Asylverfahren 2011/23
BVGE / ATAF / DTAF 463
LANDESRECHT — DROIT NATIONAL —
DIRITTO NAZIONALE
1 Staat – Volk – Behörden
Etat – Peuple – Autorités
Stato – Popolo – Autorità
23
Auszug aus dem Urteil der Abteilung V
i. S. A. und B. gegen Bundesamt für Migration
E–8648/2010 vom 21. September 2011
Nichteintreten auf Asylgesuch (Dublin-Verfahren). Zeitpunkt der
Beiordnung einer Vertrauensperson für unbegleitete minderjährige
Asylsuchende. Grundsatzurteil.
Art. 34 Abs. 2 Bst. d, Art. 17 Abs. 3 und Art. 26 Abs. 2 AsylG. Art. 7
Abs. 3 und Art. 29a Abs. 1 und Abs. 3 AsylV 1. Verordnung (EG)
Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der
Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für
die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mit-
gliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (nachfolgend: Dublin-
II-VO).
1. Die im Rahmen der teilweisen Asylgesetzrevision von 2005 erlas-
senen besonderen Verfahrensbestimmungen zum Schutz von un-
begleiteten Minderjährigen von Art. 17 Abs. 3 AsylG gelten auch
in Dublin-Verfahren (E. 5.3.1–5.3.3).
2. Im Empfangs- und Verfahrenszentrum werden der rechtserheb-
liche Sachverhalt betreffend die Zuständigkeit eines allfälligen
Drittstaates zur Behandlung des Asylantrages nach den Kriterien
der Dublin-II-VO und allfällige Überstellungshindernisse oder
Selbsteintrittsgründe erfragt. Dies entspricht einem der « ent-
scheidwesentlichen Verfahrensschritte » im Sinne von Art. 17
Abs. 3 Bst. b. AsylG. Deshalb ist zu diesem Zeitpunkt eine Ver-
trauensperson beizuordnen (E. 5.4.2–5.4.6).
2011/23 Asylverfahren
464 BVGE / ATAF / DTAF
3. Das Bundesamt für Migration muss in Dublin-Verfahren vor der
Erhebung des rechtserheblichen Sachverhalts die zuständigen
kantonalen Behörden über die Anwesenheit einer unbegleiteten
minderjährigen asylsuchenden Person informieren (E. 7).
Non-entrée en matière sur une demande d'asile (Dublin). Moment
déterminant pour la désignation d'une personne de confiance pour
les requérants d'asile mineurs non accompagnés. Arrêt de principe.
Art. 34 al. 2 let. d, art. 17 al. 3 et art. 26 al. 2 LAsi. Art. 7 al. 3 et
art. 29a al. 1 et al. 3 OA 1. Règlement (CE) n
o
343/2003 du Conseil du
18 février 2003 établissant les critères et mécanismes de détermina-
tion de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande
d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un ressortissant
d'un pays tiers (ci-après: règlement Dublin II).
1. Les dispositions de procédure particulières de l'art. 17 al. 3 LAsi
pour la protection des mineurs non accompagnés, introduites lors
de la révision partielle de la loi sur l'asile en 2005, sont aussi
applicables dans le cadre des procédures Dublin (consid. 5.3.1–
5.3.3).
2. Dans le centre d'enregistrement et de procédure, il est procédé à
l'établissement des faits pertinents quant à une éventuelle compé-
tence d'un Etat tiers pour le traitement de la demande d'asile
selon les critères du règlement Dublin II, et quant à d'éventuels
obstacles au transfert ou à des motifs de traiter la demande en
Suisse. Il s'agit là d'un des « actes de procédure déterminants »
de l'art. 17 al. 3 let. b LAsi. C'est pourquoi une personne de
confiance doit être désignée à ce moment (consid. 5.4.2–5.4.6).
3. Dans les procédures Dublin, l'Office fédéral des migrations doit,
avant de procéder à l'établissement des faits pertinents, informer
les autorités cantonales compétentes de la présence d'un requé-
rant d'asile mineur non accompagné (consid. 7).
Asylverfahren 2011/23
BVGE / ATAF / DTAF 465
Non entrata nel merito di una domanda di asilo (procedura
Dublino). Momento determinante per la nomina di una persona di
fiducia per richiedenti l'asilo minorenni non accompagnati. Sentenza
di principio.
Art. 34 cpv. 2 lett. d, art. 17 cpv. 3 e art. 26 cpv. 2 LAsi. Art. 7 cpv. 3 e
art. 29a cpv. 1 e cpv. 3 OAsi 1. Regolamento (CE) n. 343/2003 del
Consiglio del 18 febbraio 2003 che stabilisce i criteri e i meccanismi
di determinazione dello Stato membro competente per l'esame di
una domanda di asilo presentata in uno degli Stati membri da un cit-
tadino di un paese terzo (qui di seguito: regolamento Dublino II).
1. Le disposizioni procedurali specifiche adottate all'art. 17 cpv. 3
LAsi nell'ambito della revisione parziale del 2005 della stessa
legge a tutela dei minorenni non accompagnati trovano applica-
zione anche nelle procedure Dublino (consid. 5.3.1–5.3.3).
2. Nel centro di registrazione e di procedura si procede all'accerta-
mento sia dei fatti giuridicamente rilevanti per la determinazione
della competenza eventuale di uno stato terzo a trattare la do-
manda di asilo in base ai criteri del regolamento Dublino II, sia
del sussistere di eventuali ostacoli al trasferimento o di motivi per
trattare la domanda in Svizzera. Si tratta di una delle « fasi
procedurali rilevanti per la decisione » a norma dell'art. 17 cpv. 3
lett. b. LAsi. Pertanto, la persona di fiducia va nominata già a
quel momento (consid. 5.4.2–5.4.6).
3. Nell'ambito delle procedure Dublino, l'Ufficio federale della
migrazione è tenuto a informare le competenti autorità cantonali
circa la presenza di un richiedente minorenne non accompagnato
già prima di procedere all'accertamento dei fatti giuridicamente
rilevanti (consid. 7).
Die aus der Provinz Herat stammenden minderjährigen afghanischen
Staatsangehörigen A. und B. verliessen ihre Heimat eigenen Angaben
zufolge im Jahr 2010 mit ihrem volljährigen Bruder und reisten über
Griechenland und Italien illegal in die Schweiz ein, wo alle drei am
20. September 2010 um Asyl nachsuchten.
Der Meldung der europäischen Fingerabdrucksdatenbank Eurodac vom
21. September 2010 konnte hinsichtlich A. kein Eintrag entnommen
werden. Betreffend B. liegt keine Eurodac-Meldung in den Akten. Ihr
2011/23 Asylverfahren
466 BVGE / ATAF / DTAF
älterer Bruder wurde am 10. September 2010 in Italien in der Eigenschaft
als « Asylbewerber » mit der Kennziffer « 1 » daktyloskopisch erfasst.
A. und B. wurde das rechtliche Gehör zum sogenannten Dublin-Ver-
fahren gewährt und sie wurden zu den Personalien, den Familienverhält-
nissen und den Aufenthalten in anderen Ländern befragt, wobei sich das
Bundesamt für Migration (BFM) hinsichtlich des Reisewegs und des
Datums sowie der Umstände der Einreise in die Schweiz grösstenteils
auf die Angaben des erwachsenen Bruders abstützte. Alle Befragungen
fanden in dessen Anwesenheit statt.
Die zuständige kantonale Migrationsbehörde erhielt nach diesen Befra-
gungen im Oktober 2010 die Mitteilung des BFM, es handle sich bei den
Beschwerdeführenden um unbegleitete minderjährige Asylsuchende,
weshalb gestützt auf die geltenden Vorschriften unverzüglich Schutz-
massnahmen in die Wege zu leiten seien oder die zuständige Vormund-
schaftsbehörde zu informieren sei.
Mit Schreiben vom 23. November 2010 stellte die gesetzlich zuständige
Vertretung der Beschwerdeführenden ein Gesuch um Akteneinsicht und
rechtliches Gehör. Dabei beantragte sie, dieses sei ihr vor einem allfäl-
ligen negativen Entscheid zu gewähren.
Mit Verfügung vom 2. Dezember 2010, welche den Beschwerdeführen-
den am 10. Dezember 2010 direkt eröffnet wurde, trat das BFM gestützt
auf Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR
142.31) auf deren Asylgesuche nicht ein, ordnete die gemeinsame Weg-
weisung nach Italien mit deren volljährigem Bruder an und forderte sie
auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu
verlassen. Zudem wurde festgehalten, dass einer Beschwerde gegen
diesen Entscheid keine aufschiebende Wirkung zukomme und die edi-
tionspflichtigen Verfahrensakten den Beschwerdeführenden gemäss
Aktenverzeichnis ausgehändigt würden.
Mit Schreiben vom 16. Dezember 2010 erhoben die Beschwerdeführen-
den durch ihre gesetzliche Vertreterin beim Bundesverwaltungsgericht
gegen die vorinstanzliche Verfügung Beschwerde.
Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut und weist das
Verfahren an die Vorinstanz zurück.
Asylverfahren 2011/23
BVGE / ATAF / DTAF 467
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 In formeller Hinsicht rügte die Rechtsvertreterin, die Vorinstanz
habe die Rechte der unbegleiteten minderjährigen Asylsuchenden ver-
letzt. Das BFM hätte den Beschwerdeführenden anlässlich der Befra-
gungen eine rechtskundige Person beiordnen müssen, weil kein Vormund
oder Vertretungsbeistand für sie ernannt worden sei und sie selbst keine
rechtskundige Person zur Wahrung ihrer Interessen beauftragt hätten
(vgl. Art. 22 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über
die Rechte des Kindes [SR 0.107, nachfolgend: Kinderrechtskonvention];
Entscheidungen und Mitteilungen der schweizerischen Asylrekurskom-
mission [EMARK] 1998 Nr. 13 und Art. 7 der Asylverordnung 1 vom
11. August 1998 [AsylV 1, SR 142.311] i. V. m. Art. 17 Abs. 2 und
Abs. 3 AsylG). Damit wird implizit gerügt, dass die am 29. September
2010 erfolgte Anordnung von Schutzmassnahmen zu spät ergangen sei.
5.2 Aktenkundig ist, dass das BFM die unbegleiteten minderjähri-
gen Asylsuchenden am 29. September 2010 und am 4. Oktober 2010 (…)
in Anwesenheit des erwachsenen Bruders – indes ohne Beisein einer
rechtskundigen Person – befragte. Mit am gleichen Tag verfasstem
Schreiben, welches gleichzeitig wie die Kantonszuweisung aber erst am
11. Oktober 2010 versendet wurde, wies das BFM die zuständige Migra-
tionsbehörde des Kantons (…) an, die für die unbegleiteten minder-
jährigen Asylsuchenden vorgesehenen Schutzmassnahmen in die Wege
zu leiten. Zu Recht ging das BFM nicht davon aus, dass eine gewohn-
heitsrechtlich übertragene Verantwortung des erwachsenen Bruders über
dessen minderjährige Brüder bestehe (vgl. Weisung des BFM vom
1. Januar 2008, Kap. III 1.3.1 S. 9, abrufbar unter
> Dokumentation > Rechtliche Grundlagen >
Weisungen und Kreisschreiben > III. Asylgesetz; vgl. dazu auch Art. 2
Abs. 1 Bst. h der Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Feb-
ruar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung
des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaats-
angehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist
[Amtsblatt der Europäischen Union {ABl.} L 50/1 vom 25.2.2003, nach-
folgend: Dublin-II-VO]). Somit geht es im vorliegenden Verfahren unbe-
strittenermassen um unbegleitete minderjährige Asylsuchende.
5.3 An diese Feststellung schliesst sich die Frage an, ob das BFM
die Beschwerdeführenden zu Recht ohne Anwesenheit einer rechtskun-
2011/23 Asylverfahren
468 BVGE / ATAF / DTAF
digen Person befragt hat beziehungsweise ob die unbegleiteten minder-
jährigen Asylsuchenden im erstinstanzlichen Dublin-Verfahren ihre Inte-
ressen rechtsgenügend haben wahren können und ihren Mitwirkungs-
pflichten zur Erstellung des rechtserheblichen Sachverhalts haben nach-
kommen können.
5.3.1 Die Vorgängerorganisation des Bundesverwaltungsgerichts im
Asylbereich, die ARK, hat sich in ihrer Rechtsprechung mehrfach mit der
Frage der verfahrensrechtlichen Garantien von unbegleiteten minder-
jährigen Asylsuchenden – auch im Lichte der Kinderrechtskonvention,
welche von der Schweiz am 24. Februar 1997 ratifiziert wurde und für
sie am 26. März 1997 in Kraft trat – auseinandergesetzt; letztmals im
Entscheid EMARK 2006 Nr. 14, in welchem sie unter anderem die bishe-
rige Rechtsprechung zusammenfasste. Diesbezüglich führte sie aus, in
EMARK 1998 Nr. 13 habe die ARK eine seither konstante Rechtspre-
chung mit dem Grundsatz begründet, dass die mit der Anhörung betraute
Behörde verpflichtet sei, unbegleiteten Minderjährigen – solange keine
vormundschaftsrechtlichen Massnahmen Platz gegriffen hätten – für die
Dauer des Asylverfahrens von Amtes wegen eine rechtskundige Person
beizuordnen, bevor die Anhörung zu den Asylgründen erfolge. Diese
Verpflichtung ergebe sich aus den Grundsätzen der Achtung des Kindes-
wohls (Art. 3 Kinderrechtskonvention; Art. 11 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]),
der Rechtsgleichheit sowie des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 8
und Art. 29 BV) und solle der speziellen Situation von Minderjährigen
im Asylverfahren Rechnung tragen. Die ARK habe diese Rechtsprechung
in EMARK 1999 Nr. 18 E. 5b dahingehend präzisiert, dass die Ver-
pflichtung zur Beiordnung einer Vertrauensperson auch in Konstella-
tionen gelte, in denen die betroffene minderjährige Person zwar nicht von
den kantonalen Behörden zu ihren Asylgründen, aber von einem vom
Bundesamt beauftragten Sachverständigen befragt werde. In solchen
Konstellationen sei das Bundesamt verpflichtet, die erforderlichen
Massnahmen zu treffen. Eine Missachtung der Pflicht zur Beiordnung
einer Vertrauensperson sei als Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör zu behandeln (vgl. EMARK 1999 Nr. 2 E. 5) und führe, wenn sie
auf Beschwerdeebene gerügt werde, in der Regel zur Kassation der ange-
fochtenen Verfügung, da eine Heilung nur in Ausnahmefällen zulässig sei
(vgl. EMARK 1999 Nr. 18 E. 5d).
5.3.2 In gesetzgeberischer Hinsicht ist darauf zu verweisen, dass der
Bundesrat anlässlich der Teilrevision des Asylgesetzes vom 16. Dezem-
Asylverfahren 2011/23
BVGE / ATAF / DTAF 469
ber 2005 insbesondere betreffend besondere Verfahrensbestimmungen
für unbegleitete Minderjährige gemäss Art. 17 Abs. 3 AsylG in seiner
Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes vom 4. September 2002 Fol-
gendes beantragte: « Unbegleiteten Minderjährigen kommt nach den
Bestimmungen der Kinderrechtskonvention ein besonderer Schutz zu.
Entsprechend dem anwendbaren schweizerischen Recht sind deshalb die
zuständigen kantonalen Behörden bereits heute verpflichtet, bei diesen
Personen vormundschaftliche Massnahmen einzuleiten. Ist die Bestel-
lung eines Vormundes oder Beistandes nicht sofort möglich, muss eine
Vertrauensperson bestimmt werden, welche die Interessen der minder-
jährigen Person während der Dauer des Asylverfahrens wahrt. Der bishe-
rige Absatz 3 setzte für die Einleitung vormundschaftlicher Massnahmen
und die Bestellung einer Vertrauensperson die Zuweisung (Art. 27 Abs. 3
AsylG) des Minderjährigen an einen Kanton voraus. Neu sollen auch bei
unbegleiteten Minderjährigen Entscheide an der Empfangsstelle gefällt
und Wegweisungen vollzogen werden können. Sowohl im Verfahren am
Flughafen wie in der Empfangsstelle müssen folglich vormundschaftliche
Massnahmen eingeleitet werden und eine Vertrauensperson ernannt wer-
den, wenn entscheidrelevante Verfahrensschritte vorgenommen werden
[Hervorhebung durch das Bundesverwaltungsgericht], die über die sum-
marische Erstbefragung hinausgehen. Art. 17 Abs. 3 erwähnt abschliess-
end, in welchen Fällen eine Vertrauensperson ernannt werden muss. »
(vgl. Botschaft vom 4. September 2002 zur Änderung des Asylgesetzes,
zur Änderung des Bundesgetzes über die Krankenversicherung sowie zur
Änderung des Bundesgetzes über die Alters- und Hinterlassenenversi-
cherung, BBl 2002 6845, 6878 f.). Art. 17 Abs. 3 AsylG ist dergestalt in
der Fassung des Asylgesetzes vom 16. Dezember 2005 seit dem 1. Januar
2008 in Kraft (AS 2006 4745). Zuvor hielt aArt. 17 Abs. 3 AsylG ledig-
lich fest, dass, wird einem Kanton eine unbegleitete minderjährige asyl-
suchende Person zugewiesen, dieser unverzüglich eine Vertrauensperson
zu ernennen habe. Die neue Fassung von Art. 17 Abs. 3 AsylG präzisiert,
dass die zuständigen kantonalen Behörden für unbegleitete minderjährige
Asylsuchende unverzüglich eine Vertrauensperson bestimmen, welche
deren Interessen wahrnimmt für die Dauer a) des Verfahrens am Flug-
hafen, wenn dort entscheidrelevante Verfahrensschritte durchgeführt
werden; b) des Aufenthalts in einer Empfangsstelle, wenn dort über die
Kurzbefragung gemäss Art. 26 Abs. 2 hinausgehende entscheidrelevante
Verfahrensschritte (Hervorhebung durch das Bundesverwaltungsgericht)
durchgeführt werden oder c) des Verfahrens nach Zuweisung in den
Kanton. Art. 26 Abs. 2 AsylG gibt vor, welche Angaben anlässlich der
2011/23 Asylverfahren
470 BVGE / ATAF / DTAF
Kurzbefragung im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) erhoben
werden können (Personalien der Asylsuchenden, in der Regel deren Fin-
gerabdrücke und Fotografien, allenfalls weitere biometrische Daten).
Gleichzeitig werden die Asylsuchenden summarisch zum Reiseweg und
zu den Gründen befragt, warum sie ihr Land verlassen haben.
5.3.3 Seit dem 12. Dezember 2008, also nach Inkraftreten von Art. 17
Abs. 3 AsylG in seiner heutigen Fassung, ist die Schweiz Schengener-
beziehungsweise Dublin-Assoziierungsstaat (vgl. Art. 21 Abs. 3 AsylG
und Dublin-Assoziierungsabkommen, Anhang 1 zum AsylG) und als sol-
cher verpflichtet, seine Zuständigkeit zur Durchführung des Asylverfah-
rens unter Berücksichtigung der Bestimmungen der Dublin-Assoziie-
rungsabkommen zu prüfen (Art. 21 Abs. 2 AsylG).
5.4 Folglich ist zu prüfen, wie Art. 17 Abs. 3 AsylG auf Dublin-
Verfahren anzuwenden ist.
5.4.1 Die Europäische Union hat hinsichtlich des Verfahrensschutzes
für unbegleitete Minderjährige in Erwägungsgrund 14 der Richtlinie
2005/85/EG des Rates vom 1. Dezember 2005 über Mindestnormen für
Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Zuerkennung und Aberkennung der
Flüchtlingseigenschaft (ABl. L 326/13 vom 13.12.2005) festgelegt, dass
die Mitgliedstaaten für unbegleitete Minderjährige aufgrund ihrer Ver-
letzlichkeit spezifische Verfahrensgarantien vorsehen sollten und hierbei
in erster Linie das Wohl des Kindes zu berücksichtigen sei. Gemäss
Art. 17 derselben Richtlinie ergreifen Mitgliedstaaten so bald wie mög-
lich Massnahmen, um zu gewährleisten, dass ein Vertreter bestellt wird,
der den unbegleiteten Minderjährigen bei der Prüfung des Antrags vertritt
und/oder unterstützt. Weiter stellen sie sicher, dass der Vertreter Gelegen-
heit erhält, den unbegleiteten Minderjährigen über die Bedeutung und die
möglichen Konsequenzen seiner persönlichen Anhörung sowie gegebe-
nenfalls darüber aufzuklären, wie er sich auf seine persönliche Anhörung
vorbereiten kann. Die Mitgliedstaaten gestatten dem Vertreter bei dieser
Anhörung anwesend zu sein sowie innerhalb des von der anhörenden
Person festgelegten Rahmens Fragen zu stellen und Bemerkungen vor-
zubringen. Die Schweiz als Nichtmitglied der Europäischen Union ist
nicht verpflichtet, diese für sie nicht verbindliche Richtlinie umzusetzen,
kann sich indes daran orientieren. Den für das sogenannte Dublin-Ver-
fahren für die Schweiz verbindlichen europäischen Verordnungen und
Richtlinien (insbes. Dublin-II-VO) ist hingegen hinsichtlich der Verfah-
rensgarantien für unbegleitete Minderjährige nichts Konkretes zu entneh-
men. Demzufolge ist die diesbezügliche innerstaatliche Gesetzgebung
Asylverfahren 2011/23
BVGE / ATAF / DTAF 471
und Rechtsprechung unter Berücksichtigung der Kinderrechtskonvention
entscheidend.
5.4.2 Wie oben dargelegt, ist unbegleiteten minderjährigen Asylsu-
chenden seit der teilweisen Asylgesetzrevision vom 16. Dezember 2005
(in Kraft seit 1. Januar 2008) auch in beschleunigten Verfahren, die bei
der « Empfangsstelle » (Art. 17 Abs. 3 AsylG; heute: EVZ) und an den
Flughäfen vollständig abgewickelt werden können, der erforderliche
minimale Schutz – Beiordnung einer Vertrauensperson – zu gewähren,
sofern entscheidrelevante Verfahrensschritte (im Flughafen) beziehungs-
weise über die Kurzbefragung hinausgehende entscheidrelevante Verfah-
rensschritte durchgeführt werden. Nachfolgend ist also zu prüfen, wann
in Dublin-Verfahren die entscheidrelevanten Verfahrensschritte getätigt
werden.
5.4.3 Nach Art. 29a Abs. 1 AsylV 1 prüft das BFM die Zuständigkeit
zur Behandlung eines Asylgesuchs nach den Kriterien der Dublin-II-VO,
wenn Hinweise dafür bestehen, dass eine asylsuchende Person in einen
Drittstaat ausreisen kann, welcher für die Durchführung des Asyl- und
Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 34 Abs. 2
Bst. d AsylG). Folglich ist bei der Asylantragstellung jeder asylsuchen-
den Person vorab festzustellen, ob ein Drittstaat staatsvertraglich für die
Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist. Um dies zu erfahren,
sind – neben einem allfälligen Eintrag in der europäische Datenbank
Eurodac zur Speicherung von Fingerabdrücken – insbesondere Angaben
über die Reiseroute entscheidwesentlich. Ergibt diese Prüfung, dass ein
anderer Staat für die Behandlung des Asylgesuchs zuständig ist, und hat
dieser Staat der Aufnahme oder Wiederaufnahme der asylsuchenden
Person zugestimmt, so fällt das BFM einen Nichteintretensentscheid
(Art. 29a Abs. 2 AsylV 1). Die Erstellung dieser Entscheidgrundlage
findet in der Regel anlässlich der summarischen Befragung im EVZ statt.
Gleichzeitig beziehungsweise in gewissen Fällen auch nachträglich wird
der asylsuchenden Person das rechtliche Gehör zu etwaigen Überstel-
lungshindernissen in die für das Asylverfahren im Sinne der Dublin-II-
VO allfällig zuständigen Mitgliedstaaten gewährt. Eine weitere Anhö-
rung findet nicht statt. Damit wird deutlich, dass der Kurzbefragung,
welche in Art. 17 Abs. 3 Bst. b AsylG erwähnt wird, in einem Asyl- und
Wegweisungsverfahren nicht die gleiche Bedeutung zukommt wie in
einem Dublin-Verfahren. Bei Letzterem werden nämlich meist keine
« über die Kurzbefragung hinausgehende Verfahrensschritte» getätigt, da
bereits zu diesem Zeitpunkt der entscheidrelevante Sachverhalt (wie
2011/23 Asylverfahren
472 BVGE / ATAF / DTAF
beispielsweise die Personalien, die Reiseroute, allfällige Asylgesuche im
Ausland und eventuelle Überstellungshindernisse) erhoben wird. Immer-
hin hat die summarische Befragung im Hinblick auf die Prüfung der Zu-
ständigkeit eines Drittstaates nach den Kriterien der Dublin-II-VO auch
der Erstellung von allfälligen Sachverhaltselementen, die zu einem
Selbsteintritt verpflichten beziehungsweise zu einem solchen aus huma-
nitären Gründen Anlass geben können (vgl. BVGE 2011/9 E. 7 bzw. 8),
zu dienen.
5.4.4 Hinsichtlich der Erstellung des entscheidrelevanten Sachverhalts
gilt sodann zu berücksichtigen, dass die Mitgliedstaaten sowie die
Dublin-Assoziierungsstaaten gemäss Art. 8 der Verordnung (EG)
Nr. 2725/2000 des Rates vom 11. Dezember 2000 über die Einrichtung
von « Eurodac » für den Vergleich von Fingerabdrücken zum Zwecke der
effektiven Anwendung des Dubliner Übereinkommens (ABl. L 316/1
vom 15.12.2000, nachfolgend: Eurodac-Verordnung), Ausländern, die in
Verbindung mit dem illegalen Überschreiten einer Aussengrenze aufge-
griffen werden, erst ab dem 14. Lebensjahr die Fingerabdrücke abneh-
men dürfen, was hingegen gemäss Erfahrung des Bundesverwaltungs-
gerichts nicht immer der Praxis entspricht. Deshalb kommt der Erfragung
der Reiseroute und der vorgängigen Aufenthalte bei Minderjährigen unter
14 Jahren eine noch gewichtigere Bedeutung für einen sie betreffenden
Entscheid zu als bei älteren Asylsuchenden.
5.4.5 Weiter obliegt dem EU-Mitgliedstaat oder Dublin-Assoziie-
rungsstaat die Pflicht zu überprüfen, ob eine Wegweisung der unbeglei-
teten minderjährigen Asylsuchenden in den Zielstaat (der für die Durch-
führung des Asylverfahrens zuständig ist) mit dem Kindeswohl vereinbar
ist beziehungsweise ob Minderjährige einem Mitglied der Familie, einem
offiziellen Vormund oder einer geeigneten Aufnahmeeinrichtung im
Sinne der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren
in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaats-
angehöriger (ABl. L 348/98 vom 24.12.2008) übergeben werden können
(vgl. dazu auch der seit dem 1. Januar 2011 in Kraft stehende Art. 69
Abs. 4 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 [AuG, SR
142.20]; BVGE 2010/45 E. 8.3 mit weiteren Hinweisen).
5.4.6 Im Ergebnis steht fest, dass die Befragung im EVZ den ent-
scheidrelevanten Verfahrensschritt für die Entscheidung des BFM dar-
stellt, ob Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG Anwendung findet. Bejahendenfalls
wird darüber hinaus keine weitere Anhörung durchgeführt. Folgerichtig
Asylverfahren 2011/23
BVGE / ATAF / DTAF 473
wäre bereits für diese summarische Befragung eine Vertrauensperson zu
bestellen. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass dies erst geschehen
kann, wenn die entscheidenden Fragen hierfür geklärt sind, namentlich
ob die asylsuchende Person unbegleitet und minderjährig ist sowie ob sie
sich in einem Dublin-Verfahren befindet. Deshalb erscheint es zweck-
dienlicher, bei unbegleiteten minderjährigen Asylsuchenden, für welche
das Dublin-Verfahren in Frage kommen könnte, nachträglich eine weitere
Befragung in Anwesenheit einer Vertrauensperson zum für dieses Ver-
fahren entscheidrelevanten Sachverhalt durchzuführen.
6.
6.1 Im vorliegenden Verfahren ist aktenkundig, dass die Vorinstanz
die beiden Beschwerdeführenden zum entscheidwesentlichen Sachver-
halt nicht vollständig persönlich befragt hat; der jüngere minderjährige
Beschwerdeführer B. wurde weder zur Ausreise noch zu den Umständen
der Ausreise oder der Durchreise durch andere Länder beziehungsweise
Einreise in die Schweiz befragt; der ältere der beiden minderjährigen
Beschwerdeführenden A. wurde zum Aufenthalt in Italien nur kurz
befragt. Dabei führte er aus, sie (die drei Brüder) seien im Boot von der
italienischen Polizei aufgegriffen und in eine ihm unbekannte Stadt auf
einen Polizeiposten gebracht worden, wo die Polizei mit ihrem voll-
jährigen Bruder gesprochen habe. Anderntags seien sie entlassen und mit
einem Schlepper zu einem Bahnhof gebracht worden, wo sie per Zug zu
einer ihm unbekannten Stadt gefahren seien.
6.2 Bei der Erstellung des sie betreffenden rechtserheblichen Sach-
verhalts stellte das BFM hauptsächlich darauf ab, dass deren erwachsener
Bruder in Italien in der Eigenschaft als Asylbewerber mit der Kennziffer
« 1 » daktyloskopiert worden ist (vgl. Art. 2 Abs. 3 der Verordnung [EG]
Nr. 407/2002 des Rates vom 28. Februar 2002 zur Festlegung von Durch-
führungsbestimmungen zur Verordnung [EG] Nr. 2725/2000 über die
Einrichtung von « Eurodac » für den Vergleich von Fingerabdrücken zum
Zwecke der effektiven Anwendung des Dubliner Übereinkommens [ABl.
L 62/1 vom 5.3.2002]). In ihrer Vernehmlassung vom 31. Dezember
2010 führte die Vorinstanz dazu ergänzend aus, die Zuständigkeit Italiens
sei auch für die Minderjährigen gegeben, zumal diese in Italien nicht
daktyloskopisch erfasst worden seien; gemäss der Eurodac-Verordnung
würden anlässlich eines Asylgesuchs nur Fingerabdrücke von Personen
gespeichert, welche mindestens 14 Jahre alt seien.
6.3 Die rudimentären Aussagen des älteren minderjährigen Asyl-
suchenden und der Eurodac-Eintrag des erwachsenen Bruders der Be-
2011/23 Asylverfahren
474 BVGE / ATAF / DTAF
schwerdeführenden, auf welche sich das BFM für seinen Entscheid ab-
stützte, erscheinen klar unzureichend, um Italien als für die Durchfüh-
rung von deren Asylverfahren zuständig zu erachten. Insbesondere ver-
mag dieses Vorgehen der besonderen Bestimmung von Art. 6 Abs. 1 und
Abs. 2 Dublin-II-VO – welche das Bundesverwaltungsgericht als self-
executing erachtet (vgl. BVGE 2010/27 E. 5.2.1 ff.) – zum Schutz von
minderjährigen Asylsuchenden nicht Rechnung zu tragen. Denn alleine
die erkennungsdienstliche Erfassung von unbegleiteten minderjährigen
Asylsuchenden im Ersteinreisestaat rechtfertigt eine Rücküberstellung in
diesen nicht, solange kein Asylantrag gestellt beziehungsweise wirksam
gestellt wurde (vgl. DOMINIK BENDER/MARIA BETHKE, Das Kindeswohl
im Dublin-Verfahren, in: Asylmagazin 3 und 4/2011, S. 70 und 113). Ob
die Beschwerdeführenden tatsächlich in Italien ein Asylgesuch gestellt
haben, ist aufgrund des vorliegend erhobenen Sachverhalts nicht zu be-
antworten. Das BFM hätte die Beschwerdeführenden vielmehr ausführ-
licher zum Aufenthalt in Italien befragen und sich allenfalls an die zu-
ständigen italienischen Behörden wenden müssen, um den rechtsrele-
vanten Sachverhalt erheben zu können. Im Zweifelsfall hätte das BFM
vom Selbsteintrittsrecht Gebrauch machen müssen. Dieses unsorgfältige
Vorgehen der Vorinstanz zur Abklärung des entscheidrelevanten Sach-
verhalts stellt einen schwerwiegenden Verfahrensmangel dar, zumal die
Minderjährigen im Verfahren vor der Vorinstanz keine Begleitung und
Unterstützung von einer Vertrauensperson erfuhren (vgl. Art. 7 Abs. 3
AsylV 1). Dieser Mangel kann auf Beschwerdeebene nicht geheilt wer-
den, weshalb das Verfahren im Sinne der Erwägungen zur ergänzenden
Befragung in Anwesenheit einer Vertrauensperson und zur neuen Be-
urteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
6.4 Bei einem allfälligen Wegweisungsvollzug nach Italien dürften
überdies konkrete Abklärungen hinsichtlich vorhandener Institutionen für
unbegleitete minderjährige Asylsuchende getätigt werden müssen, um
dem Kindeswohl ausreichend Rechnung zu tragen (Art. 69 Abs. 4 AuG;
BVGE 2010/45 E. 8.3 mit weiteren Hinweisen; EMARK 2006 Nr. 24
E. 6.2.5, EMARK 1998 Nr. 13 E. 5).
6.5 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde
gutzuheissen, soweit beantragt wird, die angefochtene Verfügung vom
2. Dezember 2010 sei aufzuheben. Die Sache ist demnach im Sinne der
Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
7. Zusammenfassend ist im Allgemeinen festzuhalten, dass das
BFM in Dublin-Verfahren vor der Erhebung des rechtserheblichen Sach-
Asylverfahren 2011/23
BVGE / ATAF / DTAF 475
verhalts die zuständigen kantonalen Behörden über die Anwesenheit
einer unbegleiteten minderjährigen asylsuchenden Person informieren
muss, um die unverzügliche Bestimmung einer Vertrauensperson nach
Art. 17 Abs. 3 Bst. b AsylG und die Befragung zum rechtserheblichen
Sachverhalt in deren Anwesenheit zu gewährleisten.