Asylverfahren 2011/30
BVGE / ATAF / DTAF 567
30
Auszug aus dem Urteil der Abteilung V
i. S. G. gegen Bundesamt für Migration
E–6496/2009 vom 16. November 2011
Asylverfahren. Wiedererwägungsrecht der Vorinstanz bei Beschwer-
den gegen Nichteintretensverfügungen.
Art. 32–Art. 35a AsylG. Art. 58 Abs. 1 und 2 VwVG.
1. Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es
das Bundesamt für Migration (BFM) ablehnt, das Asylgesuch auf
seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 32–Art. 35a AsylG),
beschränkt sich die Beurteilungskompetenz der Beschwerde-
instanz praxisgemäss auf die Überprüfung der Frage, ob die Vor-
instanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (E. 3).
2. Feststellung der Nichtigkeit einer Verfügung des BFM, mit der
die Vorinstanz nach Abschluss des Schriftenwechsels ihren beim
Bundesverwaltungsgericht angefochtenen Nichteintretensent-
scheid aufgehoben und durch eine neue Nichteintretensverfü-
gung (gestützt auf einen anderen gesetzlichen Tatbestand) ersetzt
hatte, ohne das Bundesverwaltungsgericht von der neuen Ver-
fügung in Kenntnis zu setzen (E. 4 und 5).
Procédure d'asile. Droit de réexamen de l'instance inférieure dans les
cas de recours contre une décision de non-entrée en matière.
Art. 32–art. 35a LAsi. Art. 58 al. 1 et 2 PA.
1. En cas de recours contre des décisions de non-entrée en matière
par lesquelles l'Office fédéral des migrations (ODM) refuse
d'examiner le bien-fondé de la demande d'asile (art. 32–art. 35a
LAsi), le pouvoir d'examen de l'autorité de recours est limité,
dans la pratique, à examiner si l'instance inférieure a refusé à
juste titre d'entrer en matière sur la demande d'asile (consid. 3).
2. Constatation de la nullité d'une décision de l'ODM par laquelle
celui-ci, après la fin de l'échange d'écritures, a annulé sa décision
de non-entrée en matière qui était attaquée devant le Tribunal
administratif fédéral et l'a remplacée par une nouvelle décision
de non-entrée en matière (fondée sur une autre disposition
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légale), sans informer le Tribunal administratif fédéral de cette
nouvelle décision (consid. 4 et 5).
Procedura di asilo. Diritto di riesame dell'autorità inferiore in caso
di ricorso contro una decisione di non entrata nel merito.
Art. 32–art. 35a LAsi. Art. 58 cpv. 1 e 2 PA.
1. In caso di ricorso contro una decisione di non entrata nel merito
in cui l'Ufficio federale della migrazione (UFM) rifiuta di esami-
nare la fondatezza della domanda di asilo (art. 32–35a LAsi),
l'autorità di ricorso si limita, secondo la prassi, a esaminare se
l'autorità inferiore ha rifiutato a giusto titolo di entrare nel
merito della domanda di asilo (consid. 3).
2. Costatazione della nullità di una decisione dell'UFM con cui
l'autorità inferiore, terminato lo scambio di scritti, ha annullato
una sua decisione di non entrata nel merito impugnata dinnanzi
al Tribunale amministrativo federale sostituendola con una nuo-
va decisione di non entrata nel merito (fondata su un'altra dispo-
sizione legale) senza informarne il Tribunale amministrativo
federale (consid. 4 e 5).
Faits
Aus den Erwägungen:
3. Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es
das Bundesamt für Migration (BFM) ablehnt, das Asylgesuch auf seine
Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 32–Art. 35a des Asylgesetzes vom
26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]), ist die Beurteilungskompetenz der
Beschwerdeinstanz praxisgemäss auf die Überprüfung der Frage be-
schränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht einge-
treten ist. Die Beschwerdeinstanz enthält sich, sofern sie die Anwendung
des Nichteintretenstatbestands als unrechtmässig erachtet, einer selbstän-
digen materiellen Prüfung, hebt die angefochtene Verfügung auf und
weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (vgl.
Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskom-
mission 2004 Nr. 34 E. 2.1 S. 240 f.).
4. Das vorliegende Beschwerdeverfahren weist die Besonderheit
auf, dass das BFM im Frühling 2010 seine Akten beim Bundesverwal-
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tungsgericht bestellte und mit Verfügung am 21. Mai 2010 den ange-
fochtenen Nichteintretensentscheid vom 9. Oktober 2009 ersetzte. Beide
Verfügungen wiesen – abgesehen von einer neu gesetzten Ausreisefrist –
ein identisches Dispositiv auf (Nichteintreten auf das Asylgesuch, Anord-
nung der Wegweisung und des Wegweisungsvollzugs, Bezeichnung des
mit dem Vollzug beauftragten Kantons). Hingegen hatte sich die juris-
tische Begründung der ersten Verfügung auf Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG
(Nichtabgabe von Reise- oder Identitätspapieren) abgestützt, während die
zweite mit der Bestimmung von Art. 34 Abs. 1 AsylG (Herkunft aus ei-
nem so genannten Safe Country) begründet wurde. Im Ergebnis wech-
selte das BFM somit während des Beschwerdeverfahrens die Begrün-
dung seines Nichteintretensentscheids aus.
Die Verfügung vom 21. Mai 2010 erging ausserhalb eines Vernehmlas-
sungsverfahrens und ohne vorgängige Absprache mit dem Instruktions-
richter des Bundesverwaltungsgerichts. Die neu erlassene Verfügung
wurde den Beschwerdeführenden korrekt eröffnet, dem in der Sache zu-
ständigen Gericht jedoch nicht zur Kenntnis gebracht. Das BFM be-
schränkte sich darauf, die neue Verfügung zu seinen Akten zu nehmen
und diese daraufhin ungeachtet des hängigen Beschwerdeverfahrens in
seinem Archiv abzulegen. Das Gericht erfuhr erst nach Eingang des
Schreibens des Rechtsvertreters (…) vom 17. August 2010 – und erneu-
ter Bestellung der Vorakten aus dem BFM-Archiv – von der Verfügung
vom 21. Mai 2010 und ihrer Begründung.
Es stellt sich in diesem Zusammenhang vorab die Frage der Zulässigkeit
respektive der rechtlichen Konsequenzen dieser prozessualen Vorgehens-
weise des BFM.
5.
5.1 Gemäss Art. 54 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De-
zember 1968 (VwVG, SR 172.021) geht die Behandlung der Sache, die
Gegenstand der mit Beschwerde angefochtenen Verfügung bildet, mit
Einreichung der Beschwerde auf die Beschwerdeinstanz über (so ge-
nannter Devolutiveffekt; vgl. hierzu etwa FRITZ GYGI, Bundesverwal-
tungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 189 f.; ALFRED KÖLZ/ISA-
BELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 236). Mit der Rechtshängigkeit der
Beschwerde übernimmt die Beschwerdeinstanz die Prozessleitungsbe-
fugnis, was bedeutet, dass sich grundsätzlich keine andere Behörde als
die zuständige Rechtsmittelinstanz mit der Angelegenheit befassen darf;
insbesondere wird der Vorinstanz die Herrschaft über den Streitgegen-
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stand entzogen und sie darf sich grundsätzlich nicht mehr mit der Ange-
legenheit befassen (vgl. REGINA KIENER, in: Christoph Auer/Markus
Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 1 ff. zu Art. 54 mit
weiteren Hinweisen auf Lehre und Praxis).
5.2 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz – mithin ein Durchbre-
chen respektive Aufschieben des Devolutiveffekts – bilden die Regeln
über die Wiedererwägung gemäss Art. 58 Abs. 1 VwVG. Diese Bestim-
mung sieht ausdrücklich vor, dass die Vorinstanz die angefochtene Verfü-
gung « bis zu ihrer Vernehmlassung » in Wiedererwägung ziehen darf.
Somit besteht in diesen Fällen trotz Eintritt des Devolutiveffekts eine Art
Zuständigkeitskonkurrenz zwischen der Vorinstanz und der Rechtsmittel-
instanz, die es der Verwaltungsbehörde ermöglichen soll, aufgrund neuer
Tatsachen oder aus besserer Einsicht auf die Verfügung zurückzukom-
men. Die Regelung knüpft an die in Lehre und Rechtsprechung aner-
kannte Vorstellung an, wonach einmal erlassene Verfügungen grund-
sätzlich abgeändert werden können. Muss die Behörde aufgrund der
berechtigten Einwände in der Beschwerde anerkennen, dass ihr ein
Fehler unterlaufen ist, soll sie, wenn dies möglich ist, aus prozessöko-
nomischen Gründen sogleich neu verfügen können; damit lassen sich un-
nötiger Aufwand und Kosten im Rechtsmittelverfahren sparen (vgl. etwa
AUGUST MÄCHLER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schind-
ler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfah-
ren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 2 ff. zu Art. 58 mit weiteren Hinweisen).
5.3
5.3.1 Nach herrschender Lehre und Praxis des Bundesgerichts ist eine
Wiedererwägung durch die Vorinstanz nur bis zum Abschluss des Schrif-
tenwechsels möglich, wobei nicht nur die erste Vernehmlassung der Vor-
instanz, sondern auch jede weitere Stellungnahme im Sinne von Art. 57
Abs. 2 VwVG gemeint ist, zu der diese von der Beschwerdeinstanz
eingeladen worden ist. Die Befugnis der Vorinstanz zur Wiedererwägung
endet demnach spätestens nach Ablauf der Frist zur letztmals ermöglich-
ten Stellungnahme; nach diesem Zeitpunkt erlassene neue Verfügungen
sind nichtig (vgl. BGE 130 V 138 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen;
MÄCHLER, a. a. O., Rz. 12 zu Art. 58 und ANDREA PFLEIDERER, in:
Praxiskommentar VwVG, Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger
[Hrsg.], Zürich 2009, N. 36 zu Art. 58, je mit weiteren Hinweisen). Nich-
tigkeit bedeutet die absolute Unwirksamkeit einer Verfügung, die dem-
nach keinerlei Rechtswirkung entfalten kann (vgl. ULRICH HÄFELIN/
Asylverfahren 2011/30
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GEORG MÜLLER/ FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. Aufl., Zürich/ St. Gallen 2010, Rz. 955).
Wird eine neue Verfügung zu einem späteren Zeitpunkt erlassen, kann sie
allenfalls als Antrag einer Prozesspartei an den Richter interpretiert
werden, in diesem Sinne zu verfügen (vgl. BGE 130 V 138 E. 4.2) oder
einen weiteren Schriftenwechsel zur Ermöglichung einer Wiedererwä-
gung zu eröffnen (vgl. PFLEIDERER, a. a. O. und MÄCHLER, a. a. O.).
5.3.2 Diese in Lehre und Praxis vertretene Auffassung ist auch des-
halb überzeugend, weil der geordnete Ablauf eines Beschwerdeverfah-
rens kaum mehr möglich wäre, wenn es der Vorinstanz zu jedem be-
liebigen Zeitpunkt, beispielsweise also auch während der Urteilsfällung,
freistehen würde, in eigener Regie auf ihre Verfügung zurückzukommen.
Die gleichen prozessökonomischen Überlegungen, die zur Regelung von
Art. 58 Abs. 1 VwVG geführt haben (vgl. E. 5.2), sprechen demnach
auch für eine zeitliche Beschränkung der Wiedererwägungsmöglichkeit
der Vorinstanz respektive dafür, dass diese im Rahmen eines von der Be-
schwerdeinstanz angeordneten Schriftenwechsels auf ihre Verfügung
zurückkommen soll. Dies zeigt sich beispielhaft am vorliegenden Ver-
fahren, in dem die Wiedererwägungsverfügung vom 21. Mai 2010 nicht
zur Vermeidung von unnötigem Aufwand und Kosten im Beschwerde-
verfahren geführt hat, sondern zum Gegenteil.
5.4 Nach dem Gesagten war es dem BFM verwehrt, in der Angele-
genheit nach geschlossenem Schriftenwechsel eine neue Verfügung zu
erlassen. Die zweite Verfügung vom 21. Mai 2010, die ohne funktionelle
Zuständigkeit der verfügenden Behörde und unter Verletzung der Bestim-
mung von Art. 58 Abs. 2 in fine VwVG (umgehende Benachrichtigung
der Beschwerdeinstanz) zustande gekommen ist, erweist sich damit als
nichtig (vgl. BGE 133 II 366 E. 3.2 und BGE 129 I 361 E. 2.1).
5.5 Mit dieser Feststellung der Nichtigkeit der zweiten, auf der
Grundlage von Art. 34 Abs. 1 AsylG erlassenen Nichteintretensverfü-
gung ist das Beschwerdeverfahren in Bezug auf den ersten Nichteintre-
tensentscheid gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG weiterzuführen.
5.6 Nach dem oben (vgl. E. 5.3.2) Gesagten stellt sich die Frage, ob
das BFM durch den Versuch, seine erste Verfügung in Wiedererwägung
zu ziehen, nicht implizit die Fehlerhaftigkeit der ersten Verfügung ein-
gestanden und das Gericht im Ergebnis um deren Aufhebung – oder um
Eröffnung eines die Möglichkeit der Wiedererwägung eröffnenden –
weiteren Schriftenwechsels ersucht hat.
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Dieser Punkt braucht hier nicht geklärt zu werden: Wie sich aus den
nachfolgenden Erwägungen ergibt, ist das BFM offensichtlich zu Recht
gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. a AsylG auf das Asylgesuch der Be-
schwerdeführenden nicht eingetreten. Es bleibt damit die Feststellung,
dass das vom BFM gewählte prozessuale Vorgehen auch inhaltlich
schwer nachvollziehbar ist.
5.7 Dass die Vorinstanz mit der Konzeption des einzig durch die
Wiedererwägungsmöglichkeit gemäss Art. 58 Abs. 1 (und Art. 57 Abs. 2)
VwVG eingeschränkten Devolutiveffekts nicht vertraut ist, zeigt sich
auch an der Feststellung in ihrer Vernehmlassung, angesichts der mittler-
weile fortgeschrittenen Schwangerschaft, werde vorläufig auf einen Voll-
zug der Wegweisung verzichtet. In der angefochtenen Nichteintretens-
verfügung waren die Beschwerdeführenden verpflichtet worden, die
Schweiz am Tag nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung zu ver-
lassen, und der Aufenthaltskanton war mit dem Vollzug der Wegweisung
beauftragt worden. Hätte das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde
gleich nach Eingang der Vernehmlassung abgewiesen, wäre der legale
Aufenthalt der Beschwerdeführenden umgehend beendet worden und der
Aufenthaltskanton ab diesem Zeitpunkt verpflichtet gewesen, die rechts-
kräftige Wegweisung sofort zu vollziehen. Konsequenterweise hätte das
BFM in dieser Vernehmlassung die entsprechenden Dispositivziffern der
angefochtenen Verfügung wiedererwägungsweise aufheben und nach Ge-
burt sowie Abschluss des Beschwerdeverfahrens neu verfügen müssen.