BVGE 2011/17 - Abteilung II - Öffentliches Beschaffungswesen - Öffentliches Beschaffungswesen. Anwendung des öff...

Öffentliches Beschaffungswesen 2011/17


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Auszug aus dem Urteil der Abteilung II
i. S. A. AG gegen Bundesamt für Bauten und Logistik
B-1687/2010 vom 21. Juni 2011
Öffentliches Beschaffungswesen. Anwendung des öffentlichen Be-
schaffungsrechts auf den Personalverleih.
Anhang 1 Annex 4 Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öf-
fentliche Beschaffungswesen (nachfolgend: GPA). Art. 5 Abs. 1 Bst. b
BöB. Art. 39 VöB.
1. Keine Beschaffung im Sinne des Vergaberechts liegt vor, wenn
eine staatliche Stelle Leistungen selbst mit eigenen Ressourcen,
das heisst auch durch Anstellung eigenen Personals im Rahmen
des öffentlichen Dienstrechts, erbringt (sog. « make »-Ent-
scheid). Demgegenüber ist im Personalverleih grundsätzlich ein
Beschaffungsgeschäft zu sehen, da der Staat bei privaten Firmen
als Nachfrager von Dienstleistungen auftritt, die er für die Erfül-
lung seiner Aufgaben benötigt (sog. « buy »-Entscheid) (E. 2).
2. Im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags ist nicht zu prüfen,
ob die Regeln des öffentlichen Dienstrechts umgangen werden
(E. 4, vgl. auch E. 5.6 in fine).
3. Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist nur in
Bezug auf Dienstleistungen zulässig, welche in den Anwendungs-
bereich des GPA fallen (E. 5.2). Während Informatikdienstleis-
tungen unterstellt sind, trifft dies auf den Personalverleih nicht
zu (E. 5.4).
4. Die vorliegende Beschaffung ist als Personalleihvertrag anzuse-
hen, da die Vergabestelle nicht projektspezifisch rekrutiert und
die Ausgestaltung der Verträge den Regeln über den Personal-
verleih entspricht (E. 5.5 f.).
Marchés publics. Application du droit des marchés publics à la loca-
tion de services.
Appendice 1 Annexe 4 de l'Accord du 15 avril 1994 sur les marchés
publics (ci-après: AMP). Art. 5 al. 1 let. b LMP. Art. 39 OMP.
1. Il n'existe pas de marché au sens du droit des marchés publics
lorsqu'un organisme étatique fournit lui-même des prestations,
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avec ses propres ressources, y compris par l'engagement de son
propre personnel dans le cadre du droit de la fonction publique
(décision « make »). La location de services doit par contre être
considérée comme un marché lorsque l'Etat apparaît, vis-à-vis
des entreprises privées, comme demandeur de prestations dont il
a besoin pour l'exécution de ses tâches (décision « buy ») (con-
sid. 2).
2. Dans le cadre d'un recours contre une adjudication, il n'y a pas à
examiner si les règles du droit de la fonction publique sont
contournées (consid. 4, cf. aussi consid. 5.6 in fine).
3. Le recours au Tribunal administratif fédéral n'est recevable que
pour les prestations de services qui tombent dans le champ
d'application de l'AMP (consid. 5.2). Les prestations de services
informatiques sont soumises à l'AMP, ce qui n'est pas le cas de la
location de services (consid. 5.4).
4. Le présent marché est à considérer comme un contrat de loca-
tion de services, puisque l'adjudicateur ne recrute pas par rap-
port à un projet spécifique et que les termes du contrat corres-
pondent aux règles sur la location de services (consid. 5.5 s.).
Acquisiti pubblici. Applicazione del diritto in materia di acquisiti
pubblici.
Appendice 1 Allegato 4 dell'Accordo del 15 aprile 1994 sugli appalti
pubblici (qui di seguito: AAP). Art. 5 cpv. 1 lett. b OAPub. Art. 39
LAPub.
1. Nessun approvvigionamento esiste nel senso del diritto di acqui-
sto pubblico quando un organismo statale fornisce prestazioni
con risorse proprie, cioè con l'occupazione di personale proprio
in applicazione del diritto del pubblico impiego (decisione « ma-
ke »). L'affitto di personale invece è considerato come un ap-
provvigionamento visto che lo stato appare come richiedente di
prestazioni richiesi per la realizzazione delle funzioni pubbliche
(decisione « buy ») (consid. 2).
2. Nella contestazione di un'aggiudicazione non si deve esaminare
se le norme del diritto del pubblico impiego sono rispettate (con-
sid. 4, cfr. anche consid. 5.6 in fine).
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3. Il ricorso al Tribunale amministrativo federale è soltanto am-
missibile per le prestazioni di servizi nell'ambito dell'applicazio-
ne dell'AAP (consid. 5.2). I servizi informatici sono sottoposti
all'AAP, ciòè non è il caso per l'affitto di personale (consid. 5.4).
4. Visto che l'autorità aggiudicatrice non recluta delle persone per
progetti specifici e che i termini contrattuali corrispondono alle
norme sull'affitto personale, l'approvvigionamento nella fatti-
specie e da considerare come un contratto d'affitto di personale
(consid. 5.5 seg.).

Das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL) schrieb für die Führungs-
unterstützungsbasis (FUB) des Departements für Verteidigung, Bevölke-
rungsschutz und Sport (VBS) im Schweizerischen Handelsamtsblatt
(SHAB) Nr. 196 vom 9. Oktober 2009 unter dem Projekttitel « Projekt
(940) 532 Dienstleistungen 2009 in der FUB » einen als « Dienstleis-
tungsauftrag » bezeichneten Auftrag im offenen Verfahren aus. Ziel der
Ausschreibung war es, mittels Personalverleih den Bedarf an Fachkräften
für den Betrieb der Informatik zu decken. Die Ausschreibung umfasste
insgesamt 40 Teilaufträge (Lose).
Die Zuschläge wurden am 25. Februar 2010 auf
publiziert. Gegen die Zuschlagsentscheide für die Lose 5, 31 und 32
erhob die A. AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit separaten Ein-
gaben vom 17. März 2010 Beschwerde. Sie beantragte die Aufhebung
der Zuschläge für die Lose 5, 31 sowie 32 und Weisung an die Vergabe-
stelle, die Aufträge neu zu vergeben. Im Weiteren ersuchte sie um Ge-
währung der aufschiebenden Wirkung.
Mit superprovisorischen Anordnungen vom 18. März 2010 erteilte der
Instruktionsrichter den Beschwerden die aufschiebende Wirkung.
Die Vergabestelle beantragte mit Eingaben vom 12. April 2010 als vor-
sorgliche Massnahme die Gestattung des vorläufigen Bezuges der benö-
tigten Dienstleistungen von den bisherigen Leistungserbringerinnen.
Diesem Antrag wurde mit Verfügung vom 21. April 2010 entsprochen.
Mit für jedes strittige Los separaten Zwischenentscheiden vom 19. Juli
2010 wies das Bundesverwaltungsgericht die Gesuche um Gewährung
der aufschiebenden Wirkung ab unter Hinweis auf die überwiegenden
öffentlichen Interessen an der sofortigen Vollstreckbarkeit der Zuschlags-
entscheide.
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Das Urteil vom 21. Juni 2011 in den unter der Verfahrensnummer B–
1687/2010 vereinigten Verfahren B–1687/2010, B–1688/2010 und B–
1689/2010 lautet auf Nichteintreten mangels Zuständigkeit angesichts
des Gegenstandes der Beschaffung.
Aus den Erwägungen:
2. Vorab ist zu prüfen, ob im Personalverleih ein Beschaffungs-
geschäft zu sehen ist; die Erfüllung dieser Definition ist Voraussetzung
für die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. dazu den Ent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3060/2010 vom 27. August
2010 E. 3.6 sowie den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommis-
sion für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] 1999-006 vom
3. September 1999, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbe-
hörden [VPB] 64.30 E. 1b/aa). Unter den Begriff der öffentlichen Be-
schaffung fallen alle Geschäfte, bei denen der Staat bei privaten Firmen
als Nachfrager von Gütern oder Dienstleistungen auftritt, die er für die
Erfüllung seiner Aufgaben benötigt (BGE 135 II 49 und BGE 125 I 209;
ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 294). Das Beschaf-
fungswesen gehört damit, zusammen mit dem öffentlichen Personal-
wesen, zur so genannten Bedarfsverwaltung, welche die für die staatliche
Aufgabenerfüllung notwendigen Güter und Dienstleistungen bereitstellt
(CHRISTOPH JÄGER, Öffentliches Beschaffungswesen, in: Markus
Müller/Reto Feller [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, Bern 2008,
S. 744). Zwar wird in der Lehre mit Verweis auf das Subsidiaritäts-
prinzip teilweise vertreten, der Staat habe die zur Erfüllung seiner öffent-
lichen Aufgaben erforderlichen Güter und Dienstleistungen in erster
Linie auf dem Markt zu beschaffen und nicht selbst zu produzieren
(RENÉ RHINOW/GERHARD SCHMID/GIOVANNI BIAGGINI/FELIX UHL-
MANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., Basel 2011, § 19 N. 4).
Indessen ergibt sich jedenfalls aus dem öffentlichen Beschaffungsrecht
kein Anspruch auf die Privatisierung oder den Verzicht auf die Rekom-
munalisierung einer Aufgabe (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kan-
tons Zürich VB.2006.00145 vom 5. April 2006 E. 1.2 f.). Man spricht in
diesem Zusammenhang vom « make or buy »-Entscheid der staatlichen
Bedarfsstellen. Entscheidet sich eine staatliche Stelle, die in Frage
stehenden Leistungen selbst (das heisst mit eigenen Ressourcen) zu er-
bringen, so liegt keine Beschaffung im Sinne des Vergaberechts vor.
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Einem « make »-Entscheid in diesem Sinne ist die Anstellung eigenen
Personals nach den Regeln des öffentlichen Dienstrechts gleichgestellt
(vgl. zum Ganzen MARTIN BEYELER, Der objektive Geltungsbereich des
Vergaberechts, Gedanken zum Begriff des öffentlichen Auftrags, in:
Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht
2008, Zürich 2008, S. 65 ff., insbes. S. 79). Entsprechend sieht die
Note 4 zum Annex 4 Anhang 1 des Übereinkommens vom 15. April
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement
Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) vor, dass jedenfalls Arbeits-
verträge dem GPA nicht unterstehen. Demgegenüber ist im Personal-
verleih grundsätzlich ein Beschaffungsgeschäft zu sehen, wobei in einem
weiteren Schritt zu prüfen ist, ob das Bundesgesetz vom 16. Dezember
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) auf
dieses Anwendung findet (E. 5 hiernach). Vorab ist indessen in Bezug
auf das vorliegende Projekt zu prüfen, ob die Vertragsverhältnisse tat-
sächlich so ausgestaltet sind, dass nicht im Ergebnis ein Arbeitsverhältnis
zwischen dem Bund und den eingesetzten externen Mitarbeitern entsteht.
3. (…)
4. (…)
Mit dem Entscheid, die benötigten Fachkräfte nicht selbst durch An-
stellung zu akquirieren, liegt demnach eine öffentliche Beschaffung vor.
Es ist im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlages im Übrigen nicht zu
prüfen, ob die diesem zugrunde liegende Ausschreibung – vorliegend be-
treffend Personalverleih – etwa mit Blick auf das öffentliche Dienstrecht
des Bundes zulässig wäre.
5.
5.1 Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gemäss dem
5. Abschnitt des BöB ist nur zulässig in Bezug auf Beschaffungen, die in
den Geltungsbereich des BöB fallen (Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BöB e
contrario). Das BöB erfasst seinerseits nur Beschaffungen, welche dem
GPA unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Alle übri-
gen Beschaffungen von Auftraggeberinnen gemäss Art. 2 BöB sind in
der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaf-
fungswesen (VöB, SR 172.056.11) geregelt. Art. 39 VöB in der Fassung
vom 18. November 2009 (AS 2009 6157) äussert sich zwar im Unter-
schied zur alten Fassung vom 11. Dezember 1995 (AS 1996 518) nicht
mehr zum Verfügungscharakter von Entscheiden, die in den Vergabever-
fahren nach dem 3. Kapitel der VöB erlassen werden, hält aber im Ergeb-
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nis in gleicher Weise fest, dass diese nicht mit Beschwerde angefochten
werden können.
5.2
5.2.1 Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff « Dienst-
leistungsauftrag » einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem
Anbieter oder einer Anbieterin über die Erbringung einer Dienstleistung
nach Anhang 1 Annex 4 GPA. In diesem Anhang werden die unterstell-
ten Dienstleistungen im Sinne einer Positivliste abschliessend aufgeführt
(vgl. Botschaft vom 19. September 1994 zu den für die Ratifizierung der
GATT/WTO-Übereinkommen [Uruguay-Runde] notwendigen Rechts-
anpassungen − Öffentliches Beschaffungswesen [GATT-Botschaft 2], in:
BBl 1994 IV 1181; vgl. zum Ganzen den Entscheid der BRK 2001-009
vom 11. Oktober 2001, veröffentlicht in VPB 66.4 E. 2b/cc). Gemäss
Art. 3 Abs. 1 VöB gelten als Dienstleistungen die in Anhang 1 zur VöB
aufgeführten Leistungen. Die darin enthaltene Liste mit der Überschrift
« Dem Gesetz unterstehende Dienstleistungen » entspricht derjenigen des
Anhangs 1 Annex 4 GPA, indem sämtliche dort aufgeführten Dienstleis-
tungen durch die VöB unverändert übernommen werden. Nur für solche
dem Gesetz unterstehenden Dienstleistungen steht der Rechtsmittelweg
offen (Entscheid der BRK 2004-012 vom 30. November 2004, veröf-
fentlicht in VPB 69.32 E. 1c/aa; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH
LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
1. Bd, 2. Aufl. Zürich 2007, Rz. 132). Diese Rechtsprechung entspricht
derjenigen des Bundesverwaltungsgerichts (BVGE 2008/48 E. 2.1).
5.2.2 Nach dem Gesagten ist zu prüfen, ob der streitige Auftrag eine
Dienstleistung im Sinne von Anhang 1 Annex 4 GPA beziehungsweise
Anhang 1 zu Art. 3 Abs. 1 VöB zum Inhalt hat. Sowohl Anhang 1
Annex 4 GPA als auch Anhang 1 zu Art. 3 Abs. 1 VöB enthalten eine
zum Teil vom Wortlaut her leicht unterschiedlich formulierte Kurzbe-
schreibung der einzelnen angesprochenen Dienstleistungen. Im Übrigen
wird auf die Referenz-Nummern der (provisorischen) Zentralen Produk-
teklassifikation (Central Product Classification, CPC) der UNO (Aus-
gabe 1991) verwiesen, die, obwohl im Jahre 1998 die Version 1.0 der
CPC verabschiedet wurde, für die Auslegung des GPA sowie der VöB
(entgegen dem Redaktionsversehen im Rahmen der Publikation des
Entscheides der BRK 1999-006 vom 3. September 1999, veröffentlicht in
VPB 64.30 Fn. 173 zu E. 1d) massgebend ist (Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B–1773/2006 vom 25. September 2008, teilweise publi-
ziert in BVGE 2008/48 [nicht publizierte E. 3.3 und E. 3.4]; vgl. auch
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den Entscheid der BRK 2004-012 vom 30. November 2004, veröffentl-
icht in VPB 69.32 E. 1c/bb, Entscheid der BRK 2001-007 vom 28. Sep-
tember 2001, veröffentlicht in VPB 66.5 E. 2c/aa). Die nähere Prüfung,
ob eine Dienstleistung dem BöB untersteht, ist demnach im Lichte der
entsprechenden CPC-Referenz-Nummer vorzunehmen (Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B–1773/2006 vom 25. September 2008, teilweise
publiziert in BVGE 2008/48 [nicht publizierte E. 3.3 f.]; Entscheid der
BRK 2000-007 vom 3. November 2000, veröffentlicht in VPB 65.41
E. 3a). Das hindert den Rechtsanwender selbstverständlich nicht daran,
gegebenenfalls auch andere Versionen der CPC oder andere UN-Klas-
sifikationen wie die CITI (Classification internationale type, par indus-
trie, de toutes les branches d'activité économique)/ISIC (International
Standard Industrial Classification of All Activities) als Auslegungshilfe
heranzuziehen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B–1773/2006 vom
25. September 2008, teilweise publiziert in BVGE 2008/48 [nicht publi-
zierte E. 3.4] und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B–3060/2010
vom 27. August 2010 E. 3, je mit Verweis auf JEAN-BAPTISTE ZUF-
FEREY/CORINNE MAILLARD/NICOLAS MICHEL, Droit des marchés
publics, Freiburg 2002, S. 79).
5.2.3 Für die Zuordnung eines Auftrags zu den CPC-Kategorien sind
– soweit erforderlich – die einzelnen charakteristischen Teilleistungen
voneinander abzugrenzen und je einzeln einer Kategorie zuzuordnen
(vgl. etwa das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B–1470/2010 vom
29. September 2010 E. 1.3). Die CPC ist so aufgebaut, dass eine in dieser
Weise definierte (Teil-)Leistung immer nur einer Kategorie zuzuordnen
ist. Es ist damit ausgeschlossen, dass eine bestimmte Dienstleistung so-
wohl unter die Liste der dem Beschaffungsrecht unterstellten Tätigkeiten
als auch unter die Liste der nicht unterstellten Tätigkeiten fällt (SUE
ARROWSMITH, The Law of Public and Utilities Procurement, 2. Aufl.,
London 2005, Rz. 15.94 mit Hinweis).
5.3 In den Zwischenentscheiden der vorliegenden Verfahren vom
19. Juli 2010 wurde erwogen, dass die Zuordnung der beschaffungsge-
genständlichen Dienstleistungen prima facie unter eine Kategorie der
Klassifikationsnummer 84 der CPC « Informatik und verbundene Tätig-
keiten » als sachgerecht erscheine, zumal die Vergabestelle in ihrer
Publikation der Ausschreibung und des Zuschlages selbst davon ausging,
es würden vorliegend Informatikdienstleistungen beschafft. Da solche
Beschaffungen in der Positivliste aufgeführt seien und damit vom BöB
erfasst würden, könne jedenfalls nicht gesagt werden, dass auf die Be-
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schwerde offensichtlich nicht einzutreten sei (Zwischenentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts B-1687/2010 vom 19. Juli 2010, Zwischen-
entscheid des Bundesverwaltungsgerichts B–1688/2010 vom 19. Juli
2010 und Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B–
1689/2010 vom 19. Juli 2010, jeweils E. 3.3). Bereits in den Zwischen-
entscheiden wurde das Vorbringen der Vergabestelle, es handle sich
vorliegend – entgegen den von der Vergabestelle selbst in ihren Aus-
schreibungen gemachten Angaben – nicht um einen Auftrag oder Werk-
vertrag im Informatikbereich, sondern um einen Personalleihvertrag
gemäss der dem GPA und dem BöB nicht unterstehenden CPC-Kategorie
872, diskutiert. Das Bundesverwaltungsgericht hielt diesbezüglich fest,
es dürfe jedenfalls im Rahmen der prima facie-Beurteilung nicht ausser
Acht gelassen werden, dass die « Profil »-Mitarbeiter für die Bedarfs-
stelle « gegen Entgelt Arbeitsleistungen im Informatikbereich » zu er-
bringen hätten. Eine abschliessende Zuordnung der streitgegenständ-
lichen Dienstleistungen zu einer Kategorie nahm das Bundesverwal-
tungsgericht in den Zwischenentscheiden nicht vor. Diese Zuordnung ist
nun Gegenstand der folgenden Erwägungen.
5.4
5.4.1 Personalleihverträge fallen unter die CPC-Kategorie 872 « Pla-
cement and supply services of personnel » beziehungsweise « Services
de placement et de fourniture de personnel ». Diese Kategorie umfasst
Unterkategorien für die Personalleihe in verschiedenen Bereichen, so
etwa für den Bereich der Krankenpflege (87206) oder der Haushaltshilfe
(87204). Die Subklasse 87203 (« Supply services of office support
personnel ») wird etwa wie folgt umschrieben:
« Services consisting in supplying on a fee or contract basis to the
clients, whether on a temporary or long-term basis, office support
personnel hired by the supplier, who pays their emoluments. »
Die CPC-Kategorie enthält ausserdem einen Auffangtatbestand « Supply
services of other personnel » beziehungsweise « Services de fourniture
d'autres personnels » (87209). Demnach wird die Personalleihe generell
– und damit auch im Informatik-Bereich – von der CPC-Kategorie 872
erfasst. Die CPC-Kategorie 872 wiederum ist in der Positivliste von
Anhang 1 Annex 4 GPA nicht aufgeführt. Daraus folgt, dass die Perso-
nalleihe nicht dem WTO-Vergaberecht und damit auch nicht dem BöB
untersteht (vgl. zum Ganzen BEYELER, a. a. O., S. 80).
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5.4.2 Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) hält in seiner Ein-
gabe vom 17. August 2010 fest, die Schweiz habe die private Arbeits-
vermittlung und den Personalverleih explizit von den General Agreement
on Trade in Services (GATS)-Verpflichtungen ausgenommen. Mit dem
Vorbehalt sei der freie Zugang ausländischer Vermittlungs- und Ver-
leihbetriebe zum Schweizer Markt bewusst ausgeschlossen worden.
Hintergrund dieses Entscheids bilde der Umstand, dass die Tätigkeiten
von ausländischen Vermittlungs- und Verleihbetrieben vom Ausland in
die Schweiz hinein nach dem Arbeitsvermittlungsgesetz vom 6. Oktober
1989 (AVG, SR 823.11) verboten seien. Wie die Vergabestelle in ihrer
Eingabe vom 14. September 2010 zutreffend festhält, regulieren das
GPA und das GATS zwei voneinander getrennte Bereiche, weshalb der
Vorbehalt des GATS betreffend die Arbeitsvermittlung noch nichts
darüber aussagt, ob der Personalverleih dem GPA unterstellt ist (vgl.
dazu das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B–6177/2008 vom
25. November 2008 E. 3.7.8). Indessen kann im Sinne eines Kohärenz-
arguments vermutet werden, dass die Nichtaufnahme des Personal-
verleihs – beziehungsweise der entsprechenden CPC-Kategorie – in die
Positivliste von Anhang 1 Annex 4 GPA durchaus bewusst erfolgt ist.
Dies kann indessen angesichts der Zuordnung des Personalverleihs auf-
grund der CPC-Liste ebenso offen bleiben wie die Frage, ob mit dem
Begriff « marchés de l'emploi » gemäss Note 4 zum Annex 4 Anhang 1
des GPA mehr als nur Arbeitsverhältnisse gemeint sind.
5.4.3 Demgegenüber sind Dienstleistungen im Informatikbereich ge-
mäss der CPC Klassifikationsnummer 84 in der Positivliste von An-
hang 1 Annex 4 GPA enthalten und damit dem Beschaffungsrecht unter-
stellt. Die genannte Kategorie enthält die Unterkategorien « Consultancy
services related to the installation of computer hardware » (CPC 841),
« Software implementation services » (CPC 842), « Data processing
services » (CPC 843), « Database services » (CPC 844), « Maintenance
and repair services of office machinery and equipment including
computers » (CPC 845) und schliesslich als Auffangtatbestand die CPC-
Kategorie « Other computer services ». Die einzelnen Kategorien sind
weiter unterteilt (vgl. zum Inhalt der einzelnen Kategorien und zur
Abgrenzung zu anderen Bereichen, namentlich zu den Telekommunika-
tionsdienstleistungen: World Trade Organization, Council for Trade in
Services, Communication from the European Communities and their
Member States, Coverage of CPC 84 – Computer and Related Services,
S/CSC/W/35, 24 October 2002).
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5.5
5.5.1 Wie bereits in den Zwischenentscheiden betreffend das vor-
liegende Verfahren vom 19. Juli 2010 (B–1687/2010, B–1688/2010 und
B–1689/2010) festgehalten, bestimmt die Zuordnung des streitgegen-
ständlichen Auftrags zu den Personalleihverträgen bzw. zu den Informa-
tikdienstleistungsverträgen nach dem Ausgeführten darüber, ob das BöB
Anwendung findet.
5.5.2 Vorliegend wurde in der Ausschreibung vom 9. Oktober 2009
unter Ziffer 2.1 angegeben, es handle sich um einen Dienstleistungs-
auftrag « Datenverarbeitung und verbundene Tätigkeit ». Die Verträge,
welche mit den Zuschlagsempfängern abgeschlossen wurden, sind dem-
gegenüber als Personalleihverträge bezeichnet. Entsprechend dem ver-
tragsrechtlichen Grundsatz, wonach nicht die allenfalls falsche Bezeich-
nung der Parteien massgebend ist, sondern der gewollte Vertragsinhalt,
muss auch für die Zuordnung im Bereich des Beschaffungsrechts der
tatsächliche Inhalt beziehungsweise Charakter der ausgeschriebenen
Leistung massgebend für die Beurteilung sein, um welche Dienstleis-
tungskategorie es sich handelt. Es ist demnach mit Blick auf die konkrete
Ausgestaltung der Dienstleistung zu bestimmen, ob es sich vorliegend
um einen Informatikdienstleistungsauftrag oder um einen Personalleih-
vertrag handelt. Dies ist umso mehr angezeigt, als eine gewisse Gefahr
besteht, dass formell zur Umgehung des Vergaberechts als Personalver-
leih bezeichnete Dienstleistungen zwischen den Vertragsparteien ma-
teriell als dem BöB unterstehende Dienstleistungen ausgestaltet werden.
5.5.3 Es ist für den Personalverleih charakteristisch, dass ein Arbeit-
geber einen Arbeitnehmer mit dessen Einverständnis für eine bestimmte
Zeit einem Dritten zwecks Arbeitsleistung zur Verfügung stellt. Es
bestehen zwei Vertragsverhältnisse: Zwischen dem Arbeitnehmer und
dem Verleiher besteht ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis. Das
Rechtsverhältnis zwischen dem Verleiher und der Vergabestelle beruht
auf einem « Verleihvertrag », der zur Kategorie der Dienstverschaffungs-
verträge gehört (WOLFGANG PORTMANN, in: Heinrich Honsell/Peter
Vogt/Wolfgang Wiegand [Hrsg.], Obligationenrecht I, Basler Kom-
mentar, 4. Aufl., Basel 2007, Art. 319 Rz. 34). Typisch für die Personal-
leihe ist die direkte Weisungsbefugnis des Einsatzbetriebes gegenüber
dem Arbeitnehmer (WOLFGANG PORTMANN/JEAN-FRITZ STÖCKLI,
Schweizerisches Arbeitsrecht, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2007,
S. 269 f.). Zwar hat auch der Auftraggeber gemäss Art. 397 Abs. 1 des
Obligationenrechts vom 20. März 1911 (OR, SR 220) ein Weisungsrecht
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gegenüber dem Auftragnehmer, dieses bezieht sich aber lediglich auf die
konkrete Besorgung des übertragenen Geschäfts und geht damit wesent-
lich weniger weit als das arbeitsrechtliche Weisungsrecht. Im Weiteren
ist zu beachten, dass die Personalleihe im AVG und in der Arbeitsver-
mittlungsverordnung vom 16. Januar 1991 (AVV, SR 823.111) spezial-
gesetzlich geregelt wird. Nach Art. 12 Abs. 1 AVG muss ein Verleiher,
der Einsatzbetrieben gewerbsmässig Arbeitnehmer überlässt, über eine
Betriebsbewilligung des kantonalen Arbeitsamtes verfügen. Im Rahmen
der Bewilligungserteilung ist vom Verleiher namentlich darzulegen, dass
er kein anderes Gewerbe betreibt, welches die Interessen seiner Arbeit-
nehmer oder von Einsatzbetrieben gefährden könnte (Art. 13 Abs. 1
Bst. c AVG). Im Unterschied zu auftragsrechtlichen Vertragsverhält-
nissen ist der ausgeliehene Arbeitnehmer typischerweise im Betrieb des
Entleihers tätig (vgl. dazu auch HANS-ULRICH SCHEIDEGGER/CHRISTINE
PITTELOUD, in: Thomas Geiser/Adrian von Kaenel/Rémy Wyler [Hrsg.],
Arbeitsgesetz, Bern 2005, Art. 6 N. 29).
5.5.4 Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Beauf-
tragte gemäss Art. 394 Abs. 1 OR, die ihm übertragenen Geschäfte oder
Dienste vertragsgemäss zu besorgen. Geschuldet ist ein Tätigwerden lege
artis zugunsten des Auftraggebers. Der Auftragnehmer haftet für sorg-
faltswidrige Ausführung des Mandats nach dem Massstab von Art. 398
Abs. 1 OR. Anders der Verleiher bei der Personalverleihe: Er haftet
gegenüber dem Einsatzbetrieb nicht für die ordentliche Arbeitsleistung
(d. h. auch nicht für die Ausführung lege artis), sondern nur für die sorg-
fältige Suche, Auswahl und Instruktion des Arbeitnehmers. Der Einsatz-
betrieb trägt entsprechend sowohl bei Ausfall der Arbeitskraft als auch
bei mangelhafter Arbeitsleistung das wirtschaftliche Risiko (PORTMANN,
a. a. O., Art. 319 Rz. 34; ADRIAN VON KAENEL, Arbeitsrecht, in Aldo
Schellenberg/Leo Staub [Hrsg.], Managementorientiertes Wirtschafts-
recht, Bd. 6, Zürich/St. Gallen 1999, S. 110 f.). Immerhin kann der Ein-
satzbetrieb vom Verleiher verlangen, dass die ihm zur Verfügung
gestellten Arbeitnehmer ausgewechselt werden, wenn deren Fähigkeiten
beziehungsweise Arbeitsleistungen ungenügend sind und der Verleiher
hat allfällige Haftungsansprüche gegenüber dem Arbeitnehmer aus
Art. 321e OR an den Einsatzbetrieb abzutreten (PORTMANN, a. a. O.,
Art. 319 Rz. 34).
5.6 Vorliegend steht zunächst ausser Frage, dass die Vergabestelle
extern Leistungen bei Unternehmungen der Informatikbranche einkauft.
Der Sache nach werden damit – wie auch die Vergabestelle festhält –
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Informatikleistungen beschafft. Eingekauft werden aber nicht konkrete,
sachlich bestimmte Dienstleistungen, sondern Arbeitsstunden von Infor-
matik-Spezialisten. Bei den ausgeschriebenen beziehungsweise beschaff-
ten « Profilen » handelt es sich um nichts anderes als um externe Infor-
matik-Spezialisten, die weitgehend wie eigene Arbeitnehmer in die FUB
integriert werden. Insbesondere hat sich die FUB das arbeitsrechtliche
Weisungsrecht ausbedungen und die Informatik-Spezialisten werden mit
Führungsaufgaben betraut. Auf der anderen Seite trägt die FUB das
wirtschaftliche Risiko für die Arbeitsleistungen. Die Verträge zwischen
den Informatik-Unternehmungen und der FUB sind damit nicht bloss als
Personalverleihverträge bezeichnet, sie erfüllen auch die zuvor darge-
stellten Charakteristika von Personalleihverträgen. Dies trifft insbeson-
dere auf das Risiko bei unverschuldetem Ausfall der Arbeitskraft zu,
welches für die Vergabestelle im Vergleich zur auftragsrechtlichen oder
werkvertraglichen Regelung wesentlich ungünstiger ist. Dies bringt die
Vergabestelle denn auch im Ergebnis zum Ausdruck, wenn sie ausführt,
der Personalverleih sei durch « das Fehlen jeglicher Garantie des An-
bieters für die erbrachte Leistung » gekennzeichnet (…). Auch die Haf-
tungsregelung bei mangelhafter Arbeitsleistung erweist sich bei der
vorliegend gewählten Vertragsgestaltung im Vergleich zu einem Auf-
tragsverhältnis als grundsätzlich unvorteilhafter. Solange wie vorliegend
keine Anzeichen für ein Umgehungsgeschäft in Bezug auf eine dem BöB
unterstehende Informatikdienstleistungsbeschaffung bestehen – dagegen
spricht schon der Umstand, dass sich die eingekauften Personalprofile
nicht bestimmten Projekten zuordnen lassen, sondern weite Bereiche der
Bedürfnisse der FUB abdecken –, entzieht sich die Beantwortung der
Frage, ob es sinnvoll ist, in der gewählten Form unter Verzicht sowohl
auf die Vergabe von Dienstleistungen als auch auf die Anstellung von
Personal derartige Leihverträge abzuschliessen, im vorliegenden Fall der
richterlichen Beurteilung (vgl. E. 4 in fine).
Entsprechend der Natur des Personalverleihs werden die Anforderungen
betreffend das Eignungskriterium E7 (vgl. zu den entsprechenden Anga-
ben in der Ausschreibung E. 3.2) im Rahmen der Ausschreibungsunter-
lagen wie folgt umschrieben: « Nachweis der Bewilligung zum Personal-
verleih [AVG]. Form: Kopie der Bewilligung oder im Falle einer Be-
freiung ist das entsprechende Schreiben des kantonalen Amtes für Wirt-
schaft beizulegen ». Zum Schluss, dass vorliegend materiell Personal-
verleih in Frage steht, kommt im Übrigen auch das SECO, welches als
zuständige Bundesbehörde für die Überwachung des AVG die Aus-
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schreibung seinerzeit geprüft hat (…). Es ist zudem festzuhalten, dass
selbst die Beschwerdeführerin davon ausgeht, vorliegend handle es sich
um Personalverleih und nicht um ein Auftragsverhältnis. Namentlich
stützt sie darauf ihre materiellen Vorbringen ab, die Zuschlagsempfän-
gerinnen der Lose 31 und 32 verfügten nicht über die erforderlichen
Bewilligungen für den Personalverleih. Entsprechend hat die Auftrag-
geberin auf die Frage einer Anbieterin zu den Ausschreibungsunterlagen,
welche den Hinweis gemacht hat, sie verleihe als Beratungsfirma kein
Personal, « in Konkretisierung » der entsprechenden Anforderungen ge-
mäss den Ausschreibungsunterlagen auf das Arbeitsvermittlungsgesetz
verwiesen (Fragen/Antworten Projekt [940] 532; […]). Nicht entschei-
dend ist die Frage, ob eine Bewilligung zum Personalverleih vorliegt. So
hat sich etwa eine Anbieterin im in Frage stehenden Verfahren mit
Schreiben des Amts für Wirtschaft und Arbeit der Volkswirtschaftsdirek-
tion des Kantons Zürich bestätigen lassen, dass sie, um der FUB die in
Frage stehenden Profile anbieten zu können, keiner Bewilligung zum
Personalverleih im Sinne von Art. 12 AVG bedürfe (…). Selbst wenn die
Vergabestelle schliesslich – wie die Beschwerdeführerin behauptet –
vereinzelt Angebote von Anbietern ohne entsprechende Bescheinigung
entgegennehmen sollte, kann dies zwar aufsichtsrechtlich relevant sein,
ändert aber nichts an der Qualifikation des Vertragsverhältnisses und an
der Zuordnung gemäss CPC-Liste.
6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es sich bei der vor-
liegenden Beschaffung um eine Personalleihe gemäss der CPC-Kate-
gorie 872 und nicht um einen Dienstleistungsauftrag im Informatik-
bereich gemäss der CPC-Kategorie 84 handelt. Der streitgegenständliche
Auftrag fällt damit nicht in den Geltungsbereich des BöB, womit die
Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht gegeben ist.