BVGE 2011/15 - Abteilung II - Finanzmarktaufsicht - Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen. K...

Finanzmarktaufsicht 2011/15


BVGE / ATAF / DTAF 245

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Auszug aus dem Urteil der Abteilung II
i. S. X. AG gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
B–4710/2009 vom 29. März 2011
Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen. Konkurseröff-
nung.
Art. 190 BV. Art. 1 Abs. 2 BankG. Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV.
Art. 1156 OR. Art. 5 FINMAG.
1. Bei der Frage nach der Gesetzmässigkeit einer durch den Bun-
desrat erlassenen unselbständigen Verordnungsbestimmung ist
zu prüfen, ob sie sich an den Umfang der formellgesetzlichen
Delegationsnorm hält. Dabei ist darauf zu achten, welchen Er-
messensspielraum der Gesetzgeber dem Bundesrat zur Regelung
der Materie auf Verordnungsstufe gegeben hat. Diesen gilt es im
Rahmen des Anwendungsgebots von Art. 190 BV zu beachten
(E. 3.3).
2. Art. 1 Abs. 2 BankG nimmt Anleihen generell vom Begriff der
Publikumseinlage aus. Es ist deshalb fraglich, ob der Bundesrat
gestützt auf diese Norm Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV erlassen
durfte, der Anleihen nur dann nicht als Publikumseinlagen quali-
fiziert, wenn die Anleihensgläubiger im Rahmen eines Art. 1156
OR genügenden Prospekts informiert worden sind, wobei diese
Frage offen gelassen werden kann (E. 4–5).
3. Seit dem Erlass von Art. 5 FINMAG findet Art. 3a Abs. 3 Bst. b
BankV seine gesetzliche Grundlage in diesem Artikel, welcher im
Zusammenhang mit der Bankenaufsicht direkt anwendbar ist.
Demnach kommt der Finanzmarktaufsicht die Aufgabe zu, den
Gläubigerschutz zu gewährleisten. Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV
ist hierzu geeignet und bewegt sich im Rahmen der Delegations-
norm (E. 6).


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Acceptation non autorisée de dépôts du public. Ouverture de la
faillite.
Art. 190 Cst. Art. 1 al. 2 LB. Art. 3a al. 3 let. b OB. Art. 1156 CO.
Art. 5 LFINMA.
1. Lorsqu'il est question de la légalité d'une disposition d'une or-
donnance dépendante édictée par le Conseil fédéral, il faut exa-
miner si cette disposition reste dans les limites de la délégation
légale de compétence. Dans ce contexte, il convient de déterminer
la marge d'appréciation laissée au Conseil fédéral par le légis-
lateur pour régler la matière dans les dispositions d'application.
Cette marge doit se situer dans les limites de l'obligation
d'appliquer les lois fédérales prévue à l'art. 190 Cst. (consid. 3.3).
2. Selon l'art. 1 al. 2 LB, les souscriptions d'emprunts ne sont pas
considérées comme des dépôts du public. C'est pourquoi l'on
peut se demander si le Conseil fédéral était en droit, sur la base
de cette disposition, d'édicter l'art. 3a al. 3 let. b OB, selon lequel
seul n'est pas qualifié de dépôt du public un emprunt dont les
créanciers ont été informés au moyen d'un prospectus conforme
aux règles de l'art. 1156 CO. Cette question peut toutefois être
laissée ouverte (consid. 4–5).
3. Depuis l'adoption de l'art. 5 LFINMA, l'art. 3a al. 3 let. b OB
trouve sa base légale dans cette nouvelle disposition, laquelle est
directement applicable en matière de surveillance des banques. Il
découle de cette dernière disposition que la surveillance des mar-
chés financiers a pour tâche d'assurer la protection des créan-
ciers. L'art. 3a al. 3 let. b OB est approprié pour atteindre ce but
et n'excède pas les limites de la délégation de compétence (con-
sid. 6).
Accettazione illegittima di depositi del pubblico. Dichiarazione di
fallimento.
Art. 190 Cost. Art. 1 cpv. 2 LBCR. Art. 3a cpv. 3 lett. b OBCR.
Art. 1156 CO. Art. 5 LFINMA.
1. Nell'ambito della questione della legalità delle ordinanze dipen-
denti emanate dal Consiglio federale, deve essere esaminato se
queste abbiano rispettato i limiti della delega di competenza con-
tenuta nella legge formale. Per fare ciò va considerato quale
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potere di apprezzamento il legislatore ha conferito al Consiglio
federale per regolare la materia tramite ordinanza. Tale margine
deve essere applicato nei limiti del diritto giusta l'art. 190 Cost.
(consid. 3.3).
2. L'art. 1 cpv. 2 LBCR esclude generalmente i prestiti dalla no-
zione di depositi del pubblico. Ci si può pertanto chiedere se il
Consiglio federale era autorizzato ad emanare l'art. 3a cpv. 3
lett. b OBCR, secondo cui i prestiti non sono considerati depositi
del pubblico, se i creditori del prestito sono stati sufficientemente
informati tramite un manifesto conformemente all'art. 1156 CO;
questa questione può tuttavia essere lasciata indecisa (consid. 4–
5).
3. Dall'emanazione dell'art. 5 LFINMA, l'art. 3a cpv. 3 lett. b
OBCR trova la sua base legale in questa nuova disposizione, che
è direttamente applicabile in materia di vigilanza sulle banche.
Secondo tale disposizione, la vigilanza dei mercati finanziari ha il
compito di assicurare la protezione dei creditori. L'art. 3a cpv. 3
lett. b OBCR è appropriato per raggiungere tale scopo, e non
oltrepassa i limiti della delega di competenza (consid. 6).

Die Eidgenössische Bankenkommission (EBK, seit dem 1. Januar 2009
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [FINMA, Vorinstanz]) wurde im
Sommer 2008 durch die Meldung eines Marktteilnehmers auf die T. AG
(Beschwerdeführerin) aufmerksam und eröffnete daraufhin eine Unter-
suchung, um zu klären, ob die Gesellschaft einer nach Banken-, Börsen-
oder Kollektivanlagegesetz bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgeht.
Zu diesem Zweck ersuchte sie die Beschwerdeführerin am 22. August
2008 um Informationen und Unterlagen zu ihrer Geschäftstätigkeit. Die
Beschwerdeführerin erteilte die verlangten Auskünfte am 23. September
2008 schriftlich und stellte der Vorinstanz gleichzeitig Unterlagen zu. Am
29. Oktober 2008 gab die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Mög-
lichkeit, sich zu einem provisorisch erstellten Sachverhalt zu äussern,
wovon diese nicht Gebrauch machte.
Mit sofort vollstreckbarer Verfügung vom 13. Juli 2009 stellte die Vor-
instanz fest, dass die Beschwerdeführerin gewerbsmässig Publikumsein-
lagen entgegennehme und damit gegen das Bankengesetz vom 8. No-
vember 1934 (BankG, SR 952.0) verstosse. Gleichzeitig ordnete sie die
Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin an (Zeitpunkt: 14. Juli
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2009, 08:00 Uhr) und setzte Rechtsanwalt Dr. Daniel Hunkeler sowie
Rechtsanwalt Salvatore Petralia als Konkursliquidatoren ein.
Ihre Verfügung begründete die Vorinstanz damit, dass die Beschwerde-
führerin Emittentin einer Medium Term Note (MTN) über den Betrag
von US$ 400 Mio. sei, welche in Bonds à US$ 100'000 gestückelt sei.
Die Emission der MTN datiere vom 17. Januar 2007 und laute auf den
Nominalbetrag. Gemäss Art. 1 Abs. 2 BankG i. V. m. Art. 3a Abs. 3
Bst. b der Bankenverordnung vom 17. Mai 1972 (BankV, SR 952.02)
seien Anleihensobligationen und andere vereinheitlichte und massen-
weise ausgegebene Schuldverschreibungen oder nicht verurkundete
Rechte mit gleicher Funktion zwar nicht mit der Annahme von Publi-
kumseinlagen gleichgestellt. Die in Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV sta-
tuierte Ausnahme, wonach Anleihensobligationen keine Publikumseinla-
gen darstellten, komme aber nur zum Tragen, sofern die Erfordernisse
der Prospektpflicht im Sinne von Art. 1156 des Obligationenrechts vom
30. März 1911 (OR, SR 220) i. V. m. den in Art. 652a OR gemachten
Publizitätsvorschriften erfüllt seien.
Gegen diese Verfügung führt die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
23. Juli 2009 Beschwerde und beantragt, die angefochtene Verfügung
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz aufzu-
heben. Weiter stellt sie die Verfahrensanträge, die Vollstreckung der Zif-
fern 7 und 8 (Publikation der Konkurseröffnung auf der Internetseite der
Vorinstanz und im Schweizerischen Handelsamtsblatt SHAB sowie An-
weisung an das Handelsregisteramt Zug zur Eintragsänderung) sei bis
zum Abschluss des Rechtsmittelverfahrens aufzuschieben und der Be-
schwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Zudem seien die
Handlungen der Konkursliquidatoren auf sichernde und werterhaltende
Massnahmen zu beschränken. Diese vorsorglichen Massnahmen seien
superprovisorisch anzuordnen.
Zur Begründung bringt sie vor, ihre MTN sei in rechtlicher Hinsicht als
Anleihe zu qualifizieren. Anleihen würden von Art. 1 Abs. 2 BankG aus-
drücklich nicht als Publikumseinlagen bezeichnet. Soweit Art. 3a Abs. 3
Bst. b BankV von der Vorinstanz so ausgelegt werde, dass eine Anleihe
nur dann keine Publikumseinlage darstelle, wenn der Prospekt den Vor-
aussetzungen von Art. 1156 und Art. 652a OR entspreche, habe diese
Norm keine gesetzliche Grundlage.
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Mit Zwischenverfügung vom 13. August 2009 wies das Bundesverwal-
tungsgericht die Anträge um vorsorgliche Massnahmen ab, soweit diese
nicht gegenstandslos geworden waren.
In ihrer Vernehmlassung vom 19. Oktober 2009 beantragt die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Be-
schwerdeführerin habe sich zum Verfahren vor der Vorinstanz äussern
können, weshalb ihr Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzt wor-
den sei. Die Auslegung von Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV durch die Vor-
instanz sei korrekt. Schon aus dem Wortlaut der Bestimmung ergebe
sich, dass eine Anleihensobligation nur dann bestehe, wenn die Voraus-
setzungen von Art. 1156 OR und Art. 652a OR erfüllt seien.
Mit Replik vom 25. November 2009 hält die Beschwerdeführerin an
ihren Prinzipalanträgen fest.
In ihrer Stellungnahme vom 22. Dezember 2009 hält die Vorinstanz an
ihren Anträgen fest und bringt im Wesentlichen abermals vor, sie habe
das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin nicht verletzt.
Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, bei der von ihr ausgege-
benen beziehungsweise zur Emission vorgesehenen Medium Term Note
über US$ 400 Mio. (MTN, gestückelt in Bonds à US$ 100'000), handle
es sich um eine Anleihe, und zwar unabhängig davon, ob die Anforde-
rungen von Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV i. V. m. Art. 1156 OR bezüglich
der Prospektpflicht erfüllt seien oder nicht. Es sei unzulässig, eine An-
leihe ohne weiteres als unerlaubte Publikumseinlage zu behandeln, wenn
der Prospekt den Anforderungen von Art. 1156 OR i. V. m. Art. 652a OR
nicht genüge. Diese Vorgehensweise habe keine gesetzliche Grundlage,
da Art. 1 Abs. 2 BankG die Anleihen von der Bankenaufsicht ausnehme,
ohne Anforderungen an den Inhalt des Prospekts zu stellen.
Die Vorinstanz führt aus, schon aus dem Wortlaut von Art. 3a Abs. 3
Bst. b BankV ergebe sich, dass eine Anleihe nur dann als solche betrach-
tet werden könne, wenn die Voraussetzungen von Art. 1156 OR in Bezug
auf die Prospektpflicht erfüllt seien. Deshalb obliege es ihr, den Prospekt
inhaltlich zu prüfen. Bestünden Mängel am Prospekt, sei die Anleihe
nach der vorinstanzlichen Praxis als Publikumseinlage zu behandeln. Ihre
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Auslegung von Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV sei auch deshalb korrekt,
weil sich Markteilnehmer, die unter Missachtung der Vorgaben zur Pros-
pektpflicht Anleihen ausgeben, andernfalls der Aufsicht durch die Vor-
instanz entziehen könnten, was den Gläubigerschutz aushebeln würde.
3. Es stellt sich vorerst die Frage, welche Anforderungen an die
gesetzliche Grundlage einer unselbständigen Verordnung zu stellen sind.
3.1 Art. 5 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) führt das Rechtsstaatlichkeits-
prinzip ein (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schwei-
zerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich 2008, Rz. 171). Demnach
ist Grundlage und Schranke staatlichen Handelns das Recht (Art. 5
Abs. 1 BV). Das Erfordernis der Rechtsgrundlage verankert einerseits
das Prinzip der Spezialermächtigung, wonach eine staatliche Behörde
ausschliesslich dann tätig werden darf, wenn hierzu eine ausreichende
Rechtsgrundlage besteht (YVO HANGARTNER, in: Bernhard Ehren-
zeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender
[Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl.,
Zürich 2008, Art. 5 N 6; sog. Rechtsstaatlichkeitsprinzip im formellen
Sinn). Als Gegenstück zur Spezialermächtigung ist andererseits die
Rechtsbindung der staatlichen Behörden zu nennen, welche sich an das
gesetzte Recht zu halten haben. Die Bindung an das Recht gilt nur für
gültige, mit dem übergeordneten Recht in Einklang stehende Normen
(GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft, Kommentar, Zürich 2007, Art. 5 N 12 f.; sog. Rechtsstaat-
lichkeitsprinzip im materiellen Sinn).
3.2 Das von Art. 5 BV aufgestellte Prinzip der Rechtsbindung staat-
licher Behörden wird von Art. 190 BV in Bezug auf die zwingend an-
wendbaren Normen konkretisiert. Demnach sind für das Bundesgericht
und die anderen rechtsanwendenden Behörden ausschliesslich Bundes-
gesetze und Völkerrecht massgebend. Die Lehre versteht den in Art. 190
BV verwendeten Rechtsbegriff des Bundesgesetzes in einem formellen,
das heisst Art. 164 und Art. 165 BV entsprechenden Sinn (HANGARTNER,
a. a. O., Art. 190 N 12). Daraus ergibt sich, dass rechtsanwendende Be-
hörden ein Bundesgesetz selbst dann anwenden müssen, wenn sie dessen
Verfassungswidrigkeit feststellen (BGE 131 II 697 E. 5). Anders als ein
Bundesgesetz im formellen Sinn werden die rechtsetzenden Erlasse
unterer Hierarchiestufen vom Anwendungsgebot in Art. 190 BV nicht
erfasst. Dadurch sind insbesondere Verordnungen im Sinne von Art. 163
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Abs. 1 und Art. 182 Abs. 1 BV – unabhängig davon, ob sie vom Parla-
ment oder vom Bundesrat erlassen worden sind – durch die rechts-
anwendenden Behörden nicht voraussetzungslos anzuwenden (grund-
legend: BGE 104 Ib 412 E. 2 ff.). Einer Verordnung, welche überge-
ordnetem Recht widerspricht oder in diesem keine Grundlage findet, ist
daher von den rechtsanwendenden Behörden nach einer vorfrageweisen
Prüfung die Anwendbarkeit zu versagen, sofern sie nicht gesetzes- oder
verfassungskonform ausgelegt werden kann (BGE 103 IV 192 E. 2a ff.;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B–1566/2007 vom 14. Juli 2008
E. 2.4 ff., teilweise veröffentlicht in BVGE 2008/45).
3.3 Stellt sich – wie vorliegend – die Frage nach der Gesetzmässig-
keit einer durch den Bundesrat erlassenen unselbständigen Verordnungs-
bestimmung, so ist vorerst zu prüfen, ob sich diese an den Umfang der
formellgesetzlichen Delegationsnorm hält (PIERRE TSCHANNEN, Staats-
recht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl., Bern 2007, § 8
N 17). Ob die Verordnungsbestimmung im konkreten Fall von der Dele-
gationsnorm gedeckt ist, ist durch Auslegung zu ermitteln, wobei sich
das Gericht an den Grundsätzen und Regeln des übergeordneten Gesetzes
zu orientieren hat (BGE 111 V 310 E. 2b). Bei der Auslegung ist insbe-
sondere darauf zu achten, ob der Gesetzgeber dem Bundesrat einen
weiten Ermessensspielraum zur Regelung der Materie auf Verordnungs-
stufe gegeben hat. Ist dies der Fall, muss das erkennende Gericht schon
unter Berücksichtigung des Anwendungsgebots im Sinne von Art. 190
BV den formellgesetzlich eingeräumten Ermessensspielraum respektie-
ren und darf nicht sein eigenes Ermessen an Stelle jenes des Bundesrats
setzen. Sprengt die Bestimmung hingegen den Rahmen der dem Bundes-
rat delegierten Kompetenzen in offensichtlicher Weise, so ist sie geset-
zeswidrig und folglich nicht anwendbar (BGE 131 II 562 E. 3.2, BGE
126 II 522 E. 41); darauf basierende Verfügungen sind aufzuheben (BGE
110 V 252 E. 4bb ff.).
4. Gemäss Art. 1 Abs. 2 BankG dürfen Nichtbanken keine Publi-
kumseinlagen entgegennehmen (Satz 1), wobei der Bundesrat aber Aus-
nahmen von diesem Prinzip vorsehen kann, sofern der Gläubigerschutz
gewahrt ist (Satz 2). Satz 3 von Art. 1 Abs. 2 BankG hält fest, dass es
sich bei Anleihen nicht um Publikumseinlagen handelt, ohne weitere Ein-
schränkungen beziehungsweise Präzisierungen zu machen. Art. 3a Abs. 3
Bst. b BankV nimmt Anleihen und andere vereinheitlichte und massen-
weise ausgegebene Schuldverschreibungen oder nicht verurkundete
Rechte mit gleicher Funktion (Wertrechte) ebenfalls vom Begriff der
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Publikumseinlagen aus, verlangt jedoch zusätzlich, dass die Gläubiger in
einem Art. 1156 OR entsprechenden Umfang informiert werden.
Vom Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 BankG her ist zweifelhaft, ob der Bun-
desrat im Rahmen seiner Verordnungskompetenz ohne zusätzliche Legi-
timationsgrundlage weitere Bedingungen für die Ausnahme von Anleihen
von der Bankengesetzgebung aufstellen kann. Die von Art. 1 Abs. 2
BankG stipulierte Ausnahme der Anleihen von der Bankenaufsichts-
gesetzgebung scheint vielmehr generell zu sein. Satz 2 von Art. 1 Abs. 2
BankG, wonach der Bundesrat weitere Ausnahmen vom Begriff der
Publikumseinlagen machen kann, sofern der Gläubigerschutz gewahrt ist,
bezieht sich vom grammatikalischen Verständnis her wohl nicht auf die
Anleihen, da diese in Satz 3 von Art. 1 Abs. 2 BankG separat geregelt
sind (vgl. den sich nicht explizit mit dieser Frage auseinandersetzenden
BGE 121 II 147 E. 3b, welcher generell auf den Gläubigerschutz ver-
weist).
Da der Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 BankG nicht eindeutig ist und das
Bundesgericht in Fällen gleicher Art nicht explizit auf die Frage nach der
gesetzlichen Grundlage von Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV eingegangen ist
(vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts 2A.168/1999 vom
17. Juni 1999 E. 3a, veröffentlicht in: EBK-Bulletin 38/1999 S. 25 ff.;
BGE 121 II 147), muss auslegungsweise ermittelt werden, ob die in
Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV gemachte Einschränkung, wonach nur
solche Anleihen nicht als bankenaufsichtsrechtlich relevante Publikums-
einlagen gelten, deren Emissionsprospekt die Voraussetzungen von
Art. 1156 OR erfüllt, in Art. 1 Abs. 2 BankG oder einer anderen Geset-
zesbestimmung eine genügende gesetzliche Grundlage findet.
5. Im vorliegenden Fall ist insbesondere in historischer Hinsicht
eher fraglich, ob der Gesetzgeber dem Bundesrat die Kompetenz erteilen
wollte, die in Art. 1 Abs. 2 BankG stipulierte generelle Ausnahme der
Anleihen vom Begriff der Publikumseinlage durch das Einführen von im
Gesetz nicht genannten Bedingungen zu relativieren.
5.1 Der heutige Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 BankG wurde im Rah-
men des Folgeprogramms nach der Ablehnung des EWR-Abkommens
am 18. März 1994 in das Bankengesetz aufgenommen (AS 1995 246).
Der Botschaft des Bundesrats vom 24. Februar 1993 über das Folge-
programm nach der Ablehnung des EWR-Abkommens (BBl 1993 I
805 ff., 970) lässt sich entnehmen, dass der Bundesrat dem Parlament nur
die ersten zwei Sätze von Art. 1 Abs. 2 BankG zur Genehmigung unter-
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breiten wollte. Die Norm hätte in diesem Fall die Entgegennahme von
Publikumseinlagen durch Nichtbanken verboten und dem Bundesrat
unter Berücksichtigung der Gläubigerinteressen die Möglichkeit gege-
ben, Ausnahmen davon vorzusehen, ohne aber die Anleihen explizit zu
erwähnen. In seiner Botschaft äusserte sich der Bundesrat ansonsten
nicht zu den Anleihen, sondern verwies global auf seine Ausführungen in
der Botschaft II über die Anpassung des Bundesrechts an das EWR-
Recht (Zusatzbotschaft II zur EWR-Botschaft) vom 15. Juni 1992 (BBl
1992 V 520 ff., nachfolgend: EWR-Botschaft II). Daraus geht hervor,
dass der Bundesrat die Rechtmässigkeitskontrolle von Anleihen nicht der
Bankengesetzgebung beziehungsweise -aufsicht unterstellen wollte. So
führte er aus, die Gläubigerinteressen seien durch das Obligationenrecht
gewahrt, und ausserdem sei eine Gesetzgebung in Bezug auf den Primär-
markt geplant (EWR-Botschaft II, BBl 1992 V 696). Die ständerätliche
Kommission schlug anlässlich der Beratung im Ständerat vom 7. Ok-
tober 1993 die Aufnahme des Passus in Art. 1 Abs. 2 BankG vor, wonach
die Auflage von Anleihen nicht als Entgegennahme von Publikumsein-
lagen gelte (Amtliches Bulletin der Bundesversammlung [AB] 1993 S
764). Der Kommissionssprecher begründete den ausdrücklichen Aus-
schluss der Anleihen von der Bankengesetzgebung damit, dass es sich
um eine essentielle Finanzierungsmöglichkeit für Unternehmen handle
und zudem bereits eine obligationenrechtliche Regelung bestehe. Sowohl
der Ständerat als auch am 17. Dezember 1993 der Nationalrat genehmig-
ten die Aufnahme des Passus in Art. 1 Abs. 2 BankG diskussionslos (AB
1993 N 2494).
5.2 Umfassend ging der Bundesrat in seiner Botschaft zu einem
Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz,
BEHG) vom 24. Februar 1993 (BBl 1993 I 1369 ff., 1384 f., nach-
folgend: Botschaft zum BEHG 1993) auf die Emission von Wertpapieren
und Wertrechten ein. Er hielt fest, dass die obligationenrechtlichen Re-
geln zum Prospektzwang und zur Prospekthaftung lediglich Mindeststan-
dards betreffend Prospektinhalt und -haftung aufstellten. In Bezug auf die
Information der Anleger betreffend Bilanzklarheit, Aktualität sowie Zu-
kunftsaussichten des Emittenten seien diese Regeln zu knapp und ihren
Pendants in der Europäischen Gemeinschaft unterlegen. Störend sei
zudem, dass die Schutzwirkung des Obligationenrechts erst dann greife,
wenn ein Anleger bereits zu Schaden gekommen sei. Diese Situation
werde allerdings gemildert, indem die Aufsichtsbehörde (die Vorinstanz;
vgl. Art. 3 Abs. 1 des Börsengesetzes vom 24. März 1995 [BEHG, SR
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954.1]) via Genehmigung der Reglemente für die Zulassung von Effek-
ten zum Handel an einer Börse ausführlichere Prospekte für kotierte
Wertpapiere verlangen könne, als nach den obligationenrechtlichen Vor-
gaben erforderlich sei (zur Genehmigung der Börsenreglemente: Art. 3
Abs. 2 Bst. a BEHG; zum geforderten Prospektinhalt bei der Kotierung
von Anleihen an der SIX Swiss Exchange Regulation: Art. 29 Kotie-
rungsreglement vom 1. Juli 2009 i. V. m. Art. 14 Zusatzreglement für die
Kotierung von Anleihen vom 1. Juli 2009). Damit nahm der Bundesrat in
Kauf, dass Wertpapiere und Wertrechte, die nicht börsenkotiert sind, in
Bezug auf den Prospekt und die Haftung ausschliesslich den obligatio-
nenrechtlichen Regeln unterstehen (zur ausserbörslichen Emission, vgl.
MAX BOEMLE/MAX GSELL/JEAN-PIERRE JETZER/PAUL NYFFELER/CHRIS-
TIAN THALMANN, Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz,
Zürich 2002, S. 64 f.). Er hielt fest, dass mittelfristig ein weitergehender
Regelungsbedarf für den gesamten Primärmarkt bestehe, wobei zum
Beispiel eine direkte Kontrolle der Emissionsprospekte durch die
Aufsichtsbehörde vorzusehen wäre (Botschaft zum BEHG 1993, BBl
1993 I 1385; eine dem amerikanischen Recht nachgebildete sogenannte
« full disclosure of all material facts »; ROLF WATTER/MICHAEL G. NOTH,
in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter [Hrsg.], Basler Kom-
mentar. Obligationenrecht II, 3. Aufl., Zürich 2008, Art. 1156 N 7). Der
Bundesrat empfahl dem Parlament trotz der festgestellten Schwächen der
obligationenrechtlichen Regelung von Emissionen beziehungsweise der
Prospektpflicht, den Primärmarkt vorläufig nicht eingehender zu regeln,
um die Konkurrenzfähigkeit des schweizerischen Finanzplatzes gegen-
über dem Euromarkt nicht zu gefährden. Da die Prospektpflicht und -
haftung obligationenrechtlich geregelt seien, wäre eine börsenrechtliche
Normierung ausserdem in rechtssystematischer Hinsicht störend. Eine
zukünftige Regelung habe entweder mittels einer Revision des Obliga-
tionenrechts oder über den Erlass einer Spezialgesetzgebung zu erfolgen
(Botschaft zum BEHG 1993, BBl 1993 I 1386). Das Parlament folgte
dem Bundesrat in Bezug auf die Belassung des Gläubigerschutzes bei
Emissionen im Obligationenrecht (Bundesgesetz über die Börsen und
den Effektenhandel [Börsengesetz, BEHG] vom 24. März 1995, BBl
1995 II 419 ff.); das BEHG wurde entsprechend am 1. Februar 1997 in
der vom Bundesrat vorgeschlagenen Version in Kraft gesetzt (AS 1997
68).
Ebenso wenig war schliesslich eine Änderung der Regeln zur Prospekt-
pflicht und -haftung Gegenstand der am 1. Januar 2008 in Kraft getrete-
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nen Aktienrechtsreform. Wie der Botschaft des Bundesrats zur Revision
des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-,
Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht) vom 19. Dezember
2001 (BBl 2002 3148) zu entnehmen ist, werden in Bezug auf die Pros-
pekthaftung die bisherigen obligationenrechtlichen Regeln beibehalten
(BBl 2002 3225).
5.3 Da sich Art. 1 Abs. 2 BankG weder dem Wortlaut noch dem
historischen Sinn nach entnehmen liesse, dass der Gesetzgeber aus-
schliesslich jene Anleihen von der Bankenaufsicht ausnehmen wolle, die
über einen vollständigen Prospekt im Sinne von Art. 1156 OR (oder
deren ausgebende Gesellschaft allenfalls über die korrekte Besetzung der
Revisionsstelle gemäss Art. 727 OR) verfügen, geht die Lehre einheitlich
von einer fehlenden gesetzlichen Grundlage für Art. 3a Abs. 3 Bst. b
BankV aus. Sie stützt sich dabei auf die Tatsache, dass ein Prospekt nach
den Vorgaben Art. 1156 OR beziehungsweise eine korrekt bestellte Revi-
sionsstelle gemäss Art. 727 OR keine konstitutiven Merkmale zur Qua-
lifikation eines Grossdarlehens als Anleihe sind (RASHID BAHAR/ERIC
STUPP, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/Thomas Bauer/Christoph Win-
zeler [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bankengesetz, Basel/Genf/Mün-
chen 2005, Art. 1 N 19; DANIEL BODMER/BEAT KLEINER/BENNO LUTZ,
Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zürich, Stand:
18. Nachlieferung 2009, Art. 1 N 36; URS EMCH/HUGO RENZ/RETO
ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6. Aufl., Zürich 2004,
N 1280).
Ob Art. 1 Abs. 2 BankG eine genügende gesetzliche Grundlage für
Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV darstellt, kann im vorliegenden Kontext
indes offen gelassen werden. Denn wie unten aufzuzeigen sein wird,
wurden durch den Erlass des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni
2007 (FINMAG, SR 956.1) die Aufgaben der Vorinstanz so konkretisiert,
dass eine Anordnung wie jene von Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV durch die
formellgesetzlich festgehaltene Zielsetzung der Aufsichtsbehörde als von
der Normstufe und der Normdichte her gedeckt erscheint.
6. Gleichzeitig mit dem Inkrafttreten des FINMAG am 1. Januar
2009 (Verordnung über die vollständige Inkraftsetzung des Finanzmarkt-
aufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007, AS 2008 5205) nahm die Vor-
instanz ihre Tätigkeit auf. Die Vorinstanz entstand aus dem Zusammen-
schluss der vormaligen EBK, des Bundesamts für Privatversicherungen
sowie der Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei, um als
2011/15 Finanzmarktaufsicht


256 BVGE / ATAF / DTAF

« integrierte Finanzmarktaufsicht » die verschiedenen Facetten des
Finanzmarkts konsistent und einheitlich überwachen zu können (vgl.
Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Eidgenössische
Finanzmarktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz; FINMAG] vom
1. Februar 2006, BBl 2006 2829–2916, 2834 f., nachfolgend: Botschaft
zum FINMAG). Durch den Erlass des FINMAG als neue Rahmengesetz-
gebung zur Vereinheitlichung der Aufsichtsinstrumente für die verschie-
denen bereits bestehenden Finanzmarktgesetze, sollte der Vorinstanz
überdies ein Werkzeug zur effizienten Erfüllung der ihr obliegenden Auf-
gaben verschafft werden. Dadurch sollte eine einheitliche und umfas-
sende Finanzmarktaufsicht geschaffen werden (BBl 2006 2830).
6.1 Die durch die Neustrukturierung der Finanzmarktaufsicht ver-
folgten gesetzgeberischen Absichten werden positivrechtlich in Art. 5
FINMAG festgehalten und dreigliedrig als Schutz der Anleger bezie-
hungsweise der Gläubiger, der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte
sowie des Ansehens des Finanzplatzes definiert. Diese Ziele sind gemäss
dem 1. Satz von Art. 5 FINMAG nach Massgabe der Finanzmarktgesetze
zu erreichen, die in Art. 1 Abs. 1 Bst. a–g FINMAG abschliessend aufge-
zählt sind und wozu auch die Bankengesetzgebung gehört. Vorliegend
beruft sich die Vorinstanz bei ihrem Vorgehen insbesondere auf den die
Bankengesetzgebung durchdringenden Gläubiger- beziehungsweise An-
legerschutz, welcher ausgehebelt würde, wenn eine Gesellschaft unter
Umgehung der Vorschriften zur Prospektpflicht gemäss Art. 1156 OR
(bzw. ohne korrekt besetzte Revisionsstelle im Sinne von Art. 727 OR)
Anleihen auflegen würde. Die Verwirklichung des von der Vorinstanz
angesprochenen Gläubiger- beziehungsweise Anlegerschutzes wird ge-
meinhin als der eigentliche Zweck der Bankengesetzgebung angesehen,
auch wenn das BankG selbst keinen Zweckartikel kennt (vgl. etwa
CHRISTOPH WINZELER, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Bör-
sengesetz – Finanzmarktaufsichtsgesetz, Basler Kommentar Bankenge-
setz, Basel 2011, N 3 zu Art. 5 FINMAG mit weiteren Hinweisen). Als
weitere Zielsetzung der Bankengesetzgebung kommt der Schutz des
Publikumsvertrauens in die Finanzintermediation hinzu (grundlegend:
BGE 111 Ib 126 E. 2a). Auch wenn diese Ziele nicht expressis verbis im
BankG niedergelegt worden sind, so wurden sie durch den Erlass von
Art. 5 FINMAG doch auf eine für bankenrechtliche Sachverhalte direkt
anwendbare formellgesetzliche Grundlage gestellt, indem gemäss Art. 2
FINMAG das FINMAG direkte Anwendung findet, sofern die finanz-
marktrechtlichen Spezialbestimmungen nichts anderes vorsehen.
Finanzmarktaufsicht 2011/15


BVGE / ATAF / DTAF 257

6.2 Der Gläubiger- beziehungsweise Anlegerschutz als bankenrecht-
liches Ziel wird in materieller Hinsicht einerseits als Schutz des Gläu-
bigers beziehungsweise des Anlegers vor dem Risiko einer Insolvenz der
Bank verstanden (Botschaft zum FINMAG, BBl 2006 2859). Um dieses
Ziel möglichst zu erreichen, müssen eine Bank oder ihr gleichgestellte
Unternehmen Vorkehren in organisatorischer und finanzieller Hinsicht
(Eigenmittel, Liquidität) treffen (BAHAR/STUPP, a. a. O., Art. 1 N 1).
Andererseits trifft die Banken und ihnen gleichgestellte Unternehmen im
Rahmen des Gläubiger- beziehungsweise Anlegerschutzes zunehmend
auch eine (aktive) Informationspflicht, welche heute allgemein anerkannt
ist (vgl. z. B. die Richtlinien der Schweizerischen Bankiervereinigung
SBVg zu den Vermögensverwaltungsaufträgen 2010,
> Selbstregulierung > Richtlinien). Die Ansicht, dass zum
Gläubigerschutz zunehmend und analog zum Anlegerschutz auch eine
aktive Information der Gläubiger gehört, rührt daher, dass heute eine
Vielzahl verschiedener Publikumseinlagen besteht und sich der Trend
weg vom klassischen Banksparen hin zu diversifizierten modernen
Kapitalanlagen bewegt. Damit einhergehend haben sich in den letzten
Jahrzehnten die Anforderungen an den Gläubigerschutz erhöht und
dessen Ausprägungen zugenommen. Die Summe marktbezogener Ent-
scheidungen, die ein Anleger beziehungsweise ein Gläubiger treffen
muss, ist gross und von bedeutender wirtschaftlicher Tragweite (DIETER
ZOBL/CHRISTOPH BLÖCHLINGER, Risiken, Ziele und Massnahmen in der
schweizerischen Kapitalmarktgesetzgebung, in: Rolf H. Weber/Dieter
Zobl [Hrsg.], Risikomanagement durch Recht im Banken- und Versiche-
rungsbereich, Schweizer Schriften zum Bankenrecht, Bd. 83, Zürich
2006, S. 33 f.). Beim Anleger- beziehungsweise Gläubigerschutz geht es
nicht in erster Linie darum, die einer Einlage beziehungsweise Anlage
inhärenten (Verlust-)Risiken vom Kunden auf die Bank beziehungsweise
den Emittenten abzuwälzen. Jedoch soll sichergestellt werden, dass der
Anleger beziehungsweise der Gläubiger eine vollständige und korrekte
Risikobeschreibung erhält, worauf er seinen Entscheid basieren kann.
Eine solche ist insbesondere deshalb wichtig, weil ein Informations-
gefälle zwischen der Bank beziehungsweise dem Emittenten und dem
Gläubiger beziehungsweise dem Anleger besteht, welches die Bank be-
ziehungsweise der Emittent zu seinen Gunsten und unter Umständen
gegen die Anlegerinteressen ausnützen kann. Aufgrund der Diversifi-
zierung der Einlage- und Anlageformen hat sich der soeben in quali-
tativer Hinsicht umschriebene Begriff des Gläubiger- beziehungsweise
2011/15 Finanzmarktaufsicht


258 BVGE / ATAF / DTAF

Anlegerschutzes auch in Bezug auf die Bankenaufsichtsgesetzgebung
durchgesetzt (MIRJAM EGGEN, Die schweizerische Prospektpflicht für
Effekten – eine rechtsvergleichende Untersuchung der bestehenden
Rechtslage, in: Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanz-
marktrecht 3/2010, S. 207 f.; ZOBL/BLÖCHLINGER, a. a. O., S. 34 f.).
6.3 Auch wenn sich am gesetzgeberischen Grundsatzentscheid, den
Primärmarkt vorläufig nicht umfassend zu regulieren und die Normie-
rung von Wertpapier- und Wertrechtemissionen sowie die damit verbun-
dene Rechtmässigkeitskontrolle und Haftung im Obligationenrecht zu
belassen, im Zusammenhang mit dem Erlass des FINMAG nichts änderte
(Botschaft zum FINMAG, BBl 2006 2829 ff.) beziehungsweise die
bisherige liberale Regelung änderungslos beibehalten wurde (RETO
JACOBS, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J.
Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfas-
sung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2008, Art. 98 N 6; PHILIPPE A.
HUBER, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Börsengesetz – Fi-
nanzmarktaufsichtsgesetz, Basler Kommentar Bankengesetz, 2. Aufl.,
Basel 2007, Art. 2 Bst. d N 19), so kann doch nach den in E. 6.1 und
insbesondere E. 6.2 gemachten Feststellungen zum heutigen Zeitpunkt
von einem Verständnis im bankenrechtlichen Gläubiger- beziehungs-
weise Anlegerschutz ausgegangen werden, welcher den dem Banken-
recht unterstellten Unternehmen eine gewisse Informationspflicht mit
Blick auf die von ihnen ausgegebenen Produkte oder die von ihnen ange-
botenen Anlageformen auferlegt. Auch wenn die Prospekthaftpflicht im
Obligationenrecht und somit privatrechtlich geregelt ist, und die An-
leihen von Art. 1 Abs. 2 BankG grundsätzlich von der Bankengesetz-
gebung ausgenommen werden, so wird Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV,
welcher insofern eine Gegenausnahme zum Ausschlusstatbestand von
Art. 1 Abs. 2 BankG darstellt, als dass er Anleihen, welche ohne einen
die Prospektpflicht im Umfang von Art. 1156 OR berücksichtigenden
Prospekt aufgelegt werden, als Publikumseinlage behandelt, sowohl um-
fangmässig als auch vom Konkretisierungsgrad her von Art. 5 FINMAG
gedeckt. In diesem Zusammenhang erscheint denn auch das in Art. 3a
Abs. 3 Bst. b BankV gewählte Abgrenzungskriterium – die Erfüllung der
Prospektpflicht im Sinne von Art. 1156 OR – als gesetzmässig und als
korrekter Anknüpfungspunkt für den bankenrechtlich vorgesehenen
Gläubigerschutz. Wie oben ausgeführt, wollte der Gesetzgeber grund-
sätzlich keine amtliche Vorabprüfung von Anleihen durch die Vorinstanz.
Aus diesem Grund erlaubten Art. 5 FINMAG i. V. m. Art. 3a Abs. 3
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Bst. b BankV keine systematische Vorabkontrolle aller nicht an der Börse
aufgelegten Anleihen durch die Vorinstanz. Jedoch ermächtigt Art. 5
FINMAG die Vorinstanz, im Rahmen ihres Auftrags (Gläubiger- bzw.
Anlegerschutz) tätig zu werden, wenn sie – wie vorliegend – auf An-
leihen aufmerksam wird, die den Anschein erwecken, missbräuchlich zu
sein und die gesetzlichen Minimalbestimmungen zum Anlegerschutz im
Sinne von Art. 1156 OR nicht zu erfüllen. Dass die Vorinstanz Anleihen,
deren Prospekt die Voraussetzungen von Art. 1156 OR nicht erfüllt, als
Publikumseinlage im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG behandelt, ist eine
logische Folge davon, dass der Gesetzgeber die Anleihen offensichtlich
als Publikumseinlagen angesehen, jedoch grundsätzlich von der Banken-
aufsicht ausgenommen hat. Warum unter diesen Umständen Anleihens-
obligationen, die dem Gläubiger- bzw. Anlegerschutz nicht entsprechen,
anders behandelt werden sollten als unerlaubte Publikumseinlagen, ist
nicht ersichtlich (BGE 121 II 147 E. 3b f.).
6.4 Somit findet Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV seine gesetzliche
Grundlage – wenn nicht in Art. 1 Abs. 2 BankG – jedenfalls in Art. 5
FINMAG und die Vorinstanz hat ihre Kompetenzen als Aufsichtsbehörde
grundsätzlich nicht überschritten, wenn sie den Anleihensprospekt der
Beschwerdeführerin auf dessen Konformität mit Art. 1156 OR hin ge-
prüft hat. Soweit die Vorinstanz auch geprüft hat, ob die Beschwerdefüh-
rerin über eine genügende Revisionsstelle im Sinne von Art. 727 OR
verfügt, so ist dieses Vorgehen ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Vor-
instanz hat ihren Entscheid nicht auf den Verstoss der Beschwerdefüh-
rerin gegen Art. 727 OR abgestellt, sondern lediglich im Rahmen ihrer
Kompetenz gemäss Art. 5 FINMAG festgehalten, die Beschwerdefüh-
rerin verfüge über keine ordentliche Revisionsstelle, was ein weiteres
Indiz für die Rechtswidrigkeit der von ihr ausgegebenen Anleihe dar-
stelle. Schliesslich kann dahingestellt bleiben, ob und inwiefern die Be-
schwerdeführerin für ihre Bonds bereits Gelder entgegengenommen hat:
Erstellt ist einerseits, dass sie ihre Anleihensobligationen auf ihrer Inter-
netseite öffentlich beworben hat, und andererseits, dass die Übertragung
mindestens einer Obligation an eine Drittperson (X. N.V.) stattgefunden
hat. Allein schon durch die öffentliche Werbung für die Entgegennahme
von Geldern für ihre Bonds wurde ihr Verhalten gemäss Art. 3 Abs. 1
BankV bankenaufsichtsrechtlich relevant (BGE 136 II 43 E. 4.2, BGE
132 II 382 E. 6.3.1). Somit hat die Vorinstanz auch in dieser Hinsicht ihre
Kompetenzen nicht überschritten.