BVGE 2011/32 - Abteilung II - Kartelle - Kartellrecht. Sanktion wegen angeblichem Missbrau...

Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 579

2 Privatrecht – Zivilrechtspflege – Vollstreckung
Droit privé – Procédure civile – Exécution
Diritto privato – Procedura civile – Esecuzione
32
Auszug aus dem Urteil der Abteilung II
i. S. Swisscom (Schweiz) AG gegen Wettbewerbskommission
B–2050/2007 vom 24. Februar 2010
Kartellrecht. Sanktion wegen angeblichem Missbrauch der markt-
beherrschenden Stellung durch Erzwingung unangemessener Termi-
nierungspreise im Mobilfunk. Auskunftspflicht. Selbstbelastungs-
verbot. Marktstellung. Marktmachtmissbrauch im Kontext der
bundesrechtlichen Wertparitätskontrollen: Fehlendes Erzwingungs-
potential innerhalb des fernmelderechtlich regulierten Rahmens.
Unzulässigkeit einer (rechtspolitischen) Lückenfüllung. Grundsatz-
urteil.
Art. 4 Abs. 2, Art. 7 Abs. 1 i. V. m. Art. 7 Abs. 2 Bst. c, Art. 40 und
Art. 49a Abs. 1 KG. Art. 11 Abs. 3 Verordnung vom 17. Juni 1996
über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen. aArt. 11
FMG. Art. 21 OR. Art. 13 PüG. Art. 157 StGB. Art. 30 Abs. 1 BV.
Art. 6 Abs. 1 und 2, Art. 7 Abs. 1 EMRK.
1. Die verhängte Sanktion ist eine « strafrechtliche Anklage » ge-
mäss Art. 6 Abs. 1 EMRK (E. 4.2). Tragweite des in Art. 7 Abs. 1
Satz 1 EMRK verankerten Bestimmtheitsgebots beziehungsweise
Legalitätsprinzips (E. 4.3). Art. 7 Abs. 1 KG verletzt für sich
alleine Art. 7 Abs. 1 Satz 1 EMRK (E. 4.5.2), hingegen ist Art. 7
Abs. 2 Bst. c KG mit Blick auf das vorgeworfene tatbestandsmäs-
sige Verhalten hinreichend bestimmt (E. 4.5.2). Das Wissen, beim
Weiterführen eines Verhaltens ein kartellrechtliches Sanktionsri-
siko zu tragen, schliesst trotz generalklauselhafter Umschreibung
des Tatbestandes eine Sanktion nicht aus (E. 4.6). Art. 7 Abs. 1
KG und Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG bilden zusammengenommen eine
genügende gesetzliche Grundlage gemäss Art. 7 Abs. 1 EMRK
(E. 4.8, E. 11.1.3).
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2. Nach Art. 6 Abs. 1 EMRK reicht es aus, wenn eine Sanktions-
verfügung von einem Gericht beurteilt werden kann, das seine
Kognition EMRK-konform wahrnimmt; das Bundesverwal-
tungsgericht ist ein solches Gericht (E. 5.5). Eingehende Dar-
legung der Kognition des Bundesverwaltungsgerichts (E. 5.6).
3. Die Frage, welche Grenzen das Selbstbelastungsverbot nach
Art. 6 Abs. 1 und 2 EMRK einem Unternehmen bezüglich seiner
kartellgesetzlichen Mitwirkungspflicht generell und einzelfall-
unabhängig setzt, kann hier offengelassen werden (E. 5.7.5).
Keine Verletzung des Aussageverweigerungsrechts, soweit Aus-
kunftsbegehren vorbehaltlos beantwortet werden; einzig (an-
fechtbare) Auskunftsverfügungen könnten eine unerlaubte Aus-
übung von Zwang darstellen, soweit damit unzulässige Fragen
mit Sanktionsfolgen durchgesetzt werden sollen (E. 5.7.5.1.1).
4. Der relevante Markt setzt den Rahmen zur Analyse der Frage
der Marktbeherrschung. Auf seine Festlegung kann nicht ver-
zichtet werden (E. 9.2.3). Obwohl die Mobilterminierung einen
notwendigen Bestandteil für das Anbieten von Telefoniedienst-
leistungen auf der Endkundenebene darstellt, kann sie einen auf
die Vorleistungsebene begrenzten Markt bilden. Interdependen-
zen zwischen Vorleistungs- und Endkundenmärkten können bei
der Marktanalyse berücksichtigt und der Einfluss des nach-
gelagerten Markts eruiert werden (E. 9.5.2). Aus der Sicht der
Fernmeldedienstanbieterinnen (FDA) bestehen weder nachfrage-
noch angebotsseitige Substitutionsmöglichkeiten zur Terminie-
rung eines Anrufs in ein bestimmtes Mobilfunknetz (E. 9.5.3).
Ebenso wenig verfügen die Endkunden der FDA über Möglich-
keiten, die Mobilterminierungsleistungen der Mobilfunkanbiete-
rinnen zu umgehen (E. 9.5.4).
5. Beurteilung von aktuellem und potenziellem Wettbewerb auf
dem relevanten Markt für die Terminierung von Anrufen im Be-
reich der Sprachtelefonie in das eigene Mobilfunknetz (E. 10.4).
Disziplinierende Kräfte wirkten vorliegend weder vom nachgela-
gerten Markt noch von der Marktgegenseite her (E. 10.6.4,
E. 10.7.3 ff.). Der Einfluss der fernmelderechtlichen Rahmen-
ordnung auf den Handlungsspielraum der betroffenen Unterneh-
men bildet kein Kriterium für die Beurteilung der marktbe-
herrschenden Stellung, sondern ist bei der Würdigung der
Missbrauchsfrage zu berücksichtigen (E. 10.8, E. 12.3.1). Auch
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aus angeblichen Verlusten aus dem Terminierungsgeschäft im
Terminierungsverkehr zwischen Mobilfunknetzen lässt sich keine
Einschränkung des Verhaltensspielraums auf dem relevanten
Markt ableiten. Untauglichkeit des zur Begründung des Ver-
lustes herangezogenen Nettozahlungsmodells (E. 10.9). Bestä-
tigung des Vorliegens einer marktbeherrschenden Stellung
(E. 10.11).
6. Würdigung des vorgeworfenen Ausbeutungsmissbrauchs bei Ter-
minierungspreisen. Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG werden im
Lichte des Streitgegenstandes betrachtet und in Zusammenhang
mit allen preisbezogenen und im konkreten Fall potenziell an-
wendbaren bundesrechtlichen Wertparitätskontrollen gestellt
(E. 11). Um den Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot be-
ziehungsweise das Legalitätsprinzip nach Art. 7 Abs. 1 Satz 1
EMRK zu entsprechen, ist vorliegend der Gehalt von Art. 7
Abs. 2 Bst. c KG im Lichte der obligationen-, preisüberwa-
chungs- und fernmelderechtlichen Wertparitätskontrollen zu
bestimmen (E. 11.3).
7. Bei der Beurteilung einer allfälligen Preisausbeutung wird zuerst
die Frage der Erzwingung geprüft, namentlich ob für die Markt-
gegenseite eine Zwangslage tatsächlich bestand (E. 12.1). Art. 7
Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Bst. c KG schützt einzig die einem
Marktbeherrscher als Vertragspartnerin direkt gegenüberste-
hende (« ausgelieferte ») Marktgegenseite vor Preisausbeutung
(E. 12.3.1). Auf « normalen », von der Vertragsfreiheit beherrsch-
ten beziehungsweise nicht interdependent vernetzten oder regu-
lierten Märkten beinhaltet die marktbeherrschende Stellung dem
Wesen nach zwingend auch die Möglichkeit, « unwiderstehlichen
Zwang » auszuüben, (E. 11.3.1.3, E. 12.3.2). Der regulatorische
Rahmen von aArt. 11 Abs. 1 FMG zerstört das Erzwingungs-
potenzial eines interkonnektionsverpflichteten Unternehmens,
indem die Verhandlungsmacht der die Terminierung nachfragen-
den Marktgegenseite erheblich gestärkt wird durch die Möglich-
keit, bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission ein
Gesuch um Preisfestsetzung (aArt. 11 Abs. 3 FMG) einzureichen
(E. 11.3.4, E. 12.3.3.2 ff., E. 12.5.1).
8. Im Lichte von Art. 7 Abs. 1 Satz 1 EMRK ist es dem Bundesver-
waltungsgericht verwehrt, im Interesse der Endkunden den An-
wendungsbereich des kartellgesetzlichen Preisausbeutungstat-
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bestandes durch eine richterrechtliche, « lückenfüllende » Ausle-
gung auszudehnen (E. 12.4.2 und 12.5.2).
Droit des cartels. Sanction à raison d'un prétendu abus de position
dominante: imposition de prix de terminaison mobile inéquitables.
Obligation de renseigner. Droit de ne pas contribuer à sa propre
incrimination. Position sur le marché. Abus de position dominante
dans le contexte des contrôles de l'équivalence des prestations insti-
tués par le droit fédéral: impossibilité, pour une entreprise, d'im-
poser des prix dans le cadre de la régulation instituée par le droit des
télécommunications. Inadmissibilité du comblement d'une lacune
juridique de nature politique. Arrêt de principe.
Art. 4 al. 2, art. 7 al. 1 en relation avec l'art. 7 al. 2 let. c, art. 40 et
art. 49a al. 1 LCart. Art. 11 al. 3 de l'ordonnance du 17 juin 1996 sur
le contrôle des concentrations d'entreprises. Ancien art. 11 LTC.
Art. 21 CO. Art. 13 LSPr. Art. 157 CP. Art. 30 al. 1 Cst. Art. 6 al. 1 et
2, art. 7 al. 1 CEDH.
1. La sanction infligée est une « accusation en matière pénale » au
sens de l'art. 6 al. 1 CEDH (consid. 4.2). Portée de l'exigence de
précision, respectivement du principe de la légalité, découlant de
l'art. 7 al. 1 1
ère
phrase CEDH (consid. 4.3). A lui seul, l'art. 7 al. 1
LCart est contraire à l'art. 7 al. 1 1
ère
phrase CEDH (con-
sid. 4.5.2); l'art. 7 al. 2 let. c LCart décrit en revanche avec une
précision suffisante les éléments constitutifs des pratiques répu-
tées illicites (consid. 4.5.2). Le fait de savoir que la poursuite d'un
comportement risque d'entraîner une sanction en vertu du droit
des cartels n'exclut pas une sanction malgré la description géné-
rale des éléments constitutifs de l'acte incriminé (consid. 4.6).
L'art. 7 al. 1 LCart en relation avec l'art. 7 al. 2 let. c LCart for-
ment une base légale suffisante au sens de l'art. 7 al. 1 CEDH
(consid. 4.8, consid. 11.1.3).
2. Selon l'art. 6 al. 1 CEDH, il suffit que la sanction infligée puisse
être contrôlée par un tribunal exerçant un pouvoir d'examen
conforme à la CEDH; le Tribunal administratif fédéral remplit
cette condition (consid. 5.5). Analyse détaillée du pouvoir de
cognition du Tribunal administratif fédéral (consid. 5.6).
3. De façon générale et indépendamment du cas particulier, la ques-
tion de savoir quelles limites le droit de ne pas contribuer à sa
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propre incrimination (art. 6 al. 1 et 2 CEDH) pose à l'obligation
de collaborer des entreprises, prévue par le droit des cartels, peut
être laissée ouverte (consid. 5.7.5). Il n'y a pas violation du droit
de refuser de fournir des renseignements lorsqu'il est répondu
sans réserve à la demande de renseignements; sont uniquement
contestables les décisions sur les renseignements qui comportent
une contrainte, en ce sens que la demande de renseignements
contient des questions infondées et qu'elle est assortie d'une me-
nace de sanction (consid. 5.7.5.1.1).
4. La question de la position dominante ne peut être analysée
qu'une fois le marché pertinent déterminé (consid. 9.2.3). Bien
que la terminaison mobile soit une partie indispensable de l'offre
de services de téléphonie au niveau du consommateur final, elle
peut se situer au niveau du marché de gros. Les interdépendances
entre marché de gros et marché des consommateurs finaux peu-
vent être prises en compte dans l'analyse du marché et leur in-
fluence sur le marché en aval peut être évaluée (consid. 9.5.2). Du
point de vue des fournisseurs de services de télécommunication
(FST), il n'existe aucune possibilité de substitution, ni du côté de
la demande, ni de celui de l'offre, pour la terminaison d'un appel
dans un réseau mobile déterminé (consid. 9.5.3). De même, pour
les clients finaux des FST, il est impossible de se dispenser des
services de terminaison mobile des fournisseurs de téléphonie
mobile (consid. 9.5.4).
5. Appréciation de la concurrence actuelle et potentielle sur le mar-
ché pertinent de la terminaison d'appels téléphoniques vocaux
dans le propre réseau de téléphonie mobile d'un opérateur (con-
sid. 10.4). En l'espèce, ni le marché en aval, ni les concurrents ne
pouvaient exercer un effet de discipline sur l'opérateur (con-
sid. 10.6.4, consid. 10.7.3 ss). L'influence de la réglementation des
télécommunications sur la marge de manœuvre des entreprises
concernées n'est pas un critère pour décider du caractère domi-
nant d'une position; il faut en revanche en tenir compte pour
juger la question de l'abus (consid. 10.8, consid. 12.3.1). Les allé-
gations de pertes subies dans les activités de terminaison entre
réseaux de téléphonie mobile ne permettent pas non plus de
conclure à une restriction de la liberté d'action sur le marché
concerné. Absence de pertinence du modèle de paiement net in-
voqué pour expliquer les pertes (consid. 10.9). Confirmation de
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l'existence d'une position dominante sur le marché (con-
sid. 10.11).
6. Appréciation du grief des prix abusifs des terminaisons. L'art. 7
al. 1 et al. 2 let. c LCart sont considérés à la lumière de l'objet du
litige et en tenant compte de tous les contrôles de l'équivalence
des prestations prévus par le droit fédéral en matière de prix et
pouvant être exercés dans le présent cas (consid. 11). Afin d'as-
surer tant le degré de précision de la base légale que le principe
de la légalité requis par l'art. 7 al. 1 1
ère
phrase CEDH, la teneur
de l'art. 7 al. 2 let. c LCart doit être interprétée à la lumière des
contrôles de l'équivalence des prestations prévus par les législa-
tions en matière d'obligations, de surveillance des prix et de télé-
communications (consid. 11.3).
7. Pour apprécier l'éventuel abus dans la fixation des prix, la ques-
tion de savoir si le prix pouvait être imposé, en particulier si les
concurrents étaient effectivement contraints de l'accepter, est
examinée (consid. 12.1). L'art. 7 al. 1 LCart en relation avec
l'art. 7 al. 2 let. c LCart protègent contre les prix abusifs
uniquement les concurrents qui sont partenaires contractuels
directs de l'entreprise dominante (consid. 12.3.1). Tant sur des
marchés « usuels », où règne la liberté contractuelle, que sur des
marchés qui ne forment pas un réseau interdépendant ou qui ne
sont pas régulés, la position dominante implique la possibilité
d'exercer une « contrainte irrésistible » (consid. 11.3.1.3,
consid. 12.3.2). Le cadre régulateur institué par l'ancien art. 11
al. 1 LTC élimine toute possibilité de contrainte dont pourrait
disposer l'entreprise tenue d'accorder l'interconnexion, car le
pouvoir de négociation de son concurrent, demandeur de termi-
naison, est considérablement renforcé par la possibilité de saisir
la Commission fédérale de la communication d'une demande de
fixation de prix (ancien art. 11 al. 3 LTC) (consid. 11.3.4, con-
sid. 12.3.3.2 ss, consid. 12.5.1).
8. En vertu de l'art. 7 al. 1 1ère phrase CEDH, le Tribunal adminis-
tratif fédéral ne peut pas élargir, dans l'intérêt des clients finaux,
le champ d'application de la notion de prix abusifs du droit des
cartels par une interprétation extensive dans le sens du « comble-
ment » d'une « lacune » (consid. 12.4.2 et 12.5.2).
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Diritto dei cartelli. Sanzione per presunto abuso di posizione domi-
nante sul mercato tramite imposizione di prezzi di terminazione
inadeguati per la telefonia mobile. Obbligo d'informare. Divieto di
autoaccusarsi. Posizione sul mercato. Abuso della posizione domi-
nante sul mercato nel contesto dei controlli dell'equivalenza delle
prestazioni stabiliti dal diritto federale: mancanza del potenziale di
imposizione nel quadro regolato dal diritto delle telecomunicazioni.
Inammissibilità della colmatura di una lacuna giuridica di natura
politica. Sentenza di principio.
Art. 4 cpv. 2, art. 7 cpv. 1 in combinato disposto con l'art. 7 cpv. 2
lett. c, art. 40 e art. 49a cpv. 1 LCart. Art. 11 cpv. 3 dell'ordinanza del
17 giugno 1996 concernente il controllo delle concentrazioni di
imprese. Vecchio art. 11 LTC. Art. 21 CO. Art. 13 LSPr. Art. 157 CP.
Art. 30 cpv. 1 Cost. Art. 6 cpv. 1 e 2, art. 7 cpv. 1 CEDU.
1. La sanzione inflitta è una « accusa penale » giusta l'art. 6 cpv. 1
CEDU (consid. 4.2). Portata della necessità di precisione e del
principio di legalità ancorati all'art. 7 cpv. 1 frase 1 CEDU (con-
sid. 4.3). L'art. 7 cpv. 1 LCart è già di per sè contrario all'art. 7
cpv. 1 frase 1 CEDU (consid. 4.5.2), mentre l'art. 7 cpv. 2 lett. c
LCart, riferito al comportamento contestato nella fattispecie, è
sufficientemente preciso nel descrivere gli elementi costitutivi per
le pratiche ritenute illecite (consid. 4.5.2). Il solo fatto di sapere
che il proseguimento di un comportamento può implicare il ri-
schio di incorrere in una sanzione di diritto dei cartelli non
esclude l'irrogazione di una sanzione malgrado gli elementi costi-
tutivi per infliggerla siano formulati per mezzo di una clausola
generale (consid. 4.6). Il combinato disposto dell'art. 7 cpv. 1
LCart e dell'art. 7 cpv. 2 lett. c LCart è base legale sufficiente
giusta l'art. 7 cpv. 1 CEDU (consid. 4.8, consid. 11.1.3).
2. Giusta l'art. 6 cpv. 1 CEDU è sufficiente che una decisione di
sanzione possa essere giudicata da un tribunale, il quale esercita
la sua cognizione conformemente alla CEDU; il Tribunale am-
ministrativo federale è un tale tribunale (consid. 5.5). Esposizione
dettagliata della cognizione del Tribunale amministrativo fede-
rale (consid. 5.6).
3. A titolo generale ed indipendentemente dal caso concreto, la que-
stione a sapere quali siano i limiti che il divieto di autoaccusarsi
pone ad un'impresa giusta l'art. 6 cpv. 1 e 2 CEDU, in riferi-
mento all'obbligo di collaborare stabilito dal diritto dei cartelli,
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può essere lasciata aperta (consid. 5.7.5). Il diritto di non rispon-
dere non è violato, finché la richiesta di informazioni può essere
soddisfatta senza riserve; singole decisioni (impugnabili) di ri-
chiesta d'informazioni possono rappresentare un illecito esercizio
di forza, nella misura in cui sono mirate a porre domande illecite
con conseguenze sanzionatorie (consid. 5.7.5.1.1).
4. Per analizzare la questione della posizione dominante è indispen-
sabile definire il mercato rilevante (consid. 9.2.3). Nonostante la
terminazione mobile sia un elemento necessario per l'offerta di
prestazioni di telefonia a livello del cliente finale, può formare un
mercato limitato ai servizi wholesale (mercato tra operatori). Le
interdipendenze fra il mercato tra operatori e quello del cliente
finale possono essere prese in considerazione nell'analisi del mer-
cato e la loro influenza sul mercato a valle può essere accertata
(consid. 9.5.2). Dal punto di vista del fornitore di servizi di tele-
comunicazione (FST) non esistono possibilità di sostituzione alla
terminazione di una chiamata in una determinata rete di tele-
fonia mobile, né dal lato della domanda, né da quello dell'offerta
(consid. 9.5.3). Per i clienti finali del FST risulta impossibile elu-
dere le prestazioni di terminazione mobile dei FST (consid. 9.5.4).
5. Valutazione della concorrenza attuale e potenziale nel mercato
rilevante per la terminazione di chiamate nell'ambito della tele-
fonia vocale sulla propria rete mobile (consid. 10.4). Nella fatti-
specie, effetti disciplinanti non provengono né dal mercato a
valle, né dalla controparte (consid. 10.6.4, consid. 10.7.3 segg.).
L'influsso delle disposizioni quadro del diritto sulle telecomuni-
cazioni sul margine di manovra delle imprese interessate non è
un criterio per valutare la posizione dominante sul mercato,
bensì è da considerare per esaminare la questione dell'abuso di
una simile posizione (consid. 10.8, consid. 12.3.1). Nemmeno da
presunte perdite di utili subite nelle attività di terminazione tra
reti di telecomunicazione mobile si può dedurre una limitazione
del margine di manovra sul mercato rilevante. Inidoneità del mo-
dello di pagamento a netto richiamato per motivare le perdite
(consid. 10.9). Conferma dell'esistenza di una posizione domi-
nante nel mercato (consid. 10.11).
6. Apprezzamento del rimproverato abuso di posizione dominante
in relazione all'imposizione dei prezzi delle tariffe di termina-
zione. L'art. 7 cpv. 1 e cpv. 2 lett. c LCart vanno considerati alla
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luce dell'oggetto della controversia e devono essere posti in rela-
zione con tutti i controlli di equivalenza delle prestazioni poten-
zialmente previsti dal diritto federale in riferimento al caso
concreto (consid. 11). Al fine di soddisfare i requisiti della ne-
cessità di determinatezza e del principio di legalità giusta l'art. 7
cpv. 1 frase 1 CEDU, il contenuto dell'art. 7 cpv. 2 lett. c LCart
deve essere determinato alla luce dei controlli di equivalenza
delle prestazioni nell'ambito del diritto delle obbligazioni, della
sorveglianza dei prezzi e delle telecomunicazioni (consid. 11.3).
7. Nella valutazione di un eventuale abuso della posizione domi-
nante sul mercato in materia di prezzi viene innanzitutto esami-
nata la questione dell'imposizione dei prezzi; cioè se per i partner
commerciali è effettivamente esistita una situazione di necessità
ad accettare i prezzi imposti (consid. 12.1). L'art. 7 cpv. 1 in com-
binato disposto con il cpv. 2 lett. c LCart proteggono da un abuso
in materia di imposizione dei prezzi solamente i concorrenti che
come partner contrattuali sono direttamente contrapposti all'im-
presa dominante (consid. 12.3.1). Nei mercati « normali », carat-
terizzati dalla libertà contrattuale, quindi non collegati o regola-
mentati in modo interdipendente, la posizione dominante implica
necessariamente per natura anche la possibilità di esercitare una
« forza indomabile » (consid. 11.3.1.3, consid. 12.3.2). Il quadro
regolatorio del vecchio art. 11 cpv. 1 LTC elimina ogni possibilità
di imposizione del prezzo da parte di un'impresa tenuta all'inter-
connessione, cosicché il potere contrattuale della controparte ri-
chiedente il servizio di terminazione viene fortemente rafforzato
dalla possibilità di inoltrare una domanda di fissazione del
prezzo (vecchio art. 11 cpv. 3 LTC) alla Commissione federale
delle comunicazioni (consid. 11.3.4, consid. 12.3.3.2 segg., con-
sid. 12.5.1).
8. Giusta l'art 7 cpv. 1 frase 1 CEDU al Tribunale amministrativo
federale non è consentito di estendere, nell'interesse del cliente
finale, il campo d'applicazione della nozione di imposizione abu-
siva dei prezzi in materia di diritto dei cartelli, tramite un'inter-
pretazione giudiziale mirata alla colmatura delle lacune (con-
sid. 12.4.2 e 12.5.2).

Am 15. Mai 2000 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission
(Sekretariat) eine erste Untersuchung gemäss Art. 27 des Kartellgesetzes
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vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) zu den Verhältnissen auf dem Mobil-
funkmarkt in der Schweiz. Grund dafür waren Anhaltspunkte für eine
kollektiv marktbeherrschende Stellung der drei in diesem Markt tätigen
Unternehmen Swisscom Mobile AG (inzwischen mit Swisscom Fixnet
AG fusioniert zur Swisscom [Schweiz] AG, Beschwerdeführerin),
Orange Communications AG (Orange) und TDC Switzerland AG
(Sunrise). Die Preise der drei Anbieterinnen seien in Struktur und Höhe
ähnlich. Dies treffe für die Preise abgehender Verbindungen (Origi-
nierung) und für die Preise ankommender Verbindungen (Terminierung)
zu. Mit Verfügung vom 3. Dezember 2001 stellte die Wettbewerbskom-
mission (WEKO) diese Untersuchung ein, da im Retailmarkt (Marktge-
genseite sind Endkunden) weder eine kollektiv marktbeherrschende
Stellung der drei Fernmeldedienstanbieterinnen (FDA) noch eine markt-
beherrschende Stellung der einzelnen Unternehmen festgestellt werden
konnte. Die Analyse der « Wholesale »-Märkte (Geschäftsbeziehungen
der FDA untereinander) für in ein Mobilfunknetz eingehende Fernmelde-
dienste habe die Anhaltspunkte für eine marktbeherrschende Stellung der
einzelnen Mobilfunkanbieterinnen grundsätzlich bestätigt. Die WEKO
verzichtete jedoch auf eine abschliessende Beurteilung in diesem Bereich
und behielt sich die Eröffnung eines neuen Verfahrens vor (vgl. Recht
und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2002/1 S. 97 ff.).
Am 15. Oktober 2002 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit
einem Mitglied des Präsidiums der WEKO gegen die drei Mobilfunk-
anbieterinnen Orange, Sunrise und die Beschwerdeführerin eine erneute
Untersuchung gemäss Art. 27 KG (BBl 2002 6827). Es bestünden An-
haltspunkte dafür, dass die Mobilfunkanbieterinnen der Schweiz eine
marktbeherrschende Stellung auf dem « Wholesale »-Markt für in ein
Mobilnetz eingehende Fernmeldedienste innehätten und die « Terminie-
rungsgebühren » in der Höhe und Art untereinander absprechen würden.
Die Untersuchung solle aufzeigen, ob hinsichtlich der Mobilfunk-« Ter-
minierungsgebühren » tatsächlich Wettbewerbsabreden gemäss Art. 4
Abs. 1 KG vorliegen und ob diese nach Art. 7 KG oder Art. 5 KG unzu-
lässig sind.
Wird ein Gesprächspartner unter seiner Handynummer aus dem Netz
einer anderen FDA angerufen, erfordert dies die Terminierung durch das
Mobilfunknetz des angerufenen Handybenutzers. Von Mobilterminierung
wird gesprochen, wenn es sich um die Terminierung eines Telefonanrufs
von einem Fest- oder Mobilfunknetz in ein Mobilfunknetz handelt. Die
Mobilterminierung eines Anrufs aus einem Mobilfunknetz in ein anderes
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 589

Mobilfunknetz wird als « mobile-to-mobile » beziehungsweise
« M2M »-Terminierung bezeichnet. Die Mobilterminierung eines Anrufs
aus einem Festnetz auf ein Mobilfunknetz « fix-to-mobile » beziehungs-
weise « F2M »-Terminierung:
Abb. 1: Mobilterminierung

Die FDA des anrufenden Endkunden (originierendes Netz) hat die FDA
des angerufenen Endkunden für die Weiterleitung des Gesprächs an den
gewünschten Endkunden im terminierenden Netz zu entschädigen. Die
Entgelte, die das terminierende Netz dem originierenden Netz für diese
Dienstleistung berechnet, heissen « Terminierungsgebühren » bezie-
hungsweise Terminierungspreise.
Von diesen zu unterscheiden ist der Betrag, welcher die originierende
FDA ihrem (anrufenden) Endkunden gestützt auf die mit ihm getroffene
vertragliche Vereinbarung für das Gespräch in Rechnung stellt. Dieser
Betrag wird « Retail »- beziehungsweise Endkundenpreis und das Ver-
hältnis der FDA zu deren Endkunden « Retail »-Ebene genannt (teilweise
auch: Endkundenebene, Dienstleistungsebene oder Ebene der nachgela-
gerten Nachfrage der Endkunden). Das Verhältnis der FDA untereinander
wird als « Wholesale »- oder Vorleistungs-Ebene bezeichnet (teilweise
auch: Infrastrukturebene; Wiederverkaufsbereich):

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Abb. 2: Mobilterminierungspreise

Vom 1. Oktober 2002 bis 31. Mai 2005 berechnete die Beschwerde-
führerin den beiden anderen Mobilfunkanbieterinnen und dem Swisscom
Festnetz (damals Swisscom Fixnet AG) einen Terminierungspreis von
33,5 Rappen pro Minute (Rp./Min.). Im gleichen Zeitraum verlangte
Orange von ihr wie von Sunrise und vom Swisscom Festnetz einen
Mobilterminierungspreis von 36,95 Rp./Min. Der Mobilterminierungs-
preis von Sunrise gegenüber den erwähnten FDA betrug in dieser Periode
36,85 Rp./Min. Per 1. Juni 2005 reduzierte die Beschwerdeführerin ihren
Terminierungspreis auf 20 Rp./Min. Sunrise senkte den eigenen Termi-
nierungspreis per 1. August 2005 auf 29,95 Rp./Min. und Orange per
1. Januar 2006 auf 32,95 Rp./Min. und per 1. Juli 2006 auf ebenfalls
29,95 Rp./Min.
Am 6. Februar 2004 bestätigte die damalige Rekurskommission für Wett-
bewerbsfragen (REKO/WEF) auf Beschwerden der Beschwerdeführerin
und von Orange die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörde zur Durch-
führung der Untersuchung betreffend die Terminierungspreise im Mobil-
funkmarkt (vgl. RPW 2004/1 S. 204 ff.).
Mit Schreiben vom 25. März 2004 orientierte das Sekretariat die Be-
schwerdeführerin, Orange und Sunrise über die Änderung des KG mit
Inkrafttreten am 1. April 2004 und die damit verbundene Einführung von
direkten Sanktionen. Die Beschwerdeführerin ersuchte das Sekretariat
darauf mit als « Meldung gemäss Übergangsbestimmung » betiteltem
Schreiben vom 1. April 2004 zu bestätigen, dass eine Belastung nach
Art. 49a Abs. 1 KG für die Beschwerdeführerin aufgrund dieser Meldung
in jedem Fall entfalle. Das Sekretariat antwortete, dass die angerufene
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 591

Übergangsbestimmung auf bereits bekannte Sachverhalte keine Anwen-
dung finde. Auf das darauffolgende Gesuch der Beschwerdeführerin um
Erlass einer Feststellungsverfügung trat die WEKO mit Verfügung vom
8. November 2004 nicht ein. Die REKO/WEF hiess die dagegen erho-
bene Beschwerde am 18. März 2005 teilweise gut (vgl. RPW 2005/2
S. 418 ff.). Gegen diesen Entscheid erhob das Eidgenössische Volkswirt-
schaftsdepartement (EVD) Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bun-
desgericht, welches den Entscheid am 8. Juni 2006 teilweise aufhob und
letztinstanzlich feststellte, dass das Schreiben der Beschwerdeführerin
vom 1. April 2004 keine Meldung im Sinne der Schlussbestimmung zur
Änderung des KG vom 20. Juni 2003 darstellte (vgl. Urteil des Bundes-
gerichts 2A.289/2005 vom 8. Juni 2006; vgl. auch das Urteil des Bundes-
gerichts 2A.287/2005 vom 19. August 2005, veröffentlicht in: RPW
2005/4 S. 708 ff.).
Am 22. April 2005 unterbreitete das Sekretariat den betroffenen FDA
einen ersten Antrag an die WEKO.
Mit Schreiben vom 7. April 2006 machte die WEKO Sunrise, Orange
und die Beschwerdeführerin darauf aufmerksam, dass sie sich im Rah-
men einer ersten Verfügung nur zu Sachverhalten betreffend die Termi-
nierung in Mobilfunknetze äussern werde, welche sich bis am 31. Mai
2005 zugetragen hätten.
Gleichzeitig schlug ein ergänzender Antrag des Sekretariates vom 7. Ap-
ril 2006 vor, die Beschwerdeführerin für den Zeitraum vom 1. April 2004
bis 31. Mai 2005 mit einem Betrag von CHF 488'936'331.– zuzüglich
Zins zu sanktionieren, während die Untersuchung gegenüber Orange und
Sunrise für Sachverhalte bis zum 31. Mai 2005 einzustellen sei. Für die
Zeit danach sollte die Untersuchung gegen alle drei Mobilfunkanbieterin-
nen fortgesetzt werden. Diese machten von der Möglichkeit zur Einrei-
chung einer Stellungnahme zu den angekündigten Anpassungen Ge-
brauch, wobei eine Auseinandersetzung über den Umfang der den
Mobilfunkanbieterinnen zuzustellenden Unterlagen entstand.
Am 11. Oktober 2006 stellte die WEKO der Beschwerdeführerin einen
weiteren, überarbeiteten « Entwurf für eine Teilverfügung » zu. Die Be-
schwerdeführerin nahm dazu am 15. Dezember 2006 Stellung, nachdem
die REKO/WEF als Rechtsmittelinstanz über zwei Fristerstreckungs-
gesuche der Beschwerdeführerin entschieden hatte (vgl. Beschwerde-
entscheid FB/2006-8 vom 9. November 2006 veröffentlicht in: RPW
2011/32 Kartellrecht


592 BVGE / ATAF / DTAF

2006/4 S. 722 ff., Beschwerdeentscheid FB/2006-9 vom 4. Dezember
2006 veröffentlicht in: RPW 2006/4 S. 725 ff.).
Am 5. Februar 2007 erliess die WEKO die folgende Verfügung (veröf-
fentlicht in: RPW 2007/2 S. 241 ff., insbes. S. 303 und 304).
« 1. Es wird festgestellt, dass Swisscom Mobile AG im Wholesale-
Markt für die in ihr MF-Netz eingehenden Fernmeldedienste im Be-
reich der Sprachtelefonie bis am 31. Mai 2005 über eine marktbe-
herrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügte.
2. Es wird festgestellt, dass Swisscom Mobile AG ihre marktbeherr-
schende Stellung gemäss Ziffer 1 dieses Dispositivs bis am 31. Mai
2005 im Sinne von Art. 7 KG missbrauchte, indem sie nach Art. 7
Abs. 2 lit. c KG unangemessene Terminierungsgebühren von ande-
ren FDA erzwang.
3. Swisscom Mobile AG wird für das unter Ziffer 2 dieses Dispositivs
genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Mai
2005 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit einem Betrag von
CHF 333'365'685.– belastet.
4. Für Sachverhalte bis zum 31. Mai 2005 wird betreffend Orange
Communications AG und TDC Switzerland AG die Untersuchung
eingestellt.
5. Für Sachverhalte nach dem 31. Mai 2005 wird die Untersuchung
fortgeführt.
6. Die Verfahrenskosten von CHF 598'053.–, bestehend aus einer
Gebühr von CHF 597'487.– und Auslagen von CHF 566.–, werden
wie folgt aufgeteilt:
(a) Zwei Drittel, ausmachend CHF 398'702.–, werden Swisscom
Mobile AG auferlegt,
(b) je ein Sechstel, ausmachend insgesamt CHF 199'351.–, entfällt
auf Orange Communications AG und TDC Switzerland AG, wird
jedoch der Staatskasse auferlegt.
(…) »
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 19. März 2007
Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht und beantragte deren Aufhe-
bung. Die Vorinstanz sei anzuweisen, die Untersuchung betreffend Ter-
minierung Mobilfunk ohne Folgen für die Beschwerdeführerin einzu-
stellen. Die WEKO beantragte vor Bundesverwaltungsgericht die Ab-
weisung der Beschwerde unter Kostenfolge.
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 593

Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde vom 19. März
2007 teilweise gut, soweit es darauf eintritt (Aufhebung der Dispositiv-
Ziff. 2, 3 und 6a der Verfügung vom 5. Februar 2007). Soweit die Dispo-
sitiv-Ziff. 1 der Verfügung vom 5. Februar 2007 angefochten ist, weist
das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab.
Die dagegen beim Bundesgericht erhobene Beschwerde des EVD wurde
vollumfänglich, die Beschwerde der Swisscom – ausser mit Bezug auf
die Feststellung ihrer marktbeherrschenden Stellung in Dispositiv-Ziff. 1
– mehrheitlich abgewiesen (vgl. BGE 137 II 199).
Aus den Erwägungen:
1. Prozessvoraussetzungen (…)
2. Beschwerdegründe und vorgeworfenes Verhalten
2.1 Zulässigkeit der Beschwerdegründe
Zur Begründung ihres Antrags auf Aufhebung der angefochtenen Ver-
fügung bringt die Beschwerdeführerin eine Vielzahl formeller wie auch
materieller Rügen vor:
Einerseits beklagt sie eine Verletzung ihres Anspruchs auf eine EMRK-
konforme Behandlung der Streitsache, welche auch das Bundesver-
waltungsgericht nicht « heilen » könne, sowie eine in mannigfacher
Weise erfolgte Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Ande-
rerseits rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe in wesentlichen
Fragen auf eine gewissenhafte Beweisführung verzichtet und sich
weitgehend auf blosse Behauptungen und Vermutungen gestützt und
daher die tatsächlichen Voraussetzungen für die Verhängung einer Kar-
tellsanktion nicht nachweisen können. Überdies habe die Vorinstanz das
massgebliche Recht in jeder Hinsicht fehlerhaft angewendet.
In den folgenden E. 3 ff. ist auf die einzelnen Rügen einzugehen, zumal
sich diese an den Rahmen der zulässigen Beschwerdegründe von Art. 49
des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR
172.021) halten.
Da die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung gleichzeitig zwei un-
terschiedliche Positionen zu den angeblichen Opfern des der Beschwer-
deführerin vorgeworfenen Ausbeutungsmissbrauchs zu vertreten scheint,
ist vorab kurz auf die entsprechende Kritik der Beschwerdeführerin ein-
zugehen.
2011/32 Kartellrecht


594 BVGE / ATAF / DTAF

2.2 Das der Beschwerdeführerin vorgeworfene Verhalten
2.2.1 Die Beschwerdeführerin bemängelt, die Vorinstanz habe in der
angefochtenen Verfügung die als missbräuchlich erachteten Verhaltens-
weisen nirgends eindeutig substantiiert, sondern « wechselnde Vor-
würfe » erhoben, was auf die « sprunghafte Entstehungsgeschichte » der
angefochtenen Verfügung und deren unsorgfältige Redaktion zurück-
zuführen sei:
- Sie werfe der Beschwerdeführerin vor, ihre marktbeherrschende Stel-
lung missbraucht zu haben, « indem sie nach Art. 7 Abs. 2 lit. c KG
unangemessene Terminierungsgebühren von anderen FDA » erzwun-
gen habe (vgl. Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung);
- ein Missbrauch habe auf der « Wholesale-Ebene » stattgefunden und
sich « auf die Endkunden » ausgewirkt (vgl. Verfügung Ziff. 345);
- die Beschwerdeführerin habe « mit den überhöhten Terminierungs-
gebühren die Endkunden der FDA, die eine Terminierung in das MF-
Netz von SCM nachfragten, ausgebeutet » (vgl. Verfügung Ziff. 371);
- die Beschwerdeführerin habe sich unzulässig verhalten, « indem sie
[…] gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG unangemessene Preise […] ver-
langt und damit die Endkunden der Marktgegenseite im Sinne von
Art. 7 Abs. 1 KG » ausgebeutet habe (vgl. Verfügung Ziff. 379).
Unklar sei, welches Verhalten ihr überhaupt vorgeworfen werde: (1.) eine
missbräuchliche Verhaltensweise auf der « Wholesale- und/oder Retail-
Ebene » oder (2.) eine Ausbeutung oder Behinderung der Anbieterinnen
von Fernmeldediensten, der Mobilfunkanbieterinnen oder der Endkunden
der anderen FDA. Eine Auslegung des Dispositivs im Lichte der Erwä-
gungen führe zu keinem eindeutigen Ergebnis.
2.2.2 Die Vorinstanz widerspricht dieser Darstellung in ihrer Ver-
nehmlassung vom 18. Juni 2007. Die angefochtene Verfügung sei ein-
deutig: Der Beschwerdeführerin werde die Benachteiligung der Markt-
gegenseite durch das Erzwingen unangemessener Preise vorgeworfen.
Die kritisierten Unklarheiten und Inkonsistenzen bestünden nicht. Es sei
bewiesen worden, dass die Beschwerdeführerin ihre marktbeherrschende
Stellung missbraucht habe, indem sie von anderen FDA unangemessene
« Terminierungsgebühren » erzwungen habe. Ob die Vertragspartner die
Nachteile auf ihre Kunden überwälzt hätten, liege ausserhalb des Ein-
flussbereichs eines marktbeherrschenden Unternehmens und spiele kar-
tellrechtlich keine Rolle. Darum sei letztlich nicht ausschlaggebend, ob
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 595

die Anbieterinnen von Fernmeldediensten oder die Endkunden überhöhte
Preise bezahlt hätten. Dies sei kein Tatbestandselement von Art. 7 Abs. 1
KG, sondern eine Folge der Ausbeutung, welche die Beschwerdeführerin
begangen habe.
2.2.3 Im Sinne der überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz,
welche vom klaren Wortlaut der Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen
Verfügung gestützt werden, ist davon auszugehen, dass der Beschwerde-
führerin einzig vorgeworfen wird, sie habe im relevanten Zeitraum (bis
31. Mai 2005) ihre angeblich marktbeherrschende Stellung dazu miss-
braucht, im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG von anderen Anbieterinnen
von Fernmeldediensten (d. h. vorab von Sunrise und Orange) unange-
messene Terminierungspreise zu erzwingen. Deshalb wurde sie gestützt
auf Art. 49a Abs. 1 KG (i. V. m. Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG) mit einem
« Betrag » von CHF 333'365'685.– « belastet » (vgl. Dispositiv-Ziff. 3
der angefochtenen Verfügung).
Dem scheint entgegenzustehen, dass die Vorinstanz insbesondere in der
Ziff. 271 der angefochtenen Verfügung festhält, die überhöhten « Mobil-
terminierungsgebühren » hätten sich negativ auf die Endkunden der
Marktgegenseite ausgewirkt, indem Anbieterinnen von Fernmeldediens-
ten in der Regel die unangemessenen Terminierungspreise auf ihre End-
kunden abgewälzt hätten, womit diese die « primär Geschädigten » seien
(vgl. dazu auch Verfügung Ziff. 268, 271, 287, 306, 345, 347 [mit der
Einschränkung « hauptsächlich »], 367, 371, 379, 410, 414).
Diese Sicht hat die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 18. Juni
2007 (…) korrigiert und überzeugend dargelegt, dass die FDA als Markt-
gegenseite (und damit implizit als die primär Geschädigten) anzusehen
seien, welche allenfalls die Möglichkeit hätten, die ihnen zugefügten
Nachteile abzuwälzen (auf Kosten von Zulieferern oder Kunden bzw.
Endverbrauchern).
Insofern scheinen die von der Beschwerdeführerin zu Recht beklagten
Unklarheiten einerseits Folge eines redaktionellen Versehens zu sein, das
sich durch den langwierigen Entstehungsprozess der Verfügung (15. Ok-
tober 2002 [Eröffnung der Untersuchung] bis 5. Februar 2007 [Erlass der
angefochtenen Verfügung]) teilweise erklären lässt. Angesichts der hohen
technischen und ökonomischen Komplexität der zur Beurteilung stehen-
den Netzwerkverhältnisse hatte die Vorinstanz in der Anfangsphase die
Stossrichtung ihrer Untersuchung vorab auf das allfällige Bestehen miss-
bräuchlicher Absprachen (Art. 5 f. KG) gerichtet (…), weshalb natürlich
2011/32 Kartellrecht


596 BVGE / ATAF / DTAF

der Endkunde als benachteiligte Seite in den Vordergrund rückte. Wie die
Beschwerdeführerin indessen zu Recht rügt, hätte die Vorinstanz im
Lichte ihres konzeptionell neu formulierten Vorwurfs (Preisausbeutung
nach Art. 7 Abs. 1 [i. V. m. Abs. 2 Bst. c] KG) die Ziff. 268, 271, 287,
306, 345, 347, 367, 371, 379, 410, 414 der angefochtenen Verfügung ent-
sprechend anpassen müssen.
Indes kommt dieser redaktionellen Unsorgfalt für die Beurteilung des
vorliegenden Falles keine erhebliche Bedeutung zu. In diesem Sinne ist
den nachfolgenden Erörterungen die zuletzt vertretene Sichtweise der
Vorinstanz zu Grunde zu legen, welche von einem angeblichen « Aus-
beutungsmissbrauch zu Lasten anderer Fernmeldedienstanbieter » (d. h.
primär zu Lasten von Sunrise und Orange) ausgeht.
2.2.4 Angesichts der unbestrittenen Standpunkte der Vorinstanz und
der Beschwerdeführerin ist der Streitgegenstand des vorliegenden Ver-
fahrens nach zwei Richtungen hin abzugrenzen:
Obwohl im Rahmen der Eröffnung der Untersuchung in der amtlichen
Publikation der Verdacht auf unzulässige Wettbewerbsabreden erwähnt
worden war (vgl. BBl 2002 6827, […]), wird in der angefochtenen Ver-
fügung weder der Beschwerdeführerin noch anderen Anbieterinnen von
Fernmeldediensten vorgeworfen, die Mobilterminierungspreise in unzu-
lässiger Weise untereinander abgesprochen zu haben (im Sinne einer
Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG). Die Vorinstanz hat diesen An-
fangsverdacht nicht weiter verfolgt, nachdem sie auf der Infrastruktur-
ebene keine Wettbewerbsabrede erkennen konnte, sondern ein Problem
des strukturell anders gearteten Marktmachtmissbrauchs ortete. Deshalb
sind allfällige Abreden auf der Infrastrukturebene von vornherein nicht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, ebenso wenig wie allfällige
Abreden auf der nachgelagerten Dienstleistungsebene. Solche bildeten
auch nicht Gegenstand des Untersuchungsverfahrens.
Ebenfalls nicht zu prüfen ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin mit
ihrer Preissetzung im Bereich der Terminierung ihre Konkurrentinnen,
Orange und Sunrise, in der Ausübung des Wettbewerbs (auf Dienstleis-
tungsebene) behindert habe. Die Vorinstanz verneint diese Frage in den
Ziff. 367–370 der angefochtenen Verfügung mit einlässlichen Argumen-
ten. Hinweise auf einen Behinderungsmissbrauch liegen nicht vor, wes-
halb auf diese unbestrittene Sachlage nicht zurückzukommen ist.
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 597

Im Streit liegt daher einzig der Ausbeutungsmissbrauch, den die Be-
schwerdeführerin auf der Infrastrukturebene angeblich zum Nachteil
ihrer Konkurrentinnen begangen haben soll (vgl. E. 11 f.).
3. Anwendbares Recht
(…)
4. Rüge der Verletzung von Art. 7 EMRK
Wie bereits erwähnt, wird nach Art. 49a Abs. 1 erster Satz KG (direkte
Sanktionierung) ein Unternehmen, das sich insbesondere nach Art. 7 KG
unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten
drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Be-
trag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen
Verhaltens (Art. 49a Abs. 1 KG dritter Satz). Der mutmassliche Gewinn,
den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksich-
tigen (Art. 49a Abs. 1 KG vierter Satz).
Unter der Marginalie « Keine Strafe ohne Gesetz » hält Art. 7 Abs. 1
erster Satz der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) (…) fest:
« Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt
werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder in-
ternationalem Recht nicht strafbar war. »
4.1 Die Rügen der Beschwerdeführerin zu Art. 7 Abs. 1 EMRK
Anknüpfend an die letztgenannte Bestimmung macht die Beschwerde-
führerin zweierlei geltend:
Einerseits erachtet sie zur Hauptsache die Tatbestandsseite von Art. 49a
Abs. 1 erster Satz KG als zu unbestimmt, weshalb sie angesichts der
angeblich objektiv unklaren Rechtslage den sanktionsbedrohten Verstoss
nicht habe voraussehen können (vgl. E. 4.1.1). Andererseits bemängelt
sie, dass keine hinreichende Klarheit über die Rechtsfolgen bestehe (vgl.
E. 4.1.2).
4.1.1 Zur angeblich unzulässigen Unbestimmtheit des Tatbestands
führt die Beschwerdeführerin an, das Bestimmtheitsgebot nulla poena
sine lege certa ergebe sich aus dem Gebot der Rechtssicherheit und dem
Legalitätsprinzip. Die Sanktionierung von gesetzwidrigem Verhalten be-
zwecke Prävention und Repression. Dies wiederum setze vorwerfbares
Verhalten voraus. Ein solches sei nur dann strafwürdig, wenn die Rechts-
2011/32 Kartellrecht


598 BVGE / ATAF / DTAF

lage objektiv klar gewesen sei und dem Täter subjektiv vorgeworfen
werden könne, dass er diese Rechtslage missachtet habe.
Der Grad an Bestimmtheit einer Norm müsse umso höher sein, je gra-
vierender sich die Rechtsfolgen auswirkten. Die genügende Klarheit
einer Gesetzesbestimmung könne sich aus ihrem Wortlaut sowie aus be-
hördlicher Fallpraxis ergeben. Blieben jedoch der Anwendungsbereich
und der Inhalt einer Norm auch unter Berücksichtigung behördlicher
Fallpraxis unklar, dürfe wegen eines Normverstosses keine Sanktion aus-
gefällt werden, wie im massgebenden BGE 125 IV 35 festgehalten
werde. Deshalb müsse eine Sanktion objektiv voraussehbar sein.
Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG, der die « Erzwingung unangemessener Preise »
für unzulässig erklärt und vom Verweis in Art. 49a Abs. 1 erster Satz KG
mitumfasst wird, bezeichne als unzulässige Verhaltensweise pauschal die
« Erzwingung unangemessener Preise », definiere aber nicht näher, was
unter « Erzwingung » oder unter « unangemessen » zu verstehen sei. Ins-
besondere würden keinerlei Kriterien für die « Unangemessenheit »
genannt. Somit lasse der Gesetzestext von Art. 7 KG allein noch nicht
hinreichend klar erkennen, wann eine Sanktion zu erwarten sei – im Un-
terschied zum Normtext von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, den der Gesetz-
geber bei der Einführung direkter Sanktionen vor Augen gehabt habe. Da
nach revidiertem KG keine konkretisierenden Verfügungen mehr ergin-
gen, könne sich die nötige Klarheit nur aus einer bereits bestehenden
behördlichen Praxis ergeben. Indes bestehe für den vorliegenden Fall zu
Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG bis heute keine einschlägige Fallpraxis.
Bereits die Gutachter Prof. Dr. iur. RENÉ RHINOW und Dr. iur. ANDRÁS A.
GUROVITS (vgl. RPW 2001/3 S. 602 ff.) hätten die Anknüpfung direkter
Sanktionen an den Missbrauchstatbestand von Art. 7 KG – ohne die
Möglichkeit einer vorgängigen Klarstellung der Rechtslage – für verfas-
sungsrechtlich bedenklich gehalten. Jedoch habe sie (als betroffenes
Unternehmen) über dieses Korrektiv, die Rechtslage vorgängig klären zu
lassen, damals nicht verfügt. Denn bei den strittigen « Terminierungs-
gebühren » sei es nicht um einen künftigen Sachverhalt gegangen, wie
dies das Meldeverfahren nach Art. 49a Abs. 3 KG voraussetze. Daher
habe sie am 1. April 2004 eine Meldung gemäss Übergangsbestimmung
zum revidierten KG eingereicht, welche das Bundesgericht im Urteil
2A.289/2005 vom 8. Juni 2006 entgegen dem Entscheid der REKO/WEF
nicht als sanktionsbefreiende Meldung anerkannt habe.
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 599

Trotz dieser Entwicklung sei bis heute unklar, welche « Terminierungs-
gebühr » « angemessen » sei, was selbst die Vorinstanz einräume. Sie
habe deshalb angesichts zweier Entscheide der Eidgenössischen Kommu-
nikationskommission (ComCom) ihre « Terminierungsgebühren » für
angemessen halten dürfen. Am 29. April 1999 habe die ComCom auf
Begehren von Sunrise (damals diAx) einen markt- und branchenüblichen
Preis für nationale Terminierung von 47 Rp./Min. errechnet und vorsorg-
lich festgelegt. Am 3. April 2001 habe die ComCom auf Gesuch von
Sunrise hin eine « Terminierungsgebühren »-Differenz von 10 % fest-
gelegt. An diese behördlichen Rahmenvorgaben habe sie sich danach ge-
halten, weshalb sie ihr Verhalten als zulässig habe betrachten dürfen.
Auch die Vorinstanz erachte ein Verhalten für nicht rechtswidrig, wenn es
behördlichen Vorgaben folge. Ferner habe die bisherige Fallpraxis nicht
erkennen lassen, dass « Terminierungsgebühren » an ausländischen,
kaufkraftsparitätslosen Vergleichswerten zu messen seien. Insbesondere
habe nicht damit gerechnet werden müssen, die kartellrechtliche Ange-
messenheit der strittigen « Terminierungsgebühr » würde sektorspezi-
fisch anhand von ex-ante regulierten Ordnungen überprüft. In Europa
gebe es kein einziges kartellrechtliches ex-post-Verfahren, das sich mit
der Frage der « Terminierungsgebühren » auseinandergesetzt hätte. Sämt-
liche Entscheide seien von Regulierungsbehörden gestützt auf sektor-
spezifische Regulierungen getroffen worden. Insofern habe entgegen den
Behauptungen der Vorinstanz eine einschlägige Fallpraxis gefehlt.
Somit habe sie in guten Treuen annehmen dürfen, zur Frage der Ange-
messenheit ihrer « Terminierungsgebühr » würden ausländische Ver-
gleichswerte aus nichtregulierten Ordnungen sowie die Kaufkraftparität
berücksichtigt. So gesehen habe die strittige « Terminierungsgebühr » im
europäischen Mittel gelegen, weshalb nicht ersichtlich gewesen sei, dass
die « Terminierungsgebühr » unangemessen sein könnte. Dies aber
schliesse nach dem Bestimmtheitsgebot eine Sanktion aus.
4.1.2 Neben diesen tatbestandsbezogenen Rügen macht die Be-
schwerdeführerin ferner geltend, das Bestimmtheitsgebot gelte auch für
die in einer Rechtsnorm vorgesehene Rechtsfolge, die für den Norm-
adressaten vorhersehbar sein müsse.
Im vorliegenden Fall bestehe jedoch nicht die nötige Klarheit über die
drohende Sanktion. Art. 49a Abs. 1 KG setze nur deren Obergrenze bei
« 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten
Umsatzes » an und führe als Bemessungskriterien nur die Dauer und die
Schwere des inkriminierten Verhaltens sowie den mutmasslich erzielten
2011/32 Kartellrecht


600 BVGE / ATAF / DTAF

Gewinn an. Damit ergebe sich ein exorbitanter, unverhältnismässiger und
abstrakter Strafrahmen von null bis rund drei Milliarden Franken und
damit ein beispielloser Ermessensspielraum der Vorinstanz. Daher könne
nicht von einer klaren Rechtsfolge gesprochen werden. Hinzu komme,
dass sich der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR
251.5) (…) keine brauchbaren Kriterien entnehmen liessen. Die in Art. 3
SVKG genannte « Schwere des Verstosses » sei als verschärfendes Ele-
ment völlig unbestimmt und unberechenbar. Nach Art. 4 SVKG sei auf-
grund der Dauer des Verstosses ein Zuschlag « bis zu » einem bestimm-
ten Prozentsatz zu berechnen. Nach welchen Kriterien dieser Zuschlag
innerhalb dieses Rahmens festzulegen sei, werde nicht erklärt.
4.2 Die angefochtene Sanktion als « strafrechtliche Anklage »
Die als « Betrag » bezeichnete Sanktion, mit der die Beschwerdeführerin
« belastet » wurde, kommt unbestrittenermassen einer « strafrechtlichen
Anklage » gleich, weshalb sie Strafcharakter im Sinne von Art. 6 Abs. 1
EMRK hat (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3; Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts B–4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 4.3 mit weiteren Hin-
weisen; vgl. Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte [EGMR],
Lilly France S.A. gegen Frankreich, Zulässigkeitsentscheid vom
3. Dezember 2002, S. 9 Ziff. 2, sowie EGMR, Urteil Dubus S. A. gegen
Frankreich vom 11. Juni 2009, Ziff. 35; zu den einschlägigen EMRK-
Kriterien vgl. EGMR, Mamidakis gegen Griechenland, Urteil vom
11. Januar 2007 Ziff. 20 f.; EGMR, Malige gegen Frankreich, Urteil vom
23. September 1998, Ziff. 34 ff.; EGMR, Weber gegen Schweiz, Urteil
vom 22. Mai 1990, Ziff. 29 ff.; BGE 134 I 140 E. 4.2; zum KG vgl.
Botschaft des Bundesrates vom 7. November 2001 über die Änderung
des Kartellgesetzes [BBl 2002 2022, 2052, nachfolgend: Botschaft zum
KG 2001]; YVO HANGARTNER, Aspekte des Verwaltungsverfahrensrechts
nach dem revidierten Kartellgesetz von 2003, in: Zäch/Stoffel [Hrsg.],
Kartellgesetzrevision 2003 – Neuerungen und Folgen, Zürich 2004,
S. 269 f., nachfolgend: Aspekte; CHRISTOF RIEDO/MARCEL ALEXANDER
NIGGLI, Verwaltungsstrafrecht, Teil 1: Ein Märchen, eine Lösung, ein
Problem und ein Beispiel, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Verwaltungs-
strafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, Zürich/Basel/Genf
2010, S. 41 ff., sowie MARCEL ALEXANDER NIGGLI/CHRISTOF RIEDO,
Verwaltungsstrafrecht, Teil 2: Eine Lösung, viele Probleme, einige Bei-
spiele und kein Märchen, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Verwaltungsstraf-
recht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2010,
S. 57 ff.; CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 601

Abs. 1 Kartellgesetz, Zürich 2007, S. 85; PIETER VAN DIJK/FRIED VAN
HOOF/ARJEN VAN RIJN/LEO ZWAAK, Theory and Practice of the European
Convention on Human Rights, 4. Aufl., Antwerpen/Oxford 2006,
S. 539 ff.; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und
der « Bonusregelung » im Kartellrecht, Bern 2007, S. 449 ff.).
Aus diesem Grunde fällt die hier aufgeworfene Fragestellung auch in den
Geltungsbereich von Art. 7 EMRK, den die Beschwerdeführerin ratione
personae rügen kann (vgl. BGE 128 I 346 E. 3.2; MARK E. VILLIGER,
Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK] unter
besonderer Berücksichtigung der Schweizerischen Rechtslage, 2. Aufl.,
Zürich 1999, Rz. 534 bzw. 101). Dem steht der Umstand nicht entgegen,
dass die Beschwerdeführerin als spezialgesetzliche Aktiengesellschaft
mit dem Bund als Mehrheitsaktionär organisiert ist (Art. 2 und Art. 6 des
Telekommunikationsunternehmungsgesetzes vom 30. April 1997 [TUG,
SR 784.11]), zumal sie im fraglichen Bereich der Mobilfunkterminierung
keine staatliche Hoheitsgewalt ausübt und deshalb als « nichtstaatliche
Organisation » im Sinne von Art. 34 EMRK parteifähig ist (vgl. CHRIS-
TOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl.,
München/Basel/Wien 2009, § 13 N. 10, S. 51 f. und § 17 N. 5, S. 102 mit
weiteren Hinweisen).
4.3 Zur Tragweite von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK im Allge-
meinen
Art. 7 EMRK statuiert den Grundsatz, wonach Straftaten und Strafsank-
tionen durch Gesetz umschrieben werden müssen (vgl. EGMR, Kok-
kinakis gegen Griechenland, Urteil vom 25. Mai 1993, Ziff. 52; JOACHIM
RENZIKOWSKI, in: Wolfram Karl [Hrsg.], Internationaler Kommentar zur
Europäischen Menschenrechtskonvention, Köln/Berlin/München 2009,
Rz. 2 zu Art. 7 EMRK; NIGGLI/RIEDO, a. a. O., S. 55). Dies gilt auch
hinsichtlich direkter Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG, denen auch
Strafcharakter zukommt (vgl. E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).
4.3.1 Diese wesentliche Rechtsstaatsgarantie, wonach jede Strafe auf
Gesetz beruhen muss, soll den Einzelnen die Grenzen seiner Freiheit
erkennen und ausüben lassen (vgl. LOUIS-EDMOND PETTITI/EMMANUEL
DECAUX/PIERRE-HENRI IMBERT, La Convention européenne des droits de
l'homme. Commentaire article par article, 2. Aufl., Paris 1999, S. 294 f.;
RENZIKOWSKI, a. a. O., Rz. 5 und 52 ff. zu Art. 7 EMRK). Insofern soll
vermieden werden, dass eine Strafverurteilung im Sinne von Art. 6
Abs. 1 erster Satz EMRK auf eine Gesetzesnorm gestützt wird, die eine
2011/32 Kartellrecht


602 BVGE / ATAF / DTAF

Person nicht zumindest hätte kennen können (vgl. EGMR, Urteil S.W.
und C.R. gegen Vereinigtes Königreich vom 22. November 1995,
Ziff. 35; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a. a. O., S. 654). Dabei
variieren die Anforderungen an ein Gesetz nach verschiedenen Kriterien:
Ob es hinreichend bestimmt und klar ist, hängt nach dem EGMR vom
Rechtsgebiet, von der Zahl und vom Status der Adressaten ab. Insofern
können technische oder relativ unbestimmte Begriffe insbesondere im
Wirtschaftsrecht noch die Bestimmtheitserfordernisse erfüllen, während
beispielsweise bei risikobehafteten Tätigkeiten von den Betroffenen er-
wartet werden kann, dass sie besondere Sorgfalt aufbringen, um die Fol-
gen ihres Verhaltens abschätzen zu können (vgl. EGMR, Cantoni gegen
Frankreich, Urteil vom 15. November 1996, Ziff. 35; PETTITI/DE-
CAUX/IMBERT, a. a. O., S. 296; RENZIKOWSKI, a. a. O., Rz. 53 zu Art. 7
EMRK).
4.3.2 In diesem Zusammenhang lässt der EGMR richterliche Rechts-
fortbildung nur in den Grenzen der Vorhersehbarkeit zu (vgl. EGMR,
Cantoni gegen Frankreich, Urteil vom 15. November 1996, Ziff. 29 ff.;
RENZIKOWSKI, a. a. O., Rz. 58 zu Art. 7 EMRK; VILLIGER, a. a. O.,
Rz. 536). Zu beachten ist aber, dass Art. 7 EMRK kein Verbot einer
schrittweise erfolgenden Klärung der Vorschriften über die strafrechtliche
Verantwortlichkeit durch richterliche Auslegung enthält. Diesbezüglich
muss die Rechtsprechung aber in sich widerspruchsfrei und ihre Ent-
wicklung mit dem Wesen des Straftatbestands vereinbar und ausreichend
voraussehbar sein (vgl. EGMR, Streletz, Kessler und Krenz gegen
Deutschland, Urteil vom 22. März 2001, Ziff. 50; GRABENWARTER,
a. a. O., § 24 N. 137, S. 400; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN,
Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl.,
Bern 1999, S. 244 ff.; RENZIKOWSKI, a. a. O., Rz. 11, 43 ff. zu Art. 7
EMRK).
4.3.3 Allerdings lässt sich im Einzelfall eine unzulässige Rechtsfort-
bildung nur schwer von einer zulässigen Änderung der Rechtsprechung
abgrenzen, welche auf entsprechender gesetzlicher Auslegung beruht
(vgl. GRABENWARTER, a. a. O., § 24 N. 132, S. 397 mit Beispielen).
Daher wird in der Praxis dem in Art. 7 EMRK (neben dem Gesetzmäs-
sigkeitsprinzip) ebenfalls angelegten Bestimmtheits- und Klarheitsgebot
Genüge getan, wenn dem Wortlaut der jeweiligen Vorschrift, soweit er-
forderlich mit Hilfe der Auslegung durch die Gerichte, zu entnehmen ist,
für welche Handlungen und Unterlassungen der Einzelne strafrechtlich
zur Verantwortung gezogen werden kann (vgl. EGMR, Scoppola gegen
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 603

Italien, Urteil vom 17. September 2009, Ziff. 99 ff., EGMR, Cantoni
gegen Frankreich, Urteil vom 15. November 1996, Ziff. 29, EGMR,
Veeber gegen Estland, Urteil vom 21. Januar 2001, Ziff. 31 ff.; GRABEN-
WARTER, a. a. O., § 24 N. 137, S. 400; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN
RIJN/ZWAAK, a. a. O., S. 654 f.). Insofern haben nationale Gerichte keine
« autonome Auslegung » nationaler Gesetze durch den EGMR zu be-
fürchten, zumal sich dieser grösste Zurückhaltung auferlegt, wenn er
Normen prüft, welche als « zu unbestimmt » kritisiert werden (vgl.
EGMR, Custers, Deveaux and Turk gegen Dänemark, Urteil vom 3. Mai
2007, Ziff. 76 ff.; JENS MEYER-LADEWIG, Konvention zum Schutz der
Menschenrechte und Grundfreiheiten, 2. Aufl., Baden-Baden 2006,
N. 6 f. zu Art. 7 EMRK; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK,
a. a. O., S. 654 f.; VILLIGER, a. a. O., Rz. 538).
4.3.4 Eine Einschränkung hat die Tragweite von Art. 7 EMRK in der
Rechtsprechung des EGMR zum sogenannten « Mauerschützenfall » er-
fahren, wo eine Verurteilung als vorhersehbar erachtet worden ist, ob-
schon die menschenrechtswidrige staatliche Praxis für die Dauer und
Gültigkeit der massgeblichen Rechtsordnung jegliche Strafbarkeit (von
Tötungshandlungen an der ehemaligen DDR-Grenze) ausschloss (vgl.
EGMR, Streletz, Kessler und Krenz gegen Deutschland, Urteil vom
22. März 2001, Ziff. 77 ff.; STEPHAN BREITENMOSER/BORIS
RIEMER/CLAUDIA SEITZ, Praxis des Europarechts – Grundrechtsschutz,
Zürich/Köln/Wien 2006, S. 47 f.; GRABENWARTER, a. a. O., § 24 N. 138,
S. 400 f.; ANNE PETERS, Einführung in die Europäische Menschenrechts-
konvention, München 2003, S. 145 ff.; RENZIKOWSKI, a. a. O., Rz. 78 ff.
zu Art. 7 EMRK).
4.3.5 Der EGMR prüft jedoch nicht, ob sich der Betroffene strafbar
gemacht hat, was Sache der nationalen Gerichte ist (vgl. EGMR, Streletz,
Kessler und Krenz gegen Deutschland, Urteil vom 22. März 2001,
Ziff. 49), sondern nur, ob zur Tatzeit eine hinreichend bestimmte Geset-
zesvorschrift bestand, welche die Tat strafbar machte, und ob die aufer-
legte Strafe die von dieser Vorschrift bestimmten Grenzen überschritten
hat (vgl. EGMR, Gabarri Moreno gegen Spanien, Urteil vom 22. Juli
2003, Ziff. 22 ff., Ziff. 33; MEYER-LADEWIG, a. a. O., N. 7 zu Art. 7
EMRK; RENZIKOWSKI, a. a. O., Rz. 60 zu Art. 7 EMRK; VAN DIJK/VAN
HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a. a. O., S. 656).
In seiner Rechtsprechung zur Rechtsfolgeseite beschäftigt sich der
EGMR mit angeblichen Fehlern bei der Strafzumessung, also mit der
Frage, ob die konkret erfolgte Strafzumessung dem gesetzlich vorgesehe-
2011/32 Kartellrecht


604 BVGE / ATAF / DTAF

nen Strafrahmen entspricht (vgl. EGMR, Scoppola gegen Italien, Urteil
vom 17. September 2009, Ziff. 95, EGMR, Gabarri Moreno gegen
Spanien, Urteil vom 22. Juli 2003, Ziff. 25, EGMR, Zulässigkeitsent-
scheid Uttley gegen Grossbritannien vom 29. November 2005, EGMR,
Wedenig gegen Österreich, Zulässigkeitsentscheid vom 14. Dezember
1999, S. 3 f.). Insofern verlangt das Bestimmtheitsgebot nicht, dass das
genaue Mass der Strafe oder ein abschliessender Katalog von Alter-
nativen gesetzlich festgelegt sein müssten (vgl. VAN DIJK/VAN HOOF/VAN
RIJN/ZWAAK, a. a. O., S. 656). Soweit nur Strafmaxima gesetzlich vorge-
sehen sind, wissen die Betroffenen, welche Maximalstrafe sie bei einem
Normverstoss zu erwarten haben (vgl. EGMR, Gabarri Moreno gegen
Spanien, Urteil vom 22. Juli 2003, Ziff. 33; RENZIKOWSKI, a. a. O.,
Rz. 54 zu Art. 7 EMRK). Nach VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK
scheint Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK auch nicht auszuschliessen, dass
der Strafgesetzgeber den Verstoss gegen eine – gesetzlich hinreichend
bestimmte – Norm ohne gesetzliches Strafmaximum unter Strafe stellt
(vgl. VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a. a. O., S. 656 f.; anderer
Meinung NIGGLI/RIEDO, a. a. O., S. 55, wonach betragsmässig unbe-
stimmte Bussen unzulässig seien; vgl. auch BERND MEYRING, Uferlose
Haftung im Bussgeldverfahren? Neuste Theorien der Kommission zur
Zurechnung von Kartellverstössen, Wirtschaft und Wettbewerb 2/2010,
S. 157 ff., insbes. S. 168 f. mit Hinweis unter anderem auf RAINER
BECHTOLD/STEPHAN WERNICKE, Kartellbussen ohne Mass, Frankfurter
Allgemeine Zeitung vom 14. Februar 2009).
Auch in seiner jüngsten Rechtsprechung verlangt der EGMR nicht, dass
das genaue Strafmass gesetzlich festgelegt sein müsste (vgl. EGMR,
Scoppola gegen Italien, Urteil vom 17. September 2009, Ziff. 94). Viel-
mehr prüft der EGMR bei angefochtenen Strafzumessungen einzig, ob
diese den gesetzlich festgelegten Strafrahmen überschreiten (vgl. EGMR,
Scoppola gegen Italien, a. a. O., Ziff. 95).
4.4 Die fehlende Fallpraxis zum inkriminierten Verhalten
4.4.1 Im Lichte der soeben dargelegten Grundsätze muss ein Gesetz
so präzise formuliert sein, dass der Gesetzesadressat sein Verhalten da-
nach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem nach
den Umständen unterschiedlichen Grad an Gewissheit erkennen kann.
Dies ist unbestritten. Indessen fällt – entgegen den Ausführungen der
Vorinstanz – auf, dass zu Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG, der Art. 82 Abs. 2
Bst. a des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft vom
25. März 1957 (EGV; heute: Art. 102 Bst. a des Vertrags über die Ar-
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 605

beitsweise der Europäischen Union vom 25. März 1957 [AEUV], zuletzt
geändert durch Art. 2 des Vertrags von Lissabon vom 13. Dezember
2007) nachgebildet ist (vgl. E. 12.3.3), bis heute weder eine in- noch eine
ausländische wettbewerbsrechtliche Fallpraxis besteht, die ausgehend
von der telekommunikationsrechtlichen Rahmenordnung in vergleich-
barer Weise die hier strittige Frage der « Erzwingung unangemessener
Terminierungspreise » thematisieren würde.
Wie die Beschwerdeführerin zu Recht betont, gibt es selbst im europa-
rechtlichen Kontext kein einziges kartellrechtliches « ex-post-Verfah-
ren », das sich in vergleichbarem Sinne mit Terminierungspreisen ausein-
andergesetzt und der Beschwerdeführerin hätte Anhaltspunkte liefern
können, dass die von ihr geforderten Terminierungspreise Wettbewerbs-
recht verletzen könnten. Sämtliche einschlägigen Entscheide sind von
Regulierungsbehörden im Rahmen von telekommunikationsrechtlichen
Preis-Genehmigungssystemen getroffen worden, die sektorspezifisches
Wettbewerbsrecht darstellen (sog. ex-ante-Regulierung; vgl. dazu im
Einzelnen nachfolgend E. 11.3.4.4 und E. 12.3.3.4). Insofern stellte sich
die hier interessierende Fragestellung im europäischen Umfeld nicht,
weshalb sich die Beschwerdeführerin entgegen den Behauptungen der
Vorinstanz nicht an einer einschlägigen Fallpraxis zu orientieren ver-
mochte.
Trotz dieser Umstände vermag die Beschwerdeführerin aus den in der
E. 4.3 beschriebenen konventionsrechtlichen Anforderungen von Art. 7
Abs. 1 erster Satz EMRK keine für sie entlastenden Schlüsse zu ziehen,
wenn sie geltend macht, sie hätte angesichts der Offenheit der hier an-
wendbaren materiellrechtlichen Vorschriften keine Möglichkeit gehabt zu
erkennen, ob das ihr vorgeworfene Verhalten tatbestandsmässig sein
könnte (vgl. E. 4.5 f.).
4.5 Das Verhältnis von Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG im
Lichte von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK
4.5.1 Wie die Beschwerdeführerin zu Recht einräumt, wird Art. 7
Abs. 2 Bst. c KG, den die Vorinstanz in Verbindung mit Abs. 1 dieser
Bestimmung angewandt hat, vom Verweis in Art. 49a Abs. 1 erster Satz
KG mitumfasst, was die in der Lehre geäusserten Bedenken an der Be-
stimmtheit dieser Norm wohl etwas zu relativieren vermag (vgl.
STEPHAN BREITENMOSER, Focus: Court Appeals in Competition Law, in:
Carl Baudenbacher [Hrsg.], Current Developements in European and
International Competition Law 2008, Basel 2009, S. 381 ff., 385). Un-
2011/32 Kartellrecht


606 BVGE / ATAF / DTAF

geachtet dieser Bedenken scheinen die Vorinstanz und die Beschwerde-
führerin Art. 7 Abs. 1 KG, wonach sich marktbeherrschende Unterneh-
men unzulässig verhalten, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung
auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des
Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen, als eine
Norm aufzufassen, der unabhängig von ihrem Abs. 2 selbständige Be-
deutung zukommen könnte.
Dieser Sicht kann aber nicht gefolgt werden. Denn Art. 7 Abs. 1 KG
enthält, wenn vom konkretisierenden Tatbestandskatalog in dessen Abs. 2
abgesehen wird, keinerlei Konturen, die zumindest generalklauselhaft die
Kriterien für « unzulässiges Verhalten » beziehungsweise « den Miss-
brauch einer Stellung » erkennbar und damit vorhersehbar machen wür-
den (vgl. zur Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG die Botschaft des
Bundesrates vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kar-
telle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [BBl 1995 I 468, 569 f.,
nachfolgend: Botschaft zum KG 1994]; vgl. zur Problematik « norma-
tiver Zirkelschlüsse » im Zusammenhang mit Art. 7 KG MARC AMSTUTZ,
Die Paradoxie des Missbrauchsbegriffs im Wettbewerbsbeschränkungs-
recht, in: Amstutz/Stoffel/Ducrey [Hrsg.], Schweizerisches Kartellrecht
im 13. Jahr nach dem Paradigmenwechsel, Zürich/Basel/Genf 2009,
S. 48 ff.).
Dieser Befund wiegt umso schwerer, als bereits der Bundesrat in seiner
Botschaft auf das Problem der Doppelgesichtigkeit von Verhaltensweisen
hinweist, das darin besteht, dass ein bestimmtes Verhalten « a priori
sowohl Ausdruck erwünschten Wettbewerbs als auch einer missbräuch-
lichen Behinderungs- oder Ausbeutungsstrategie sein kann » (vgl. Bot-
schaft zum KG 1994, BBl 1995 I 569; Entscheid der REKO/WEF i. S. X.
AG vom 12. November 1998 E. 3.4, veröffentlicht in: RPW 1998/4
S. 655 ff. mit weiteren Hinweisen; AMSTUTZ, a. a. O., S. 55). Bei der
Beurteilung dieser Fragen kommt sodann – insbesondere angesichts der
wachsenden Bedeutung des sogenannten « more economic approach »
(vgl. STEFAN BÜHLER, Ökonomik in der Rechtsanwendung – Bestandes-
aufnahme und Ausblick, in: Amstutz/Stoffel/Ducrey [Hrsg.], Schweize-
risches Kartellrecht im 19. Jahr nach dem Paradigmenwechsel,
Zürich/Basel/Genf 2009, S. 33 ff.; MANUEL KELLERBAUER, Der « more
economic approach » bei der Anwendung des Artikels 82 EG-Vertrags,
Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 12/2009 S. 1576 ff.; LARS-HENDRIK
RÖLLER/HANS W. FRIEDERISZICK, Ökonomische Analyse in der EU-
Wettbewerbspolitik, in: Carl Baudenbacher [Hrsg.], Neueste Entwick-
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 607

lungen im europäischen und internationalen Kartellrecht, 11. St. Gallener
Internationales Kartellrechtsforum 2004, Basel 2005, S. 354 ff.; vgl. die
Kritik dazu in E. 11.3.1.3 und E. 12.4.2 mit Hinweis auf ROGER ZÄCH
bzw. ADRIAN KÜNZLER) – erschwerend hinzu, dass anerkanntermassen
eine Vielfalt wirtschaftstheoretischer Erklärungsmodelle zur Verfügung
stehen, die Lehrmeinungen zufolge beinahe jedes Ergebnis einer Kartell-
gesetzanwendung einer ökonomischen Rechtfertigung zugänglich
machen und deshalb den Rechtsanwender vor erhebliche methodische
Probleme stellen (vgl. Beschwerdeentscheid der REKO/WEF vom
4. Mai 2006 i. S. Berner Zeitung AG, Tamedia AG/WEKO E. 6.3 [mit
Verweis auf PETER HETTICH, Wirksamer Wettbewerb – Theoretisches
Konzept und Praxis, Bern 2003, Rz. 752, 758] sowie E. 6.2 [mit Verweis
auf ALAN P. KIRMAN, The Intrinsic Limits of Modern Economic Theory:
The Emperor Has No Clothes, The Economic Journal, Bd. 99/1989,
S. 126–139], veröffentlicht in: RPW 2006/2 S. 347 ff.; vgl. dazu Urteil
des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007, veröffentlicht
in: RPW 2007/2 S. 331 ff.; vgl. auch AMSTUTZ, a. a. O., S. 47 ff.).
Damit wird deutlich, dass die Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG an-
gesichts ihrer inhaltlichen Offenheit für sich alleine betrachtet nicht den
rechtsstaatlichen Minimalanforderungen des in Art. 7 Abs. 1 erster Satz
EMRK verankerten Legalitätsprinzips zu entsprechen vermag.
4.5.2 Indessen übersieht die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz
im Ergebnis zu Recht Art. 7 Abs. 1 KG und Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG als
untrennbare Einheit aufgefasst hat, indem sie für die Tatbestandsmäs-
sigkeit des inkriminierten Verhaltens voraussetzte, dass eine Marktbe-
herrscherin die Marktgegenseite « ausbeutet » (Art. 7 Abs. 1 KG), indem
jene von ihrer Vertragspartnerin unangemessene Preise erzwingt (Art. 7
Abs. 2 Bst. c KG). Dieses Prüfungsschema, das die Vorinstanz ihren Er-
wägungen zu Grunde gelegt hat, entspricht im Grundsatz dem ebenfalls
generalklauselhaft formulierten Art. 157 Abs. 1 erster und dritter Satz des
Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR
311.0) (« Wucher »), wonach mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder
Geldstrafe bestraft wird, wer die Zwangslage, die Abhängigkeit, die Un-
erfahrenheit oder die Schwäche im Urteilsvermögen einer Person da-
durch ausbeutet, dass er sich oder einem anderen für eine Leistung Ver-
mögensvorteile gewähren oder versprechen lässt, die zur Leistung
wirtschaftlich in einem offenbaren Missverhältnis stehen.
Der strafgesetzliche Wuchertatbestand, dessen Vereinbarkeit mit dem in
Art. 1 StGB verankerten Legalitätsprinzip unbestritten ist, weist insofern
2011/32 Kartellrecht


608 BVGE / ATAF / DTAF

eine gewisse strukturelle Verwandtschaft mit Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2
Bst. c KG auf, als es im kartell- wie auch im strafgesetzlichen Bereich
letztlich darum geht, gegen die Ausbeutung der qualifizierten Unterle-
genheit einer anderen Person zum Abschluss oder Vollzug eines für diese
unverhältnismässig nachteiligen Geschäfts vorzugehen (vgl. zu Art. 157
StGB PHILIPPE WEISSENBERGER, in: Basler Kommentar, Niggli/Wip-
rächtiger [Hrsg.], Strafgesetzbuch II, Basel 2003, N. 1 ff. zu Art. 157
StGB mit weiteren Hinweisen). Im Unterschied jedoch zum « offenbaren
Missverhältnis » (der Austauschleistungen), das in Art. 157 StGB vor-
ausgesetzt wird, erfordern die im KG zentralen Begriffe wie « Markt-
beherrschung » oder der « Missbrauch » (einer marktbeherrschenden
Stellung) eine ökonomische Analyse (vgl. E. 4.5.1), und zwar in einem
Ausmass, das in der Regel bei der Auslegung der wirtschaftsbezogenen
Tatbestände des StGB kaum erforderlich ist.
Bei dieser Ausgangslage geht die Kritik der Beschwerdeführerin ins
Leere, dass die in Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG für unzulässig erklärte « Er-
zwingung unangemessener Preise » im KG nicht näher definiert ist,
nachdem jedenfalls im Lichte von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK nach
der Rechtsprechung des EGMR technische oder relativ unbestimmte
Begriffe im Wirtschaftsrecht die Bestimmtheitserfordernisse erfüllen
können (vgl. E. 4.3.1) und sich die inhaltliche Unschärfe von Art. 7
Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG auch mit zahlreichen, offen formu-
lierten Normen des StGB vergleichen lässt (wie z. B. Art. 157 StGB
[Wucher] oder Art. 181 StGB [Nötigung]), zu denen im Laufe der Jahre
eine reiche Rechtsprechung herangewachsen ist, ohne die freilich der
Gesetzeswortlaut allein kaum genügend Aufschluss über die Normtrag-
weite zu geben vermag.
4.6 Zur Voraussehbarkeit einer allfälligen Tatbestandsmässig-
keit
4.6.1 Um den Unternehmen ein gewisses Mass an Rechtssicherheit zu
vermitteln, hat der Gesetzgeber zwei Meldeverfahren vorgesehen, und
zwar (1.) ein Verfahren nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG für geplante,
wettbewerbsrelevante Vorhaben (vgl. PETER REINERT, in: Baker &
McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Bern
2007, N. 28 ff. zu Art. 49a KG) sowie (2.) ein Verfahren nach der Über-
gangsbestimmung zur Änderung vom 20. Juni 2003 für bereits
bestehende wettbewerbsrelevante Verhaltensweisen (« Wettbewerbs-
beschränkungen »), die innerhalb der Übergangsfrist nach der erfolgten
Einführung direkter Sanktionen gemeldet oder aufgelöst werden konnten
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 609

(vgl. REINERT, a. a. O., N. 1 ff. zur Übergangsbestimmung). Dieses
zweite Meldeverfahren innerhalb der Übergangsfrist hatte die Beschwer-
deführerin in Anspruch genommen (…).
In diesem Kontext lässt das Bundesgericht in seiner jüngsten wettbe-
werbsrechtlichen Rechtsprechung allfällige Bedenken hinsichtlich einer
hinreichenden Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage für direkte
Sanktionen insbesondere dann nicht gelten, wenn eine Partei aufgrund
von Hinweisen der WEKO im Rahmen einer eröffneten Vorabklärung
oder Untersuchung Gewissheit hat, dass sie mit ihrem Verhalten ein all-
fälliges Sanktionsrisiko eingeht (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3 mit Verweis
auf das Urteil des Bundesgerichts 2A.287/2005 vom 19. August 2005
E. 3.4 und 3.5, sowie Urteil des Bundesgerichts 2A.288/2005 vom 8. Juni
2006 und Urteil des Bundesgerichts 2A.289/2005 und 2A.291/2005 vom
8. Juni 2006; anderer Meinung RETO JACOBS, Wirkungen der direkten
Sanktionen, in: Amstutz/Stoffel/Ducrey [Hrsg.], Schweizerisches Kartell-
recht im 13. Jahr nach dem Paradigmenwechsel, Zürich/Basel/Genf
2009, S. 151 ff.; NIGGLI/RIEDO, a. a. O., S. 71 ff., wobei beide Autoren
den Umstand zu übersehen scheinen, dass der vom Bundesrat vorge-
schlagene Wortlaut zu Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG im Laufe der parlamen-
tarischen Beratungen bewusst zu Ungunsten der Unternehmen abge-
ändert wurde).
Mit anderen Worten verneint das Bundesgericht eine Ungewissheit über
das Risiko direkter Sanktionen für Sachverhalte, die im Zeitpunkt des
Inkrafttretens der Revision – wie hier – bereits Gegenstand einer Vor-
abklärung oder Untersuchung der Wettbewerbsbehörden bilden, da die
Betroffenen aufgrund der eingeleiteten Massnahmen wissen müssten,
dass die Zulässigkeit der Weiterführung ihrer Verhaltensweise zweifel-
haft erscheint und unter dem neuen Recht direkt sanktioniert werden
kann. Nach dem Bundesgericht befänden sie sich « in einer vergleich-
baren Situation », wie wenn die Behörden nach einer Meldung gegen das
fragliche Unternehmen innert der Widerspruchsfrist ein Verfahren ge-
mäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG eröffneten (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.4
am Ende).
4.6.2 Aus diesem Grund ist es auch unerheblich, dass die Beschwer-
deführerin im Rahmen der bereits gegen sie laufenden Untersuchung –
vor Einführung des Meldeverfahrens nach Art. 49a Abs. 3 KG – kein
solches einleiten konnte, um die Rechtslage klären zu lassen, sondern
sich mit einer – aus ihrer Sicht sanktionsbefreienden – Meldung gemäss
Schlussbestimmung zum revidierten KG begnügen musste. Dieser räumt
2011/32 Kartellrecht


610 BVGE / ATAF / DTAF

das Bundesgericht die gleiche – übergangsrechtliche – Funktion ein wie
jener gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG:
« Es sollen Unternehmen, die beim Inkrafttreten des neuen Rechts ein
wettbewerbsbeschränkendes Verhalten praktizieren, die Unsicherheit
der Zulässigkeit dieses Verhaltens und damit das Risiko der neuen
empfindlichen Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG durch eine
fristgerechte Meldung bzw. durch Auflösung der Wettbewerbsbe-
schränkung – analog zu Art. 49a Abs. 3 lit. a KG – ausschalten kön-
nen » (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.289/2005 vom 8. Juni 2006
E. 4.3).
Das Bundesgericht bejaht somit im Ergebnis die hinreichende Bestimmt-
heit kartellgesetzlicher Grundlagen, wenn die Möglichkeit besteht, auf-
grund eines Meldeverfahrens Anhaltspunkte zu erfahren, welche für eine
unzulässige und damit allenfalls sanktionierbare Beschränkung des Wett-
bewerbs sprechen (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3).
Hierbei lässt es das Bundesgericht genügen, dass die Unternehmen das
Risiko einer allfälligen Rechtsunsicherheit insofern nicht alleine tragen
müssen, als das Sekretariat in die Beurteilung und Konkretisierung der
offen formulierten Wettbewerbsbestimmungen eingebunden wird (vgl.
BGE 135 II 60 E. 3.2.3). Gemäss Bundesgericht konkretisiert das Melde-
und Widerspruchsverfahren nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG die Gesetzes-
grundlage, damit die Meldenden in geeigneter Weise eine Selbstsub-
sumption vornehmen und ein allfälliges Sanktionsrisiko abschätzen
können (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3, E. 3.2.5; vgl. die kritischen Anmer-
kungen im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B–4037/2007 vom
29. Februar 2008 E. 9).
4.6.3 Die Beschwerdeführerin strengte vor Ablauf der kartellgesetz-
lichen Übergangsfrist am 31. März 2004 im Rahmen des gegen sie lau-
fenden Untersuchungsverfahrens zu den hier strittigen Terminierungs-
preisen ein Rechtsmittelverfahren an, um zu erfahren, ob die von ihr
eingereichte Meldung intertemporalrechtlich sanktionsbefreiend wirken
würde (…). Somit wusste sie bereits zu diesem Zeitpunkt, dass die Höhe
der ihren Vertragspartnerinnen verrechneten Terminierungspreise als
problematisch eingestuft wurde, zumal die Untersuchung auf die Höhe
der Terminierungspreise und die allfällige marktbeherrschende Stellung
der einzelnen Mobilfunkanbieterinnen auf deren Netz gerichtet war (vgl.
BBl 2002 6827).
Die Beschwerdeführerin hatte somit im Sinne der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung Gewissheit, dass sie beim Weiterführen ihres Verhaltens
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 611

(Aufrechterhaltung der Höhe der Terminierungspreise) eine Sanktionie-
rung riskieren würde (…). Insofern wurde die Beschwerdeführerin auch
nicht aus « heiterem Himmel » mit einer kartellgesetzlichen Sanktion für
ein Verhalten gebüsst, an dessen Rechtmässigkeit sie auf Grund der
Umstände vernünftigerweise nicht hätte zweifeln müssen. Trotz des zu
ihren Gunsten lautenden Entscheids der REKO/WEF vor Ablauf der
Übergangsfrist (vgl. Entscheid i. S. X. AG vom 18. März 2005, ver-
öffentlicht in: RPW 2005/2 S. 418), der eine Sanktion hier ausgeschlos-
sen hätte, durfte die Beschwerdeführerin nicht auf ein gleichlautendes
Urteil des Bundesgerichts vertrauen. Entscheidend ist vielmehr, dass die
Beschwerdeführerin die Möglichkeit gehabt hätte, wegen der nach wie
vor unsicheren Rechtslage ihr Verhalten im Sinne der Schlussbestim-
mung zum KG, das heisst vor Ablauf der Übergangsfrist, rechtzeitig
« aufzulösen », was sie jedoch unterlassen hat.
4.6.4 Unbeachtlich ist ferner, dass die Beschwerdeführerin infolge er-
heblicher Verzögerungen seitens der Vorinstanz im Vorverfahren erst am
19. August 2005 – nach Ablauf der einjährigen Schonfrist – den nega-
tiven Leitentscheid des Bundesgerichts zur Frage der strittigen « sank-
tionsbefreienden Meldung » erhielt (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2A.287/2005 vom 19. August 2005).
Dies ändert jedenfalls nichts am entscheidenden Umstand, dass die Be-
schwerdeführerin ein Sanktionsrisiko einging bei « Nichtauflösung » der
« bestehenden Wettbewerbsbeschränkung », das heisst bei Nichtsenkung
der Terminierungspreise. Entscheidend ist einzig, dass der Beschwerde-
führerin anlässlich der gegen sie laufenden Untersuchung (bereits vor
Ablauf der Übergangsfrist) die Konturen des – als potenziell sanktions-
würdig – beanstandeten Verhaltens bekannt waren, weshalb sie nach
Ablauf der Übergangsfrist auch ein entsprechendes Sanktionsrisiko trug
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.287/2005 vom 19. August 2005
E. 3.4).
Insofern war die Beschwerdeführerin grundsätzlich in der Lage, die er-
folgte Sanktionierung als mögliche Konsequenz ihres Verhaltens vorher-
zusehen. Diese Rechtsprechung des Bundesgerichts bedeutet letztlich,
dass die entsprechende Gesetzesgrundlage für hinreichend zu erachten
ist, um vor Bundesrecht zu bestehen (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3).
4.6.5 Von dieser Situation unterscheidet sich die in BGE 125 IV 35
geschilderte Konstellation grundlegend, welche die Beschwerdeführerin
2011/32 Kartellrecht


612 BVGE / ATAF / DTAF

als einziges höchstrichterliches Urteil anruft, um ihren Standpunkt zu
begründen, wonach die gesetzliche Grundlage nicht ausreiche.
In diesem Urteil ging es um Art. 46 Abs. 1 Bst. c des Bankengesetzes
vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0), wonach derjenige bestraft
wird, der « die mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen verletzt ».
Dazu hielt das Bundesgericht fest, dieser Artikel sei eine Blankettstraf-
norm, aus der allein nicht ersichtlich sei, welches Verhalten strafbar ist
(vgl. BGE 125 IV 35 E. 2/a). Des Weiteren wurde festgehalten, der
Begriff der « Bedingungen » werde weder im Bankengesetz definiert
noch verweise Art. 46 Abs. 1 Bst. c BankG auf irgendwelche andere
Bestimmungen, aus denen sich ergeben könnte, was unter den « Bedin-
gungen » zu verstehen sei. Nach einlässlicher Analyse kam das Bundes-
gericht zum Schluss, dass der Anwendungsbereich dieser Strafbestim-
mung uferlos wäre, « wollte man das Nichteinhalten der Bewilligungs-
voraussetzungen nach Erteilung der Bewilligung als Verletzung der ‹ mit
der Bewilligung verbundenen Bedingungen › im Sinne von Art. 46 Abs. 1
Bst. c BankG qualifizieren », da zahlreiche, ganz unterschiedliche Ver-
haltensweisen darunter fielen (vgl. BGE 125 IV 35 E. 5/b/cc). Zusam-
menfassend hielt das Bundesgericht fest, die dem Verurteilten vorgewor-
fene « Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises »
werde von Art. 46 Abs. 1 Bst. c BankG nicht mit der nach dem Legali-
tätsprinzip gemäss Art. 1 StGB erforderlichen Bestimmtheit erfasst (vgl.
BGE 125 IV 35 E. 8).
Anders als in BGE 125 IV 35 ist der hier in Frage stehende Art. 49a
Abs. 1 erster Satz KG (i. V. m. Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG) nicht
als Blankettstrafnorm ausgestaltet, zumal das sanktionierbare Verhalten
im Tatbestand – wenigstens generalklauselhaft – umschrieben ist.
4.6.6 Somit erweisen sich die entsprechenden Rügen der Beschwer-
deführerin zur angeblich unzulässigen Unbestimmtheit der Tatbestands-
seite als unbegründet.
4.7 Zur Voraussehbarkeit der Rechtsfolge
Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage, ob im Rahmen
von Art. 49a Abs. 1 KG das Gebot nulla poena sine lege certa auch inso-
fern gilt, als die Höhe der zu erwartenden Sanktion betragsmässig
« klar » vorhersehbar sein müsste, kann an dieser Stelle offengelassen
werden, wie die nachfolgenden E. 11 und 12 zur Tatbestandsmässigkeit
des inkriminierten Verhaltens zeigen werden.
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 613

4.8 Zusammenfassung
Nach dem Gesagten lässt sich festhalten, dass Art. 7 Abs. 1 KG und
Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG – zusammen als untrennbare Einheit aufgefasst
(E. 4.5.2) – eine genügende gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 7
Abs. 1 EMRK zu bilden vermögen.
Die sich in diesem Zusammenhang stellende weitere Frage, ob sich der
Sachverhalt, wie er der Beschwerdeführerin gegenüber vorgeworfen
wird, unter Art. 7 Abs. 1 i. V. m. Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG subsumieren
lässt, wird nachfolgend in den E. 11 und 12 zu prüfen sein.
5. Rüge der Verletzung der Garantien von Art. 6 Abs. 1 EMRK
5.1 Die Rügen im Überblick
Gestützt auf Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK und Art. 30 Abs. 1
erster Satz der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) bemängelt die Beschwerdefüh-
rerin zweierlei:
5.1.1 Einerseits werde ihr Anspruch auf ein unabhängiges und gesetz-
mässiges Gericht dadurch verletzt, dass die Vorinstanz als nichtrichter-
liche Behörde eine strafähnliche Sanktion ausgefällt habe, was ein
schwerwiegender Mangel darstelle, den selbst das Bundesverwaltungs-
gericht trotz seiner Kognitionsbefugnisse nicht heilen könne (vgl.
E. 5.4 ff.).
5.1.2 Andererseits sei in der Untersuchung ihr Recht, zu schweigen
und sich nicht selbst belasten zu müssen, verletzt worden (vgl. E. 5.7).
5.2 Art. 6 Abs. 1 EMRK im Verhältnis zu Art. 30 Abs. 1 BV
Gemäss Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK hat jede Person ein Recht
darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen An-
sprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene straf-
rechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf
Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und
innerhalb angemessener Frist verhandelt wird.
Diese Bestimmung hat im Kontext der als verletzt gerügten Organisa-
tionsgarantie dieselbe Tragweite wie Art. 30 Abs. 1 erster Satz BV,
wonach jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren be-
urteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zu-
ständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht hat (vgl. BGE 135 I
14 E. 2, BGE 133 I 1 E. 5.2 mit weiteren Hinweisen).
2011/32 Kartellrecht


614 BVGE / ATAF / DTAF

Die Beanstandungen der Beschwerdeführerin, bei denen sie gleichzeitig
auch eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 erster Satz BV rügt, sind deshalb
im Lichte von Art. 6 Abs. 1 EMRK zu behandeln.
5.3 Die Rügen der Beschwerdeführerin im Einzelnen
Die Beschwerdeführerin führt zur Begründung ihrer Rüge im Wesent-
lichen an, das Sekretariat sei – als untersuchende Behörde – in unzuläs-
sigem Masse mit der WEKO – als erkennender Behörde – organisa-
torisch-funktionell verflochten. Deshalb habe sich die WEKO auch
systematisch in die laufende Untersuchung des Sekretariats eingemischt
und zu Unrecht die Mitwirkung von Mitarbeitern des Sekretariats bei der
Entscheidfindung geduldet. In Verletzung des Anklageprinzips hätten
Sekretariat und WEKO einen Inquisitionsprozess ohne klare Trennung
zwischen Ankläger und Richter geführt. Diese gegenseitigen Einwir-
kungsmöglichkeiten stünden nicht im Einklang mit Art. 6 Abs. 1 EMRK
und Art. 30 Abs. 1 BV. Darüber hinaus sei die Vorinstanz wegen der
Einsitznahme von Interessenvertretern nicht genügend unabhängig von
der Einflussnahme durch nichtstaatliche Interessengruppen.
Die Einschätzung der Vorinstanz, wonach allfällige organisatorisch-funk-
tionelle Mängel durch die umfassende Kognition des Bundesverwal-
tungsgerichts geheilt werden könnten, verwirft die Beschwerdeführerin:
Eine allfällige Heilung des hier verletzten Anspruchs auf ein unabhän-
giges Gericht komme nach der Rechtsprechung des EGMR einzig bei
Massenbagatelldelikten in Frage, wenn ein Administrativentscheid von
einer gerichtlichen Rechtsmittelinstanz überprüft werden könne, die über
volle Kognition verfüge und diese auch effektiv ausübe. Nur dann dürfe
eine nichtrichterliche Administrativbehörde eine erstinstanzliche Sank-
tion aussprechen.
Demgegenüber könne die hier erfolgte Verletzung von Art. 6 Abs. 1
EMRK im Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
nicht geheilt werden, weil (1.) kein Fall von Massenbagatelldelinquenz
vorliege, (2.) die Heilung keinen Ausnahmecharakter habe, (3.) das Bun-
desverwaltungsgericht de facto nicht über volle Kognition verfüge (weil
es keine umfassenden Beweiserhebungen tätigen könne und der Vor-
instanz ein weitgehendes technisches Ermessen zugestehen müsse) und
(4.) eine besonders schwerwiegende Verletzung von Parteirechten vor-
liege.

Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 615

5.4 Die WEKO als EMRK-konformes Gericht?
5.4.1 Unbestrittenermassen untersteht die Beschwerdeführerin ange-
sichts des Strafcharakters der strittigen Sanktion (vgl. E. 4.2) auch den
Verfahrensgarantien von Art. 6 Abs. 1 EMRK, und zwar ungeachtet ihrer
Rechtsform als juristische Person (vgl. EGMR, Zulässigkeitsentscheid
Sojus Trade Company GmbH et al. gegen Deutschland vom 20. April
1999, Ziff. 2, EGMR, Lilly France S.A. gegen Frankreich, Zulässig-
keitsentscheid vom 3. Dezember 2002; JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG
PEUKERT, Europäische MenschenRechtsKonvention. EMRK-Kommen-
tar, 3. Aufl., Kehl 2009, Rz. 4 zu Art. 6 und Rz. 18 zu Art. 34 EMRK;
TAGMANN, a. a. O., S. 91 f., 115; ASTRID WASER, Grundrechte der Be-
teiligten im europäischen und schweizerischen Wettbewerbsverfahren,
Zürich 2002, S. 108 f.).
Demzufolge hat sie insofern Anspruch darauf, dass ihre Sache durch ein
unabhängiges, unparteiisches, auf Gesetz beruhendes Gericht beurteilt
wird, als ihr wirksamer Zugang zum Entscheidorgan « Gericht » gewährt
wird (vgl. GRABENWARTER, a. a. O., § 24 N. 27, S. 343).
5.4.2 Ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK ist eine Behörde,
die nach Gesetz und Recht in einem justizförmigen, fairen Verfahren
begründete und bindende Entscheidungen über Streitfragen trifft. Es
braucht nicht in die ordentliche Gerichtsstruktur eines Staates eingeglie-
dert zu sein, aber es muss organisch und personell, nach der Art seiner
Ernennung, der Amtsdauer, dem Schutz vor äusseren Beeinflussungen
und nach dem äusseren Erscheinungsbild unabhängig und unparteiisch
sein, sowohl gegenüber anderen Behörden als auch gegenüber den Par-
teien (vgl. BGE 126 I 228 E. 2a/aa mit Verweis auf BGE 123 I 87 E. 4a,
BGE 133 IV 278 E. 2.2; vgl. HANS-HEINER KÜHNE, in: Wolfram Karl
[Hrsg.], Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechts-
konvention, Köln/Berlin/München 2009, Rz. 282–320 zu Art. 6 EMRK;
JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, im
Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl.,
Bern 2008, S. 927 ff.).
5.4.3 Übereinstimmend mit der Beschwerdeführerin hält die Vor-
instanz sich selbst nicht für ein unabhängiges Gericht im Sinne von Art. 6
Abs. 1 erster Satz EMRK (vgl. Verfügung Ziff. 39 ff., 317; […]).
Diese Einschätzung wird vom Bundesrat wie auch von einer überwiegen-
den Mehrheit der Lehre geteilt (vgl. Botschaft zum KG 2001, BBl 2002
2040; JÜRG BORER, Kommentar zum Kartellgesetz, Zürich 2005, Rz. 9
2011/32 Kartellrecht


616 BVGE / ATAF / DTAF

zu Art. 18 KG; HANGARTNER, Aspekte, a. a. O., S. 267 f.; PIERRE KOBEL,
Sanctions du droit des cartels et problèmes de droit administratif pénal,
AJP 9/2004, S. 1157; TAGMANN, a. a. O., S. 96 ff.; ROLF H. WEBER/MI-
CHAEL VLCECK, Tafeln zum Kartellrecht, Bern 2008, Tafel 82 Ziff. 1;
ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005,
Rz. 1144, nachfolgend: Kartellrecht; vgl. die gleichläufige Meinung zur
institutionell eng mit der Vorinstanz verwandten Bankenkommission bei
BEAT KLEINER/DIETER ZOBL/CHRISTINE BREINING-KAUFMANN, in:
Bodmer/Kleiner/Lutz [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Ban-
kengesetz, N. 12 zu Art. 23 BankG [Ausgabe Mai 2006], sowie TOMAS
POLEDNA/LORENZO MARAZZOTTA, in: Basler Kommentar,
Watter/Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.], Bankengesetz, Basel 2005, N. 6 zu
Art. 23 BankG). Gegenteiliger Meinung ist, soweit ersichtlich, einzig
WASER (a.a.O., S. 140 ff.).
5.4.4 Die Frage, ob die WEKO ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1
erster Satz EMRK ist, kann nach der Rechtsprechung des EGMR letzt-
lich offengelassen werden (vgl. EGMR, Urteil Albert und Le Compte
gegen Belgien vom 10. Februar 1983, Ziff. 29, EGMR, Lilly France S.A.
gegen Frankreich, Zulässigkeitsentscheid vom 3. Dezember 2002, Ziff. 2
S. 9 ff.; BGE 123 I 87 E. 4a; TAGMANN, a. a. O., S. 98 f.). Denn die
gerügten angeblichen institutionell-organisatorischen Mängel der Vor-
instanz sowie die sich daraus ergebenden angeblich unzulässigen Ver-
fahrensabläufe innerhalb ihrer Organisation müssten nur dann vertieft
geprüft werden, wenn die Beschwerdeführerin Anspruch darauf hätte,
dass im Verfahrensgang bis zum rechtskräftigen Sanktionsurteil bereits
die WEKO als Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK
organisiert ist.
Ein solcher Anspruch besteht aber nicht, wie nachfolgend zu zeigen ist:
5.5 Zu den Anforderungen an ein EMRK-konformes Gericht
5.5.1 Die Beschwerdeführerin übersieht, dass es nach der Recht-
sprechung des EGMR zu Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK ausreicht, wenn
in einem Verfahrensgang ein Gericht entscheidet (vgl. BGE 129 I 207
E. 5.2, BGE 123 I 87 E. 3a, BGE 115 Ia 406 E. 3b/bb; FRO-
WEIN/PEUKERT, a. a. O., Rz. 200 ff. zu Art. 6 EMRK; GRABENWARTER,
a. a. O., § 24 N. 58, S. 360, sowie § 24 N. 147 ff., 407 ff.; HAEF-
LIGER/SCHÜRMANN, a. a. O., S. 166 ff.; REGINA KIENER, Richterliche
Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 382; KÜHNE, a. a. O., Rz. 318 zu Art. 6
EMRK; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a. a. O., S. 564 ff. i. V. m.
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 617

S. 567 f.; VILLIGER, a. a. O., Rz. 427), dem volle Kognition zukommt
(vgl. E. 5.5.4).
Insbesondere sind die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet, Streitigkeiten,
wie sie hier in Frage stehen, einem Verfahren zu unterstellen, das in jeder
Phase vor einem Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK geführt
werden müsste (vgl. BGE 132 V 299 E. 4.3.1, BGE 128 I 237 E. 3, BGE
124 I 92 E. 2a, BGE 124 I 255 E. 5b/aa; GRABENWARTER, a. a. O., § 24
N. 58, S. 360; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a. a. O., S. 568).
Nur wenn ein Staat ein Gerichtssystem mit mehreren gerichtlichen
Instanzen einrichtet, muss er sicherstellen, dass den grundrechtsberech-
tigten Personen grundsätzlich vor allen diesen Gerichten die gerichtli-
chen Garantien von Art. 6 EMRK gewährt werden (vgl. EGMR, Urteil
Levages gegen Frankreich vom 23. Oktober 1996, Ziff. 44).
5.5.2 In der Schweiz aber hat der Kartellgesetzgeber keinen solchen
Instanzenaufbau für Verwaltungssanktionen (Art. 49a ff. KG) bezie-
hungsweise für Strafsanktionen (Art. 54 ff. KG) vorgesehen. Dieses
gesetzgeberische Vorgehen steht im Einklang mit der Rechtsprechung
des EGMR, wonach es aufgrund der Erfordernisse der Flexibilität und
Effizienz, welche ihrerseits mit dem Menschenrechtsschutz vereinbar
sind, gerechtfertigt sein kann, dass in erster Instanz eine Verwaltungs-
behörde entscheidet, die den Ansprüchen von Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht
in jeder Hinsicht zu genügen vermag (vgl. EGMR, Urteil Albert und Le
Compte gegen Belgien vom 10. Februar 1983, Ziff. 29; GRABENWARTER,
a. a. O., § 24 N. 58, S. 360; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a. a. O., S. 133 f.;
BENJAMIN SCHINDLER, Art. 6[1] ECHR and Judicial Review of Admi-
nistrative Decision-Making in England and Switzerland – A Comparative
Perspective, Schweizerische Zeitschrift für internationales und euro-
päisches Recht [SZIER] 4/2006, S. 449, nachfolgend: Perspective; VAN
DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a. a. O., S. 568 f.; VILLIGER, a. a. O.,
Rz. 429).
5.5.3 Wie die Beschwerdeführerin zu Recht einräumt, lässt es sich mit
der EMRK vereinbaren, wenn insbesondere Bagatelldelikte von Verwal-
tungsbehörden beurteilt werden, solange der Betroffene die Möglichkeit
hat, die Entscheidung durch ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1
EMRK überprüfen zu lassen (vgl. EGMR, Urteil Öztürk gegen Deutsch-
land vom 21. Februar 1984, Ziff. 56, EGMR, Urteil Albert und Le
Compte gegen Belgien vom 10. Februar 1983, Ziff. 29; BGE 133 IV 278
E. 2.2, BGE 124 IV 234 E. 3c, BGE 118 Ia 473 E. 5 ff., BGE 115 Ia 183
E. 4a; GRABENWARTER, a. a. O., § 24 N. 58, S. 360). Nur wenn eine
2011/32 Kartellrecht


618 BVGE / ATAF / DTAF

solche Überprüfung nicht stattfände, wäre Art. 6 Abs. 1 EMRK verletzt
(vgl. EGMR, Urteil Obermeier gegen Österreich vom 28. Juni 1990,
Ziff. 70 i. V. m. Ziff. 17 und 52, EGMR, Dubus S.A. gegen Frankreich,
Urteil vom 11. Juni 2009, Ziff. 39 ff.).
5.5.3.1 Allerdings lässt sich entgegen der Sicht der Beschwerdeführerin
– und des von ihr konsultierten Privatgutachters, Prof. Dr. iur. JÖRG PAUL
MÜLLER – die Rechtsprechung des EGMR nicht dahingehend verstehen,
dass gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK eine nur einmalige richterliche Über-
prüfung einzig und allein bei strafrechtlichen oder strafrechtsähnlichen
Bagatelldelikten erfolgen dürfte (vgl. EGMR, Urteil Öztürk gegen
Deutschland vom 21. Februar 1984, Ziff. 56, EGMR, Urteil Belilos ge-
gen Schweiz vom 29. April 1988, Ziff. 68, EGMR, Riepan gegen Öster-
reich, Urteil vom 14. November 2000, Ziff. 39, EGMR, Malige gegen
Frankreich, Urteil vom 23. September 1998, Ziff. 45).
5.5.3.2 Vielmehr trifft das Gegenteil zu, wie das Urteil des EGMR
Mamidakis gegen Griechenland vom 11. Januar 2007 (Ziff. 27–34) zeigt:
In dieser Sache wurde das Recht auf Zugang zu einem Gericht nicht als
verletzt erachtet, als der Vorsteher einer ausländischen Zollfahndungs-
behörde einer natürlichen Person wegen Zollgesetzwiderhandlungen
(« contrebande ») eine Busse von rund 3 Mio. Euros auferlegte, die von
den zuständigen griechischen Verwaltungsgerichten überprüft und für
rechtlich zulässig erklärt worden war. Der EGMR erachtete einzig die
dem Betroffenen auferlegte Höhe der Busse als unverhältnismässig und
Art. 1 des Protokolls Nr. 1 (Schutz des Eigentums) als verletzt (vgl.
Ziff. 40–48; Dispositiv-Ziff. 3); indessen wurde eine Verletzung von
Art. 6 Abs. 1 EMRK verneint (vgl. Dispositiv-Ziff. 2).
5.5.4 Ferner kann im Rahmen des Instanzenzugs eine einmalige Über-
prüfung durch ein mit voller Kognition ausgestattetes Gericht auch des-
halb genügen, weil der EGMR den Art. 6 Abs. 1 EMRK hinsichtlich
« strafrechtlicher Anklagen » extensiv interpretiert, indem eine solche
« Anklage » so lange nicht als im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK « be-
urteilt » (« determined ») gilt, als sie noch nicht in Rechtskraft erwachsen
ist (vgl. EGMR, Urteil Delcourt gegen Belgien vom 17. Januar 1970,
Ziff. 25 f.; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a. a. O., S. 563, 567).
Dass es auf die Rechtskraft ankommen könnte, lässt sich zwar der deut-
schen Übersetzung von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK nicht entnehmen,
drängt sich aber angesichts des für die Auslegung massgeblichen
englischen Wortlauts dieser Bestimmung auf (« In the determination [...]
of any criminal charge [...], everyone is entitled to a [...] hearing [...] by a
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 619

[...] tribunal established by law »; vgl. EGMR, Urteil Delcourt gegen
Belgien vom 17. Januar 1970, Ziff. 25: « La Cour constate d'ailleurs que
le texte anglais de l'article 6 ne contient pas l'équivalent du mot ‹ bien-
fondé ›: il utilise l'expression, beaucoup plus large, de ‹ determination of
any criminal charge › [‹ décision sur toute accusation en matière
pénale ›]. Or, une accusation pénale n'est pas vraiment ‹ determined ›
aussi longtemps que le verdict d'acquittement ou de condamnation n'est
pas définitif. La procédure pénale forme un tout et doit, normalement,
s'achever par une décision exécutoire »; vgl. auch KÜHNE, a. a. O.,
Rz. 430 zu Art. 6 EMRK).
Demnach muss auch im vorliegenden verwaltungsverfahrensrechtlichen
Verfahrensgang – von der Erst- bis zur Letztinstanz – vor Eintritt der
Rechtskraft der verurteilenden Erkenntnis zumindest ein Gericht im
Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK urteilen. Mithin wird den An-
forderungen dieser Bestimmung hier bereits rechtsgenüglich entspro-
chen, weil das Bundesverwaltungsgericht seine Kognition im Sinne der
Rechtsprechung des EGMR ausübt (vgl. E. 5.6).
5.5.5 Dieses Ergebnis belegt, dass es für das Genügen einer ein-
maligen gerichtlichen Überprüfung (mit voller Kognition) letztlich auf
die Verfahrensverwandtschaft der kartellrechtlichen Verwaltungssank-
tionen (Art. 49a–Art. 53 KG) mit kartellrechtlichen Strafsanktionen
(Art. 54–Art. 57 KG i. V. m. Art. 1 ff. und Art. 72 Abs. 3 des Bundes-
gesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht [VStrR, SR
313.0]) und die Nähe dieser Verwaltungssanktionen zu strafrechtlichen
Übertretungen (mit Bussenfolge gem. Art. 106 Abs. 1 StGB) ankommt,
wie HANGARTNER zutreffend herleitet (vgl. Aspekte, a. a. O., S. 270 f.).
5.5.6 Zusammenfassend kann im Lichte dieser Überlegungen der Be-
schwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie eine « unheilbare », be-
sonders schwerwiegende Verletzung von Parteirechten im Umstand er-
blickt, dass die Vorinstanz in organisatorisch-funktioneller Hinsicht nicht
unabhängig sei.
Wie gezeigt wurde, kann diese Frage letztlich offengelassen werden, da
die Beschwerdeführerin keinen Anspruch darauf hat, dass die erfolgte
Sanktionierung bereits erstinstanzlich von einem Gericht im Sinne von
Art. 6 Abs. 1 EMRK beurteilt wird (vgl. E. 5.5.1 ff.). Diese Bestimmung
wird nicht verletzt, soweit die strittige (und daher noch nicht rechts-
kräftige) Sanktion zumindest von einem Gericht beurteilt werden kann,
2011/32 Kartellrecht


620 BVGE / ATAF / DTAF

das institutionell und hinsichtlich Kognition den Anforderungen an Art. 6
Abs. 1 EMRK zu genügen vermag (vgl. E. 5.5).
5.6 Kognition des Bundesverwaltungsgerichts im vorliegenden
Fall
Demnach bleibt noch zu klären, ob die vom Bundesverwaltungsgericht
konkret ausgeübte Kognition den Anforderungen von Art. 6 Abs. 1
EMRK entspricht, wie die Vorinstanz behauptet, die Beschwerdeführerin
indes in Abrede stellt.
5.6.1 Zu dieser Frage rügt die Beschwerdeführerin mit Verweis auf
das von ihr eingereichte Rechtsgutachten, das Bundesverwaltungsgericht
verfüge nicht über die nötige volle Kognition im Sinne der Rechtspre-
chung zur Heilung von Verletzungen des Anspruchs auf ein unabhängi-
ges Gericht. Aufgrund seiner beschränkten personellen Ressourcen sei es
nicht in der Lage, umfassende Beweiserhebungen zu tätigen und eine
Kontrolle des technischen Ermessens auszuüben, was reformatorische
Entscheide verunmögliche. Insbesondere könne das Bundesverwaltungs-
gericht ohne Fachrichter den vorliegenden Sachverhalt nicht mit der
gleichen umfassenden Kognition wie die frühere REKO/WEF überprüfen
und vermöge deshalb auch nicht, mit voller Kognition auf Bestreitungen
einzugehen. Dies aber schliesse eine Heilung der Verletzung des fragli-
chen Anspruchs aus.
5.6.2 Die Beschwerdeführerin wie auch die Vorinstanz diskutieren die
Frage, auf welche Weise die angeblich fehlende organisatorisch-funktio-
nelle Unabhängigkeit der Vorinstanz behoben werden könnte, unter dem
Gesichtspunkt einer allfälligen « Heilung von Mängeln ». Diese Diktion,
die gelegentlich auch in der Lehre und Rechtsprechung zu Art. 6 Abs. 1
EMRK anzutreffen ist (vgl. BGE 115 Ia 183 E. 4b, BGE 119 Ia 88 E. 5c;
KIENER, a. a. O., S. 383), wird den vorliegenden Verhältnissen nicht ge-
recht (vgl. demgegenüber BGE 115 Ia 406 E. 3b/bb, wo zutreffend nicht
von « Heilung » die Rede ist).
Ist, wie hier, im innerstaatlichen Verhältnis nach der EMRK Rechtsschutz
durch ein unabhängiges Gericht nur mindestens einmal zu gewährleisten
(vgl. E. 5.5.1), dann wäre es verfehlt, die den Anforderungen an ein
Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht entsprechende Ent-
scheidbehörde als letztlich « mangelhaft » verfasst hinzustellen, was sie
ja wohl kaum sein kann, wenn deren Struktur innerstaatlich durch die
Gesetzgebung positivrechtlich so vorgesehen ist und sich diese inner-
staatliche Verfahrensordnung selbst nicht als EMRK-widrig erweist.
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 621

Von einem allfälligen Mangel könnte wohl erst gesprochen werden, wenn
innerstaatlich überhaupt kein den Anforderungen von Art. 6 Abs. 1
EMRK entsprechendes Gericht vorgesehen wäre, wie die Beschwerde-
führerin in Bezug auf den vorliegenden Fall behauptet. Daher wird nach-
folgend die Kognitionsfrage auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer
allfälligen « Heilung » (von « Mängeln ») untersucht. Aus diesem Grund
ist auch nicht auf den von der Beschwerdeführerin als weitere Voraus-
setzung behaupteten « Ausnahmecharakter » solcher Heilungen einzu-
gehen, der hier angeblich nicht erfüllt sein soll.
5.6.3 Da es ausreicht, wenn die strittige Sanktion durch eine gericht-
liche Instanz mit voller Kognition überprüft werden kann (vgl. E. 5.5.1)
und das Bundesverwaltungsgericht unbestrittenermassen organisatorisch-
funktionell ein « unabhängiges und unparteiisches, auf Gesetz beruhen-
des Gericht » im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK ist, muss
nachfolgend geprüft werden, ob die vom Bundesverwaltungsgericht kon-
kret ausgeübte Kognition den Anforderungen von Art. 6 Abs. 1 EMRK
entspricht, was die Beschwerdeführerin ganz grundsätzlich bestreitet.
5.6.4 Nach Art. 49 VwVG kann mit der Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht gerügt werden, die angefochtene Verfügung verletze
Bundesrecht (einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs
von Ermessen), beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen, so-
weit nicht die Verfügung einer kantonalen Beschwerdeinstanz streitig ist.
5.6.4.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist grundsätzlich verpflichtet,
seine Kognition voll auszuschöpfen (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.153 mit Verweis auf das Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B–3490/2007 vom 15. Januar 2008 E. 3.1). Eine
zu Unrecht vorgenommene Kognitionsbeschränkung stellt eine Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs oder eine formelle Rechtsverweigerung dar
(vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a. a. O., Rz. 2.153 mit weiteren
Hinweisen).
5.6.4.2 Indessen darf nach herrschender Meinung auch das Bundesver-
waltungsgericht, obschon es nach der gesetzlichen Ordnung « mit freier
Prüfung » zu entscheiden hat, seine Kognition einschränken, soweit die
Natur der Streitsache dies sachlich gebietet. Dies ist der Fall, wenn die
Rechtsanwendung technische Probleme, Fachfragen oder sicherheits-
relevante Einschätzungen betrifft, zu deren Beantwortung und Gewich-
2011/32 Kartellrecht


622 BVGE / ATAF / DTAF

tung die verfügende Behörde aufgrund ihres Spezialwissens besser
geeignet ist, oder wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche die Ver-
waltungsbehörde aufgrund ihrer örtlichen, sachlichen oder persönlichen
Nähe sachgerechter zu beurteilen vermag als die Beschwerdeinstanz.
Geht es um die Beurteilung technischer oder wirtschaftlicher Spezialfra-
gen, in denen die Vorinstanz über ein besonderes Fachwissen verfügt, ist
nur bei erheblichen Gründen von der Auffassung der Vorinstanz abzu-
weichen (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3, BGE 133 II 35 E. 3, BGE 131 II
13 E. 3.4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C–2265/2006 vom
14. September 2007 E. 2.1, teilweise veröffentlicht in BVGE 2007/43;
YVO HANGARTNER, Richterliche Zurückhaltung in der Überprüfung von
Entscheiden von Vorinstanzen, in: Schindler/Sutter [Hrsg.], Akteure der
Gerichtsbarkeit, Zürich/St. Gallen 2007, S. 171 ff., nachfolgend: Richter-
liche Zurückhaltung; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a. a. O., Rz. 2.154
mit weiteren Hinweisen; OLIVER ZIBUNG/ELIAS HOFSTETTER, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG,
Zürich/Basel/Genf 2009, N. 19 f. zu Art. 49 VwVG; kritisch dazu BEN-
JAMIN SCHINDLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen
2008, N. 5 [Fn. 31] zu Art. 49 VwVG).
5.6.5 Soweit die Beschwerdeführerin rügt, das Bundesverwaltungs-
gericht könne die Anforderungen an Art. 6 Abs. 1 EMRK bereits deshalb
nicht erfüllen, weil es mangels Fachrichter den vorliegenden Sachverhalt
nicht mit einer gleich umfassenden Kognition überprüfen könne wie die
ehemalige REKO/WEF, vermischt sie in unzulässiger Weise zwei Frage-
stellungen, die auseinanderzuhalten sind:
Einerseits die spezifische Kognition, welche das anwendbare Verwal-
tungsverfahrensrecht in Art. 49 VwVG vorsieht (vgl. E. 5.6.4), und ande-
rerseits die konkret von Art. 6 Abs. 1 EMRK geforderte Kognitions-
dichte, die ein Gericht für einen wirksamen Rechtsschutz respektieren
muss.
5.6.5.1 Diese vom EGMR geforderte Kognitionsdichte umfasst ledig-
lich (aber immerhin) eine volle gerichtliche Überprüfung des Sachver-
halts und der sich stellenden Rechtsfragen (vgl. EGMR, Urteil Albert und
Le Compte gegen Belgien vom 10. Februar 1983, Ziff. 29, EGMR,
Dallos gegen Ungarn, Urteil vom 1. März 2001, Ziff. 50; BGE 127 I 115
E. 6d, BGE 120 Ia 19 E. 3a; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a. a. O., S. 159 f.;
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 623

KÜHNE, a. a. O., Rz. 319 zu Art. 6 EMRK; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN
RIJN/ZWAAK, a. a. O., S. 561 f.).
Sie umfasst jedoch nicht die Ermessenskontrolle (vgl. z. B. EGMR,
Urteil Albert und Le Compte gegen Belgien vom 10. Februar 1983,
Ziff. 29; Urteil des Bundesgerichts 2P.266/2006 vom 19. Februar 2007
E. 3.2 mit Verweis auf BGE 131 II 306 E. 2.1; BGE 125 II 417 E. 4/d,
BGE 123 I 87 E. 3a, BGE 120 Ia 19 E. 4/c; HANGARTNER, Richterliche
Zurückhaltung, a. a. O., S. 165; SCHINDLER, Perspective, a. a. O.,
S. 453).
Das Gericht muss mit anderen Worten volle Kognitionsbefugnisse in
Rechts- und Tatsachenfragen haben, das heisst befugt sein, Punkt für
Punkt eines Vorbringens in der Sache zu überprüfen, ohne seine Unzu-
ständigkeit zur Behandlung oder zur Ermittlung einzelner Sachver-
haltselemente zu erklären. Dabei sind kassatorische Befugnisse eines Ge-
richts ausreichend (vgl. EGMR, Urteil Zumtobel gegen Österreich vom
21. September 1993, Ziff. 31 ff.; GRABENWARTER, a. a. O., § 24 N. 29,
S. 344).
5.6.5.2 Soweit daher Art. 6 Abs. 1 EMRK keine Ermessenskontrolle
gebietet, erweist sich die richterliche Zurückhaltung bei der Überprüfung
der Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe durch hochspezia-
lisierte Behördenkommissionen als zulässig.
So wird nach einer einzelfallweisen, kontrovers beurteilten Praxis des
EGMR richterliche Zurückhaltung selbst dann zugelassen, wenn eine Be-
schwerde sich gegen Anordnungen einer (nichtrichterlichen) Vorinstanz
richtet, die in der Streitsache aufgrund ihrer Tätigkeit auf einem speziel-
len Rechtsgebiet über besondere Kenntnisse verfügt und in einem quasi-
gerichtlichen, das heisst qualifizierten rechtstaatlichen Anforderungen
genügenden Verfahren entschieden hat (vgl. EGMR, Urteil Bryan gegen
Vereinigtes Königreich vom 22. November 1995, Ziff. 45 ff.; HAN-
GARTNER, Richterliche Zurückhaltung, a. a. O., S. 165 f. mit weiteren
Hinweisen; SCHINDLER, Perspective, a. a. O., S. 449 f.; VAN DIJK/VAN
HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a. a. O., S. 561).
Da somit der EGMR unter Umständen, die sich mit der vorliegenden Si-
tuation durchaus vergleichen lassen, sogar eine eingeschränktere Kogni-
tion genügen lässt, fällt hier – entgegen den Ausführungen der Beschwer-
deführerin und des von ihr beigezogenen Rechtsgutachters – der
Umstand nicht ins Gewicht, dass sich das Bundesverwaltungsgericht
insofern nicht mit der REKO/WEF vergleichen lässt, als es – mangels
2011/32 Kartellrecht


624 BVGE / ATAF / DTAF

Fachrichter – keine « Fach-Beschwerdeinstanz » ist, die im Sinne von
BGE 130 II 449 E. 4.1 auch Angemessenheitsfragen « voll » überprüfen
müsste.
Es vermag deshalb im Lichte von Art. 6 Abs. 1 EMRK zu genügen, wenn
sich das Bundesverwaltungsgericht unter anderem auch damit begnügt,
lediglich die rechtlichen Grenzen der Ermessensausübung zu kontrol-
lieren. « Volle Jurisdiktion » im Sinne der EMRK würde nur fehlen,
wenn sich die Rechtskontrolle bloss auf eine « Verfassungskontrolle »
oder « Willkürkontrolle » beschränken beziehungsweise wenn der
Sachverhalt nur beschränkt überprüft würde (vgl. BGE 124 I 255 E. 4b,
BGE 129 I 103 E. 3, BGE 123 I 87 E. 3b; KIENER, a. a. O., S. 234;
SCHINDLER, Perspective, a. a. O., S. 459 f.).
5.6.5.3 Diese vom Bundesverwaltungsgericht auszuübende Kognition
steht im Einklang mit der Praxis des Bundesgerichts, welche gestützt auf
inhaltlich identische Rechtsgrundlagen erfolgt.
So erachtet das Bundesgericht in BGE 132 II 257 (E. 3.2 zur behördli-
chen Festlegung von Interkonnektionsbedingungen) seine Prüfungsdichte
als mit Art. 6 Abs. 1 EMRK vereinbar, obschon es der ComCom (als
nichtrichterliche Behördenkommission, BGE 131 II 13 E. 3.2) tech-
nisches Ermessen bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe – in
einem hoch technischen Bereich mit Fachfragen übermittlungstech-
nischer beziehungsweise ökonomischer Natur – zugesteht, den es als
« erheblichen Beurteilungs- und Ermessensspielraum » der ComCom be-
zeichnet (E. 3.3.5 bestätigt in BGE 132 II 485 E. 1.2, BGE 131 II 13
E. 3.4; vgl. zur Frage des Charakters als « civil rights » im Sinne von
Art. 6 Abs. 1 EMRK BGE 131 II 13 E. 6.4.1, sowie Urteil des Bundes-
gerichts 2A.507/2006 vom 15. Januar 2007 E. 3.4).
5.6.5.4 Einen ähnlichen Ansatz hat auch das Bundesverwaltungsgericht
im Urteil A–109/2008 vom 12. Februar 2009 verfolgt (teilweise veröf-
fentlicht in BVGE 2009/35). Strittig war in diesem Fall die Rechtmäs-
sigkeit eines von der ComCom erlassenen Feststellungsentscheids zur
Frage einer allfälligen Marktbeherrschung beim « schnellen Bitstromzu-
gang », was letztlich auch « civil rights » im Sinne von Art. 6 Abs. 1
EMRK betraf (vgl. E. 12 zum Vermögensinteresse der Streitsache; kri-
tisch zur Ausschöpfung der Kognition durch das Bundesverwaltungs-
gericht RETO FELLER/MARKUS MÜLLER, Die Prüfungszuständigkeit des
Bundesverwaltungsgerichts – Probleme in der praktischen Umsetzung:
dargestellt am Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A–109/2008 vom
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 625

12. Februar 2009, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwal-
tungsrecht 110/2009, S. 442 ff.).
5.6.5.5 In diesem Zusammenhang ist hinsichtlich der Kognitions-
erfordernisse von Art. 6 Abs. 1 EMRK – entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin – nicht von Belang, dass das Bundesverwaltungs-
gericht ähnlich wie die REKO/WEF (vgl. Beschwerdeentscheid i. S.
Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG/WEKO vom 30. Juni 2005 E. 5.3.6,
veröffentlicht in: RPW 2005/3 S. 524) in der Regel mangels eigener
Ressourcen keine umfassenden eigenen Beweismassnahmen wird durch-
führen können. Dies ist so lange nicht zu beanstanden, als das Bundes-
verwaltungsgericht die Sach- wie auch die Rechtslage umfassend prüft,
was, wie bereits erwähnt, Rückweisungen an die Vorinstanz zur Kor-
rektur mangelhafter Sachverhaltsabklärungen nicht ausschliesst (vgl.
GRABENWARTER, a. a. O., § 24 N. 29, S. 344). Denn in solchen Fällen
werden, insbesondere wenn Sanktionen zu beurteilen sind, die Rechte der
beschwerdeführenden Partei im Sinne der EMRK gewahrt (vgl. HAN-
GARTNER, Richterliche Zurückhaltung, a. a. O., S. 171 ff.).
Diese Zurückhaltung der richterlichen Überprüfung erweist sich auch
deshalb als richtig, weil sich das Bundesverwaltungsgericht nicht die
Freiheit herausnehmen darf, als wirtschaftsregulatorische « Oberverwal-
tungsbehörde » zu amten (vgl. BGE 129 II 331 E. 3.2). Vielmehr hat das
Bundesverwaltungsgericht dafür zu sorgen, dass die Konkretisierung des
offenen Wettbewerbsbegriffs wie auch die Konkretisierung der sonstigen
offenen Begriffe des KG in rechtsstaatlich einwandfreier, rational nach-
vollziehbarer Art erfolgt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 4.2.2 bzw. E. 7.3.2.1 zur interes-
senideologischen Natur des Wettbewerbsbegriffs; dieses Urteil wurde be-
stätigt durch BGE 135 II 60 E. 3.2.3). Daher darf der mögliche Beurtei-
lungsspielraum beim « technischen Ermessen » einer ermessensaus-
übenden Fachbehörde auch nur so weit gewährt werden, als diese die für
den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte tatsächlich geprüft und die
erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat
(vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3, BGE 125 II 591 E. 8a, BGE 131 II 680
E. 2.3).
Anzumerken ist, dass die oben dargelegten Gesichtspunkte zur Kognition
des Bundesverwaltungsgerichts sich nicht nur auf Fälle aus dem Bereich
des Wettbewerbsrechts beziehen, sondern im gesamten Bereich des Wirt-
schaftsverwaltungsrechts Geltung beanspruchen.
2011/32 Kartellrecht


626 BVGE / ATAF / DTAF

5.6.6 Im Lichte dieser Anforderungen von Art. 6 Abs. 1 EMRK an die
minimal notwendige Prüfungsdichte eines Gerichts vermag das Bundes-
verwaltungsgericht hier die Rügen der Beschwerdeführerin in sachlicher
und rechtlicher Hinsicht mit einer dieser Bestimmung entsprechenden
Kognition zu überprüfen (ebenso TAGMANN, a. a. O., S. 99 f.; vgl. sinn-
gemäss auch HANGARTNER, Aspekte, a. a. O., S. 271 f.).
5.6.6.1 Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen verfahrens-
rechtlichen Rügen können vom Bundesverwaltungsgericht mit voller
Kognition im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK überprüft werden.
Diese Rügen betreffen (a) die angeblich ungenügende gesetzliche Grund-
lage von Art. 49a Abs. 1 KG i. V. m. Art. 7 KG (vgl. E. 4), (b) den angeb-
lichen Anspruch auf eine gerichtlich organisierte Erstinstanz (vgl. E. 5.4),
(c) die angebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl.
E. 6), (d) die angebliche Verletzung der Untersuchungsmaxime (vgl.
E. …) und (e) die angebliche Verletzung des Anspruchs auf einen « fair
trial » durch eine Missachtung ihres Schweigerechts (vgl. E. 5.7).
5.6.6.2 Auch die materiellrechtlichen Fragen betreffend die Marktab-
grenzung beziehungsweise allfällige Marktbeherrschung lassen sich vom
Bundesverwaltungsgericht mit einer hinreichenden Kognitionsdichte
überprüfen (vgl. E. 5.6.5.3 sowie E. 9 f.).
5.6.6.3 Insbesondere mit umfassender Kognition wird das Bundesver-
waltungsgericht die angeblich vorgefallene Ausbeutung der Marktgegen-
seite zu prüfen haben, zumal es um die strittige Hauptfrage geht, ob ein
bisher aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nicht bekannter Sachverhalt –
nämlich die angebliche Erzwingung unangemessener Interkonnektions-
preise von der Marktgegenseite in einem vom Fernmeldegesetz regulier-
ten Wirtschaftsbereich – überhaupt von kartellgesetzlichen Tatbeständen
erfasst wird (vgl. E. 11 ff.; Zwischenverfügung des Bundesgerichts
2C_676/2008 vom 27. November 2008 E. 1.3 zum bundesverwaltungs-
gerichtlichen Verfahren B–2775/2008; PETER UEBERSAX, Unabhängige
Verwaltungsinstanzen und offene Gesetze im öffentlichen Wirtschafts-
recht des Bundes – ein rechtliches Risiko?, in: Sutter-Somm/Haf-
ner/Schmid/Seelmann [Hrsg.], Risiko und Recht, Festgabe zum
Schweizerischen Juristentag 2004, Basel/Genf/München/Bern 2004,
S. 695).
5.6.6.4 Schliesslich sind auch keine Gründe erkennbar, welche das Bun-
desverwaltungsgericht daran hindern würden, die Bemessung der aus-
gefällten Sanktion sowie die entsprechenden Schärfungs- und Milde-
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 627

rungsgründe mit einer Kognition zu überprüfen, die die Anforderungen
von Art. 6 Abs. 1 EMRK respektieren würde (vgl. BGE 115 Ia 406
E. 3b/bb zur Notwendigkeit der gerichtlich zu gewährenden freien Über-
prüfung einer Strafzumessung).
5.6.7 Zusammenfassend lässt sich nach dem Gesagten festhalten, dass
das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Fall die angefochtene
Verfügung – entsprechend der vom Bundesgericht in BGE 132 II 257
und BGE 132 II 485 eingenommenen Haltung zur Kognitionsfrage – in
sachverhaltlicher und rechtlicher Hinsicht im Einklang mit Art. 6 Abs. 1
EMRK auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen kann.
5.7 Verletzung des Selbstbelastungsverbots?
5.7.1 Die Beschwerdeführerin rügt vorab ganz grundsätzlich, dass
nach dem EGMR eine angeschuldigte Person nicht verpflichtet werden
dürfe, zur Sache auszusagen, da entsprechende Aussagen beweismässig
nicht verwertbar seien. Würden solche Aussagen, egal ob sie belastender
Natur seien oder nicht, in einem Entscheid berücksichtigt, so wäre dieser
anfechtbar und aufzuheben. Insofern dürfe ein Angeschuldigter, der eine
Aussage zur Sache verweigere, dafür nicht bestraft werden. Zudem dürf-
ten aus einem Schweigen keine nachteiligen Schlüsse gezogen werden.
Geschehe dies dennoch, dann sei ein Strafentscheid anfechtbar und auf-
zuheben. Ferner dürfe dieses Schweigerecht auch nicht durch eine aus-
serstrafprozessuale Mitwirkungspflicht ausgehebelt werden, indem eine
solche in einem Verwaltungsverfahren gestützt auf Verwaltungsrecht
statuiert werde. Entscheidend sei allein das Vorliegen einer « strafrecht-
lichen Anklage » im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK.
Im Urteil J.B. gegen die Schweiz vom 3. Mai 2001 habe der EGMR den
durch mehrere Ordnungsbussen ausgeübten Zwang zur Herausgabe von
Dokumenten in einem Nachsteuerverfahren als Verletzung von Art. 6
Abs. 1 EMRK gewertet, zumal eine Herausgabe den Betroffenen im
gleichzeitig geführten Steuerhinterziehungsverfahren belastet hätte.
5.7.2 Mit der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass bereits
im Sanktionsverfahren vor der Vorinstanz das aus Art. 6 Abs. 1 und 2
EMRK abgeleitete Selbstbelastungsverbot, wonach eine Person sich
nicht selbst beschuldigen muss, also schweigen darf, zumindest dem
Grundsatz nach zu beachten ist (vgl. dazu HANGARTNER, Aspekte,
a. a. O., S. 273 f.; CHRISTOPH LANG, Untersuchungsmassnahmen der
Wettbewerbskommission im Spannungsverhältnis zwischen Wahrheits-
findung und Verteidigungsrechten eines Angeschuldigten, in: Jusletter
2011/32 Kartellrecht


628 BVGE / ATAF / DTAF

vom 27. September 2004, Rz. 10; WASER, a. a. O., S. 174 ff.; vgl.
demgegenüber die differenzierte Kritik bei HANSJÖRG SEILER, Das
[Miss-]Verhältnis zwischen strafprozessualem Schweigerecht und ver-
waltungsrechtlicher Auskunftspflicht, recht 1/2005, S. 11 ff., insbes.
S. 16; kritisch auch PHILIPPE SPITZ, Ausgewählte Problemstellungen im
Verfahren und bei der praktischen Anwendung des revidierten Kartell-
gesetzes, sic! 2004, S. 557).
5.7.3 Dieser Grundsatz, der bisweilen auch als Verbot des Selbstbelas-
tungszwangs oder als Selbstbezichtigungsprivileg bezeichnet wird, zählt
zum Kernbereich eines fairen Verfahrens (vgl. EGMR, Urteil Funke
gegen Frankreich vom 25. Februar 1993, Ziff. 44) und steht in einem
engen Zusammenhang zur Unschuldsvermutung gemäss Art. 6 Abs. 2
EMRK (vgl. GRABENWARTER, a. a. O., § 24 N. 119, S. 389 f.; KÜHNE,
a. a. O., Rz. 447 zu Art. 6 EMRK).
Wie die Beschwerdeführerin zu Recht betont, ergibt sich aus dem Recht
eines Angeklagten, nicht zu seiner eigenen Verurteilung beitragen zu
müssen, insbesondere, dass Anklagen ohne Rückgriff auf Beweismittel
geführt werden, die durch Zwang oder Druck in Missachtung des Willens
des Angeklagten erlangt worden sind (vgl. BGE 131 IV 36 E. 3.1 mit
Verweis auf EGMR, J.B. gegen Schweiz, Urteil vom 3. Mai 2001 und
BGE 121 II 273; KÜHNE, a. a. O., Rz. 448 zu Art. 6 EMRK). Damit soll
der Angeklagte vor missbräuchlichem Zwang seitens der Behörden ge-
schützt werden, was der Vermeidung von Justizirrtümern sowie der Ziel-
setzung von Art. 6 EMRK dienen soll (vgl. BGE 131 IV 36 E. 3.1; vgl.
die Kritik bei SEILER, a. a. O., S. 18 ff.). Gleiches gilt bei Verwaltungs-
verfahren mit strafrechtlichem Charakter.
5.7.4 Allerdings gibt die Beschwerdeführerin sich nicht hinreichend
Rechenschaft über die Tragweite des Selbstbelastungsverbots.
5.7.4.1 Auch wenn das damit verbundene Recht zu Schweigen nicht nur
Aussagen, sondern auch den Zwang zur eigenhändigen Herausgabe von
Beweismaterial umfasst (vgl. EGMR, J.B. gegen Schweiz, Urteil vom
3. Mai 2001, Ziff. 63 ff., veröffentlicht in: Verwaltungspraxis der Bun-
desbehörden 65.128; kritisch dazu CLÉMENCE GRISEL, L'obligation de
collaborer des parties en procédure administrative, Zürich 2008, N. 414;
bestätigt in EGMR, Marttinen gegen Finnland, Urteil vom 21. April
2009, Ziff. 71), vermittelt es entgegen der Auffassung der Beschwerde-
führerin kein absolutes Recht, da es Beschränkungen unterworfen sein
kann. Unter Umständen kann auch ein mittels Verwaltungsstrafen aus-
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 629

geübter Zwang gerechtfertigt sein (vgl. EGMR, O'Halloran gegen Ver-
einigtes Königreich, Urteil vom 29. Juni 2007, Ziff. 55 ff.; BGE 131 IV
36 E. 3; KÜHNE, a. a. O., Rz. 451 ff. zu Art. 6 EMRK; SEILER, a. a. O.,
S. 19). Selbst das Ziehen nachteiliger Schlüsse aus einem allfälligen
Schweigen eines Beschuldigten wird unter bestimmten Voraussetzungen
als vereinbar mit dem Selbstbelastungsverbot angesehen (vgl. EGMR,
Urteil Murray gegen Grossbritannien vom 8. Februar 1996, Ziff. 45 ff.;
kritisch MÜLLER/SCHEFER, a. a. O., S. 989 Fn. 44).
Der EGMR beurteilt die Zulässigkeit einer Verpflichtung, gegen sich sel-
ber aussagen zu müssen, aufgrund der Art und des Ausmasses des ausge-
übten Zwanges, der verfahrensrechtlichen Sicherungen und der Verwen-
dung der erlangten Beweise (vgl. EGMR, Abu Bakah Jalloh gegen
Deutschland, Urteil vom 11. Juli 2006, Ziff. 101). Freilich ist im Einzel-
nen die Tragweite des Selbstbelastungsverbots in Bezug auf passive und
aktive Verhaltenspflichten in vielen Rechtsbereichen umstritten, insbe-
sondere auch bezüglich Handlungspflichten, etwa Informationspflichten
gegenüber Behörden oder Privatpersonen, die sich mittelbar selbstbe-
lastend auswirken können (vgl. BGE 132 II 113 E. 3, BGE 131 IV 36
E. 3.1 mit weiteren Hinweisen; HOLGER DIECKMANN, in: Gerhard
Wiedemann [Hrsg.], Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., München
2008, § 42 N. 21 f., S. 1547 ff. je mit weiteren Hinweisen; PATRICK L.
KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, N. 70 zu
Art. 13 VwVG; MÜLLER/SCHEFER, a. a. O., S. 985; vgl. für Wettbe-
werbsverfahren vor den Behörden der EU ANDREAS KLEES, Euro-
päisches Kartellverfahrensrecht mit Fusionskontrollverfahren, Köln
2005, § 9 N. 34, S. 318 f.).
5.7.4.2 Ungeachtet dieser differenzierten Rechtsprechung des EGMR,
der sich zu dieser Frage ausschliesslich mit dem Selbstbelastungsverbot
natürlicher Personen zu befassen hatte (vgl. TAGMANN, a. a. O., S. 115),
hält die Beschwerdeführerin auch die im KG statuierte Mitwirkungs-
pflicht für gänzlich unbeachtlich, weshalb zwingend ein generelles Be-
weisverwertungsverbot zu folgen habe.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden, auch wenn die Beschwer-
deführerin als juristische Person den aus Art. 6 Abs. 1 und 2 EMRK
abgeleiteten Garantien grundsätzlich untersteht (vgl. E. 5.4.1).
5.7.4.3 Nach Art. 40 KG haben marktmächtige Unternehmen den Wett-
bewerbsbehörden alle für deren Abklärungen erforderlichen Auskünfte
2011/32 Kartellrecht


630 BVGE / ATAF / DTAF

zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen, wobei sich das
Recht zur Verweigerung der Auskunft nach Art. 16 VwVG (Zeugnisver-
weigerungsrecht) richtet. Ferner wird nach Art. 52 KG ein Unternehmen,
das die Auskunftspflicht oder die Pflichten zur Vorlage von Urkunden
nicht oder nicht richtig erfüllt, mit einem Betrag bis zu CHF 100'000.–
belastet. Zudem wird nach Art. 55 KG mit Busse bis zu CHF 20'000.–
bestraft, wer insbesondere vorsätzlich Verfügungen der Wettbewerbs-
behörden betreffend die Auskunftspflicht (Art. 40 KG) nicht oder nicht
richtig befolgt.
Damit stellt sich die Frage, wie diese gesetzlich vorgesehenen Ermitt-
lungsbefugnisse der Wettbewerbsbehörden, die bei Auskunftsverweige-
rung sanktionierbar sind, mit den legitimen Verteidigungsinteressen von
Unternehmen, die in der Regel juristische Personen sind, zu einem sach-
gerechten Ausgleich gebracht werden können, ohne in Widerspruch zur
Rechtsprechung des EGMR zu treten.
Dazu werden zwei entgegengesetzte Standpunkte vertreten:
5.7.4.3.1 Nach der einen Auffassung, der im Ergebnis die Vorinstanz
folgt, verfügen die nach Art. 40 KG zur Mitwirkung Verpflichteten über
kein absolut geltendes Aussageverweigerungsrecht, sondern nur über
eines, das sich auf Fragen beschränkt, durch die das Unternehmen direkt
oder indirekt dazu gezwungen würde, ein « wettbewerbswidriges Ver-
halten » einzugestehen; solche Fragen müssten nicht beantwortet werden.
Dagegen erstrecke sich die (allenfalls nach Art. 52 und Art. 55 KG) sank-
tionierbare Auskunftspflicht auf rein tatsächliche Gegebenheiten (vgl.
KRAUSKOPF/EMMENEGGER, a. a. O., N. 70 zu Art. 13 VwVG; TAGMANN,
a. a. O., S. 119 mit weiteren Hinweisen).
Diese Sicht orientiert sich an der Praxis des Gerichtshofes der Euro-
päischen Gemeinschaften (EuGH) in Wettbewerbsverfahren, wonach die
Kommission ein Unternehmen gegebenenfalls durch Entscheidung ver-
pflichten darf, ihr alle erforderlichen Auskünfte über ihm eventuell
bekannte Tatsachen zu erteilen, jedoch nicht berechtigt ist, ein Unterneh-
men zu verpflichten, Antworten zu geben, durch welche es eine Zuwider-
handlung eingestehen müsste, für welche die Kommission nachweis-
pflichtig ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. Januar 2007 in der Rechtssache
C-407/04, Dalmine/Kommission, Rz. 34 mit weiteren Hinweisen, insbes.
auf EuGH, Urteil vom 18. Oktober 1989 C-374/87, in der Rechtssache
Orkem/Kommission, Rz. 34 f.).
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 631

Nach dieser Rechtsprechung darf eine Auskunft nicht damit verweigert
werden, dass die Informationen dazu verwendet werden könnten, den
Beweis für ein wettbewerbswidriges Verhalten zu erbringen; Auskünfte
« rein tatsächlicher Art » müssten immer gegeben werden, nicht hingegen
Angaben, welche das « Eingeständnis einer Zuwiderhandlung » enthalten
(vgl. STEPHAN BREITENMOSER, Grundrechtsschutz im Wettbewerbsrecht
– ein Überblick, SZIER 3/2007, S. 428 f., 433; DIECKMANN, a. a. O.,
§ 42 N. 21, S. 1547 f. mit weiteren Hinweisen; kritisch KLEES, a. a. O.,
§ 9 N. 34, S. 318 f.; STEFAN LORENZMEIER, Kartellrechtliche Geldbussen
als strafrechtliche Anklage im Sinne der Europäischen Menschenrechts-
konvention, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik 1/2008,
S. 28; JÜRGEN SCHWARZE/RAINER BECHTOLD/WOLFGANG BOSCH,
Rechtsstaatliche Defizite im Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaft
– Eine kritische Analyse der derzeitigen Praxis und Reformvorschläge,
Stuttgart 2008, S. 31 ff., online unter: > Publi-
kationen > 2008 > 3).
5.7.4.3.2 Nach der anderen Auffassung, welche im Ergebnis auch die
Beschwerdeführerin vertritt, gelte hingegen ein absolutes Aussagever-
weigerungsrecht, da die von den Europäischen Gerichten vertretene
Unterscheidung zwischen Tatsachenaussagen und Aussagen mit eigent-
lichem Geständnischarakter im Lichte strafprozessualer Mindestgaran-
tien « artifiziell » und nicht überzeugend sei. Nach dieser Meinung sei
ein Unternehmen nicht dazu verpflichtet, durch entsprechende Auskünfte
selber zu seiner Verurteilung zu einer Geldbusse beitragen zu müssen.
Dasselbe gelte auch für die Herausgabe von Dokumenten.
Insofern sei ein Angeschuldigter in einem Verfahren mit pönalem Cha-
rakter nicht verpflichtet, die Untersuchung durch aktives Verhalten zu
fördern, weshalb ihn auch keine Editionspflicht treffe. Daher dürfe die
Weigerung, einer Forderung auf Herausgabe nachzukommen, auch nicht
mit Verwaltungssanktionen belegt werden. Dies schliesse indessen nicht
aus, dass die Wettbewerbsbehörden entsprechende Unterlagen selber im
Rahmen einer Hausdurchsuchung nach Art. 42 Abs. 2 KG beschaffen
dürften, da Angeschuldigte in einem Untersuchungsverfahren entspre-
chende Untersuchungsmassnahmen zu dulden hätten (vgl. LANG, a. a. O.,
Rz. 21 mit weiteren Hinweisen; NIGGLI/RIEDO, a. a. O., S. 61 ff.; SPITZ,
a. a. O., S. 556 ff.).
5.7.5 Die Frage, welche Grenzen das aus Art. 6 Abs. 1 und 2 EMRK
abgeleitete Selbstbelastungsverbot eines Unternehmens seiner kartellge-
setzlichen Mitwirkungspflicht generell und unabhängig vom Einzelfall
2011/32 Kartellrecht


632 BVGE / ATAF / DTAF

setzt, braucht hier jedoch nicht im Einzelnen abschliessend erörtert zu
werden, wenn sich erweist, dass die beiden sachbezogenen Rügen der
Beschwerdeführerin von vornherein im Lichte grundsätzlicher Überle-
gungen unbegründet sind.
5.7.5.1 Einerseits beanstandet die Beschwerdeführerin, sie sei durch
zwei Begehren formell, das heisst unter Hinweis auf die gesetzliche Mit-
wirkungspflicht nach Art. 40 KG, zur Auskunft verpflichtet worden, was
ihr Schweigerecht verletze. Deshalb seien die mit diesen Auskunfts-
begehren erhobenen Beweise nicht verwertbar, ungeachtet des Umstands,
ob die Beweise sie belasteten oder nicht. Folglich sei die auf solche
Beweise gestützte angefochtene Verfügung aufzuheben.
5.7.5.1.1 Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin ist mit der Vor-
instanz davon auszugehen, dass, wenn – wie hier – die Beschwerde-
führerin auf die Auskunftsbegehren vorbehaltlos antwortete, dadurch das
ihr zustehende Aussageverweigerungsrecht noch nicht verletzt worden
ist.
Zwar gilt die Auskunftspflicht nach Art. 40 KG ex lege, aber um den
Anforderungen an das Selbstbelastungsverbot im Sinne der EMRK ge-
recht werden zu können, hat die zuständige Wettbewerbsbehörde mit-
tels selbständig anfechtbarer, verfahrensleitender Verfügung die
Auskunftspflicht sowie deren Umfang festzuhalten, wenn diese, ins-
besondere gestützt auf das Selbstbelastungsverbot, bestritten wird (vgl.
STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von
Wettbewerbsbeschränkungen, Freiburg 2002, S. 248 f.; BORER, a. a. O.,
Rz. 9 zu Art. 40 KG; BENOÎT CARRON, in: Commentaire romand,
Tercier/Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence, Genf/Basel/München
2002, Rz. 25 zu Art. 40 KG; LAURENT MOREILLON, in: Commentaire
romand, Tercier/Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence,
Genf/Basel/München 2002, Rz. 5 zu Art. 52 KG). Gleichzeitig sind die
kartellgesetzlichen Sanktionsfolgen anzudrohen (vgl. BILGER, a. a. O.,
S. 249; PAUL RICHLI, Kartellverwaltungsverfahren, in: von Büren/David
[Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht V/2,
Basel 2000, S. 487).
Nur eine solche Auskunftsverfügung, welche hier jedoch nicht ergan-
gen ist, könnte unter Umständen als unerlaubte Ausübung von Zwang
aufgefasst werden, soweit damit unzulässige Fragen mit Sanktionsfol-
gen durchgesetzt werden sollen. Ein solches Vorgehen entspricht auch
der Praxis der Europäischen Kommission (vgl. DIECKMANN, a. a. O.,
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 633

§ 42 N. 13 ff. und 48, S. 1545 ff.; KLEES, a. a. O., § 9 N. 16 ff.,
S. 313 ff.).
5.7.5.1.2 Diese Sicht erweist sich im Rahmen komplexer Wettbewerbs-
verfahren als notwendig. Denn das von der Beschwerdeführerin postu-
lierte umfassende Aussageverweigerungsrecht bezüglich aller Fragen, die
einen bestimmten, von der Vorinstanz zu untersuchenden Sachverhalt
betreffen, könnte die behördliche Sachverhaltsabklärung und damit letzt-
lich die Anwendbarkeit der materiellen Bestimmungen des KG in unver-
hältnismässiger Weise erschweren, wie die Vorinstanz zu Recht befürch-
tet (vgl. SEILER, a. a. O., S. 14, 17 ff.; anderer Meinung NIGGLI/RIEDO,
a. a. O., S. 66 f.), zumal sie die Beweislast für das Vorhandensein wett-
bewerbswidriger Praktiken trägt.
Dem stünde auch die bisherige Praxis der REKO/WEF entgegen, welche
Art. 40 Satz 1 KG als unerlässliches Instrument der Wettbewerbs-
behörden bezeichnete, um den rechtserheblichen Sachverhalt (inkl. Ge-
schäftsgeheimnisse) feststellen zu können (vgl. Beschwerdeentscheid
vom 26. September 2002 [Vertrieb von Tierarzneimitteln] E. 3, veröffent-
licht in: RPW 2002/4 S. 698; vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts B–3577/2008 vom 6. November 2008 E. 1.3.1, veröffentlicht in:
RPW 2008/4 S. 731 ff.).
5.7.5.1.3 Im vorliegenden Fall legt die Beschwerdeführerin mit keinem
Wort dar, inwiefern sie in den jeweiligen Fragebogen durch unzulässige
Fragen aufgefordert worden wäre, « wettbewerbswidriges Verhalten »
einzugestehen beziehungsweise Fragen zu beantworten, die sie zu
selbstbelastenden Auskünften verführt hätten. Hätte die Beschwerde-
führerin tatsächlich unzulässige, suggestive Belastungsfragen im Frage-
bogen entdeckt, wäre jedenfalls von ihr zu erwarten gewesen, dass sie
die Auskunft verweigert und den Erlass einer Auskunftsverfügung an-
begehrt hätte, was sie aber nicht getan hat.
Damit hat die Beschwerdeführerin darauf verzichtet, die entsprechen-
den Auskunftsbegehren auf ihre Rechtmässigkeit hin gerichtlich über-
prüfen zu lassen, weshalb die in der Folge eingereichten Auskünfte auch
nicht einem Beweisverwertungsverbot unterstehen (vgl. KRAUSKOPF/EM-
MENEGGER, a. a. O., N. 195 zu Art. 12 VwVG). Insofern ist das von der
Beschwerdeführerin angerufene Urteil des EGMR J.B. gegen die
Schweiz vom 3. Mai 2001 nicht einschlägig, da die Vorinstanz gegenüber
der Beschwerdeführerin nie ein Sanktionsverfahren gemäss Art. 52 KG
durchgeführt hat, um sie zur Erteilung von Auskünften oder zur Heraus-
2011/32 Kartellrecht


634 BVGE / ATAF / DTAF

gabe von Dokumenten anzuhalten. Somit geht die entsprechende Kritik
ins Leere.
5.7.5.2 Des Weiteren rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe
ihr vorgeworfen, sie habe die Auskunft zu den Kosten der Terminierung
verweigert, was « die aus der Luft gegriffene Annahme eines unrecht-
mässigen Gewinns von 13,5 Rp./Min. » rechtfertigen soll. Zudem sei die
Nichtbeantwortung der Fragen zu den Terminierungskosten bei der Sank-
tionsbemessung als Verfahrensbehinderung im Sinne der KG-Sanktions-
verordnung gewertet worden. Dass diese angebliche Verfahrensbehin-
derung letztlich nicht sanktionserhöhend berücksichtigt worden sei, liege
daran, dass sich die entsprechenden Umstände vor Inkrafttreten der Kar-
tellgesetz-Revision per 1. April 2004 verwirklicht hätten. Grundsätzlich
verletzten diese mit ihrem Schweigen begründeten, für sie nachteiligen
Schlüsse ihr Schweigerecht. Im Übrigen sei sie objektiv gar nicht in der
Lage gewesen, zu ihren Terminierungskosten eine korrekte Auskunft zu
geben. Auch deshalb sei die angefochtene Verfügung aufzuheben.
Auch dieser Einwand geht fehl. Die Beschwerdeführerin selbst räumt
ein, dass ihr Schweigen in der angefochtenen Verfügung nicht nachteilig
berücksichtigt worden sei, was unter dem Blickwinkel von Art. 6 Abs. 1
EMRK kaum problematisch sein kann.
5.7.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rügen der Beschwerde-
führerin, wonach ihr Schweigerecht im Verfahren vor der Vorinstanz ver-
letzt worden sei, unbegründet sind.
6. Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör?
(…)
7. Weitere Anträge der Beschwerdeführerin
(…)
8. Unzulässige Verhaltensweise marktbeherrschender Unter-
nehmen
Gemäss Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unterneh-
men unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem
Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wett-
bewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Die WEKO
stellte in der angefochtenen Verfügung zunächst fest, « dass Swisscom
Mobile AG im Wholesale-Markt für die in ihr MF-Netz eingehenden
Fernmeldedienste im Bereich der Sprachtelefonie bis am 31. Mai 2005
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 635

über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG
verfügte » (vgl. Dispositiv-Ziff. 1).
Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere
Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der
Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern
oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten
(Art. 4 Abs. 2 KG). Zu diesem Zweck müssen zuerst der relevante Markt
(vgl. E. 9) und die Stellung der Beschwerdeführerin in diesem Markt
(vgl. E. 10) bestimmt werden.
9. Relevanter Markt
9.1 Abgrenzungskriterien
Das KG definiert den Begriff des relevanten Markts nicht näher. Der
Bundesrat formulierte jedoch in der Verordnung vom 17. Juni 1996 über
die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (SR 251.4, nachfol-
gend: VKU) eine entsprechende Definition, welche nicht nur für Unter-
nehmenszusammenschlüsse, sondern auch für Wettbewerbsabreden und
das Verhalten marktbeherrschender Unternehmen gilt.
Der sachlich relevante Markt umfasst gemäss Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU
alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich
ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als
substituierbar angesehen werden. Die Definition des sachlich relevanten
Markts erfolgt aus der Sicht der Marktgegenseite. Massgebend ist, ob aus
deren Optik Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb
stehen. Dies hängt davon ab, ob sie vom Nachfrager hinsichtlich ihrer
Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituier-
bar erachtet werden (Konzept der funktionellen Austauschbarkeit bzw.
Bedarfsmarktkonzept; vgl. etwa BGE 129 II 18 S. 34 mit weiteren Hin-
weisen; Beschwerdeentscheid der REKO/WEF i. S. Ticketcorner AG und
Ticketcorner Holding AG vom 27. September 2005 E. 5.2.1; Entscheid
der REKO/WEF i. S. Cablecom GmbH gegen Teleclub AG vom
20. März 2003 E. 5.1, veröffentlicht in: RPW 2003/2 S. 406; BORER,
a. a. O., N. 10 zu Art. 5 KG; EVELYN CLERC, in: Commentaire romand,
Tercier/Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence, Genf/Basel/München
2002, Rz. 62 zu Art. 4 Abs. 2 KG; ZÄCH, Kartellrecht, a. a. O.,
Rz. 538 ff.).
Neben der Nachfrageseite kommt als Marktgegenseite auch die Ange-
botsseite in Betracht. Unter Umständen muss bei der Abgrenzung des
2011/32 Kartellrecht


636 BVGE / ATAF / DTAF

sachlich relevanten Markts nicht nur die Substituierbarkeit auf der Nach-
frageseite, sondern auch auf der Angebotsseite berücksichtigt werden
(sog. Nachfrage- resp. Angebotssubstituierbarkeit, auch Angebotsumstel-
lungsflexibilität genannt; vgl. BORER, a. a. O., Rz. 11 zu Art. 5 KG).
Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegen-
seite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen
nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).
9.2 Verzicht auf Marktabgrenzung?
9.2.1 Die Beschwerdeführerin vertritt zunächst mit folgender Begrün-
dung und dem Hinweis auf die von ihr eingeholten Einschätzungen von
Prof. Dr. phil. CARL CHRISTIAN VON WEIZSÄCKER (vgl. […] sowie CARL
CHRISTIAN VON WEIZSÄCKER, Ex-ante-Regulierung von Terminierungs-
entgelten?, Multimedia und Recht 3/2003, S. 170 ff. […], nachfolgend:
Terminierungsentgelten; CARL CHRISTIAN VON WEIZSÄCKER, Kommen-
tar, S. 17 f. […], nachfolgend: Kommentar; vgl. […]) den Standpunkt,
vorliegend könne auf die Abgrenzung des relevanten Markts verzichtet
werden:
Aufgrund disziplinierender Kräfte könnten sich bei der Festsetzung der
« Terminierungsgebühren » unabhängig von der gewählten Marktabgren-
zung weder die Beschwerdeführerin noch andere Anbieterinnen von
Fernmeldediensten unabhängig voneinander verhalten. Erstens sei die
Handlungsfreiheit aller FDA durch den Zwang zur Interkonnektion ein-
geschränkt. Zweitens könne sich eine FDA auch deshalb von den anderen
Anbieterinnen nicht in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten und
die « Terminierungsgebühren » einseitig diktieren, weil die Bestimmun-
gen des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (AS 1997 2187) für alle
disziplinierend wirkten (Disziplinierung durch den regulatorischen
Rahmen). Drittens werde eine allfällige Marktmacht einer Mobilfunk-
anbieterin bei der Preisverhandlung durch die sogenannte Reziprozi-
tätsbeziehung zwischen den Mobilfunkanbieterinnen verhindert. Eine
Mobilfunkanbieterin könne nämlich nicht über ihre « Terminierungs-
gebühren » verhandeln, ohne dass die anderen Mobilfunkanbieterinnen
im Gegenzug deren eigene « Terminierungsgebühren » in der Verhand-
lung berücksichtigten.
Wenn bei allen möglichen Marktabgrenzungen disziplinierende Kräfte
eine unabhängige Verhaltensweise verhinderten, könne auf die Bestim-
mung des relevanten Markts verzichtet werden. Die Abgrenzung eines
relevanten Markts erübrige sich, ja sie sei im vorliegenden Fall weder
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 637

hilfreich noch zielführend (mit Hinweis auf das Gutachten von CARL
CHRISTIAN VON WEIZSÄCKER, S. 29, […]; VON WEIZSÄCKER, Terminie-
rungsentgelten, S. 170 ff., […]; VON WEIZSÄCKER, Kommentar, S. 17 f.,
[…]).
9.2.2 Die Vorinstanz verweist auf die « gefestigte Rechtsprechung
zum schweizerischen Kartellrecht », nach welcher in jedem Fall eine Ab-
grenzung des relevanten Markts vorzunehmen sei. Die angefochtene
Verfügung folge der langjährigen Praxis der WEKO sowie der früheren
REKO/WEF und des Bundesgerichts. Im Übrigen erfolge in der Verfü-
gung eine Analyse der Kräfte, welche in Bezug auf diesen relevanten
Markt eine disziplinierende Wirkung auf das entsprechende Unterneh-
men erzielen könnten. Entgegen der Beschwerdeführerin habe in Sachen
Swisscom ADSL weder die WEKO noch die REKO/WEF die Markt-
abgrenzung offen gelassen. Die REKO/WEF habe hier vielmehr explizit
bestätigt, dass die WEKO den Markt richtig abgegrenzt habe (vgl.
Beschwerdeentscheid i. S. Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG/WEKO
vom 30. Juni 2005, veröffentlicht in: RPW 2005/3 S. 505 ff. E. 5.2 am
Ende, S. 520).
9.2.3 Voraussetzung für die vorliegend nach Massgabe von Art. 7 KG
vorzunehmende Missbrauchskontrolle ist das Vorhandensein einer markt-
beherrschenden Stellung, welche in Art. 4 Abs. 2 KG definiert wird. Ge-
mäss dem Gesetzeswortlaut setzt die Definition voraus, dass das markt-
beherrschende Unternehmen sich auf einem Markt gegenüber den ande-
ren Marktteilnehmern im wesentlichen Umfang unabhängig verhalten
kann (Art. 4 Abs. 2 KG). Der abgegrenzte relevante Markt gibt insofern
den Rahmen zur Analyse der Frage der Marktbeherrschung vor.
Zwar betont die Beschwerdeführerin korrekt, dass der Verhaltensspiel-
raum eines Marktteilnehmers von den auf ihn einwirkenden und zu ana-
lysierenden Kräften abhängt. Die Frage des Einflusses eines oder meh-
rerer Unternehmen auf einem Markt kann jedoch nicht ohne vorgängige
Bestimmung des relevanten Markts ermittelt werden (vgl. BRUNO
SCHMIDHAUSER, in: Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey [Hrsg.],
Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995
und den dazugehörenden Verordnungen, Zürich 1997, Rz. 18 und 56 zu
Art. 4 KG). Es gilt mit anderen Worten, die Marktstellung eines Unter-
nehmens in Bezug auf einen konkreten, im Einzelfall zu definierenden
Markt zu ermitteln (vgl. MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang in der Tele-
kommunikation, Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 196). Zur Feststellung des
Masses an Unabhängigkeit eines marktstarken Unternehmens ist – als
2011/32 Kartellrecht


638 BVGE / ATAF / DTAF

Teil eines Vorgangs, der darauf abzielt, den Verhaltensspielraum eines
Unternehmens zu bemessen und das Vorliegen einer marktbeherrschen-
den Stellung zu beurteilen – zunächst der relevante Markt abzugrenzen
(vgl. BORER, a. a. O., Rz. 18 zu Art. 4 KG; ROLAND VON BÜREN/EUGEN
MARBACH/PATRIK DUCREY, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht,
3. Aufl., Bern 2008, N. 1331, 1478).
Dieser Auffassung ist auch die EU-Kommission, wie Ziff. 34 der Leit-
linien zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach
dem Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste
(2002/C 165/03) zeigt (vgl. Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften
[ABl.] C 165/6 vom 11.7.2002, nachfolgend: Leitlinien):
« Bei der Feststellung, ob ein Unternehmen über beträchtliche Markt-
macht verfügt, ob es also eine ‹ wirtschaftlich starke Stellung › ein-
nimmt, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unab-
hängig von Mitbewerbern, Kunden und letztlich Verbrauchern zu
verhalten, ist die Definition des relevanten Marktes von grundlegen-
der Bedeutung, da echter Wettbewerb nur unter Bezugnahme auf
einen solchen relevanten Markt gewürdigt werden kann » (mit Fuss-
notenverweisen auf Art. 14 Abs. 2 der Richtlinie 2002/21/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über
einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunika-
tionsnetze und -dienste [Rahmenrichtlinie], ABl. Nr. L 108/33 vom
24.4.2002, nachfolgend: Rahmenrichtlinie 2002/21/EG, sowie
Rechtssache C-209/98, Entreprenørforeningens Affalds/Miljøsektion
[FFAD], Slg. 2000, I-3743, Rn. 57 und Rechtssache C-242/95, GT-
LinkA/S, Slg. 1997, I-4449, Rn. 36).
Vergleichbar mit der Rechtslage in der EU ist die Marktdefinition auch in
der Schweiz nicht Selbstzweck, sondern bildet die Grundlage für die
weitere rechtliche und tatsächliche Beurteilung der Angelegenheit. Im
Beschwerdeentscheid FB-2004/4 vom 4. Mai 2006 (i. S. Berner Zeitung
AG, Tamedia AG/WEKO, veröffentlicht in: RPW 2006/2 S. 347) hielt
die REKO/WEF mit Bezug auf das Verfahren betreffend Unternehmens-
zusammenschluss – und in Verwerfung der These von ADRIAN RAASS,
wonach eine Marktabgrenzung gänzlich überflüssig sei – ausdrücklich
fest, dass die vorzunehmende Prüfung vorab eine den wirtschaftlichen
Realitäten gerecht werdende Marktabgrenzung voraussetze (Beschwerde-
entscheid vom 4. Mai 2006, a. a. O., E. 6.1.3 mit Verweis auf ADRIAN
RAASS, Zusammenschlusskontrolle im Medienbereich – Kritik an der
Kritik, sic! 6/1999, S. 675 f.). Im Rechtsmittelverfahren gegen diesen
Entscheid bestätigte das Bundesgericht, dass auch für die Frage, ob
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 639

Wettbewerb beseitigt wird oder nicht, der massgebliche Markt, auf dem
die Wettbewerbssituation zu beurteilen ist, zu definieren sei (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007 E. 6.6, veröffent-
licht in: RPW 2007/2 S. 331). Zudem führte das Bundesgericht in BGE
129 II 18 E. 7.2 (betr. Buchpreisbindung [vertikale Wettbewerbsabrede
über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen]) aus, die Frage
der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs beziehe sich immer auf einen
sachlich und räumlich abgegrenzten Markt für bestimmte Waren oder
Leistungen.
Gerade im vorliegenden – komplexen und vielschichtigen – Fall besteht
eine offensichtliche Notwendigkeit, dem vom Gesetzgeber vorgesehenen
und in Rechtsprechung und Lehre bestätigten Prüfschema zu folgen und
vorab eine Marktabgrenzung vorzunehmen. Auf die von der Beschwerde-
führerin vorgebrachten disziplinierenden Kräfte (Interkonnektionszwang,
regulatorischer Rahmen, Reziprozitätsbeziehung) ist erst nach Abste-
ckung des massgeblichen Rahmens einzugehen. Die Auseinandersetzung
mit diesen Parteivorbringen kann nicht ohne Festlegung des sachlich und
örtlich relevanten Markts erfolgen.
Daran vermögen auch die von der Beschwerdeführerin angeführten Ent-
scheide der WEKO nichts zu ändern (vgl. Entscheid der WEKO i. S. JC
Decaux/Affichage, veröffentlicht in: RPW 2001/2 S. 318 f. Rz. 58,
Entscheid WEKO i. S. Schlachtbetrieb St. Gallen AG, veröffentlicht in:
RPW 2003/3 S. 555 Rz.14, Entscheid WEKO i. S. TopCard-Angebot der
Bergbahnen Lenzerheide-Valbella, Klosters-Davos und Flims-Laax-
Falera, veröffentlicht in: RPW 2005/1 S. 48 Rz. 24 f., Entscheid WEKO
i. S. Feldschlössen Getränke Holding/Coca Cola AG/Coca Cola Bevera-
ges AG, veröffentlicht in: RPW 2005/1 S. 118 Rz. 59). Angesichts der
ausserordentlichen Umstände des vorliegenden Falles kann – unabhängig
vom Vorgehen der WEKO in den angerufenen Einzelfällen – vorliegend
nicht auf die Festlegung des relevanten Markts verzichtet werden.
Auch aus E. 5.2. des ADSL-Entscheids kann die Beschwerdeführerin
nichts zu ihren Gunsten ableiten (vgl. Beschwerdeentscheid i. S.
Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG/WEKO vom 30. Juni 2005 betref-
fend unzulässige Wettbewerbsbeschränkung E. 5.2, veröffentlicht in:
RPW 2005/3 S. 520). Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin
prüfte die REKO/WEF in diesem Entscheid die sachliche Marktabgren-
zung, welche die WEKO zuvor vorinstanzlich vorgenommen hatte. In
der erwähnten Erwägung bestätigte die REKO/WEF das vorinstanzliche
2011/32 Kartellrecht


640 BVGE / ATAF / DTAF

Vorgehen als korrekt, einen relevanten « Wholesale »-Teilmarkt abzu-
grenzen.
Die Argumentation der Beschwerdeführerin ist deshalb nicht stichhaltig.
Eine Marktabgrenzung ist vorzunehmen und damit zu prüfen, ob der
Abgrenzung der Vorinstanz gefolgt werden kann.
9.3 Standpunkte zur Marktabgrenzung
9.3.1 Nach Auffassung der Vorinstanz gilt es drei sachlich relevante
Märkte abzugrenzen: je einen « Wholesale »-Markt für in die Mobilfunk-
netze von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin eingehende Fern-
meldedienste beziehungsweise für die Terminierung von Anrufen im Be-
reich der Sprachtelefonie in die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise und
der Beschwerdeführerin (vgl. Verfügung Ziff. 135).
Diese Marktabgrenzung sei international üblich und werde auch von der
EU im Rahmen ihrer ex-ante-Regulierung vorgenommen. Ein Rückgriff
auf die Analysen der EU biete sich an, da im Zusammenhang mit dem
Rechtsrahmen für elektronische Kommunikation die relevanten Märkte
nach wettbewerbsrechtlichen Kriterien der europäischen Behörden abge-
grenzt würden. Die schweizerische Gesetzgebung und Praxis orientiere
sich diesbezüglich an der Regulierung und Rechtsprechung der EU. Fer-
ner hätten verschiedene Regulierungs- beziehungsweise Wettbewerbs-
behörden in Europa die Märkte in dieser Weise abgegrenzt (vgl. Verfü-
gung Ziff. 73).
9.3.2 Die Beschwerdeführerin macht abgesehen von ihrer bereits
beurteilten Argumentation, dass die Marktabgrenzung vorliegend nicht
von Relevanz sei, geltend, die sachliche Marktabgrenzung der Vorinstanz
sei falsch. Es bestünden zahlreiche bei der Definition des relevanten
Markts zu berücksichtigende Substitutionsmöglichkeiten, weshalb die
Abgrenzung eines « Wholesale »-Markts für Terminierung von Anrufen
in ein Mobilfunknetz zu eng sei. Richtigerweise sei von einem Telefonie-
markt oder zumindest von einem Markt für Mobiltelefonie auszugehen.
Zudem hält die Beschwerdeführerin eine Berücksichtigung der Markt-
abgrenzungspraxis der EU für unzulässig. Das Telekommunikationsricht-
linien-Paket der EU sei in der Schweiz nicht anwendbar. Die Marktab-
grenzung müsse einzig gestützt auf eine Prüfung der nachfrage- und
angebotsseitigen Substitutionsmöglichkeiten gemäss Art. 11 Abs. 3 VKU
erfolgen und könne nicht analog zur Rahmenrichtlinie 2002/21/EG und
der Empfehlung vorgenommen werden. Der « Rückgriff auf die Analyse
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 641

der EU » sei nicht angebracht. Auch bei analoger Anwendung der EU-
Regeln wären die nachfrage- und angebotsseitigen Substitutionsmöglich-
keiten « entsprechend den nationalen Gepflogenheiten » eingehend zu
untersuchen, das heisst gemäss den Grundsätzen von Art. 11 Abs. 3 VKU
(…).
9.3.3 Im Gegensatz dazu halten das Bundesamt für Kommunikation
(BAKOM) und die ComCom die Marktabgrenzung der Vorinstanz für
korrekt (…).
Das BAKOM betont, dass die Terminierung in Mobilfunknetze und die
damit verbundene wettbewerbliche Situation in den EU-Mitgliedsländern
im Rahmen der Umsetzung der EU-Regulierungsvorgaben untersucht
und in der Independent Regulatory Group (IRG) reflektiert werde, wobei
die Definition des sachlich und räumlich relevanten Markts der Vor-
instanz derjenigen der anderen IRG-Mitgliedsländer entspreche (…).
Zum anderen unterstützt die ComCom (…) die Darstellung der Vor-
instanz durch den Hinweis, dass es bei der Frage der Terminierung um
die einzelnen Terminierungsmärkte der drei Mobilfunkanbieterinnen
gehe und die Vorinstanz zu Recht festhalte, dass jedes Mobilfunknetz als
eigenständiger Markt zu betrachten sei. Denn sowohl die Nachfrage-
gruppe der Endkunden als auch diejenige der FDA müssten bei allen
Mobilfunkanbieterinnen « einkaufen ».
Zudem habe die EU-Kommission ihre Sicht des « Wholesale »-Markts
bei der Mobilterminierung wie folgt dargestellt (mit Hinweis auf Wor-
king document: Public consultation on a draft Comission Recommen-
dation of 11 February 2003 on relevant product and service markets
within the electronic communications sector susceptible to ex ante regu-
lation in accordance with Directive 2002/21/EC of the European
Parliament and of the Council on a common regulatory framework for
electronic communication networks and services, online unter:
osals/sec2007_1483_final.pdf >):
« Mobile termination charges might be constrained via demand
substitution. There is no potential for demand substitution at a
wholesale level. Demand at the wholesale level is inextricably
linked to supply. The operator (of the caller) is unable to purchase
call termination on a given network from an alternative source (as
indicated above). »

2011/32 Kartellrecht


642 BVGE / ATAF / DTAF

9.4 Rückgriff auf die Marktabgrenzungspraxis der EU?
9.4.1 Die EU erliess am 7. März 2002 die Richtlinie über einen ge-
meinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und
-dienste (Rahmenrichtlinien 2002/21/EG, a. a. O., S. 33 ff.; vgl. aus-
führlich zu den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben: MATHIAS ELSPASS,
Marktabgrenzung in der Telekommunikation: Die Anforderungen an die
Definition des relevanten Markts im netzgebundenen Telekommunika-
tionssektor, Heidelberg 2005, S. 137 ff.).
Art. 15 dieser Rahmenrichtlinie regelt das sogenannte Marktdefinitions-
verfahren. Abs. 1 dieser Bestimmung befasst sich mit der sogenannten
Märkteempfehlung und gibt der Europäischen Kommission die Kompe-
tenz, im Rahmen einer regelmässig zu überprüfenden Empfehlung die
Märkte vorzugeben, die für eine ex-ante-Regulierung (Vorabregulierung)
in Betracht kommen. Die in der Empfehlung genannten Märkte sind in
Übereinstimmung mit den Grundsätzen des europäischen Wettbewerbs-
rechts zu definieren.
Die Europäische Kommission machte von dieser Kompetenz Gebrauch
und erliess am 11. Februar 2003 die Empfehlung 2003/311/EG (Empfeh-
lung 2003/311/EG der Kommission vom 11. Februar 2003 über relevante
Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors,
die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische
Kommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregulierung in Betracht
kommen, ABl. L 114/45 vom 8. Mai 2003, nachfolgend: Empfehlung
2003/311/EG), die im Sinne von Art. 15 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie
2002/21/EG diejenigen Märkte auflistet, welche für eine Vorabregu-
lierung im Bereich elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste in
Betracht kommen (die Märkte waren zunächst in Anhang I der Rahmen-
richtlinie 2002/21/EG aufgeführt).
Zudem veröffentlichte die Kommission am 11. Juli 2002 in Ausführung
von Art. 15 Abs. 2 der Rahmenrichtlinie 2002/21/EG die mit den Grund-
sätzen des EU-Wettbewerbsrechts in Einklang stehenden Leitlinien zur
Marktanalyse und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht (Rahmen-
richtlinie 2002/21/EG, a. a. O.).
9.4.2 Ein gemäss Empfehlung zu beachtender Markt bildet die « An-
rufzustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen » beziehungsweise – nach
der englischen Fassung – die « voice call termination on individual
mobile networks ».
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 643

Diese Märkteempfehlung entspricht den von der Vorinstanz abgegrenzten
« Wholesale »-Märkten für in die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise
und der Beschwerdeführerin eingehende Fernmeldedienste beziehungs-
weise für die Terminierung von Anrufen im Bereich der Sprachtelefonie
in die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin
(vgl. Verfügung Ziff. 135). Insbesondere umfasst die « Anrufzustellung
in einzelnen Mobiltelefonnetzen » ausschliesslich Sprachterminierungen,
das heisst die Zustellung von Sprache und keine sogenannte Datendienste
(vgl. hierzu die Ausführungen der deutschen Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post [Reg TP, ehemals Bundesnetzagentur] im
Entwurf zur Marktdefinition und Marktanalyse im Bereich der Anruf-
zustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen, S. 17 ff., Bonn 2005, veröf-
fentlicht in: Amtsblatt Nr. 6 der Regulierungsbehörde für Telekommuni-
kation und Post vom 6. April 2005 als Mitteilung Nr. 65/05, nachfolgend:
Entwurf Reg TP).
Die Art. 6 und Art. 7 der Rahmenrichtlinie 2002/21/EG räumen den EU-
Mitgliedstaaten die Möglichkeit ein, von der vorgeschlagenen Marktab-
grenzung abzuweichen, wenn sich dies durch besondere nationale Gege-
benheiten rechtfertigt. Inzwischen wurden die sachlich relevanten Märkte
im Bereich der Mobilfunkterminierung von den meisten EU-Mitglied-
staaten auf Übereinstimmung mit ihren nationalen Gegebenheiten unter-
sucht. 25 EU-Mitgliedstaaten kamen zum Ergebnis, dass entsprechend
der Märkteempfehlung der Kommission jeweils ein relevanter Markt für
die Anrufzustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen zu definieren ist.
Zudem haben die EFTA-Länder Island und Norwegen sowie der EU-
Beitrittskandidat Türkei den « Markt für die Anrufzustellung in einzelnen
Mobiltelefonnetzen » als relevanten Markt identifiziert (vgl. European
Regulators Group [ERG], ERG's Common Position on symmetry of
fixed call termination rates and symmetry of mobile call termination
rates, Brüssel, 2008, S. 66, online unter: > Docu-
mentation > ERG Documents > ERG [07] 83).
9.4.3 Damit bezeichnet die Vorinstanz die von ihr in der angefoch-
tenen Verfügung vorgenommene Marktabgrenzung zu Recht als interna-
tional üblich. Dass jedoch der EU-Rechtsrahmen für die elektronische
Kommunikation in der Schweiz nicht anwendbar ist, liegt auf der Hand
und wird auch von der Vorinstanz nicht behauptet.
Es steht ausser Frage, dass vorliegend Art. 11 Abs. 3 VKU die Rechts-
grundlage darstellt und die Marktabgrenzung nach Massgabe und in
Konkretisierung des hier umschriebenen Marktbegriffs zu erfolgen hat.
2011/32 Kartellrecht


644 BVGE / ATAF / DTAF

Unstrittig sind in diesem Sinne – wie von der Beschwerdeführerin ver-
langt – die nachfrage- und angebotsseitigen Substitutionsmöglichkeiten
zu untersuchen, wobei dies selbstverständlich in Übereinstimmung mit
den besonderen schweizerischen Gegebenheiten erfolgen muss. Dem
steht aber nicht entgegen, dass die Vorinstanz rechtsvergleichende Be-
trachtungen anstellt und auf Erfahrungen hinweist, welche das Ausland
mit Bezug auf die Marktabgrenzung im Bereich der Mobilterminierung
gemacht hat (vgl. in diesem Sinne auch BVGE 2010/19 E. 9.3.8, wonach
das Recht der Europäischen Union [EU] keine unmittelbaren Auswir-
kungen auf das schweizerische Recht entfaltet, die Rechtsordnung der
EU unter Umständen aber als Auslegungshilfe beigezogen werden kann
[mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 2A.503/2000 vom 3. Ok-
tober 2001 E. 9a]).
9.5 Sachliche Marktabgrenzung
Somit wird in der Folge geprüft, ob die sachliche Marktabgrenzung der
Vorinstanz bestätigt werden kann oder aufgrund von Art. 11 Abs. 3 VKU
eine davon abweichende Marktabgrenzung vorgenommen werden muss.
9.5.1 Allgemeines
a) Ausgangspunkt der Prüfung bildet die Terminierung in ein Mobilfunk-
netz (Mobilterminierung). Es geht um diejenigen Situationen, in welchen
Gesprächspartner unter ihrer Handynummer aus dem Netz einer anderen
Anbieterin von Fernmeldediensten angerufen werden, was die Terminie-
rung durch das Mobilfunknetz des angerufenen Handybenutzers erfor-
dert. Die Mobilterminierung dient damit immer der Herstellung einer
Verbindung über die Grenzen des originierenden Netzes (Ausgangsnetz)
hinaus. Bei diesem kann es sich sowohl um ein Festnetz als auch um ein
Mobilfunknetz handeln (vgl. […], insbes. Abb. 3 betr. Mobiltermi-
nierung).
Es sind keine spezifischen, insbesondere technischen Bedürfnisse er-
sichtlich, gestützt auf welche die Terminierung von einem Festnetz in ein
Mobilfunknetz (« fix-to-mobile » bzw. « F2M »-Terminierung) mit Be-
zug auf die Marktabgrenzung gesondert von der Terminierung zwischen
Mobilfunknetzen (« mobile-to-mobile » bzw. « M2M »-Terminierung) zu
beurteilen wäre (so auch der Entwurf Reg TP, a. a. O., S. 35; zum
Ganzen vgl. das Gutachten vom 30. November 2004 von CHRISTIAN
KOENIG/INGO VOGELSANG/KAY E. WINKLER, Marktregulierung im Be-
reich der Mobilfunkterminierung, online unter:
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 645

> Suche « Kurzgutachten Mobilfunk-
terminierung »).
Nachfrager von Mobilterminierungsleistungen sind die Anbieterinnen
von Fernmeldediensten (Mobilfunk- und Festnetzanbieterinnen), An-
bieter der Mobilterminierung die Mobilfunkanbieterinnen. Die terminie-
rende Mobilfunkanbieterin stellt den Mobilterminierungspreis – also das
Entgelt, zu welchem sie den ankommenden Anruf aus dem anderen Netz
entgegennimmt und im Rahmen der Interkonnektion an einen Gesprächs-
empfänger ihres Mobilfunknetzes weiterleitet, um eine entsprechende
Verbindung zu erstellen – derjenigen Netzbetreiberin in Rechnung, bei
welcher der Anruf originiert wurde.
Wird die Verbindung über ein Transitnetz geleitet und schliesslich im
Zielnetz terminiert (…), fragt der Betreiber des originierenden Netzes die
Terminierung nicht direkt, sondern indirekt über den Betreiber des
Transitnetzes nach. Nachfrager ist bei dieser Konstellation der Betreiber
des Transitnetzes. Die Dienstleistung der Mobilterminierung bleibt bei
einer Transitverbindung jedoch die gleiche, weshalb die Marktabgren-
zung diesbezüglich nicht weiter zu differenzieren ist (so auch der Ent-
wurf Reg TP, a. a. O., S. 35 mit Verweis auf das Gutachten
KOENIG/VOGELSANG/WINKLER, a. a. O., S. 38; Entscheid der Euro-
päischen Kommission i. S. Telia/Telenor vom 9. Februar 2001, Rn. 87,
ABl. L 40/1, wonach Transit und Terminierung untereinander nicht aus-
tauschbare Leistungen darstellen und daher eigenständigen relevanten
Märkten zuzuordnen sind [zitiert in: ELSPASS, a. a. O., Fn. 633 mit wei-
teren Hinweisen]).
Des Weiteren kann festgehalten werden, dass für das Nachfrageverhalten
der FDA nicht jede einzelne Terminierung entscheidend ist, sondern das
Gesamtvolumen aller Verbindungen, die zu einem Netz in einem be-
stimmten Zeitraum anfallen (so auch der Entwurf Reg TP, a. a. O., S. 26).
Dies rechtfertigt es, dass nachfolgend nicht jeder einzelne Anruf separat
betrachtet wird, sondern alle in einem Netz ausgeführten Terminierungen
zu einem Produkt zusammengefasst werden, ohne dass zu berück-
sichtigen ist, in welchem originierenden Netz die Verbindungen generiert
worden sind (so auch der Entwurf Reg TP, a. a. O., S. 26; […]).
b) Nach dem Gesagten steht fest, dass die Mobilterminierung im Ver-
hältnis zwischen den Fernmeldedienstanbieterinnen angeboten und nach-
gefragt wird. Zu beachten ist, dass sich die Anzahl der bei einer Mobil-
funkanbieterin terminierten Minuten letztlich nicht aus der Nachfrage der
2011/32 Kartellrecht


646 BVGE / ATAF / DTAF

Fernmeldedienstanbieterinnen ergibt, sondern durch das Konsumver-
halten der Endkunden des originierenden Netzes bestimmt wird. Diese
sind es, welche mit der Wahl einer Handynummer eines anderen Mobil-
funknetzes die Mobilterminierung beim terminierenden Mobilfunknetz
auslösen. Die Nachfrage nach der Mobilterminierung entsteht somit
unmittelbar aus der nachgelagerten Nachfrage auf der Endkundenebene
(vgl. ELSPASS, a. a. O., S. 156). Auf dieser erbringen die Anbieterinnen
von Fernmeldediensten beliebige Telekommunikationsdienstleistungen
für die Endkunden. Anlehnend an die EU-Kommission und die Literatur
(vgl. ELSPASS, a. a. O., S. 152, insbes. Fn. 618, 619, 620 mit weiteren
Hinweisen) wird die so definierte « Endkundenebene » oder « Ebene der
nachgelagerten Nachfrage der Endkunden » nachfolgend auch « Dienst-
leistungsebene » genannt.
Demgegenüber findet die Mobilterminierung im Verhältnis zwischen den
Anbieterinnen von Fernmeldediensten auf einer Ebene statt, welche – in
Anlehnung an die Terminologie der deutschen Regulierungsbehörde, der
EU-Kommission wie der Literatur (vgl. Entwurf Reg TP, a. a. O., S. 2;
ELSPASS, a. a. O., S. 152 Fn. 618, 619 und 621 mit weiteren Hinweisen)
– als Vorleistungsebene bezeichnet werden kann. Die Nachfrage auf der
Vorleistungsebene und die nachgelagerte Endkundennachfrage stehen in
einer festen Eins-zu-eins-Relation zueinander (so auch der Entwurf Reg
TP, a. a. O., S. 26).
c) Nach Art. 11 Abs. 3 VKU fragt sich, welche Leistungen von der
Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen
Verwendungszwecks als Substitut zur Mobilterminierung angesehen
werden. Es besteht zu Recht Einigkeit darin, dass die für die Marktab-
grenzung massgebliche Marktgegenseite alle FDA sind, welche die
Mobilterminierungsdienstleistungen zwecks Erbringung ihrer Telekom-
munikationsdienstleistungen zu Gunsten ihrer Endkunden bei einer
anderen Anbieterin nachfragen (Verfügung Ziff. 71). Nachfolgend wird
somit geprüft, ob es aus der Sicht der Anbieterinnen von Fernmelde-
diensten Substitute zur Mobilterminierung gibt (vgl. E. 9.5.3).
Da es sich bei der Nachfrage auf der Vorleistungsebene, wie ausgeführt,
um eine Nachfrage handelt, die direkt von der Nachfrage auf der End-
kundenebene abgeleitet ist, erscheint es angezeigt, dass neben diesen
Substitutionsmöglichkeiten auf der Vorleistungsebene in einem zweiten
Schritt zusätzlich geprüft wird, ob es auf der Endkundenebene (Dienst-
leistungsebene) Möglichkeiten gibt, die eine Umgehung der Mobilter-
minierungsleistungen ermöglichen und somit auch die Wettbewerbsbe-
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 647

dingungen auf der Vorleistungsebene beeinflussen (vgl. E. 9.5.4). Diese
Prüfung hat – in etwas anderer Abfolge – auch die Vorinstanz vorgenom-
men (vgl. insbes. Verfügung Ziff. 77, 81, 87–96, 104, 109, 114 ff.; vgl.
auch Gutachten vom 26. November 2006 i. S. Interkonnektionsverfahren
Mobilterminierung, veröffentlicht in: RPW 2006/4 S. 739, nachfolgend:
Gutachten IC).
9.5.2 Abgrenzung « Wholesale »-Markt
Vor der Untersuchung der Substitutionsmöglichkeiten aus der Sicht der
Marktgegenseite und der nachgelagerten Nachfrage der Endkunden ist
auf den folgenden grundlegenden Standpunkt der Beschwerdeführerin
einzugehen:
a) Die Terminierung könne keinen eigenen sachlich relevanten Markt
bilden, sei sie doch kein Endprodukt, sondern nur eine unabdingbare Vor-
leistung, welche nicht separat nachgefragt werde und auch gar nicht
separat nachgefragt werden könne. Es bestehe seitens der Fernmelde-
dienstanbieterinnen keine eigentliche Nachfrage nach Terminierung.
Diese werde von den FDA ausschliesslich im Zusammenhang mit Retail-
Anrufen nachgefragt und gleichzeitig auch angeboten. Die Terminie-
rungsdienstleistungen würden jeweils durch die Retail-Nachfrage des
Endkunden ausgelöst und entstünden im gleichen Moment, in dem der
Kunde telefoniere. Es bestehe somit ein Reaktionszusammenhang zwi-
schen Retail- und « Wholesale »-Ebene und eben keine gesonderte Nach-
frage auf der « Wholesale »-Ebene.
Mangels einer gesonderten Nachfrage auf der « Wholesale »-Ebene
könne kein separater « Wholesale »-Markt abgegrenzt werden. Auch
frage kein Endkunde Terminierungsleistungen nach, sondern sei ange-
wiesen auf ein Gesamtpaket aus Leistungen der FDA. Wenn schon,
müsste deshalb geprüft werden, ob zwischen Absatzmärkten (d. h. Tele-
fonie-Angebot an Endkunden) und Beschaffungsmärkten (d. h. Termi-
nierungsangebot an andere Anbieterinnen von Fernmeldediensten) unter-
schieden werden könne (…).
b) Voraussetzung dafür, dass zwischen Retail- und « Wholesale »-
Märkten differenziert werden muss, ist insbesondere, dass sich die Nach-
frage bezüglich Eigenschaften und Verwendungszweck in erheblichem
Masse unterscheidet (Theorie der getrennten Märkte; vgl. dazu
AMGWERD, a. a. O., Rz. 199 mit Verweis auf RPW 2004/2 S. 407 Rz. 94;
RETO A. HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unterneh-
2011/32 Kartellrecht


648 BVGE / ATAF / DTAF

mens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG,
Zürich/Basel/Genf 2005, Rz. 281 ff.).
Indem die Beschwerdeführerin vorbringt, eine gesonderte Nachfrage
nach Terminierung auf der « Wholesale »-Ebene existiere überhaupt
nicht, verneint sie auch, dass diese Voraussetzung erfüllt ist. Demgegen-
über ist die Vorinstanz der Auffassung, die Nachfrage der FDA und der
Endkunden unterscheide sich bezüglich Eigenschaften und Verwen-
dungszweck in erheblichem Masse, so dass zwischen relevanten Märkten
im Wiederverkaufs- (Wholesale) und im Endkundenbereich (Retail) zu
unterscheiden sei (vgl. Verfügung Ziff. 107; […]).
c) Auf die Tatsache, dass sich die Nachfrage auf der Vorleistungsebene
stets direkt von der Nachfrage auf der Dienstleistungsebene ableitet,
wurde vorstehend hingewiesen. Es trifft zu, dass die Mobilterminierung
eine mit der nachgelagerten Endkundennachfrage verknüpfte Vorleistung
darstellt. Auch stellt die Mobilterminierung naturgemäss kein für den
direkten Absatz an Endkunden bestimmtes Endprodukt dar.
Die Vorinstanz stellt die Interdependenzen zwischen der Vorleistungs-
und der Dienstleistungsebene auch überhaupt nicht in Abrede. Bereits in
ihrem Gutachten IC vom 20. November 2006 i. S. Interkonnektions-
verfahren Mobilfunkterminierung (vgl. RPW 2006/4 S. 739) hielt sie
fest, dass die Terminierung eine notwendige Vorleistung für das Anbieten
von Sprachtelefoniedienstleistungen durch FDA sei (vgl. Ziff. 26; vgl.
auch Verfügung Ziff. 108, wo darauf hingewiesen wird, dass die Termi-
nierung nicht direkt von den Endkunden, sondern von anderen Fernmel-
dedienstanbieterinnen nachgefragt werde).
Das Zusammenspiel zwischen den beiden Ebenen bedeutet entgegen der
Beschwerdeführerin aber nicht, dass auf der Vorleistungsebene keine
eigenständige Nachfrage nach Mobilterminierungsdienstleistungen be-
steht. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass die Mobilterminierung
trotz ihrer Anbindung an das Telefonieverhalten der Endkunden eine
umfassende Dienstleistung (« Leistung ») im Sinne von Art. 11 VKU
bildet. Bei der Mobilterminierung handelt es sich um ein unter den An-
bieterinnen von Fernmeldediensten handelbares und auch tatsächlich
gehandeltes Gut mit einer eigenständigen wirtschaftlichen Bedeutung.
Als solches kann die Mobilterminierung zusammen mit den dazuge-
hörenden Anbietern und Nachfragern unabhängig davon, dass sie einen
notwendigen Bestandteil für die Produktion der entsprechenden Tele-
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 649

foniedienstleistung auf der Dienstleistungsebene darstellt, durchaus einen
eigenständigen auf die Vorleistungsebene begrenzten Markt bilden.
Dafür, dass es sich bei der Mobilterminierung um eine separat nachge-
fragte Dienstleistung handelt, spricht namentlich die hohe Bedeutung,
welche die Anbieterinnen von Fernmeldediensten den Mobilterminie-
rungspreisen und den mit ihnen verbundenen Geldflüssen zumessen. So
führen die FDA zur Festlegung der gegenseitig geschuldeten Mobiltermi-
nierungspreise im Rahmen des Verhandlungsprimats aufwändige Ver-
handlungen untereinander. Zudem war die Höhe der Mobilterminierungs-
preise wiederholt Gegenstand von Klageverfahren gemäss aArt. 11
Abs. 3 FMG (AS 1997 2187) bei der ComCom (…).
Dazu kommt, dass die ausschliesslich auf der Vorleistungsebene fliessen-
den Mobilterminierungspreise den Endkunden weitgehend unbekannt
sind. Etwas anderes macht auch die Beschwerdeführerin nicht geltend
(…). Die Beschwerdeführerin verneint einen Zusammenhang zwischen
den Terminierungspreisen und den Endkundentarifen der Mobilfunk-
anbieterinnen sogar ausdrücklich. Die « Mobilterminierungsgebühren »
hätten im « M2M »-Bereich keinen Einfluss auf die Mobilfunktarife im
Endkundenbereich (…). Unabhängig davon erweisen sich die Vorgänge
auf der Vorleistungsebene im Zusammenhang mit der Mobilterminierung
als deutlich von der Dienstleistungsebene abgekoppelt. Aus der Sicht der
Endkunden sind diese Vorgänge und deren Bedeutung für die An-
bieterinnen von Fernmeldediensten nicht durchschaubar.
All dies zeigt, dass für die Dienstleistung der Mobilterminierung durch-
aus eine gesonderte Nachfrage besteht, nämlich durch die vorstehend
definierte Marktgegenseite im Sinne von Art. 11 VKU (FDA). Dass sich
die Nachfrage der FDA nach Mobilterminierungsdienstleistungen bezüg-
lich Eigenschaften und Verwendungszweck erheblich von der Nachfrage
der Endkunden nach ortsunabhängiger Sprachkommunikation in Echtzeit
unterscheidet, ist offensichtlich und braucht nicht weiter ausgeführt zu
werden.
Die Vorinstanz hat den sachlich relevanten Markt somit zu Recht auf die
Vorleistungsebene beziehungsweise – in der Terminologie der Vorinstanz
– auf die « Wholesale »-Ebene begrenzt (vgl. im Einzelnen die Erwägun-
gen der Vorinstanz in Verfügung Ziff. 105 ff.). Davon scheint auch AMG-
WERD in seiner Dissertation zum Netzzugang in der Telekommunikation
auszugehen, indem er festhält, dass beim Netzzugang Vorleistungsmärkte
im Zentrum der Betrachtung stünden. Die Beurteilung fokussiere sich
2011/32 Kartellrecht


650 BVGE / ATAF / DTAF

dabei auf die entsprechende Marktstufe der Wertschöpfungskette (vgl.
AMGWERD, a. a. O., Rz. 199 mit Verweis auf RPW 2006/4 S. 739 Rz. 86;
vgl. bezüglich Abgrenzung « Wholesale »-Markt auch den Beschwerde-
entscheid der REKO/WEF i. S. Swisscom AG, Swisscom Fixnet
AG/WEKO vom 30. Juni 2005 [betr. « Wholesale »-Markt für Breitband-
dienste, Rabattdiskriminierung] E. 5.2, veröffentlicht in: RPW 2005/3
S. 505; im Entscheid Coop/Waro [vgl. RPW 2003/3 S. 559 ff.] wurden
Beschaffungs- und Absatzmärkte unterschieden, obwohl auf den Absatz-
märkten ein wirksamer Wettbewerb bestand).
Die Fokussierung auf die Vorleistungsebene schliesst aber nicht aus, dass
im Rahmen der Marktanalyse Interdependenzen zwischen Vorleistungs-
und Endkundenmärkten untersucht und berücksichtigt werden, mithin
der Einfluss des nachgelagerten Markts eruiert wird (vgl. AMGWERD,
a. a. O., Rz. 199). Indem im Folgenden neben den Substitutionsmög-
lichkeiten aus der Sicht der Marktgegenseite (FDA, Vorleistungsebene)
auch Substitutionsmöglichkeiten aus der Sicht der nachgelagerten Nach-
frage der Endkunden geprüft werden (vgl. E. 9.5.3 und E. 9.5.4), wird
der von der Beschwerdeführerin durchaus zu Recht ins Feld geführten
Interdependenz zwischen Vorleistungs- und Dienstleistungsebene Rech-
nung getragen. Diese Prüfung wird zeigen, ob die Marktabgrenzung der
Vorinstanz allenfalls zu eng ist.
9.5.3 Substitutionsmöglichkeiten aus der Sicht der Marktgegen-
seite
Der sachlich relevante Markt umfasst, wie erwähnt, diejenigen Alterna-
tiven, welche die Marktgegenseite tatsächlich als substituierbar ansieht.
Nachfolgend wird zwischen nachfrageseitigen und angebotsseitigen
Substitutionsmöglichkeiten unterschieden (vgl. etwa BORER, a. a. O.,
Rz. 11 zu Art. 5 KG). Diese Vorgehensweise stimmt mit jener gemäss
dem EU-Rechtsrahmen für elektronische Kommunikation überein (vgl.
E. 9.4; Leitlinien, a. a. O., Ziff. 39, 44, 48; siehe dagegen den Beschwer-
deentscheid der REKO/WEF FB/2004-1 i. S. Ticketcorner AG und
Ticketcorner Holding AG vom 27. September 2005 E. 5.2.2, wonach in
Fällen gemäss Art. 7 KG der sachlich relevante Markt grundsätzlich
primär gestützt auf die Nachfragesubstituierbarkeit abzugrenzen ist).
a) Bei der Nachfragesubstituierbarkeit geht es um die Frage, ob tatsäch-
lich Alternativangebote existieren, auf welche die Marktgegenseite aus-
weichen kann. Diese bilden den sachlich relevanten Markt. Eine Aus-
weichmöglichkeit wäre bei Angeboten von Unternehmen gegeben, die
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 651

hinsichtlich der Eigenschaften, des Verwendungszwecks und der Preise
als gleichartig oder austauschbar angesehen werden. Dabei ist die Sicht
tatsächlicher und möglicher Geschäftspartner einzubeziehen (vgl. ROGER
ZÄCH, Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, in: von
Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbe-
werbsrecht, Bd. V/2, Basel/Genf/München 2000, S. 147).
Die Nachfragesubstituierbarkeit kann geklärt werden mittels Befragung
der Marktteilnehmer, einer Prüfung der Kreuzpreiselastizität oder mit
dem SSNIP (Small but Significant and Non-transitory Increase in Price)-
Test, welcher auch in der Praxis der EG-Kommission Anwendung findet
(vgl. CLERC, a. a. O., Rz. 30 und 60 ff. zu Art. 4 Abs. 2 KG; Beschwerde-
entscheid der REKO/WEF i. S. Ticketcorner AG und Ticketcorner
Holding AG vom 27. September 2005 E. 5.2.2). Konkret fragt sich, ob
die Nachfrager der Mobilterminierungsdienstleistung – also die Anbie-
terinnen von Fernmeldediensten, welche netzübergreifende Telefon-
dienstleistungen anbieten – die Terminierung eines Gesprächs in die
Mobilfunknetze der Beschwerdeführerin sowie von Sunrise und Orange
substituieren können.
Die Vorinstanz verneint diese Frage zu Recht. Sie weist korrekt darauf
hin, dass sämtliche FDA, welche Telefondienstleistungen an Endkunden
anbieten, sicherstellen müssen, dass von jedem ihrer Anschlüsse aus auf
die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin an-
gerufen werden kann (vgl. Verfügung Ziff. 71). Auch trifft zu, dass die
Anbieterinnen von Fernmeldediensten die jeweilige Terminierung bei
Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin « einkaufen » müssen, um
eigene Dienste für ihre Kunden anbieten zu können (vgl. Verfügung
Ziff. 71). Sind Kunden eines bestimmten Mobilfunknetzes zu erreichen,
kann die Terminierung in das Netz dieser Mobilfunkanbieterin nur bei
dieser nachgefragt werden (vgl. Verfügung Ziff. 72).
Es ist der Telefonkunde, der über die Wahl der Telefonnummer nicht nur
seine Anbieterin von Fernmeldediensten beauftragt, die netzübergrei-
fende Verbindung zum Kunden der Mobilfunkanbieterin herzustellen,
sondern auch verbindlich das Netz bestimmt, in das sein Gespräch termi-
niert werden soll. Damit ist der Weg vorgegeben. Dem Nachfrager auf
der Vorleistungsebene, also der FDA des Telefonkunden, bleibt keine
andere Möglichkeit, als das Gespräch in das gewählte Mobilfunknetz
weiterzuleiten und die Mobilterminierung bei der anderen FDA nach-
zufragen. Eine Ausweichmöglichkeit hat der Nachfrager nicht, weil die
Zustellung des Anrufs in das spezifische Netz einzig von der Mobil-
2011/32 Kartellrecht


652 BVGE / ATAF / DTAF

funkanbieterin dieses Mobilfunknetzes selber vorgenommen werden
kann. Die technisch grundsätzlich denkbare Alternative, dass Anbiete-
rinnen von Fernmeldediensten die Verbindungen über eine Zugriffsmög-
lichkeit auf die Informationen von SIM (subscriber identity module)-
Karten der Endkunden anderer FDA selbst terminieren, existierte in der
Schweiz (zumindest) im untersuchten Zeitraum nicht und wird von der
Beschwerdeführerin auch nicht angerufen.
Auch das in der angefochtenen Verfügung (vgl. Verfügung Ziff. 128 ff.)
erwähnte « Refiling » beziehungsweise « Tromboning » stellt keine
nachfrageseitige Substitutionsmöglichkeit auf der Vorleistungsebene dar.
In diesen Fällen wird ein nationaler Anruf indirekt über internationale
Transitnetze geleitet und erst anschliessend im Bestimmungsnetz termi-
niert, dies mit dem Ziel, von günstigeren Terminierungspreisen bestimm-
ter FDA zu profitieren. Dieser Umweg über eine Transitverbindung
ändert an der Art und Unumgänglichkeit der Terminierung im Bestim-
mungsnetz nichts (vgl. […] und E. 9.5.1). Im Ergebnis sind alle Anbiete-
rinnen von Sprachtelefoniedienstleistungen darauf angewiesen, die
Mobilterminierung in das Netz der jeweiligen Mobilfunkanbieterin
nachzufragen (vgl. auch ELSPASS, a. a. O., S. 156 f.).
Dies räumen auch die Mobilfunkanbieterinnen ein. So hielt Sunrise
bereits im Rahmen einer durch das BAKOM in einem Interkonnektions-
verfahren durchgeführten Marktbefragung fest, dass es in der Natur der
Sache liege, dass Anrufe auf ein bestimmtes Netz nur auf dem Netz der
fraglichen FDA terminiert werden könnten und damit keine Substitu-
tionsmöglichkeiten bestünden. Die damalige Swisscom Mobile antwor-
tete dem BAKOM, dass es per definitionem keine Alternative und kein
Substitut gebe. Auch die in der Marktbefragung befragten Festnetzanbie-
terinnen erklärten gegenüber dem BAKOM, dass es keine Ausweich-
möglichkeiten für die Terminierung auf ein Mobilfunknetz gebe (vgl.
Gutachten IC vom 20. November 2006, veröffentlicht in: RPW 2006/4
S. 739 Ziff. 32 ff. mit Verweis auf Eingabe Sunrise vom 28. September
2006, S. 4, Eingabe Swisscom Mobile vom 8. September 2006, S. 14,
sowie auf Eingabe Verizon vom 19. September 2006, S. 2; […]).
b) Die Angebotsumstellungsflexibilität beziehungsweise Angebotssubsti-
tuierbarkeit betrifft die Frage, ob andere Unternehmen ihr Angebot kurz-
fristig und ohne spürbare Zusatzkosten und Risiken um Alternativpro-
dukte erweitern könnten (vgl. ZÄCH, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 566; vgl.
auch die Umschreibung in den Leitlinien, a. a. O., Ziff. 39). Vorliegend
stellt sich die Frage, ob die Dienstleistung der Mobilterminierung in das
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 653

Netz einer bestimmten Mobilfunkanbieterin von verschiedenen Anbie-
tern erstellt werden kann. Könnte die Mobilterminierung in das vom
Endkunden angewählte Mobilfunknetz nicht nur vom Betreiber dieses
spezifischen Mobilfunknetzes, sondern zusätzlich durch alternative An-
bieterinnen vorgenommen werden, wäre die Marktabgrenzung der Vor-
instanz auszuweiten (vgl. Verfügung Ziff. 132 ff. [angebotsseitige Sub-
stitutionsmöglichkeiten] sowie Verfügung Ziff. 109 ff. [drei « Whole-
sale »-Märkte]).
Aufgrund der diesfalls gegebenen Möglichkeit der die Mobilterminie-
rung nachfragenden FDA, zwischen mehreren Anbietern zu wählen,
würde sich die Abgrenzung von drei je eigenen sachlichen Märkten für
die Terminierung in die Mobilfunknetze der Beschwerdeführerin und von
Sunrise und Orange als falsch erweisen. Wäre zum Beispiel jede Mobil-
funkanbieterin in der Lage, die Mobilterminierung in das Netz einer
beliebigen Mobilfunkanbieterin selber zu erstellen, wäre der sachlich
relevante Markt nicht auf die Mobilterminierungsdienstleistung in jedes
einzelne Netz beschränkt, sondern würde die Mobilterminierung in alle
Mobilfunknetze umfassen. Die Marktabgrenzung müsste in diesem Fall
auf einen Gesamtmarkt für Terminierungen in allen Mobilfunknetzen
ausgedehnt werden (vgl. auch Entwurf Reg TP, a. a. O., S. 31 mit Ver-
weis auf Explanatory Memorandum, S. 34 sowie S. 32 mit Verweis auf
Gutachten KOENIG/VOGELSANG/WINKLER, a. a. O., S. 28).
Es ist jedoch keine technische Alternative ersichtlich, welche die Mobil-
funkanbieterinnen in die Lage versetzen würde, Verbindungen mit
anderen Mobilfunknetzen unabhängig von den jeweiligen anderen Mo-
bilfunkanbieterinnen zu terminieren. Wie früher erwähnt, haben die
Mobilfunkanbieterinnen nämlich keinen direkten Zugriff auf die SIM-
Karte der Kunden anderer Mobilfunkanbieterinnen (vgl. vorstehend
Bst. a). Ebensowenig gibt es Anhaltspunkte, dass im vorliegend rele-
vanten Zeitraum Anbieterinnen anderer Funknetztechnologien (etwa An-
bieterinnen von WLAN [= wireless local area network]) Technologien
greifbar hatten, mit welchen sie die Terminierung in Mobilfunknetze
alternativ hätten anbieten können. Auch hier scheint eine Austausch-
barkeit im Übrigen bereits mangels Zugriffmöglichkeit auf die SIM-
Karte ausgeschlossen.
Somit besteht auch aus der Sicht der Anbieter keine technische Mög-
lichkeit, ein Substitut für die Terminierung in das Netz einer anderen Mo-
bilfunkanbieterin anzubieten (vgl. ebenso ELSPASS, a. a. O., S. 157 mit
Verweis auf Entscheid der Europäischen Kommission i. S. Telia/Telenor
2011/32 Kartellrecht


654 BVGE / ATAF / DTAF

vom 9. Februar 2001, ABl. L 40 Rn. 87). Gleichzeitig steht fest, dass die
Vorinstanz den sachlich relevanten Markt korrekt auf jedes einzelne
Mobilfunknetz beschränkt und drei je eigene sachliche (« Wholesale »)-
Märkte für die Terminierung in die Mobilfunknetze der Beschwerde-
führerin sowie von Sunrise und Orange abgegrenzt hat (vgl. Verfügung
Ziff. 109 ff.). Für eine Ausweitung der Marktabgrenzung auf einen
Gesamtmarkt für Terminierungen in alle Mobilfunknetze besteht kein
Anlass.
c) Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass es aus der Sicht der Markt-
gegenseite (Fernmeldedienstanbieterinnen, Vorleistungsebene) weder
nachfrage- noch angebotsseitige Substitutionsmöglichkeiten zur Termi-
nierung eines Anrufs in ein bestimmtes Mobilfunknetz gibt. Die Vor-
instanz kommt in Ziff. 72 der angefochtenen Verfügung sinngemäss
ebenfalls zu diesem Schluss.
9.5.4 Substitutionsmöglichkeiten aus der Sicht der Endkunden
9.5.4.1 Überblick
a) Wie angekündigt, wird im Folgenden zusätzlich zur Analyse der Sub-
stitutionsmöglichkeiten aus der Sicht der Marktgegenseite (Art. 11 VKU)
der Interdependenz zwischen der Vorleistungsebene und der Ebene der
nachgelagerten Nachfrage der Endkunden (Dienstleistungsebene) Rech-
nung getragen. Dazu wird gefragt, ob die Endkunden der Anbieterinnen
von Fernmeldediensten Möglichkeiten haben, die Mobilterminierungs-
leistungen der Mobilfunkanbieterinnen zu umgehen (der deutsche Regu-
lator fragt bei dieser Prüfung der Substitutionsmöglichkeiten aus der
Sicht der Endkunden anschaulich nach « abgeleiteten Substitutionsmög-
lichkeiten » [vgl. Entwurf Reg TP, a. a. O., S. 29]).
b) Die Vorinstanz folgert bereits unmittelbar aus dem beschriebenen Um-
stand, dass die Mobilterminierung aus der Sicht der Marktgegenseite
nicht substituierbar ist, dass nach Massgabe von Art. 11 Abs. 3 Bst. a
VKU drei sachlich relevante Märkte vorliegen, nämlich die « Whole-
sale »-Märkte für in ein Mobilfunknetz eingehende Fernmeldedienste im
Bereich der Sprachtelefonie beziehungsweise die Terminierung von
Anrufen in ein Mobilfunknetz (vgl. Verfügung Ziff. 72 f.). Anschliessend
unterzieht die Vorinstanz diese Marktdefinition jedoch einer Prüfung
unter Einbezug der Merkmale der Endkundenmärkte. Indem sie dabei
« die aus Sicht der Endkunden (Retail-Märkte) substituierbaren Produk-
te » (vgl. Verfügung Ziff. 77) bestimmt, fragt die Vorinstanz ebenfalls
nach Substitutionsmöglichkeiten aus der Sicht der Endkunden. Bei dieser
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 655

Überprüfung ihrer Marktdefinition geht die Vorinstanz zunächst von
sämtlichen Telekommunikationsdienstleistungen aus, insbesondere unter
Einschluss von Mobilfunk-, Datenübertragungs- und Festnetzdiensten
(vgl. Verfügung Ziff. 78).
Im Ergebnis verneint die Vorinstanz Substitutionsmöglichkeiten aus End-
kundensicht und bestätigt die aus der Sicht der Marktgegenseite erfolgte
Marktabgrenzung mit der Begründung, dass die verschiedenen geprüften
Arten von Dienstleistungen aufgrund ihrer Eigenschaften und ihres Ver-
wendungszwecks nicht in den relevanten Markt einzubeziehen seien.
Dies betreffe das Übermitteln von Daten, das Telefonieren über das Fest-
netz, die « Retail »-Märkte im Bereich Mobilfunk sowie aus einem
Mobilfunknetz ausgehende Fernmeldedienste (vgl. Verfügung Ziff. 109;
vgl. zudem die Ausführungen in Verfügung Ziff. 114 ff., wo die Vorins-
tanz unter anderem festhält, dass auch die Analyse des Nachfrageverhal-
tens der Mobilfunkbenutzer zeige, dass es keine nachfrageseitigen Substi-
tutionsmöglichkeit auf Retail-Ebene gebe [vgl. Verfügung Ziff. 127]).
c) Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Meinung, die Markt-
abgrenzung der Vorinstanz sei aufgrund diverser Substitutionsmöglich-
keiten aus Endkundensicht auszuweiten. So seien die Sprach- und Da-
tenübertragung Teile desselben Markts (vgl. [...]; nachfolgend E. 9.5.4.3).
Entgegen der Vorinstanz sei nicht in allen Fällen entscheidend, dass eine
Information sofort übermittelt und vom Empfänger zeitgleich in Emp-
fang genommen werden könne (…). Auch fixe und mobile Telefonie
könne nicht ohne Weiteres in separate Märkte unterteilt werden (vgl.
[…]; vgl. nachfolgend E. 9.5.4.4). Je nach Situation seien diese Dienste
sowohl als Komplemente als auch als Substitute einzustufen (vgl. […]).
Zudem gebe es eine Vielzahl von Kommunikationsmitteln und -formen,
die als Alternativen zum Informationsaustausch über Mobiltelefone be-
ziehungsweise als Substitute zur Mobiltelefonie im relevanten Markt
einzuschliessen seien (so VoIP-Dienste, Dual Mode Telefone, Instant
Messaging, Video Calls, Video Conferencing und Video Mail, Blogs
bzw. Weblogs, E-Mail push and pull, SMS, Mobile Chat […]; vgl. nach-
folgend E. 9.5.4.5). Schliesslich seien eingehende und ausgehende Ge-
spräche Teile desselben Markts (vgl. nachfolgend E. 9.5.4.2). Die Tren-
nung von in ein Netz eingehenden und aus einem Netz abgehenden
Anrufen sei künstlich (…).


2011/32 Kartellrecht


656 BVGE / ATAF / DTAF

9.5.4.2 Eingehende – ausgehende Gespräche
a) Mit Bezug auf die umstrittene Differenzierung zwischen ein- und ab-
gehenden Anrufen bringt die Beschwerdeführerin konkret Folgendes vor:
Das Ziel der Sprach- und Datenübertragung sei der gegenseitige Infor-
mationsaustausch. Die Endkunden fragten sowohl in ihr Netz eingehende
als auch aus ihrem Netz abgehende Anrufe nach (…). Es bestünden keine
Abonnemente oder Prepaid-Angebote, die nur eingehende oder nur aus-
gehende Anrufe beinhalten. Beide Funktionen würden immer gemeinsam
eingekauft. Kein Kunde frage immer nur eingehende oder abgehende
Anrufe nach.
Das Gleiche gelte auch für die Anbieterinnen von Fernmeldediensten,
welche Anrufe sowohl originierten als auch terminierten. Die Abgren-
zung zweier separater relevanter Märkte für eingehende bzw. abgehende
Anrufe gebe folglich die Realität nicht wieder und sei somit künstlich
(…). Eine Einzelanrufbetrachtung sei sinnwidrig, da ein Kunde beim
Erwerb eines Telefonabonnements erwarte, dass er damit anrufen kann
und angerufen werden kann (…). Diese Dienste würden immer im Bün-
del angeboten.
Die Behauptung der Vorinstanz, wonach « viele Mobilfunknutzer » ihr
Mobiltelefon nur in eine Richtung benutzten, sei weder substantiiert noch
erwiesen, sondern eine blosse Behauptung. Es gebe kein « Retail »-An-
gebot, das sich auf eingehende oder ausgehende Anrufe beschränke (vgl.
Verfügung Ziff. 103). Dass eine veraltete Technologie – der Pager –
existiere (…), welche nur eingehende Anrufe anzeige, sei kein Beweis
dafür, dass ein separater Markt abgegrenzt werden müsse (…).
b) Die Vorinstanz setzt sich in Ziff. 97 ff. der angefochtenen Verfügung
damit auseinander, ob aus Endkundensicht zwischen « Anrufen » und
« Angerufenwerden » eine Substitutionsbeziehung bestehe. Die Frage
wird im Ergebnis verneint mit dem Hinweis, dass sich eine Unterschei-
dung zwischen ein- und ausgehenden Dienstleistungen im Rahmen der
Marktabgrenzung rechtfertige, da eingehende und ausgehende Mobil-
funkdienstleistungen von der Art, Technik und von den Preisen her ver-
schieden seien, und die Dienstleistungen auch heute noch getrennt nach-
gefragt würden (vgl. Verfügung Ziff. 104). Bezüglich Preis etwa würden
sich ein- und ausgehende Dienstleistungen aufgrund des calling-party-
pays-Prinzips (cpp-Prinzip) unterscheiden, habe dieses Prinzip doch zur
Folge, dass « Angerufenwerden » im Normalfall kostenlos sei, während
« Anrufen » relativ teuer sei (vgl. Verfügung Ziff. 99). Obwohl es bei
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 657

längeren Gesprächen mit einem Bekannten häufig unerheblich sei, wer
wen angerufen hat, spiele es letztlich doch eine Rolle, wer die Rechnung
erhalte (vgl. Verfügung Ziff. 100).
Des Weiteren könne davon ausgegangen werden, dass viele Mobilfunk-
kunden ihr Mobiltelefon lediglich in eine Richtung verwenden würden
(vgl. Verfügung Ziff. 103; […]). Jedes Mobiltelefon sei im Prinzip auch
ein Pager – ein Gerät, das nur anzeigen könne, dass jemand versucht hat
anzurufen –, verfüge aber über eine Vielzahl weiterer Eigenschaften und
Gebrauchsmöglichkeiten. Die Existenz von Geräten wie Pagern zeige,
dass auch einzelne Dienstleistungen eines Mobiltelefons als eigenstän-
dige Märkte betrachtet werden könnten (vgl. Verfügung Ziff. 103).
c) Bei allfälligen Möglichkeiten der Endkunden, die Mobilterminierungs-
dienstleistungen der Mobilfunkanbieterinnen zu umgehen, müsste es sich
um Telekommunikationsdienstleistungen auf Endkundenebene handeln,
welche (selbstredend) keine Mobilterminierung auslösen und die End-
kunden im Sinne von Art. 11 Abs. 3 VKU hinsichtlich ihrer Eigenschaf-
ten und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als Umgehungs-
möglichkeit zum Tätigen von Mobilfunkanrufen ansehen. Falls es aus
Endkundensicht solche Dienstleistungen – also Substitute – gibt, würde
der sachlich relevante Markt auch diese Telekommunikationsdienstleis-
tungen mitumfassen.
Dies wäre dann der Fall, wenn die Endkunden « Anrufen » und « Ange-
rufenwerden » hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres Verwendungs-
zwecks als austauschbare Alternativen ansehen würden. Diesfalls be-
stünde für die Endkunden nämlich insofern eine Möglichkeit, selber
keine Mobilterminierungen auszulösen sowie einer allfälligen Überwäl-
zung der (von der terminierenden Mobilfunkanbieterin) der eigenen Mo-
bilfunkanbieterin in Rechnung gestellten Mobilterminierungspreise zu
entgehen, als nur eingehende Dienstleistungen (« Angerufenwerden ») in
Anspruch genommen werden, statt zusätzlich auch ausgehende Dienst-
leistungen (« Anrufen ») zu beanspruchen. Durch Letztere wird aufgrund
des cpp-Prinzips (calling-party-pays, […]) nicht nur die eigene Kosten-
pflicht begründet, sondern auch die Mobilterminierung im Netz der
anderen Mobilfunkanbieterin ausgelöst. Im Gegensatz dazu initiiert ein
Endkunde, der einzig eingehende Dienstleistungen entgegennimmt, das
heisst sich mit dem blossen « Angerufenwerden » begnügt, selber keine
Mobilterminierungen.
2011/32 Kartellrecht


658 BVGE / ATAF / DTAF

Die Einschränkung der Marktabgrenzung auf drei « Wholesale »-Märkte
für in die betreffenden Mobilfunknetze eingehende Fernmeldedienste
erweist sich jedoch dann als richtig, falls eine Beschränkung auf bloss
eingehende Anrufe für die Endkunden keine Option darstellt, sondern die
Endkunden auch selber ausgehende Anrufe auf ein anderes Mobilfunk-
netz vornehmen wollen. In diesem Fall wäre die vorinstanzliche Begren-
zung auf eingehende Telekommunikationsdienstleistungen mangels ent-
sprechender Substitutionsmöglichkeit aus Endkundensicht zu bestätigen,
sehen die Endkunden doch dann keine Möglichkeit, die Mobilterminie-
rung beziehungsweise die allfällige Überwälzung des Mobilterminie-
rungspreises durch Inanspruchnahme einzig eingehender Dienstleistun-
gen zu umgehen.
d) Nun räumt die Beschwerdeführerin selber ein, dass die Endkunden
sowohl in ihr Netz eingehende als auch aus ihrem Netz abgehende An-
rufe nachfragen und diese Funktionen gemeinsam einkaufen würden.
Kein Kunde frage immer nur eingehende oder abgehende Anrufe nach.
Auch damit, dass es kein Retail-Angebot gebe, welches sich auf einge-
hende oder ausgehende Anrufe beschränke, und weil keine Abonnemente
bestünden, die nur eingehende oder nur ausgehende Anrufe beinhalten,
zeigt die Beschwerdeführerin zu Recht auf, dass Endkunden « Anrufen »
und « Angerufenwerden » hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres
Verwendungszwecks nicht als austauschbare Alternativen ansehen.
Damit bilden ein- und ausgehende Anrufe aus Endkundensicht aber keine
Substitute, weshalb sich die auf eingehende Fernmeldedienste be-
schränkten « Wholesale »-Märkte der Vorinstanz bereits nach der eigenen
Argumentation der Beschwerdeführerin als korrekt erweisen.
Die Ausführungen der Vorinstanz stehen dem keineswegs entgegen,
schliessen doch auch diese sinngemäss darauf, dass zwischen « Anru-
fen » und « Angerufenwerden » keine Substitutionsbeziehung besteht.
Die Vorinstanz begründet dies mit den Hinweisen auf die Unterschiede
dieser Dienstleistungen hinsichtlich ihrer Art, Technik und den Preisen.
Namentlich die Erwähnung der Tatsache, dass « Angerufenwerden » kos-
tenlos und « Anrufen » kostenpflichtig ist, und es erheblich ist, wer die
Kosten bezahlen muss, führt vor Augen, dass die Vorinstanz – wie die
Beschwerdeführerin – der Auffassung ist, dass die Endkunden « An-
rufen » und « Angerufenwerden » hinsichtlich ihrer Eigenschaften und
ihres Verwendungszwecks nicht als austauschbare Alternative ansehen.
In diesem Sinne ist den Parteien zuzustimmen, dass die Möglichkeit,
mittels Mobiltelefon jemanden anrufen zu können, aus Endkundensicht
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 659

nicht ersetz- beziehungsweise substituierbar ist durch die Erreichbarkeit,
welche das Mobiltelefon ebenfalls bietet. Die zwei Dienstleistungen
unterscheiden sich allzu wesentlich hinsichtlich dem Zweck und dem
Nutzen, den sie dem Endkunden stiften. Da « Angerufenwerden » und
« Anrufen » somit keine Substitute sind, gehören sie auch nicht zum
gleichen Markt. Beide Parteistandpunkte führen im Ergebnis zum Re-
sultat, dass die Einschränkung der « Wholesale »-Märkte auf eingehende
Fernmeldedienste korrekt ist.
e) Entgegen der Beschwerdeführerin verhindert die Abgrenzung solcher
« Wholesale »-Märkte keineswegs, dass jeder Endkunde beliebige Per-
sonen anrufen und auch uneingeschränkt selbst angerufen werden kann.
Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Sicht der Vorinstanz die Realität
nicht wiedergebe, künstlich sei und den gegenseitigen Informations-
austausch zwischen zwei Gesprächspartnern in Frage stelle. Ein- wie
ausgehende Sprachanrufe können ohne Einschränkung geführt werden.
Die Beschwerdeführerin übersieht zum einen, dass an jedem von der
vorinstanzlichen Marktabgrenzung erfassten Anruf in ein Mobilfunknetz
zwei Gesprächspartner beteiligt sind. Das Marktabgrenzungsergebnis der
Vorinstanz besagt nichts Gegenteiliges, sondern setzt dies als selbst-
verständlich voraus. Zum anderen ist zu beachten, dass die abgegrenzten
Märkte « Wholesale »-Märkte – also Märkte auf der Vorleistungsebene –
und keine Dienstleistungsmärkte auf der Endkundenebene sind. Wie
bereits ausgeführt, wird zudem nicht jeder einzelne Anruf separat be-
trachtet, sondern alle in einem Netz ausgeführten Terminierungen als
Produkt, ohne dass zu berücksichtigen ist, in welchem originierenden
Netz die Verbindungen generiert worden sind (vgl. E. 9.5.1 […]).
Die so verstandenen drei « Wholesale »-Märkte für die Terminierung in
die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin im
Bereich der Sprachtelefonie stehen nicht damit im Widerspruch, dass die
Endkunden in jedem der drei Mobilfunknetze angerufen werden. Ebenso
können die Endkunden ohne Beeinträchtigung der vorinstanzlichen
Marktabgrenzung beliebig in alle drei Mobilfunknetze anrufen. Der Hin-
weis der Beschwerdeführerin auf eine angeblich sinnwidrige Einzel-
anrufbetrachtung erweist sich als verfehlt (…). Die gegenseitige Kom-
munikation ist in keiner Weise gestört.
f) Auch aus dem Verweis auf die FDA, welche Anrufe sowohl originieren
als auch terminieren würden, kann die Beschwerdeführerin nichts für
sich ableiten. Die Vorinstanz hat Substitutionsmöglichkeiten aus der
2011/32 Kartellrecht


660 BVGE / ATAF / DTAF

Sicht der Anbieterinnen von Fernmeldediensten (d. h. der Marktgegen-
seite) zu Recht verneint. Aus ihrer Sicht bestehen weder angebots- noch
nachfrageseitige Substitute zur Mobilterminierung (vgl. E. 9.5.3).
Würde der Argumentation der Beschwerdeführerin gefolgt und die
Marktabgrenzung auf ein- und ausgehende Anrufe ausgedehnt, wäre der
Markt auszuweiten. Dies würde – wie dargelegt – Art. 11 VKU wider-
sprechen, da aus technischen Gründen keine Substitutionsmöglichkeiten
für die Mobilterminierung bestehen. Dass die Vorinstanz mangels ange-
botsseitiger Substitutionsmöglichkeiten für jedes einzelne Mobilfunknetz
einen eigenen Markt abgegrenzt hat, ist, wie ausgeführt, nicht zu bean-
standen (vgl. E. 9.5.3 Bst. b). Die Mobilterminierung kann aus der Sicht
der Marktgegenseite definitionsgemäss immer nur einen eingehenden
Anruf betreffen.
g) Das Argument der Beschwerdeführerin, die Unterscheidung zwischen
ein- und ausgehenden Anrufen sei künstlich, erweist sich damit als un-
begründet. Die Einschränkung der Marktabgrenzung auf drei « Who-
lesale »-Märkte für in die betreffenden Mobilfunknetze eingehende
Fernmeldedienste ist richtig.
9.5.4.3 Daten – Sprache
a) Die vorinstanzliche Marktabgrenzung ist zudem eingeschränkt auf den
Bereich der Sprachtelefonie. Die Beschwerdeführerin hält diese Be-
schränkung für falsch und macht geltend, der relevante Markt umfasse
zusätzlich zur Sprach- auch die Datenübertragung. Zusammenfassend
argumentiert die Beschwerdeführerin wie folgt (…):
Die Unterscheidung zwischen Sprach- und Datenübertragung sei künst-
lich. Beide Dienste dienten der Übermittlung von Informationen. Wie
etwa der Erfolg von Kommunikationsmitteln wie SMS oder E-Mail (…)
zeige, sei es nicht in allen Fällen der Informationsübermittlung wichtig,
dass eine sofortige Übermittlung beziehungsweise ein zeitgleicher Emp-
fang einer Information erfolge. Es werde übersehen, dass der Anrufende
auch Sprachinformationen hinterlegen (Combox) und der Informations-
empfänger übermittelte Daten sofort – das heisst in Echtzeit – abrufen
könne (z. B. VoIP via Mobile, Instant Messaging und E-Mail push and
pull; […]).
Selbst die eigene Einschätzung der Vorinstanz spreche eher dafür, dass
der Datenverkehr zum gleichen sachlich relevanten Markt gehöre. Die
WEKO anerkenne nämlich, dass eine Preiserhöhung im Bereich des
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 661

Telefonierens zu einer Erhöhung des Datenaufkommens führen könnte.
Nach Auffassung der Vorinstanz sei diese jedoch nur gering, und es
würde lediglich weniger telefoniert (vgl. Verfügung Ziff. 85). Wenn die
Vorinstanz davon ausgehe, dass eine Substituierung zwischen Telefonie-
und Datendienstleistungen stattfinden könnte, so habe sie die Effekte
einer Preiserhöhung für eine korrekte Marktabgrenzung zu prüfen und
empirisch zu belegen. Die Vorinstanz habe dies aber unterlassen.
b) Die Vorinstanz grenzt zunächst die Sprachtelefonie von der Daten-
übertragung ab (vgl. Verfügung Ziff. 81): Telefonieren sei Sprachkom-
munikation in Echtzeit über eine Distanz. Bei der Übermittlung von
Daten – wie beim Versenden von E-Mails, SMS, MMS, Fax und Ähn-
lichem – würden Informationen über eine Leitung von einem Endgerät
auf ein anderes übertragen, ohne dass es notwendig sei, dass die Empfän-
gerperson anwesend oder das empfangende Gerät eingeschaltet sei. Bis
ein Endgerät wieder empfangsbereit sei, würden die Daten zwischen-
gespeichert.
Davon ausgehend hält die Vorinstanz dem Standpunkt der Beschwerde-
führerin sinngemäss entgegen, dass der Transfer von Daten kein ge-
eignetes Substitut zu einem Telefonat in Echtzeit darstellen könne (vgl.
Verfügung Ziff. 80 ff.). Das Telefonieren als Sprachkommunikation
weise gegenüber den verschiedenen Möglichkeiten des Datentransfers
grundsätzlich unterschiedliche Eigenschaften auf. Zwar könne eine
Information wie die Ankunftszeit an einem Treffpunkt durchaus über ein
SMS erfolgen. Seien hingegen zum Beispiel noch der genaue Treffpunkt
selbst oder die Ziele des Treffens zu bestimmen, sei ein Anruf zweck-
mässiger, womit weder SMS noch E-Mail als Substitute in Frage kämen.
Andererseits liessen sich gewisse Informationen – wie etwa Bilder oder
andere elektronische Dokumente – nur mit Hilfe von E-Mails, MMS oder
SMS transferieren.
Es sei klar, dass es für einen Benutzer einen erheblichen Unterschied
mache, ob er angerufen werde oder ob er Daten erhalte. Solle ein Ge-
spräch zustande kommen, müsse ein Anruf sofort beim Klingeln des
Telefons entgegengenommen werden. Daten könnten demgegenüber zu
einem späteren Zeitpunkt eingesehen und über eine längere Zeit ge-
speichert werden.
Weiter begründet die Vorinstanz die nach ihr fehlende Substitutionsbe-
ziehung zwischen Sprachtelefonie und Datentransfer mit der Aussage,
dass eine Preiserhöhung im Bereich der Sprachtelefonie zwar die Nach-
2011/32 Kartellrecht


662 BVGE / ATAF / DTAF

frage nach Sprachtelefonieren verringern, aber nur zu einem geringen
Teil zu einer Erhöhung des Datenaufkommens führen würde. Es würde
lediglich weniger telefoniert werden, da die Nachfrage mit steigendem
Preis falle (vgl. Verfügung Ziff. 85).
c) Zu prüfen ist somit, ob zusätzlich zum Bereich der Sprachtelefonie die
verschiedenen Möglichkeiten des Transfers von Daten in die relevanten
« Wholesale »-Märkte miteinbezogen werden müssen.
Dazu stellt sich die Frage, ob die Endkunden Datenübertragungsdienste
wie SMS, MMS, E-Mail und Fax hinsichtlich ihrer Eigenschaften und
ihrer Verwendungszwecke als gleichwertige Alternativen zu netzüber-
greifenden Sprachanrufen auf ein Mobilfunknetz betrachten. Weil das
Übermitteln von Daten bei einer Bejahung dieser Frage aus Endkunden-
sicht ein Substitut zur Sprachkommunikation (und der dadurch ausge-
lösten Mobilterminierung) wäre, würden die sachlich relevanten « Who-
lesale »-Märkte diesfalls auch die Datenübermittlung umfassen (Art. 11
VKU).
Es ist der Vorinstanz jedoch zuzustimmen, dass Sprachkommunikation
und die verschiedenen Möglichkeiten des Datentransfers von Grund auf
unterschiedliche Eigenschaften aufweisen und die Frage der Substituier-
barkeit zu verneinen ist. Die Vorinstanz verweist zu Recht auf das we-
sentliche Merkmal eines Sprachanrufs, nämlich die Kommunikation in
Echtzeit. Bereits daraus folgt, dass ein Sprachanruf nicht durch Daten-
übertragungsdienste substituiert werden kann. So entsteht für den End-
kunden mit einem Sprachanruf die Möglichkeit, Informationen durch ein
aufeinander bezogenes Gespräch in kürzester Zeit auszutauschen.
Eine Kommunikation, die sich aufeinander bezieht und bei der komplexe
Inhalte ausgetauscht werden, kann zwar durchaus auch bei Datenüber-
tragungsdiensten erfolgen. Selbst bei den von der Beschwerdeführerin
angerufenen Varianten, bei denen Daten zeitgleich abrufbar seien (Instant
Messaging, E-Mail push and pull; […]), bedarf es jedoch der manuellen
Eingabe der Nachricht und eines Versendungsvorgangs, der keine dem
direkten Gespräch vergleichbare Kommunikation ermöglicht. Die
Sprachkommunikation ist namentlich insofern nicht mit einem daten-
basierten Informationsaustausch vergleichbar, als über die Stimme (Ton-
lage, Lautstärke, Tempo etc.) unwillkürlich zusätzliche Schattierungen
zum Ausdruck kommen. Diese stellen einen wesentlichen Teil der Inter-
aktion der Gesprächspartner dar und beeinflussen den Gesprächsverlauf
unmittelbar.
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 663

Dass eine gewünschte Information in gewissen Situationen ebenso gut
über eine Datenübertragung statt mit einem Sprachanruf übermittelt wer-
den kann, scheint offensichtlich und hat auch die Vorinstanz erkannt
(z. B. Ankunftszeit an einem Treffpunkt mit SMS). Dies vermag jedoch
nichts daran zu ändern, dass die Datenübermittlung dem direkten Ge-
spräch dann nicht ebenbürtig ist, wenn Gesprächspartner (komplexere)
Inhalte miteinander besprechen wollen.
Andererseits liegt es auf der Hand, dass für die Übermittlung gewisser
Informationen nur die Datenübertragung in Frage kommt, mithin die
Sprachtelefonie als Substitutionsgut nicht sinnvoll ist. Wie die Vorinstanz
richtig festhält, verhält es sich so, wenn ein Endkunde jemandem Foto-
grafien, Grafiken oder sonstige elektronische Dokumente zukommen
lassen will und dazu ein E-Mail, MMS oder SMS mit entsprechendem
Datenanhang versendet. Für diesen – im heutigen Privat- und Berufs-
leben unverzichtbaren – spezifischen Verwendungszweck der Datenüber-
mittlung stellt ein Sprachanruf aus Endkundensicht keine Alternative dar.
Das Gleiche gilt, wenn ein Dokument per Fax versandt wird, damit der
Empfänger dieses einsehen und zum gewünschten Zweck weiterver-
wenden kann.
Wie die Vorinstanz ebenfalls korrekt erwähnt, zeichnet sich die Daten-
übermittlung weiter dadurch aus, dass Daten zwischengespeichert und
vom Empfänger zu einem beliebigen Zeitpunkt zur Kenntnis genommen
und bearbeitet werden können. Der Versender hat dadurch die Mög-
lichkeit, den Zeitpunkt und die Art der Beantwortung der Meldung be-
wusst dem Empfänger zu überlassen, ohne diesen durch einen Anruf auf
sein Mobiltelefon zu einem möglicherweise unpassenden Zeitpunkt zu
einer sofortigen Rückmeldung zu veranlassen.
Wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht, können zwar auch Sprach-
informationen auf einem mobilen Anrufbeantworter (z. B. in einer
« Combox ») hinterlegt werden. Das gewünschte Telefongespräch
kommt dann aber überhaupt nicht zustande. Zudem liegt es nicht im Ein-
flussbereich des Anrufenden, ob eine Sprachmitteilung hinterlegt werden
kann. Darüber entscheidet vielmehr der Angerufene, welcher den Anruf
zum fraglichen Zeitpunkt nicht entgegennehmen will oder kann.
Bei dieser Sachlage ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf eine
detaillierte Prüfung der Effekte einer Preiserhöhung im Bereich des Tele-
fonierens verzichtet hat. Unabhängig davon überzeugt die Darstellung
2011/32 Kartellrecht


664 BVGE / ATAF / DTAF

der Vorinstanz, dass zwischen Telefonie- und Datendienstleistungen
keine hinlängliche Substitutionsbeziehung besteht.
Die in gewissen Situationen zweifellos gegebene – also unvollkommene
(vgl. dazu BGE 130 II 449 E. 5.5) – Substitutionsmöglichkeit ändert
nichts daran, dass Datenübertragungsdienste wie SMS, MMS, E-Mail
und Fax grundlegend andere Eigenschaften als die Sprachkommunika-
tion aufweisen. Da sie auch unterschiedlichen Verwendungszwecken
dienen, stellen Datendienste aus Endkundensicht keine gleichwertige Al-
ternative zur Sprachkommunikation dar. Die Vorinstanz hat die rele-
vanten « Wholesale »-Märkte damit zu Recht auf die Sprachtelefonie
beschränkt.

9.5.4.4 Fixe – mobile Telefonie
a) Des Weiteren bemängelt die Beschwerdeführerin, fixe und mobile
Telefonie könne nicht ohne Weiteres in separate Märkte unterteilt werden
(…). Diese Dienste seien je nach Situation sowohl als « Komplemente »
als auch als Substitute einzustufen.
In den meisten Fällen stünden den Telefonierenden beide Alternativen
zur Verfügung, insbesondere in privat oder geschäftlich genutzten Ge-
bäuden. Fixe und mobile Telefonie seien in diesen Fällen Substitute. Die
Folgerung der Vorinstanz, dass fixe und mobile Telefonie nicht aus-
tauschbar seien, weil mobile Telefonie im Gegensatz zur fixen Telefonie
ortsungebunden möglich sei, möge im Einzelfall zutreffen (vgl. Verfü-
gung Ziff. 89 ff.). Dies gelte etwa, wenn ein Anrufender und/oder ein
Angerufener gerade keinen Zugang zu einem Festnetzanschluss habe.
Diesfalls seien fixe und mobile Telefonie « Komplemente ».
80 % aller Anrufe würden jedoch ab einem Mobiltelefon « unter einem
Dach » getätigt, wo auch Festnetz-Anschlüsse zur Verfügung stünden.
Über 40 % derjenigen, die sowohl über einen Festnetz-Anschluss als
auch über einen Mobilfunk-Anschluss verfügten, würden ihre Mobil-
funkgeräte auch von zu Hause aus gebrauchen (Verweis auf Erhebungen
von British Telecom: DotEcon, Fixed-mobile substitution, S. vii Ziff. 7,
[…]). Somit seien fixe und mobile Telefonie auch Substitute (…). Die
fixe Telefonie stelle aber auch bei nicht gleichzeitiger Verfügbarkeit von
fixer und mobiler Telefonie dann ein Substitut dar, wenn der Anrufer
beziehungsweise Angerufene die Möglichkeit habe, das Gespräch zu
einem anderen Zeitpunkt zu führen.
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 665

Zudem seien Technologien zu beachten, bei denen Endgeräte fix und
mobil eingesetzt werden könnten. Die Auffassung der Vorinstanz ver-
kenne diese technologischen Substitutionsmöglichkeiten und das tatsäch-
liche Nachfrageverhalten (…). Im Rahmen der sogenannten Zugangs-
substitution würden Mobilfunkabonnemente als Substitut für zusätzlich
benötigte Computer- oder Fax-Linien dienen. Fast zwei Drittel der Per-
sonen, die zugleich einen Festnetz- und einen Mobilfunk-Anschluss hät-
ten sowie am Internet angeschlossen seien, würden gemäss der Studie
von DotEcon ihre Festnetzlinie für den Internetanschluss benutzen und
mobilfunknetzbasiert telefonieren. DotEcon weise nach, dass die Nut-
zung von Festnetz-Linien durch Mobilfunkabonnemente im Durchschnitt
gesenkt werde (…).
Über die Frage, ob letztlich der substitutive oder der komplementäre
Charakter überwiege, bestehe in der ökonomischen Literatur noch keine
Einigkeit (mit Hinweis auf drei Vertreter der Substitutions- und zwei Ver-
treter der Komplementaritätsthese; […]). Indem die Vorinstanz festhalte,
dass eine Preiserhöhung im Bereich der mobilen Telefonie zu einer (teil-
weisen) Substitution durch die fixe Telefonie führen könne, aber voraus-
sichtlich einfach weniger mit Mobiltelefonen telefoniert würde (vgl. Ver-
fügung Ziff. 94), habe sie reine Spekulation betrieben und den rechtlich
erheblichen Sachverhalt nicht genügend erstellt. Die Vorinstanz wäre
verpflichtet gewesen, die Nachfragereaktion bei einer Preiserhöhung der
mobilen Telefonie zu prüfen und empirisch zu belegen (…).
b) Die Vorinstanz setzt sich in ihrer Verfügung (Ziff. 87 ff.) mit der Frage
auseinander, ob das Telefonieren mittels Mobiltelefon durch das Telefo-
nieren über das Festnetz substituiert werden kann. Im Resultat schliesst
die Vorinstanz auf grundsätzlich unterschiedliche Eigenschaften des
Telefonierens mittels Mobiltelefon und Festnetz, weshalb für das Tele-
fonieren über ein Mobiltelefon ein eigenständiger Markt auszuscheiden
sei (vgl. Verfügung Ziff. 96).
Zur Begründung betont die Vorinstanz, dass sich derjenige einen Mo-
bilfunkanschluss erwerbe, der (1.) die Möglichkeit haben will, jemanden
anrufen zu können, wann und wo immer er will, und (2.) telefonisch er-
reichbar sein möchte, wann und wo immer er will (vgl. Verfügung
Ziff. 90). Dies seien die beiden Eigenschaften, welche einen Mobilfunk-
anschluss in Bezug auf das Telefonieren fundamental von einem Fest-
netzanschluss unterscheiden.
2011/32 Kartellrecht


666 BVGE / ATAF / DTAF

Ein weiterer Unterschied bestehe darin, dass ein Mobilfunkanschluss per-
sonenbezogen sei und über ihn die Zielperson in der Regel direkt erreicht
werde. Ein Festnetzanschluss sei dagegen auf einen Ort bezogen. Ob die
Zielperson über diesen Anschluss erreicht werden könne, sei davon ab-
hängig, ob die Person sich bei dem entsprechenden Festnetzanschluss
aufhalte oder nicht. Beim Anruf auf einen Festnetzanschluss sei im
Gegensatz zu einem Anruf auf ein Mobiltelefon ferner häufig nicht
bekannt, wer den Anruf entgegennehme.
Zudem sei in der Schweiz im Bereich Mobilfunk eine Marktdurchdrin-
gung von 91,6 % Realität geworden, obwohl fast jeder Haushalt und
jedes Büro über mindestens einen Festnetzanschluss verfüge (mit Ver-
weis auf die Fernmeldestatistik 2005 des BAKOM, S. 35, online unter:
> Dokumentation > Zahlen und Fakten >
Statistik zu Telekommunikation > statistische Publikationen, Fernmelde-
statistiken 1998–2006 nur noch auf Anfrage verfügbar). Der Grund
könne nur darin bestehen, dass ein Mobilfunkanschluss nicht durch einen
Festnetzanschluss substituierbar sei (vgl. Verfügung Ziff. 92; ähnlich
auch Verfügung Ziff. 115). Es könne von einer asymmetrischen Substi-
tution gesprochen werden: Das Festnetz könne von einem Mobiltelefon
in gewissen Fällen substituiert werden, jedoch nicht umgekehrt (vgl.
Verfügung Ziff. 93).
Weiter weist die Vorinstanz darauf hin, dass ein durchschnittlicher Fest-
netzanruf im Jahr 2004 3,39 Min. (Jahr 2005: 3,38), ein Anruf mit dem
Mobiltelefon hingegen nur gerade 1,51 Min. (Jahr 2005: 1,56) gedauert
habe (mit Verweis auf die Fernmeldestatistik 2005 des BAKOM, a. a. O.,
S. 40). Die deutlich kürzere Dauer zeige, dass die beiden Technologien
verschieden zum Einsatz gelangten: Längere Gespräche erfolgten in der
Regel über den günstigeren Festnetzanschluss, mit einem Mobilfunk-
anruf werde unterwegs nur das Nötigste mitgeteilt (vgl. Verfügung
Ziff. 93).
Ebenfalls ein Indiz dafür, dass ein Festnetzanschluss nicht als Substitut
für einen Mobilfunkanschluss angesehen werden könne, sei der Um-
stand, dass die Preise im Bereich Mobilfunk deutlich höher und viele
Endkunden bereit seien, diese trotz vorhandenen Festnetzanschlusses zu
bezahlen (vgl. Verfügung Ziff. 94). Eine Preiserhöhung im Bereich der
mobilen Telefonie würde nach Auffassung der Vorinstanz zwar die Nach-
frage nach dieser verringern, jedoch nur zu einem geringen Teil zu einer
Substitution durch das Festnetz und damit zu einer Zunahme des Telefo-
nierens über einen Festnetzanschluss führen: « Voraussichtlich würde
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 667

lediglich weniger mit Mobiltelefonen telefoniert » (vgl. Verfügung
Ziff. 94).
Weiter argumentiert die Vorinstanz, ein Mobiltelefon stifte selbst einem
Büroangestellten, welcher in der Regel Zugriff auf einen Festnetzan-
schluss habe, zusätzlichen Nutzen, wie etwa die Erreichbarkeit ausser-
halb seines Arbeitsplatzes, welcher nicht durch den vergleichsweise
günstigeren Festnetzanschluss erzielt werden könne (vgl. Verfügung
Ziff. 89). Für Personen, welche sich nicht mehrheitlich in der Nähe eines
Festnetzanschlusses aufhielten und auf Kommunikation angewiesen
seien, sei ein Mobilfunkanschluss häufig notwendig (vgl. Verfügung
Ziff. 89).
Schliesslich erläutere die Beschwerdeführerin den Mehrwert der Mobil-
telefonie gegenüber dem Festnetz in ihrer Eingabe vom 9. März 2004
gleich selber. Hier weise die Beschwerdeführerin auf die Netzabdeckung
und die Netzqualität hin, welche nach ihr sehr wichtige Argumente für
die Wahl einer bestimmten Mobilfunkanbieterin bilden und den Mehr-
wert gegenüber dem Festnetz ausmachen würden, da sie die ständige
Erreichbarkeit garantierten (vgl. Verfügung Ziff. 87; […]).
c) Aus der vorstehenden Zusammenfassung geht hervor, dass sich die
Vorinstanz gründlich mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob fixe und
mobile Telefonie Substitute sind. Dabei ist die Vorinstanz in nachvoll-
ziehbarer Weise und mit in sich schlüssiger Begründung zum Schluss
gelangt, dass Festnetz- und Mobiltelefonie insgesamt nicht als Substitute
angesehen werden können.
Die Vorinstanz legt einleuchtend dar, dass und inwiefern die Festnetz-
und Mobiltelefonie fundamental unterschiedliche Eigenschaften aufwie-
sen. Die jederzeitige Möglichkeit zu ortsungebundener Sprachkommuni-
kation ist nicht mehr aus dem Alltag wegzudenken. Wie die Vorinstanz
zutreffend festhält, untermauert die Beschwerdeführerin die Bedeutung
dieser einzig der Mobiltelefonie zukommenden Eigenschaft sinngemäss
auch selber, indem sie in der Eingabe vom 9. März 2004 die Netzqualität
der Mobilfunknetze und die damit gewährleistete ständige Erreichbarkeit
als Mehrwert des Mobilfunknetzes gegenüber dem Festnetz hervorhebt
(…).
Selbstverständlich gilt es nicht zu verkennen, dass ein Endkunde in ge-
wissen Situationen die Möglichkeit hat, einen Anruf in ein Mobilfunk-
netz zu vermeiden und stattdessen den Festnetzanschluss des gewünsch-
ten Gesprächspartners anzurufen. Diese Möglichkeit stellt insgesamt
2011/32 Kartellrecht


668 BVGE / ATAF / DTAF

jedoch kein echtes Substitut dar, da der sofortige und vom Aufenthaltsort
des Angerufenen unabhängige Kontakt wesentlicher Zweck für einen
Anruf auf ein Mobiltelefon ist (so auch der Entwurf Reg TP, a. a. O.,
S. 29).
Trotz teilweiser Überschneidungen mit der Festnetztelefonie besteht kein
Zweifel daran, dass die Mobiltelefonie ein eigenständiges Bedürfnis der
Endkunden erfüllt und einen Verwendungszweck hat, der von jenem der
Festnetztelefonie abweicht. Neben dem « beispiellosen Erfolg des Mobil-
funks » macht dies auch der Umstand klar, dass « der typische Kunde
zunächst Festnetzkunde bzw. -benützer ist und zusätzlich Mobilfunk-
kunde wird » (…).
Die Vorinstanz belegt ihren Standpunkt zudem mit der hohen Markt-
durchdringung im Bereich Mobilfunk. Angesichts der mehrheitlich
gleichzeitig zur Verfügung stehenden Festnetzanschlüsse spricht auch
dies gegen eine Substitutionsbeziehung (vgl. Fernmeldestatistik 2005 des
BAKOM, a. a. O., S. 35).
Im Übrigen fällt auf, dass die Beschwerdeführerin selber darauf hinweist,
dass in der ökonomischen Literatur unterschiedliche Auffassungen ver-
treten werden, ob letztlich der substitutive oder der komplementäre
Charakter überwiegt (…). Indem sich die Vorinstanz mit nachvoll-
ziehbarer Begründung für die eine Seite entschieden und die Substi-
tutionsbeziehung verneint hat, nahm sie den ihr zustehenden Beurtei-
lungsspielraum in nicht zu beanstandender Weise wahr. Dies gilt erst
recht, da die Auffassung der Vorinstanz mit dem einhelligen Marktab-
grenzungsergebnis der EU sowie zahlreicher EU-Mitgliedstaaten über-
einstimmt (vgl. E. 9.4). Durch den Verweis auf die Fernmeldestatistik
2005 des BAKOM wird zudem korrekt der Bezug zu den Schweizer
Verhältnissen hergestellt (hohe Marktdurchdringung im Bereich Mobil-
funk, deutlich kürzere Dauer der Mobilfunkanrufe).
Das Bundesverwaltungsgericht sieht keinen Anlass, der ein Eingreifen in
den Beurteilungsspielraum der Vorinstanz oder ein Abweichen von den
vorinstanzlichen Erwägungen gebieten würde. Die Beschwerdeführerin
vermag nichts vorzubringen, das die vorinstanzliche Beurteilung ernst-
haft in Frage stellen könnte. Namentlich kann die aufgeworfene Frage
ohne weitere Abklärungen beurteilt werden. Auch ohne Erhebung der
Nachfragereaktion bei einer Preiserhöhung der mobilen Telefonie steht
damit fest, dass die Festnetztelefonie nicht zum selben sachlich rele-
vanten Markt zu zählen ist.
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 669

9.5.4.5 Alternative Kommunikationsmittel
a) Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, es gebe eine Vielzahl von
Kommunikationsmitteln und -formen, welche als Alternativen zum In-
formationsaustausch über Mobiltelefone beziehungsweise als Substitute
zur Mobiltelefonie im relevanten Markt zu berücksichtigen seien (…).
Der Austausch von Informationen in Echtzeit könne zunehmend über
verschiedene Dienstleistungen, basierend auf unterschiedlichen Techno-
logien und ungeachtet des Standorts, erfolgen. Die Folgerung, dass
Mobiltelefonie nicht mit anderen Kommunikationsformen austauschbar
sei, weil nur Mobiltelefonie ortsungebunden möglich sei, sei falsch (…).
Dass jedes Kommunikationsmittel besondere Eigenschaften habe,
schliesse eine Substituierbarkeit nicht aus. Offensichtlich bestünden zahl-
reiche Substitutionsmöglichkeiten zur Mobiltelefonie.
Alternative Kommunikationsmittel seien zum Beispiel (…) VoIP-Dienste
(Telefonieren über Internet in den verschiedensten Varianten, z. B.
Skype, Vonage, Econostream), Dual Mode Telefone (Telefonieren über
PWLAN Hotspots an öffentlichen Orten bzw. zu Hause via Bluetooth
über DSL/POTS), Instant Messaging (Dienst, der es ermögliche, in Echt-
zeit zu « chatten », kurze Nachrichten an andere Teilnehmer über ein
Fest- wie Mobilfunknetz zu schicken oder Dateien auszutauschen), Video
(Video Calls, Video Conferencing und Video Mail), Blogs beziehungs-
weise Weblogs (Webseiten, die periodisch neue Einträge enthielten), E-
Mail push and pull (Senden und Abrufen von E-Mails über mobile
Geräte), SMS sowie Mobile Chat (könne für private und geschäftliche
Textkommunikation in Echtzeit verwendet werden).
b) Die Vorinstanz weist darauf hin, dass jede technische Möglichkeit, In-
formationen auszutauschen, verschiedene besondere Eigenschaften auf-
weise (vgl. Verfügung Ziff. 84). VoIP-Dienste, wie zum Beispiel Skype,
würden in aller Regel von einem breitbandfähigen Festnetzanschluss aus
getätigt. Sie kämen als Substitute zur Mobiltelefonie deshalb nicht in
Frage. Sollten VoIP-Dienste ausnahmsweise über einen PWLAN Hotspot
angeboten werden, könne dies ebenfalls nicht als Substitut zum Mobil-
funknetz angesehen werden, da die Abdeckung mit PWLAN (Public
Wireless LAN [Local Area Network]) nur punktuell und die Verbin-
dungsqualität gering sei (vgl. Verfügung Ziff. 95, […], sowie das Gut-
achten IC vom 20. November 2006, a. a. O., S. 739 Ziff. 38 f.).
c) Bereits aus dem früher Ausgeführten ergibt sich, dass Endkunden alle
diejenigen Kommunikationsmittel nicht als gleichwertige Alternativen zu
2011/32 Kartellrecht


670 BVGE / ATAF / DTAF

netzübergreifenden Sprachanrufen auf ein Mobilfunknetz ansehen,
welche an einen bestimmten Standort gebunden sind.
Solche standortabhängigen alternativen Kommunikationsformen ver-
fügen nicht über die spezifischen Vorteile der mobilen Kommunikation.
Sie scheiden deshalb von vornherein als mögliche Substitute zur Mobil-
telefonie aus (vgl. E. 9.5.4.4 betr. « fixe – mobile Telefonie »). In diese
Kategorie fällt insbesondere die Internettelefonie (VoIP [= Voice over
Internet Protocol]-Dienste), sofern sie festnetzbasiert erfolgt (vgl. zum
Verhältnis der Internettelefonie und der festnetzgebundenen Sprachtele-
fonie ELSPASS, a. a. O., S. 151, nach welchem von getrennten relevanten
Märkten für leitungsvermittelte Festnetztelefonie und Internettelefonie
auszugehen ist).
Wird Internettelefonie standortunabhängig angeboten, kommt sie als
gleichwertige Alternative zur Mobiltelefonie zwar grundsätzlich in Fra-
ge. Es ist aber nicht anzuzweifeln, dass die dazu erforderliche technolo-
gische Infrastruktur (wie PWLAN, Hotspots) im vorliegend massgeb-
lichen Zeitraum erst sehr punktuell zur Verfügung stand, so dass eine
hinlängliche Substitutionsbeziehung zur Mobiltelefonie mit der Vorins-
tanz zu verneinen ist (per 1. August 2004 standen 595 Swisscom Mobile
Hotspots zur Verfügung, vgl. online unter:
> News; inzwischen bietet Public Wireless LAN mobile Dienstleistungen
an über 1200 Hotspots in der Schweiz an, vgl. online unter:
> Internet > Internet am Hotspot). Gegen eine
Substituierbarkeit spricht auch, dass die Bedeutung der Internettelefonie
zumindest im vorliegend relevanten Zeitraum aufgrund der aufwendigen
technischen Realisierung noch sehr gering und die Existenz von VoIP-
Angeboten den Endkunden häufig nur unzureichend bekannt war (vgl.
ELSPASS, a. a. O., S. 151).
Ferner kommen alle diejenigen alternativen Kommunikationsmittel nicht
als Substitute zur Mobiltelefonie in Betracht, welche zwar ortsungebun-
den einsetzbar sind, aber einzig der Übermittlung von Daten dienen. Wie
früher dargelegt, hat die Vorinstanz die relevanten « Wholesale »-Märkte
zu Recht auf die Sprachtelefonie beschränkt, da Datendienste aus End-
kundensicht keine gleichwertige Alternative zur Sprachkommunikation
darstellen (vgl. E. 9.5.4.3 betr. « Daten – Sprache »).
Datenbasierte und schriftliche Kommunikationsdienstleistungen sind
neben SMS, E-Mail (« push and pull ») auch das von der Beschwerde-
führerin genannte Instant Messaging (u. a. « chatten » in Echtzeit) sowie
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 671

Mobile Chat und Blogs beziehungsweise Weblogs. Alle diese Dienste
bilden – selbst wenn sie ortsungebunden zur Verfügung stehen und eine
Textkommunikation in Echtzeit ermöglichen – keine gleichwertige Alter-
native zu Sprachanrufen in ein Mobilfunknetz.
Damit hat sich der Kreis der als Substitute zur Mobiltelefonie in Frage
kommenden alternativen Kommunikationsmittel auf diejenigen reduziert,
welche mobil einsetzbar sind und eine Sprachkommunikation in Echtzeit
ermöglichen. Wie bereits gezeigt, ist die vor diesem Hintergrund grund-
sätzlich denkbare Einbeziehung der standortunabhängigen Internettele-
fonie in die vorinstanzlich vorgeschlagenen « Wholesale »-Märkte im
Ergebnis abzulehnen.
Gleiches gilt für die von der Beschwerdeführerin ins Feld geführten
Video-Dienste (Video Calls, Video Conferencing). Mit diesen werden
zwar Bild und Ton – und damit auch die Sprache – übermittelt. Es han-
delt sich jedoch um Breitband-Dienste, welche über die bisherigen GSM-
Netze noch nicht angeboten werden konnten, sondern Übertragungsnetze
der sogenannten dritten Generation der Mobilkommunikation erfordern,
welche deutlich höhere Datenraten übertragen können (sog. UMTS
Mobilfunkstandard).
Auch sind für die Nutzung von UMTS und den darauf beruhenden mul-
timedialen Datendiensten spezielle UMTS-fähige Endgeräte (Handys,
Personal Digital Assistants, Laptops mit Spezialkarten etc.) erforderlich
(vgl. BAKOM, « Faktenblatt » UMTS vom 16. November 2004, online
unter: > Themen > Technologie > Telekom-
munikation > UMTS sowie zur Videotelefonie über UMTS online unter:
> Mobilfunk > Videotelefonie). Das Bundesver-
waltungsgericht geht davon aus, dass die Entwicklung und Verbreitung
dieser Technologie im vorliegend relevanten Zeitraum noch zu wenig
fortgeschritten war, als dass sie aus Endkundensicht eine hinlängliche
Substitutionsmöglichkeit zur Mobiltelefonie dargestellt hätte.
Andere alternative mobile Kommunikationsmittel, welche als Substitute
an die Stelle der Mobiltelefonie treten könnten, sind nicht ersichtlich. Die
Beschwerdeführerin dringt damit auch mit dieser Rüge nicht durch (vgl.
auch Entwurf Reg TP, a. a. O., S. 30, der das gleiche Ergebnis festhält).
9.5.4.6 Als Ergebnis der Prüfung der Substitutionsmöglichkeiten aus
der Sicht der nachgelagerten Nachfrage der Endkunden kann festgehalten
werden: Die Endkunden der FDA verfügen über keine Möglichkeiten,
die Mobilterminierungsleistungen der Mobilfunkanbieterinnen zu um-
2011/32 Kartellrecht


672 BVGE / ATAF / DTAF

gehen. Damit bestehen keine « abgeleiteten Substitutionsmöglich-
keiten », gestützt auf welche die Marktabgrenzung der Vorinstanz auszu-
weiten wäre.
9.5.5 Fazit: sachliche Marktabgrenzung
Da, wie in der E. 9.5.3 dargelegt, auch aus der Sicht der Marktgegenseite
weder nachfrage- noch angebotsseitige Substitutionsmöglichkeiten zur
Terminierung eines Anrufs in ein bestimmtes Mobilfunknetz bestehen,
bleibt es bei der von der Vorinstanz vorgenommenen Abgrenzung des
sachlich relevanten Markts.
Die Beschwerdeführerin bringt nichts Weiteres vor, was ein Abweichen
davon nahelegen würde. Es steht damit fest, dass die Marktabgrenzung
der Vorinstanz mit Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU sowie mit der Lehre,
Rechtsprechung und der europäischen Praxis übereinstimmt. Zudem
stützen die Fachbehörden, BAKOM und ComCom, die vorinstanzliche
Marktdefinition (vgl. E. 9.3.3, […]).
9.6 Örtliche Marktabgrenzung
9.6.1 Der räumlich relevante Markt umfasst sodann dasjenige Gebiet,
in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden
Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b
VKU; BORER, a. a. O., Rz. 14 zu Art. 5 KG; SILVIO VENTURI, in: Com-
mentaire romand, Tercier/Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence,
Genf/Basel/München 2002, Rz. 37–42 zu Art. 10 KG; ZÄCH, Kartell-
recht, a. a. O., Rz. 551).
9.6.2 Nach der Darstellung der Vorinstanz umfasst der räumlich rele-
vante Markt die ganze Schweiz (vgl. Verfügung Ziff. 136–139 sowie das
Gutachten IC vom 20. November 2006, a. a. O., S. 739 Ziff. 43 f.). Die
Mobilfunkanbieterinnen böten die Terminierung in der ganzen Schweiz
an, während die FDA im In- und Ausland die Terminierung ebenfalls auf
dem gesamtschweizerischen Gebiet bezögen. Die Ausdehnung auf das
Gebiet der Schweiz ergebe sich ferner aus den Fernmeldekonzessionen
der Mobilfunkanbieterinnen (vgl. Verfügung Ziff. 137). Eine differen-
zierte geografische Marktabgrenzung in verschiedene Regionen sei nicht
vorzunehmen, da die Mobilfunkanbieterinnen überall in der Schweiz
tätig seien und die Intensität der Wettbewerbsverhältnisse in der ganzen
Schweiz ähnlich sei (vgl. Verfügung Ziff. 138).
Die Beschwerdeführerin stellt diese Abgrenzung zu Recht nicht in Frage.
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 673

9.6.3 Es bleibt daher auch bei der von der Vorinstanz korrekt vorge-
nommenen Abgrenzung des räumlich relevanten Markts.
9.7 Zeitliche Marktabgrenzung
9.7.1 Schliesslich kann es in gewissen Situationen Sinn machen, auch
in zeitlicher Hinsicht zu prüfen, ob eine Substituierbarkeit gegeben ist
(vgl. AMGWERD, a. a. O., Rz. 202; VON BÜREN/MARBACH/DUCREY,
a. a. O., N. 1337). Die Abgrenzung in zeitlicher Hinsicht ist in der Regel
von geringerer Bedeutung und lediglich ausnahmsweise vorzunehmen
(vgl. ROGER ZÄCH/RETO A. HEIZMANN, Markt und Marktmacht, in:
Geiser/Krauskopf/Münch [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches
Wettbewerbsrecht. Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. IX,
Basel/Genf/München 2005, S. 34, 37; HEIZMANN, a. a. O., Rz. 179 ff.,
277 f., 750).
9.7.2 Vorliegend ist unbestritten, dass die Mobilfunkanbieterinnen die
Dienstleistung der Mobilterminierung im sanktionierten Zeitraum (1. Ap-
ril 2004–31. Mai 2005) ohne Unterbrechung angeboten und nachgefragt
haben. Zudem hat sich mit Bezug auf diesen Zeitraum ergeben, dass
weder aus der Sicht der Marktgegenseite noch der Endkunden Substi-
tutionsmöglichkeiten bestanden haben. Für die daran anschliessende
Periode wird gegebenenfalls neu geprüft werden müssen, ob sich die Ver-
hältnisse aufgrund der technischen Entwicklung geändert haben. Für den
sanktionierten Zeitraum erweist sich die vorinstanzliche Marktabgren-
zung jedoch als korrekt.
9.8 Gesamtfazit: Marktabgrenzung
Im Ergebnis ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz für den der
Sanktion zugrunde liegenden Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Mai
2005 die folgenden drei sachlich relevanten Märkte abgegrenzt hat:
Je einen « Wholesale »-Markt für in die Mobilfunknetze von Orange,
Sunrise und der Beschwerdeführerin eingehende Fernmeldedienste be-
ziehungsweise für die Terminierung von Anrufen im Bereich der Sprach-
telefonie in die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise und der Beschwer-
deführerin (vgl. Verfügung Ziff. 135). In räumlicher Hinsicht können
diese Märkte auf das Gebiet der Schweiz begrenzt werden.



2011/32 Kartellrecht


674 BVGE / ATAF / DTAF

10. Marktstellung
10.1 Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens
Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gilt ein Unternehmen als marktbeherrschend,
wenn es in der Lage ist, sich auf einem Markt von anderen Marktteil-
nehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem
Umfang unabhängig zu verhalten. Zur Beurteilung der Frage der Markt-
beherrschung stellt das Kartellrecht auf Verhaltens- beziehungsweise
Preissetzungsspielräume ab, welche marktbeherrschende Unternehmen
gegenüber anderen Marktteilnehmern haben. Solche Spielräume bestehen
nicht, wenn Unternehmen durch genügend Wettbewerbsdruck in ihrem
Verhalten diszipliniert werden (vgl. AMGWERD, a. a. O., Rz. 226, 231;
CAROLE BÜHRER/STEFAN RENFER, Medienkonzentration im Spannungs-
verhältnis zwischen Kartellgesetz und neuem Radio- und Fernsehgesetz,
in Jusletter vom 9. Oktober 2006, Rz. 25; ZÄCH, Kartellrecht, a. a. O.,
Rz. 532, 572; ähnlich auch die Umschreibung des « unabhängigen Ver-
haltens » nach Art. 4 Abs. 2 KG bei SCHMIDHAUSER, a. a. O., Rz. 66 f.,
69 zu Art. 4 KG).
Zur Untersuchung der Stellung eines Unternehmens auf einem Markt
sind alle jeweils konkret relevanten Kriterien im Sinne einer Gesamtprü-
fung der Verhältnisse heranzuziehen (vgl. HEIZMANN, a. a. O., Rz. 305
mit Hinweis auf den Entscheid der REKO/WEF i. S. X. AG vom 12. No-
vember 1998, veröffentlicht in: RPW 1998/4 S. 674 E. 4.1; LUCAS
DAVID/RETO JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., Bern
2005, Rz. 537). Zu den massgeblichen Kriterien zählen die Marktstruk-
turdaten, das heisst insbesondere der Marktanteil des in Frage stehenden
Unternehmens und die Marktanteile der übrigen, auf dem gleichen Markt
agierenden Konkurrentinnen sowie deren Entwicklung (vgl. CLERC,
a. a. O., Rz. 101 f. zu Art. 4 Abs. 2 KG; ZÄCH, Kartellrecht, a. a. O.,
Rz. 583). Ebenfalls relevant sind die Eigenschaften des betreffenden
Unternehmens, wie etwa dessen Finanzkraft und Grösse sowie andere
marktspezifische Eigenschaften, die eine Marktbeherrschung indizieren
können, sein Marktverhalten, aber auch die Offenheit des betreffenden
Markts, das heisst der potenzielle Wettbewerb (vgl. CLERC, a. a. O.,
Rz. 101 f. zu Art. 4 Abs. 2 KG; ZÄCH, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 584,
586 f.).
Abweichend von dem in der Zusammenschlusskontrolle verlangten
Marktbeherrschungsgrad (Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG) wird bei der – vor-
liegend in Frage stehenden – Missbrauchsaufsicht über marktbeherr-
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 675

schende Unternehmen keine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs ver-
langt; dessen Beschränkung ist ausreichend (Art. 7 Abs. 1 KG; vgl.
Beschwerdeentscheid der REKO/WEF vom 1. Mai 2006, veröffentlicht
in: RPW 2006/2 S. 319 [vom Bundesgericht bestätigt in BGE 133 II 104
E. 6.3. S. 108] sowie Beschwerdeentscheid vom 4. Mai 2006 i. S. Berner
Zeitung AG, Tamedia AG/WEKO, veröffentlicht in: RPW 2006/2 S. 366
[vom Bundesgericht bestätigt, vgl. RPW 2007/2 S. 335]; weitergehend
ROGER ZÄCH/ADRIAN KÜNZLER, Marktbeherrschung – Bedeutung des
Tatbestandsmerkmals in Art. 7 und Art. 10 Abs. 2 KG, in:
Kunz/Herren/Cottier/Matteotti [Hrsg.], Wirtschaftsrecht in Theorie und
Praxis, Festschrift für Roland von Büren, Basel 2009, S. 469 ff.).
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist nicht ein Nachweis der marktbeherr-
schenden Stellung im Sinne eines Vollbeweises zu erbringen; vielmehr
hat die Vorinstanz im Rahmen ihrer Erwägungen abzuwägen, ob im kon-
kreten Fall von einer Marktbeherrschung auszugehen ist, und diesen Ent-
scheid genügend zu begründen. An die Begründungspflicht und -dichte
sind hohe Anforderungen zu stellen (vgl. BVGE 2009/35 E. 7.4 mit
weiteren Hinweisen).
In der Praxis erfolgt die Beurteilung der Marktstellung eines angeblich
marktbeherrschenden Unternehmens regelmässig in der Rangfolge ak-
tueller Wettbewerb, potenzieller Wettbewerb und Stellung der Markt-
gegenseite. Unter Umständen wird die Prüfung jedoch auf weitere in
Frage kommende disziplinierende Einflüsse ausgedehnt – namentlich auf
solche aus dem nachgelagerten Markt – und geprüft, ob diese aus-
reichend stark sind, um ein unabhängiges Verhalten einzuschränken (vgl.
AMGWERD, a. a. O., Rz. 205; HEIZMANN, a. a. O., Rz. 14, 305, 332;
ZÄCH, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 582).
10.2 Standpunkte zur Marktstellung
10.2.1 Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, die Beschwerdeführerin
habe auf dem für sie relevanten « Wholesale »-Markt für die Terminie-
rung von Sprachanrufen in ihr Mobilfunknetz bis am 31. Mai 2005 über
eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG ver-
fügt.
Es habe im relevanten Markt weder ein aktueller noch ein potenzieller
Wettbewerb bestanden. Auch vom nachgelagerten Markt (Endkunden-
markt für Mobilfunkdienstleistungen bzw. « Retail-Markt »), auf dem die
Beschwerdeführerin eine starke Stellung habe, und der Marktgegenseite
(Orange und Sunrise) gingen keine Kräfte aus, welche sich disziplinie-
2011/32 Kartellrecht


676 BVGE / ATAF / DTAF

rend auf das Verhalten der Beschwerdeführerin im relevanten Markt
ausgewirkt hätten.
Demgegenüber sei davon auszugehen, dass Orange und Sunrise ihre
« Terminierungsgebühren » auf dem für sie relevanten Markt für die Ter-
minierung von Sprachanrufen in das eigene Mobilfunknetz in der Zeit bis
zum 31. Mai 2005 nicht unabhängig hätten festlegen können. Die beiden
Mobilfunkanbieterinnen hätten ihre Preise an das von der Beschwerde-
führerin festgelegte Preisniveau angleichen müssen und seien somit nicht
marktbeherrschend gewesen. Dies ergebe sich aufgrund der schwachen
Position von Orange und Sunrise auf dem nachgelagerten Endkunden-
markt, des Vorhandenseins sogenannter preisinduzierter Netzwerkeffekte
sowie aufgrund der starken Position der (damaligen) Swisscom Mobile
und der Swisscom Fixnet als Hauptnachfrager von Terminierungsleis-
tungen.
10.2.2 Die Beschwerdeführerin macht unter Berufung auf die von ihr
eingeholte Begutachtung durch Prof. Dr. phil. CARL CHRISTIAN VON
WEIZSÄCKER (…) geltend, auf den vorstehend abgegrenzten relevanten
Märkten verfüge kein Unternehmen über eine marktbeherrschende Stel-
lung. Keine der Anbieterinnen von Fernmeldediensten sei in der Lage,
ihre « Terminierungsgebühr » in wesentlichem Umfang unabhängig von
den anderen FDA festzulegen.
Einerseits werde die Handlungsfreiheit aller FDA durch den Zwang zur
Interkonnektion eingeschränkt. Keine FDA könne sich erlauben, andere
FDA zu boykottieren oder bei Vertragsverhandlungen zu drohen, die
Terminierungsleistungen nicht zu erbringen.
Auch könne eine FDA die « Terminierungsgebühren » nicht einseitig
diktieren, weil die Bestimmungen des Fernmeldegesetzes vom 30. April
1997 (FMG, SR 784.10) für alle disziplinierend wirkten (Disziplinierung
durch den regulatorischen Rahmen).
Eine allfällige Marktmacht einer Mobilfunkanbieterin bei der Preisver-
handlung werde zudem durch die sogenannte Reziprozitätsbeziehung
zwischen den Mobilfunkanbieterinnen verhindert. Eine Mobilfunkanbie-
terin könne nicht über ihre « Terminierungsgebühren » verhandeln, ohne
dass die anderen Mobilfunkanbieterinnen im Gegenzug ihre eigenen
« Terminierungsgebühren » in der Verhandlung berücksichtigten.
Des Weiteren sei zu beachten, dass die Beschwerdeführerin seit Beginn
der Marktöffnung nie in der Lage gewesen sei, ihre eigenen « Terminie-
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 677

rungsgebühren » auf gleichem oder höherem Niveau wie Orange und
Sunrise anzusetzen, und deshalb einen Verlust aus der Terminierung mit
den anderen Mobilfunkanbieterinnen mache. Aufgrund ihrer tieferen
« Terminierungsgebühr » könne die Beschwerdeführerin nämlich immer
nur geringere Einnahmen aus der « mobile-to-mobile »-Terminierung
generieren als Orange und Sunrise und müsse Nettozahlungen in Millio-
nenhöhe an diese leisten. Dass die Beschwerdeführerin in dieser Hinsicht
nicht reagieren könne, zeige, dass sie nicht marktbeherrschend sei.
Werde die Beschwerdeführerin unzutreffenderweise als marktbeherr-
schend betrachtet, müssten konsequenterweise alle Mobilfunkanbiete-
rinnen – und nicht die Beschwerdeführerin allein – für die Terminierung
in ihr eigenes Netz marktbeherrschend sein. Die Vorinstanz begründe
nicht stichhaltig, weshalb einzig die Beschwerdeführerin marktbeherr-
schend sein solle.
Mit der Theorie der preisinduzierten Netzwerkeffekte könne eine unter-
schiedliche Behandlung der drei Mobilfunkanbieterinnen bezüglich der
Feststellung der Marktposition nicht begründet werden. Auch schätze die
Vorinstanz den Einfluss des nachgelagerten Markts sowie den Hand-
lungsspielraum und die Marktstellung von Orange und Sunrise falsch
ein. Letztere seien äusserst starke und aggressive Konkurrentinnen, die
mittels innovativer und preislich kompetitiver Angebote erheblichen
Wettbewerbsdruck ausübten. Entgegen der Annahme der Vorinstanz kön-
ne nicht von einer überaus starken Position der Beschwerdeführerin auf
dem « Retail-Markt » ausgegangen werden.
10.2.3 Die ComCom und das BAKOM betonen, dass eine Mobilfunk-
anbieterin auf ihrem Netz naturgemäss eine 100-prozentige Dominanz
habe und die « Terminierungsgebühr » unabhängig von den anderen
Marktteilnehmern festlegen könne (…). Jede Mobilfunkanbieterin habe
bei der Terminierung in ihr Netz eine marktbeherrschende Stellung.
Der Argumentation der Vorinstanz, dass nur die Beschwerdeführerin
marktbeherrschend sei, nicht aber Orange und Sunrise, könne man nicht
folgen. Die meisten Regulierungsbehörden Europas und die EU-Kom-
mission seien der Ansicht, dass jede Mobilfunkanbieterin mit eigenem
Netz betreffend die Terminierung marktbeherrschend sei.
10.3 Eingrenzung der Fragestellung
10.3.1 Strittig und im Folgenden zu prüfen ist, ob die Beschwerdefüh-
rerin in dem der vorinstanzlichen Sanktion zugrunde gelegten Zeitraum
2011/32 Kartellrecht


678 BVGE / ATAF / DTAF

(1. April 2004 bis 31. Mai 2005) auf dem für sie relevanten Markt über
eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG ver-
fügte oder aber, ob das Verhalten der Beschwerdeführerin auf dem rele-
vanten Markt durch genügend Wettbewerbsdruck diszipliniert wurde.
10.3.2 Nicht Gegenstand der nachfolgenden Prüfung bildet die Frage,
wie es sich mit der Marktbeherrschung der beiden Mobilfunkanbieterin-
nen Sunrise und Orange auf dem für sie jeweils relevanten Markt für die
Terminierung von Sprachanrufen in ihr eigenes Mobilfunknetz verhält,
da die Vorinstanz die Untersuchung gegenüber Orange und Sunrise für
Sachverhalte bis zum 31. Mai 2005 ohne Auferlegung einer Sanktion
eingestellt hat.
10.3.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat die Darstellung der Vorins-
tanz auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen und zu beur-
teilen, ob die Vorinstanz die angebliche marktbeherrschende Stellung der
Beschwerdeführerin in ihren Erwägungen umfassend und klar begründet
hat, das heisst ob der Entscheid der Vorinstanz hinsichtlich der Markt-
beherrschungsfrage die (hohen) Anforderungen an die Begründungs-
pflicht und -dichte erfüllt (vgl. vorstehend E. 10.1 sowie BVGE 2009/35
E. 7.4 mit weiteren Hinweisen). Geht es um die Beurteilung technischer
oder wirtschaftlicher Spezialfragen, in denen die Vorinstanz über ein
besonderes Fachwissen verfügt, ist nur bei erheblichen Gründen von der
Auffassung der Vorinstanz abzuweichen (vgl. E. 5.6.4.2 mit weiteren
Hinweisen).
10.4 Aktueller und potenzieller Wettbewerb
10.4.1 Die Vorinstanz führt aus (vgl. Verfügung Ziff. 141 ff.), dass
sowohl Orange als auch Sunrise und die Beschwerdeführerin in den drei
abgegrenzten Märkten jeweils einen Marktanteil von 100 % hätten und
damit über eine Monopolstellung verfügten.
Um Verbindungen in alle drei Mobilfunknetze sicherstellen zu können,
müsse eine FDA alle Terminierungen (diejenige von Orange, Sunrise und
der Beschwerdeführerin) einkaufen. Es bestehe daher kein aktueller
Wettbewerb, der eine disziplinierende Wirkung auf das Verhalten der
Mobilfunkanbieterinnen ausüben könnte.
Selbst wenn in der Schweiz eine neue Mobilfunkanbieterin auftreten
würde, hätte dies in den abgegrenzten Märkten keinen Einfluss. Dann
käme ein neuer « Wholesale »-Markt hinzu, in dem die neue Mobilfunk-
anbieterin ebenfalls einen Marktanteil von 100 % hätte. Die anderen
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 679

vorhandenen FDA müssten dann auch noch bei der neuen Mobilfunk-
anbieterin die Terminierung in deren Netz einkaufen. Es bestehe daher
auch kein potenzieller Wettbewerb, welcher eine disziplinierende Wir-
kung auf das Verhalten der Mobilfunkanbieterinnen ausüben könnte.
10.4.2 Die Beschwerdeführerin stellt diese Darstellung zu Recht nicht
in Abrede. Sie bringt nichts vor, gestützt darauf entgegen der Vorinstanz
geschlossen werden müsste, dass die Beschwerdeführerin auf dem rele-
vanten Markt einer ausreichend starken aktuellen oder potenziellen
Konkurrenz ausgesetzt wäre.
10.4.3 Es trifft zu, dass die Beschwerdeführerin auf dem relevanten
Markt für die Terminierung von Sprachanrufen in ihr eigenes Mobilfunk-
netz die alleinige Anbieterin ist. Die anderen Anbieterinnen von
Fernmeldediensten müssen die Verbindung zum Mobilfunknetz der Be-
schwerdeführerin und damit die Terminierung in dieses Netz sicher-
stellen, ohne dass sie technisch über eine Ausweichmöglichkeit verfügen
(vgl. die Erwägungen zu den [fehlenden] Substitutionsmöglichkeiten aus
der Sicht der Marktgegenseite, E. 9.5.3).
Wie die Vorinstanz richtig festhält, verfügt die Beschwerdeführerin auf
dem für sie relevanten Markt über einen Marktanteil von 100 %, das
heisst über eine « Monopolstellung » (Gleiches gilt für Orange und
Sunrise auf dem jeweiligen, das eigene Mobilfunknetz betreffenden
Markt). Als « Monopolistin » ist die Beschwerdeführerin keinem aktuel-
len Wettbewerb ausgesetzt (vgl. HEIZMANN, a. a. O., Rz. 321).
10.4.4 In Bezug auf die potenzielle Konkurrenz auf einem Markt fragt
sich, ob mit einiger Wahrscheinlichkeit neue Konkurrenten kurzfristig,
das heisst innerhalb von 2 bis 3 Jahren, und ohne grossen Aufwand in
den Markt eintreten könnten, was in der Regel nicht der Fall ist, wenn
der Markteintritt – wie hier – hohe Investitionen erfordert (vgl. statt
vieler DAVID/JACOBS, a. a. O., Rz. 540; ZÄCH, Kartellrecht, a. a. O.,
Rz. 584).
Vorliegend bestehen jedoch weder Hinweise noch wird argumentiert,
inwiefern andere Unternehmen in der Lage wären, in naher Zukunft als
Wettbewerber neu in den für die Beschwerdeführerin relevanten Markt
einzutreten. Voraussetzung dazu wären das Vorhandensein und die Mög-
lichkeit, neue Technologien zu nutzen, mit welchen ein neuer Wettbewer-
ber die Mobilterminierung im Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin
substituieren könnte. Da jedoch keine Hinweise vorliegen, dass ent-
sprechende Technologien in den dem untersuchten Zeitraum folgenden
2011/32 Kartellrecht


680 BVGE / ATAF / DTAF

Jahren greifbar waren, betont die Vorinstanz zu Recht, dass ein Auftritt
einer neuen Mobilfunkanbieterin nichts anderes als das Hinzutreten eines
weiteren relevanten Markts für die Terminierung von Sprachanrufen in
das Mobilfunknetz der neuen Mobilfunkanbieterin zur Folge hätte (man-
gels Möglichkeiten, die Mobilterminierung im neuen Mobilfunknetz zu
substituieren). Eine neue Mobilfunkanbieterin wäre im Übrigen mit er-
heblichen Marktzutrittsschranken konfrontiert (u. a. Erfordernis einer
Mobilfunkkonzession, hohe Anfangsinvestitionen, [Grössen-]Vorteile der
etablierten Anbieterinnen [vgl. in diesem Sinne das Gutachten IC vom
20. November 2006, a. a. O., S. 739 Ziff. 70]).
Damit ist auch die Folgerung der Vorinstanz, dass kein potenzieller Wett-
bewerb besteht, nicht in Frage zu stellen.
10.5 Zwischenergebnis
10.5.1 Als Zwischenergebnis steht fest, dass die Beschwerdeführerin
im fraglichen Zeitraum auf dem relevanten Markt weder aktueller noch
potenzieller Konkurrenz ausgesetzt war. Die beiden Prüfkriterien ergeben
keine Hinweise auf einen allfälligen, den Verhaltensspielraum der Be-
schwerdeführerin einschränkenden Wettbewerbsdruck. Es handelt sich
im Gegenteil um Indikatoren, die eine marktbeherrschende Stellung der
Beschwerdeführerin nahelegen.
10.5.2 Die Praxis der Wettbewerbsbehörden schliesst verschiedentlich
allein aufgrund von fehlendem aktuellem und potenziellem Wettbewerb
darauf, dass das betreffende Unternehmen nach Art. 4 Abs. 2 KG markt-
beherrschend sei (vgl. etwa Gutachten der WEKO vom 23. Juni 2008
gemäss Art. 47 KG betreffend Mietleitungen, veröffentlicht in: RPW
2008/4 S. 751 ff. und Gutachten der WEKO vom 7. Juli 2008 betreffend
Kabelkanalisationen, veröffentlicht in: RPW 2008/4 S. 760 ff.).
10.5.3 Unternehmen mit monopolartiger Stellung werden grundsätzlich
ungeachtet ihrer Entstehungsart ohne Weiteres als marktbeherrschend
beurteilt (vgl. in diesem Sinne auch BGE 132 II 257 E. 3.3.1 [wonach
« bei der Swisscom Fixnet AG {...} diese faktische Marktbeherrschung
{...} auf den früheren Vorrechten ihrer Rechtsvorgängerin als Monopo-
listin im Fernmeldewesen » gründet]; HEIZMANN, a. a. O., Rz. 321 mit
weiteren Hinweisen; PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, Fernmelderecht,
in: Rolf H. Weber [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht,
Bd. V, Informations- und Kommunikationsrecht, Teil 1, 2. Aufl.,
Basel/Genf/München 2003, Rz. 135 und 143, S. 169 ff.; Urteil des Bun-
desgerichts 2A_142/2003 vom 5. September 2003 E. 4.2.3. [wonach sich
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 681

die Cablecom GmbH bei der Übertragung von Fernsehsignalen über
CATV-Netze mit einer Marktabdeckung von 46 % von anderen Markt-
teilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten könne, da de
facto jeweils ein Gebietsmonopol bestehe, so dass es sich bei den zahl-
reichen übrigen grösseren und kleineren Kabelunternehmen nicht um
eigentliche Konkurrenten der Cablecom handle]; GEORG-KLAUS DE
BRONETT, in: Gerhard Wiedemann [Hrsg.], Handbuch des Kartellrechts,
2. Aufl., München 2008, § 22 Rz. 18, S. 906 und GERHARD WIEDEMANN,
in: Gerhard Wiedemann [Hrsg.], Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl.,
München 2008, § 23 Rz. 16 f., S. 983 [wonach eine Monopolstellung in
jedem Fall eine beherrschende Stellung im Sinne von Art. 82 EGV
begründe. Gemäss § 19 Abs. 2 erster Satz Nr. 1 des deutschen Gesetzes
gegen Wettbewerbsbeschränkungen [GWB] vom 15. Juli 2005 [Bundes-
gesetzblatt I S. 2114] sei ein Unternehmen marktbeherrschend, « soweit
es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder
gewerblichen Leistungen ohne Wettbewerber oder keinem wesentlichen
Wettbewerb ausgesetzt ist [...]. Die Fälle, in denen das Unternehmen auf
dem relevanten Markt ohne Wettbewerber – also Monopolist – ist »,
würden « regelmässig keine Subsumtionsprobleme » aufwerfen]).
10.5.4 Vorliegend scheint es jedoch durchaus vertretbar, dass die Vor-
instanz die Prüfung ausnahmsweise – zur Gewährleistung einer umfas-
senden Gesamtbetrachtung aller allenfalls zusätzlich massgebenden
Umstände – trotz fehlenden aktuellen und potenziellen Wettbewerbs und
der « Monopolstellung » der Beschwerdeführerin (wie auch von Sunrise
und Orange) zu Gunsten der Beschwerdeführerin auf weitere in Frage
kommende disziplinierende Einflüsse ausgedehnt hat.
10.5.5 Vor diesem Hintergrund fragt sich nachfolgend, ob die Schluss-
folgerung – dass auch die geprüften weiteren Kräfte nicht ausreichend
stark sind, um zu verhindern, dass sich die Beschwerdeführerin auf dem
relevanten Markt im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG in wesentlichem Um-
fang unabhängig von anderen Marktteilnehmern verhalten konnte – hin-
länglich begründet ist oder aufgrund der Einwände der Beschwerde-
führerin davon abgewichen werden muss.
10.6 Einfluss des nachgelagerten Markts
10.6.1 Darstellung der Vorinstanz
Nach der Vorinstanz ist eine Analyse des Einflusses des nachgelagerten
Markts (Endkundenmarkt bzw. « Retail-Markt ») notwendig, da jede im
« Wholesale »-Markt beobachtete Minute von einem Retail-Kunden
2011/32 Kartellrecht


682 BVGE / ATAF / DTAF

(Endkunde) ausgelöst werde. Wenn folglich eine Mobilfunkanbieterin im
« Retail »-Markt schwach sei, so könne sie sich im « Wholesale »-Markt
unter Umständen nicht unabhängig verhalten. Im vorliegenden Fall er-
gebe sich, dass die Beschwerdeführerin bis am 31. Mai 2005 eine starke
Position auf dem nachgelagerten Markt eingenommen habe. Von diesem
seien daher keine das Verhalten der Beschwerdeführerin auf dem rele-
vanten Markt disziplinierenden Kräfte ausgegangen. Die Beschwerde-
führerin sei deshalb für den Zeitraum bis zum 31. Mai 2005 als markt-
beherrschend im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren (vgl.
Verfügung Ziff. 172).
Zur Begründung stützt sich die Vorinstanz weitgehend auf Daten der
Fernmeldestatistik des BAKOM und weist im Wesentlichen auf Fol-
gendes hin:
Vergleich Festnetz – Mobilfunk
Ein Vergleich der Anzahl Anschlüsse und Verbindungen sowie der durch-
schnittlichen Dauer von Gesprächen im Fest- beziehungsweise Mobil-
funkbereich im Jahr 2004 zeige, dass der Mobilfunkbereich Ende 2004
deutlich mehr Anschlüsse aufgewiesen habe als der Festnetzbereich
(6'274'763 gegenüber 4'008'460). Trotzdem habe es im Mobilfunkbereich
weniger (3'579 gegenüber 5'766) und deutlich kürzere (1,51 gegenüber
3,39 Min.) Gespräche als im Festnetzbereich gegeben.
Entwicklung der Anzahl Mobilfunkanschlüsse von 1998–2004
Die Entwicklung (bildlich dargestellt in der Ziff. 150/Abb. B-3 der ange-
fochtenen Verfügung) zeige ein abnehmendes Wachstum im Mobilfunk-
bereich. Der Endkundenmarkt scheine eine gewisse Sättigung erreicht zu
haben. Für den Beginn einer Marktreife spreche auch die hohe Anzahl
der Mobilfunkanschlüsse, welche bereits höher als im Festnetz sei.
Marktanteile und Marktanteilsentwicklung der drei Mobilfunkanbiete-
rinnen im Endkundenmarkt von 1999–2004
Die Marktanteile der Beschwerdeführerin sowie von Sunrise und Orange
seien etwa seit dem Jahr 2000 auf ähnlichem Niveau stehen geblieben,
nämlich bei circa 60 % (Beschwerdeführerin) beziehungsweise je rund
20 % (Sunrise und Orange; bildlich dargestellt in der Ziff. 152/Abb. B-4
der angefochtenen Verfügung).
Alle drei Anbieterinnen hätten folglich in ähnlichem Umfang vom
Marktwachstum profitieren können. Entgegen ihrer früheren Annahme
(vgl. Verfügung der WEKO vom 3. Dezember 2001, veröffentlicht in:
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 683

RPW 2002/1 S. 97) sei der damals mutmasslich unmittelbar bevorste-
hende Markteintritt einer weiteren international tätigen FDA (3G Mobile,
Telefonica) nicht erfolgt. Auch sei es den beiden neu in den Markt ein-
getretenen Mobilfunkanbieterinnen Orange und Sunrise trotz teilweise
deutlich tieferer Endkundenpreise und vergleichbarer Netzabdeckung
nicht gelungen, ihre Marktanteile auszubauen. Aus heutiger Sicht sei
daher in Frage zu stellen, ob im « Retail-Markt » für abgehende mobile
Fernmeldedienste ein gewisser Wettbewerb bestehe.
Endkundenpreise der drei Mobilfunkanbieterinnen (Sprachkommunika-
tion, per 31. Mai 2005)
Die WEKO habe sowohl die Abonnementsgebühren als auch die Minu-
tenpreise sämtlicher Angebote der drei Mobilfunkanbieterinnen analy-
siert (ohne Subventionen der Endgeräte) und daraus für jede Mobilfunk-
anbieterin die sogenannte optimale Angebotskurve abgeleitet. Diese
zeige die aus Endkundensicht preislich optimalen Angebote in Abhän-
gigkeit der pro Monat telefonierten Minuten beziehungsweise die jeweils
optimale Mobilfunkanbieterin (bildlich dargestellt in den Ziff. 154 und
157 [Abb. B-5 und B-6] der angefochtenen Verfügung).
Aus dem Preispfad gehe hervor, dass selbst ein Mobilfunkkunde, welcher
1'000 Min. pro Monat telefoniere, immer noch durchschnittlich circa
30 Rp. pro telefonierte Minute bezahlen müsse. Die optimalen Ange-
botskurven würden für die drei Mobilfunkanbieterinnen insbesondere in
den umsatzstarken Segmenten relativ gleichartig verlaufen und sich mit
wachsender Minutenzahl angleichen.
Ausserordentlich hohe Gewinne und Margen der Beschwerdeführerin
Aus der Analyse der Geschäftsberichte der Beschwerdeführerin der Jahre
2001 bis 2005 gehe hervor, dass diese in den letzten Jahren ausserordent-
lich hohe Gewinne sowie einen hohen Betriebsgewinn vor Abschrei-
bungen, Zinsen und Steuern (EBITDA) ausgewiesen habe (vgl.
Ziff. 249/Tabelle B-8 der angefochtenen Verfügung, wonach die Be-
schwerdeführerin Margen zwischen 44,4 % bis 48,0 % erwirtschaftet
habe). Bei der Masszahl « Einnahmen pro Mitarbeiter », welche auch
andere Geschäftsfelder berücksichtige, sei die Swisscom Gruppe im Jahr
2003 mit Abstand weltweit führend gewesen.
Bessere Netzauslastung der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin verfüge aufgrund der höheren Kundenzahl über
eine bessere Netzauslastung als Orange und Sunrise.
2011/32 Kartellrecht


684 BVGE / ATAF / DTAF

Preisinduzierte Netzwerkeffekte als Vorteil der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin habe als etablierte Mobilfunkanbieterin mit dem
grössten Endkundenmarktanteil von ihren hohen Preisunterschieden zwi-
schen on-net- und off-net-Anrufen profitiert, das heisst von sogenannten
preisinduzierten Netzwerkeffekten. Bei einer grossen Preisdifferenz zwi-
schen netzübergreifenden Anrufen (off-net) und solchen innerhalb des-
selben Netzes (on-net) sei aus Endkundensicht die Anbieterin mit dem
grössten Endkundenmarktanteil am attraktivsten, weil bei dieser die
Wahrscheinlichkeit eines relativ teuren off-net-Anrufs am kleinsten
ausfalle.
Ein Kunde der Beschwerdeführerin tätige circa 60 % seiner Anrufe in-
nerhalb des Netzes der Beschwerdeführerin und nur circa 20 % der An-
rufe würden bei Orange und circa 20 % bei Sunrise terminiert. Ein Kun-
de von Orange oder Sunrise müsse hingegen circa 80 % seiner Anrufe in
fremde Netze tätigen, so dass er nur bei circa 20 % der Anrufe von den
tieferen on-net-Tarifen profitieren könne. Betreibe ein Unternehmen mit
einem grossen Marktanteil eine Preisdifferenzierung zwischen on-net-
und off-net-Anrufen, habe es gegenüber kleinen Anbietern allein auf-
grund des Marktanteils einen Vorteil.
Die Beschwerdeführerin habe aufgrund der preisinduzierten Netzwerk-
effekte ihre starke Position im Endkundenmarkt gegenüber den kleineren
Mobilfunkanbieterinnen halten oder sogar verstärken können. Aufgrund
ihres grossen Endkundenmarktanteils habe sie von einem erheblichen
Wettbewerbsvorteil in der Form von preisinduzierten Netzwerkeffekten
profitiert.
« First mover advantage »
Bei der Beurteilung der Marktstellung sei zudem zu berücksichtigen,
dass Orange und Sunrise ihre Angebote erst circa 21 Jahre (Natel A,
1978) beziehungsweise 6 Jahre (Natel D, 1993) nach der Beschwerde-
führerin lanciert hätten (vgl. Verfügung Ziff. 163; […]), als Letztere be-
reits über circa 1,7 Mio. Mobilfunkanschlüsse und über einen Markt-
anteil im Endkundenmarkt von 100 % verfügt habe (sog. « first mover
advantage »). Als erheblicher Vorteil des etablierten Anbieters sei eben-
falls anzusehen, dass sich bei diesem viele Fixkosten auf wesentlich
mehr Kunden beziehungsweise Minuten verteilen würden und viele
Anschaffungen bereits hätten amortisiert werden können.
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 685

Insgesamt habe die Beschwerdeführerin auf dem nachgelagerten Markt
bis am 31. Mai 2005 eine starke Stellung eingenommen. Vom nachge-
lagerten Markt seien daher keine das Verhalten der Beschwerdeführerin
auf dem relevanten Markt disziplinierenden Kräfte ausgegangen.
10.6.2 Stellungnahme BAKOM/ComCom
Die ComCom und das BAKOM teilen die Einschätzung der Vorinstanz
insofern, als zutreffe, dass die Beschwerdeführerin mit einem Marktanteil
von circa 60 % eine starke Stellung im Endkundenmarkt für Mobilfunk-
dienste einnehme. Der Endkundenmarktanteil beeinflusse jedoch nicht
die Marktstellung im relevanten Markt (…). Jede Mobilfunkanbieterin
sei betreffend die Terminierung in das eigene Netz marktbeherrschend,
so dass sich die Wettbewerbsverhältnisse im Endkundenmarkt für Mobil-
funkdienste grundsätzlich nicht disziplinierend auf das Verhalten einer
Mobilfunkanbieterin im Terminierungsmarkt auswirken würden (…).
10.6.3 Stellungnahme der Beschwerdeführerin
a) Die Beschwerdeführerin wendet sich zunächst grundlegend gegen die
Vorgehensweise der Vorinstanz: Sie macht geltend, die Marktstellung auf
dem nachgelagerten Retail-Markt für Mobilfunkdienstleistungen sei für
die Beurteilung der Markstellung auf dem « Wholesale »-Markt für die
Terminierung in ein Mobilfunknetz nicht ausschlaggebend (…).
Ausgehend von der Marktdefinition der Vorinstanz und unter der –
gemäss Beschwerdeführerin falschen – Annahme, dass der regulatorische
Rahmen keine disziplinierende Wirkung entfalte, hätten auch kleine
Mobilfunkanbieterinnen Marktmacht in Bezug auf deren eigenen Netze.
Die Vorinstanz setze sich in Widerspruch zu ihrer eigenen Marktdefi-
nition. Zweitens hätten die Verhältnisse im Retail-Bereich keine Auswir-
kung auf die Preisbildung der « Mobilterminierungsgebühr » im
« mobile-to-mobile »-Verkehr (…). Drittens sei der Vorwurf, dass sich
die Verhältnisse im « Retail-Markt » auf den « Wholesale »-Markt für
Terminierung auf einem bestimmten Netz ausgewirkt hätten, an keiner
Stelle substantiiert (…).
b) Damit macht die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend, die Vor-
instanz hätte – mangels einer relevanten Beeinflussung – auf die Prüfung
des Einflusses des nachgelagerten Markts verzichten können. Was die
Beschwerdeführerin hieraus für sich ableiten will, ist nicht ersichtlich.
Zwar sind zur Klärung der Stellung eines Unternehmens auf einem be-
stimmten relevanten Markt in erster Linie die Verhältnisse auf diesem
2011/32 Kartellrecht


686 BVGE / ATAF / DTAF

Markt zu untersuchen, was die Beschwerdeführerin mit dem Hinweis
zum Ausdruck bringt, die Vorinstanz setze sich in Widerspruch zur
eigenen Marktdefinition. Die Beschwerdeführerin verkennt jedoch nicht
nur, dass die Vorinstanz dies durchaus getan hat, sondern vor allem auch,
dass der ergänzende Miteinbezug des Einflusses des nachgelagerten
Markts in ihrem eigenen Interesse erfolgt, um allfällige « entlastende Ge-
sichtspunkte » zu erkennen. Mit anderen Worten geht es um die Frage, ob
von der nachgelagerten Marktstufe Wirkungen ausgehen, welche die
Macht der Beschwerdeführerin als « Monopolistin » auf dem relevanten
Markt einschränken, so dass eine marktbeherrschende Stellung auf dem
relevanten Markt trotz fehlenden aktuellen und potenziellen Wettbewerbs
verneint werden könnte.
Ein Befolgen der Auffassung der Beschwerdeführerin würde bedeuten,
dass es ohne Weiteres bei der Feststellung sein Bewenden hätte, dass die
Beschwerdeführerin mangels aktuellen und potenziellen Wettbewerbs
beziehungsweise als « Monopolistin » auf dem relevanten Markt markt-
beherrschend war. Insofern und angesichts der engen Verflechtung des
vorliegend relevanten Markts mit der nachgelagerten Endkundenebene –
die Nachfrage nach der Mobilterminierung auf der Vorleistungsebene
und die nachgelagerte Endkundennachfrage stehen in einer festen Eins-
zu-eins-Relation zueinander – ist die Prüfung allfälliger disziplinierender
Einflüsse aus dem nachgelagerten Markt vorliegend durchaus angezeigt.
c) Im Übrigen entspricht die Vorgehensweise der Vorinstanz jener in ähn-
lich gelagerten Fällen.
So hat das Bundesverwaltungsgericht die Frage des Einflusses des nach-
gelagerten Markts auch in seinem (rechtskräftigen) Urteil A–109/2008
vom 12. Februar 2009 (betr. Zugang zum schnellen Bitstrom) aufgenom-
men (teilweise veröffentlicht in BVGE 2009/35 E. 10.4.3) und das ent-
sprechende Gutachten der WEKO vom 3. September 2007 (vgl. RPW
2008/1 S. 222 Rz. 62) bestätigt.
Auch erwies es sich im Gutachten der Vorinstanz vom 3. Juni 2008 ge-
mäss Art. 47 KG betreffend Netzzugangsverfahren und Verrechnung von
Teilnehmeranschlüssen als angezeigt, zusätzlich zum aktuellen und po-
tenziellen Wettbewerb zu prüfen, inwiefern aus dem nachgelagerten
Markt für Breitbanddienste « genügend starker Wettbewerbsdruck be-
steht, welcher geeignet wäre, die Verhaltensspielräume von Swisscom
auf der Wholesale-Ebene zu disziplinieren » (vgl. RPW 2008/4 S. 748 ff.
Rz. 38).
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 687

Die WEKO setzte sich ebenso in der Untersuchung betreffend Swisscom
ADSL mit dem Einfluss der Wettbewerbsverhältnisse auf dem nachge-
lagerten Markt auseinander (vgl. Verfügung vom 15. Dezember 2003,
veröffentlicht in: RPW 2004/2 S. 407 ff., 436). Der dagegen ergangene
Beschwerdeentscheid der REKO/WEF vom 30. Juni 2005 (i. S.
Swisscom AG, Swisscom Fixnet/WEKO, veröffentlicht in: RPW 2005/3
S. 505 ff.) hält (in seiner E. 5.3) ausdrücklich fest, dass bei vorgelagerten
Märkten neben der Beurteilung des aktuellen und potenziellen Wettbe-
werbs auch der Einfluss der Verhältnisse auf nachgelagerten Märkten zu
veranschlagen sei. Die Beschwerdeführerin kann aus diesem Beschwer-
deentscheid nichts zu ihren Gunsten ableiten (…).
10.6.4 Einfluss des nachgelagerten Markts
a) In der Sache ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, die Vor-
instanz habe den Einfluss des nachgelagerten Markts auf den « Whole-
sale »-Markt falsch eingeschätzt. Entgegen der Vorinstanz könne nicht
von einer überaus starken Position der Beschwerdeführerin im Retail-
Markt ausgegangen werden. Die angeblich starke Position der Beschwer-
deführerin im Retail-Markt sei in keiner Weise substantiiert worden.
Allein aus dem Marktanteil der Beschwerdeführerin im Retail-Markt
könne kein Schluss auf die Marktstellung der Beschwerdeführerin im
relevanten Markt gezogen werden. Es sei eine Gesamtprüfung unter
Berücksichtigung von Marktstruktur, Marktverhalten und Marktergebnis
notwendig.
Die Beschwerdeführerin äussert sich indes nicht dazu, inwiefern ent-
gegen der Darstellung der Vorinstanz anzunehmen wäre, dass das Ver-
halten der Beschwerdeführerin auf der Vorleistungsebene durch ge-
nügend Wettbewerbsdruck aus dem nachgelagerten Endkundenmarkt für
Mobilfunkdienstleistungen diszipliniert worden sei.
b) Dass die Vorinstanz die starke Position der Beschwerdeführerin auf
dem Retail-Markt in keiner Weise substantiiert habe, trifft nicht zu.
Insbesondere lässt sich nicht von der Hand weisen, dass die Beschwerde-
führerin im fraglichen Zeitraum dank grossen Gewinnen und Margen im
Endkunden-Bereich über eine hohe Finanzkraft verfügte, was – wie der
konstant hohe Marktanteil von 60 % im Endkundenmarkt und die be-
schriebenen Startvorteile als erste und etablierte Anbieterin (« first
mover », vgl. E. 10.6.1) – unbestritten auf eine starke Stellung der Be-
schwerdeführerin im Endkundenmarkt hinweist.
2011/32 Kartellrecht


688 BVGE / ATAF / DTAF

Aus welchen Gründen die Beschwerdeführerin ihren hohen Endkunden-
marktanteil halten konnte, das heisst inwiefern dies auf sogenannte
preisinduzierte Netzwerkeffekte zurückzuführen ist, spielt für die Frage,
ob vom nachgelagerten Markt disziplinierende Kräfte ausgingen, letzt-
lich keine Rolle. Unabhängig davon weist der hohe Marktanteil der
Beschwerdeführerin auf eine gewichtige Stellung auf dem nachgelager-
ten Markt hin (vgl. zur Bedeutung des Marktanteils bei der Beurteilung
der Marktstellung etwa die Ausführungen von HEIZMANN, a. a. O.,
Rz. 309 ff.).
Im vorliegenden Zusammenhang ist letztlich auch nicht von Interesse, ob
die Beschwerdeführerin unterschiedlich hohe Endkundenpreise im on-
und off-net-Bereich (sog. On-/Off-net-Preisdifferenzierung) unabhängig
von den erhobenen Terminierungspreisen als blosses « Ergebnis einer
Marketingstrategie » erhoben hat (…). Ohne darauf eingehen zu müssen,
steht gestützt auf die von der Vorinstanz beigezogenen Daten fest, dass
die Beschwerdeführerin im nachgelagerten Markt einen erheblichen
Markterfolg verzeichnete.
Die Beschwerdeführerin ist auch nicht zu hören, wenn sie argumentiert,
auf dem « Retail-Markt » habe intensiver Preis- und Innovationswett-
bewerb (...) geherrscht, oder es seien ihre Verhaltensspielräume auf dem
nachgelagerten Markt wirkungsvoll durch Konkurrentinnen wie Orange
und Sunrise und andere Anbieterinnen eingeschränkt worden, so dass sie
sich im « Retail-Markt » nicht unabhängig habe verhalten können (…).
Die Darstellung der Vorinstanz hat nicht die Verhaltensspielräume der
Beschwerdeführerin auf dem nachgelagerten Markt für Mobilfunkdienst-
leistungen zum Gegenstand, das heisst, sie äusserte sich nicht dazu, ob
die Beschwerdeführerin auf dem nachgelagerten Markt marktbeherr-
schend war, sondern sie hält einzig fest, dass von diesem keine die
Beschwerdeführerin im relevanten Markt disziplinierenden Kräfte aus-
gingen. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin nichts Stichhaltiges vor.
10.6.5 Ergebnis
Insgesamt besteht für das Bundesverwaltungsgericht keine Veranlassung,
von der Schlussfolgerung der Vorinstanz, welche letztlich selbst von der
Beschwerdeführerin nicht bestritten wird (vgl. E. 10.6.3), abzuweichen:
Es sind keine Einflüsse des nachgelagerten Markts ersichtlich, welche
die Macht der Beschwerdeführerin als « Monopolistin » auf dem rele-
vanten Markt einschränken könnten.

Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 689

10.7 Stellung der Marktgegenseite
10.7.1 Darstellung der Vorinstanz
a) Nach der Vorinstanz (vgl. Verfügung Ziff. 173–194) hätten Orange und
Sunrise weder über Möglichkeiten verfügt, ihre « Terminierungsgebüh-
ren » unilateral zu senken noch diese zu erhöhen. Sunrise und Orange
seien vielmehr gezwungen gewesen, ihre « Terminierungsgebühren » an
das von der Beschwerdeführerin festgelegte Preisniveau anzugleichen.
Zum einen wäre eine Senkung für eine kleine Anbieterin finanziell ver-
heerend gewesen: Da von allen Anrufen auf das Netz von Orange bezie-
hungsweise Sunrise circa 90 % von fremden Netzen und nur etwa 10 %
von eigenen Kunden stammten, würden bei einer Senkung der « Termi-
nierungsgebühr » die Einnahmen der Anrufe aus anderen Netzen bei
Orange und Sunrise massiv zurückgehen, nicht aber bei ihren unmittel-
baren Konkurrentinnen. Eine Senkung der « Terminierungsgebühr » von
Orange und Sunrise hätte eine Verringerung der Kosten ihrer unmittel-
baren Konkurrentinnen zur Folge, welche dadurch ihre jeweiligen End-
kundenpreise senken könnten, wodurch Sunrise und Orange Marktanteile
verlieren würden. Bei einer grossen Anbieterin wie der Beschwerdefüh-
rerin hätte eine Senkung der « Terminierungsgebühr » demgegenüber
andere Folgen gezeigt. Anders als bei den beiden kleinen Mobilfunk-
anbieterinnen komme hier der grösste Teil der Anrufe vom eigenen Mo-
bilfunknetz (on-net-Anrufe), wobei zusätzlich ein zweiter grosser Block
vom konzerninternen Festnetz stamme. Hingegen seien auf dem Mobil-
funknetz der Beschwerdeführerin nur kleinere Teile für Orange und
Sunrise sowie weitere Anbieterinnen terminiert worden (vgl.
Ziff. 176/Tabelle B-2 der angefochtenen Verfügung, mit Angabe der je
terminierten Minuten in der Zeit vom 1. Juni 2004 bis 31. Mai 2005).
Eine Senkung der « Terminierungsgebühr » der Beschwerdeführerin
würde folglich zu Kostensenkungen bei der grössten Festnetzanbieterin
der Schweiz (Swisscom Fixnet) führen, die dadurch mit entsprechendem
Mehrverkehr wieder mehr Einnahmen generieren könnte.
Zum anderen erscheine in Anbetracht der Marktverhältnisse glaubhaft,
dass auch eine unilaterale Erhöhung der « Terminierungsgebühr » von
Sunrise und Orange kaum möglich gewesen sei, da aufgrund der viel-
schichtigen bilateralen Geschäftsbeziehungen mit anderen Anbieterinnen
von Fernmeldediensten einer gewissen Grösse Kündigungen von
Backbone- oder Transitdiensten hätten befürchtet werden müssen.
2011/32 Kartellrecht


690 BVGE / ATAF / DTAF

Bei der Frage, ob sich Orange und Sunrise unabhängig hätten verhalten
können, sei ebenfalls deren deutlich schwächere Position auf dem Retail-
Markt zu berücksichtigen, gäben doch – im Sinne der bereits erwähnten
preisinduzierten Netzwerkeffekte – hohe « Terminierungsgebühren » der
etablierten Anbieterin mit dem grössten Marktanteil die Möglichkeit,
durch das Festlegen hoher Preisunterschiede zwischen on-net- und off-
net-Anrufen deren starke Marktposition gegenüber den kleinen Mobil-
funkanbieterinnen zu halten oder sogar zusätzlich zu verstärken. Zudem
hätten sich die beiden kleineren Anbieterinnen an der von der ComCom
im Entscheid vom 3. April 2001 zugestandenen Preisdifferenz von 10 %
bei den « Terminierungsgebühren » gegenüber der historischen Anbie-
terin orientiert.
Wie grundlegend sich die Positionen der Beschwerdeführerin von den-
jenigen der kleineren Mobilfunkanbieterinnen Orange und Sunrise unter-
scheiden würden, werde auch daraus ersichtlich, dass der Orange-
beziehungsweise Sunrise-Verkehr auf dem Mobilfunknetz der Beschwer-
deführerin nur rund 10 % ausmache, während der Swisscom-Verkehr bei
Sunrise und Orange jeweils etwa 70 % der terminierten Minuten aus-
mache. Auch aufgrund dieser starken Position der Beschwerdeführerin
(Swisscom Mobile und Swisscom Fixnet) als Hauptnachfrager von Ter-
minierungsleistungen sei insgesamt davon auszugehen, dass Orange und
Sunrise bis zum 31. Mai 2005 ihre « Terminierungsgebühren » nicht
unabhängig hätten festlegen können.
b) Davon ausgehend schliesst die Darstellung der Vorinstanz mit der
Feststellung, dass die beiden kleineren Mobilfunkanbieterinnen in der
Zeit bis zum 31. Mai 2005 in deren jeweiligen « Wholesale »-Märkten
ihre « Terminierungsgebühren » nicht hätten unabhängig festlegen
können.
Was die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin betrifft,
bleibt die Vorinstanz – ohne dies näher auszuführen – dabei, dass die Be-
schwerdeführerin auch unter Einbezug des Einflusses der Marktgegen-
seite als marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne von Art. 4 Abs. 2
KG zu qualifizieren sei (vgl. Verfügung Ziff. 195).
10.7.2 Überprüfung der Marktstellung von Orange und Sunrise im
Beschwerdeverfahren?
a) Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, zur Beurteilung ihrer
Marktstellung sei es unabdingbar, dass auch die Marktstellung von
Orange und Sunrise geprüft werde.
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 691

Ohne Prüfung der gesamten Wettbewerbssituation könne die Marktstel-
lung eines einzelnen Wettbewerbers nicht beurteilt werden. Daher könne
auf diese Prüfung – unabhängig von einer Einstellung des Verfahrens
gegen Orange und Sunrise – nicht verzichtet werden. Sollte am Vorwurf
einer Ausbeutung der Endkunden der anderen FDA durch die Be-
schwerdeführerin festgehalten werden, sei auch die Frage zu prüfen, ob
Orange und Sunrise ihrerseits die Endkunden der anderen FDA (ein-
schliesslich der Beschwerdeführerin) ausbeuteten. Zuvor sei notwendi-
gerweise zu prüfen, ob Orange und Sunrise marktbeherrschend seien.
b) Dem kann nur insofern gefolgt werden, als die Frage der Marktbe-
herrschung der Beschwerdeführerin, wie erwähnt (vgl. E. 10.1), im Sinne
einer Gesamtprüfung der Verhältnisse unter Einbezug von allen rele-
vanten Beurteilungskriterien zu erörtern ist.
Zur Untersuchung der Macht der Beschwerdeführerin auf dem relevanten
Markt sind auch die sogenannten « marktstrukturbezogenen » Kriterien
heranzuziehen. Unter diesem Titel muss namentlich hinlänglich begrün-
det sein, wer Wettbewerber ist und wie das Kräfteverhältnis zwischen
diesen Wettbewerbern beschaffen ist. Für die Stellung eines Unterneh-
mens macht es einen Unterschied, ob es mit vielen schwachen oder weni-
gen starken Unternehmen auf der Marktgegenseite beziehungsweise als
Mitbewerber konfrontiert ist (Kriterium der vertikalen bzw. horizontalen
Gegenmacht; vgl. HEIZMANN, a. a. O., Rz. 339 ff.).
Dies ändert aber nichts daran, dass im Ergebnis einzig zu beantworten
ist, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zu Recht als marktbeherr-
schend qualifiziert. Die Frage, ob auch Sunrise und Orange auf dem für
sie jeweils relevanten Markt im fraglichen Zeitraum über eine markt-
beherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügten, ist
vorliegend entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht zu
entscheiden (vgl. E. 10.3).
10.7.3 Einfluss der Marktgegenseite auf die Marktstellung der
Beschwerdeführerin?
a) Was den vorliegend interessierenden Einfluss der Marktgegenseite auf
die Marktstellung der Beschwerdeführerin betrifft, bringt diese nichts
Stichhaltiges vor. Die Beschwerdeführerin wendet sich nicht grund-
sätzlich gegen die Auffassung der Vorinstanz, dass der Einbezug dieses
Kriteriums an der marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin
nichts zu ändern vermag. Die (implizit gezogene) Schlussfolgerung der
Vorinstanz, dass der Einfluss der Marktgegenseite ihre gestützt auf den
2011/32 Kartellrecht


692 BVGE / ATAF / DTAF

fehlenden aktuellen und potenziellen Wettbewerb und den ebenfalls
fehlenden Einfluss des nachgelagerten Markts getroffene Einschätzung
nicht umstösst, die Beschwerdeführerin also auch unter Einbezug dieser
ergänzenden Analyse als marktbeherrschend zu qualifizieren sei, bleibt
seitens der Beschwerdeführerin unbestritten.
Die Darstellung der Beschwerdeführerin beschränkt sich auf den Vor-
wurf, die Vorinstanz habe den Handlungsspielraum und die Marktstel-
lung von Orange und Sunrise falsch eingeschätzt (…). Dies unter ande-
rem insofern, als Orange und Sunrise ein eigenes Interesse an hohen
« Terminierungsgebühren » hätten. Ihr Verhalten nach dem 1. Juni 2005
zeige, dass sie kein Interesse daran gehabt hätten, die « Terminierungs-
gebühren » zu senken. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hätten
Sunrise und Orange ihre « Terminierungsgebühren » theoretisch jederzeit
senken und eine Anpassung der « Terminierungsgebühren » der Be-
schwerdeführerin verlangen können. Die Vorinstanz stelle im Zusam-
menhang mit ihrer Schlussfolgerung, dass Orange und Sunrise nicht in
der Lage gewesen seien, ihre « Terminierungsgebühren » unabhängig
von der Beschwerdeführerin und den anderen Anbieterinnen von Fern-
meldediensten festzulegen, und der dazu vorgenommenen Prüfung, ob
Sunrise und Orange ihre Gebühren hätten senken können, eine Reihe
unsubstantiierter Thesen auf. Keine dieser Thesen könne widerlegen,
dass Orange und Sunrise ein eigenes Interesse an hohen « Terminierungs-
gebühren » gehabt hätten und nach wie vor hätten.
b) Damit wendet sich die Beschwerdeführerin jedoch nicht gegen die
Bejahung der marktbeherrschenden Stellung ihr gegenüber, sondern
macht nur geltend, die Vorinstanz hätte auch Sunrise und Orange als
marktbeherrschend qualifizieren müssen, was, wie erwähnt, nicht Ge-
genstand des vorliegenden Verfahrens ist.
Abgesehen von den die telekommunikationsrechtliche Rahmenordnung
betreffenden und noch zu beurteilenden Argumenten (vgl. E. 10.8,
E. 11 ff.), führt die Beschwerdeführerin nicht an, inwiefern die Markt-
gegenseite ein Gegengewicht zu ihrer Marktmacht (im Sinne einer hin-
länglichen ausgleichenden Nachfragemacht) auf sie erzeugt haben soll,
so dass die Marktbeherrschung entgegen der Vorinstanz zu verneinen
wäre.
c) Zwar legt auch die angefochtene Verfügung den Schwerpunkt auf die
Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung von Sunrise und Orange,
ohne sich im Detail zu deren Einfluss auf die Marktstellung der Be-
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 693

schwerdeführerin zu äussern. Die Darstellung der Vorinstanz zeigt aber
gleichwohl hinlänglich auf, mit was für Unternehmen die Beschwerde-
führerin auf der Marktgegenseite konfrontiert ist und wie das Kräfte-
verhältnis untereinander beschaffen ist. Demnach muss die der Be-
schwerdeführerin beziehungweise der damaligen Swisscom Mobile im
vorliegend relevanten Zeitraum gegenüberstehende Marktgegenseite
zweifellos als vergleichsweise klein bezeichnet werden.
Anhaltspunkte, gestützt auf welche entgegen der Darstellung der Vor-
instanz anzunehmen wäre, die Marktgegenseite habe einen nennens-
werten Einfluss auf das Verhalten der Beschwerdeführerin auf dem für
sie relevanten Markt ausüben können, bestehen keine.
Damit bleibt es bei der Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Be-
schwerdeführerin auch unter Einbezug des Einflusses der Marktgegen-
seite als marktbeherrschend im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG zu quali-
fizieren ist.
10.7.4 Verletzung des Gleichbehandlungsgebots?
a) Die Vorbringen der Beschwerdeführerin bilden – wie die Aufzählung
in Ziff. 324 der Beschwerdeschrift deutlich macht – Bestandteil ihrer
Auffassung, dass die Vorinstanz versuche, « mittels waghalsiger Argu-
mentationen » eine Gleichbehandlung der Mobilfunkanbieterinnen zu
Ungunsten der Beschwerdeführerin zu vermeiden (…).
Die Vorinstanz begründe nicht stichhaltig, weshalb einzig die Beschwer-
deführerin marktbeherrschend sein solle. Keines der Vorbringen, mit
welchen die Vorinstanz zu begründen versuche, dass sich die Anhalts-
punkte für eine marktbeherrschende Stellung bezüglich Sunrise und
Orange nicht erhärtet hätten, sei geeignet, eine unterschiedliche Behand-
lung der Beschwerdeführerin und von Orange und Sunrise zu rechtfer-
tigen. Insbesondere könne die Theorie der preisinduzierten Netzwerkef-
fekte nicht zur Rechtfertigung einer unterschiedlichen Behandlung der
Beschwerdeführerin und von Sunrise und Orange bezüglich der Fest-
stellung der Marktposition vorgeschoben werden. Verfehlt sei auch die
These, dass die Beschwerdeführerin (bzw. Swisscom Mobile und
Swisscom Fixnet) als Hauptnachfrager von Terminierungsleistungen von
Orange und Sunrise eine Marktbeherrschung von Orange und Sunrise
verhindern würde.
Es bestünden keine Unterschiede, die eine Ungleichbehandlung recht-
fertigen könnten. Aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz ergebe sich, dass
2011/32 Kartellrecht


694 BVGE / ATAF / DTAF

die Beschwerdeführerin, Orange und Sunrise gleich zu behandeln seien.
Die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse seien für alle die gleichen.
Werde die Beschwerdeführerin als marktbeherrschend betrachtet und ihre
Verhaltensweise auf Missbräuchlichkeit untersucht, könnten Orange und
Sunrise diesbezüglich nicht anders behandelt werden. Die Vorinstanz
betreibe ein eigentliches « Cherry-picking », indem sie hinsichtlich der
Marktstellung von Orange und Sunrise andere Massstäbe anwende als in
Bezug auf die Beschwerdeführerin (…).
b) Nach dem von der Beschwerdeführerin angerufenen Art. 8 Abs. 1 BV
sind « alle Menschen [...] vor dem Gesetz gleich ». In der Rechtsan-
wendung verbietet das daraus hervorgehende allgemeine Gleichbehand-
lungsgebot den rechtsanwendenden Behörden, zwei tatsächlich gleiche
Situationen ohne sachlichen Grund rechtlich unterschiedlich zu
behandeln (Gebot der rechtsgleichen Rechtsanwendung; vgl. PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 23 Rz. 3, 11).
Die Problematik für die Beurteilung, ob vorliegend zwei tatsächlich
gleiche Situationen und gegebenenfalls sachliche Gründe für eine un-
terschiedliche Behandlung der Beschwerdeführerin und der beiden
kleineren Mobilfunkanbieterinnen hinsichtlich der Frage der Marktbe-
herrschung vorliegen, scheint darin zu bestehen, dass das Bundesverwal-
tungsgericht im vorliegenden Beschwerdeverfahren ohne Überprüfung
der entsprechenden vorinstanzlichen Ausführungen offenlassen muss, ob
die Vorinstanz Sunrise und Orange in der angefochtenen Verfügung zu
Recht als nicht marktbeherrschend bezeichnet hat oder darin eine fehler-
hafte Rechtsanwendung liegt (vgl. E. 10.3, E. 10.7.2).
Diese Bedenken erweisen sich allerdings als unbegründet, da sich zeigt,
dass die Beschwerdeführerin aus dem allgemeinen Gleichbehandlungs-
gebot weder im einen noch im anderen Fall etwas für sich ableiten kann:
Variante 1: Sunrise und Orange zu Recht nicht marktbeherrschend
Geht man nämlich unpräjudiziell von der Variante aus, dass die Vor-
instanz Sunrise und Orange bis zum 31. Mai 2005 zu Recht als nicht
marktbeherrschend betrachtet, hätte die Vorinstanz die tatsächliche und
rechtliche Situation bezüglich Sunrise und Orange richtig eingeschätzt.
Es erwiese sich folglich im Sinne der Darstellung der Vorinstanz als zu-
treffend, dass Sunrise und Orange aufgrund ihrer spezifischen Situation
und Einbettung in das Marktumfeld nicht über Möglichkeiten verfügten,
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 695

ihren Terminierungspreis unilateral zu senken oder diesen zu erhöhen,
sondern gezwungen waren, ihre Terminierungspreise an das Preisniveau
der Beschwerdeführerin anzugleichen. Andererseits haben die bisherigen
Erwägungen unabhängig von der vorstehenden Annahme bestätigt, dass
sich die Beschwerdeführerin weder aktueller noch potenzieller Konkur-
renz gegenübersieht und auch vom nachgelagerten Markt und der Markt-
gegenseite keine disziplinierenden Kräfte auf sie eingewirkt haben.
Insofern lägen bei dieser Variante keine tatsächlich gleichartigen, son-
dern voneinander abweichende Situationen vor. Eine Verletzung des
Gleichbehandlungsgebots wäre zu verneinen, da die unterschiedliche
rechtliche Beurteilung der jeweiligen Marktstellung sachlich begründet
und nicht zu beanstanden wäre.
Variante 2: Sunrise und Orange zu Unrecht nicht marktbeherrschend
Geht man von der zweiten denkbaren Möglichkeit aus und nimmt mit der
Beschwerdeführerin und wiederum unpräjudiziell an, die Begründung
der Vorinstanz überzeuge nicht, was die Beurteilung der Marktstellung
von Sunrise und Orange betrifft, hätte die marktbeherrschende Stellung
korrekterweise nicht nur mit Bezug auf die Beschwerdeführerin, sondern
auch bezüglich den beiden kleineren Mobilfunkanbieterinnen bejaht und
im Verfügungsdispositiv festgestellt werden müssen. Die Vorinstanz hätte
Sunrise und Orange bei dieser Annahme zu Unrecht als nicht marktbe-
herrschend qualifiziert.
So argumentiert die Beschwerdeführerin, indem sie vorbringt, konse-
quenterweise müssten alle Mobilfunkanbieterinnen für die Terminierung
in deren eigenes Netz marktbeherrschend sein, wenn die Beschwerde-
führerin unzutreffenderweise als marktbeherrschend betrachtet werde.
Die Beschwerdeführerin unterstützt ihren Standpunkt durch Hinweise auf
die fernmelderechtliche Praxis der EU, die Ansicht von BAKOM und
ComCom, die ökonomische Literatur, auf die sich die Vorinstanz selber
selektiv berufe, sowie das Gutachten IC der Vorinstanz vom 20. Novem-
ber 2006, in welchem die Vorinstanz Sunrise und Orange für die Periode
nach dem 1. Juni 2005 ebenfalls als marktbeherrschend qualifiziert hat
(vgl. RPW 2006/4 S. 739, 752).
Mit dieser Argumentation übersieht die Beschwerdeführerin, dass im
vorliegenden Kontext nicht die Korrektur der möglicherweise zu Unrecht
verneinten Marktbeherrschung von Sunrise und Orange zur Diskussion
steht. Unter dem hier interessierenden Aspekt der rechtsgleichen Behand-
lung der Beschwerdeführerin nach Art. 8 BV fragt sich vielmehr einzig,
2011/32 Kartellrecht


696 BVGE / ATAF / DTAF

ob mangels sachlicher Gründe für eine unterschiedliche Behandlung
auch die Beschwerdeführerin gleich wie Sunrise und Orange als nicht
marktbeherrschend hätte bezeichnet werden müssen. Unter der Annahme,
dass die Vorinstanz Sunrise und Orange zu Unrecht als nicht marktbe-
herrschend eingeschätzt hat, käme dies jedoch einer Gleichbehandlung
im Unrecht gleich, worauf grundsätzlich kein Anspruch besteht.
Dass das Gesetz in einem Fall nicht oder nicht richtig angewendet wird,
vermittelt kein Recht, in einem ähnlich gelagerten Fall ebenfalls gesetz-
widrig begünstigt zu werden. Ein Anspruch auf eine gesetzeswidrige
Gleichbehandlung wird ausnahmsweise nur anerkannt, falls die Behörde
in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht, zudem zu erkennen gibt, dass
sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden wird sowie keine
überwiegenden Gesetzmässigkeitsinteressen bestehen (vgl. TSCHAN-
NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a. a. O., § 23 Rz. 18 f.).
Da von diesen (kumulativ geforderten) Voraussetzungen vorliegend of-
fensichtlich keine erfüllt ist, liegt auch – falls die Vorinstanz Sunrise und
Orange zu Unrecht als nicht marktbeherrschend eingeschätzt hat – keine
Verletzung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss Art. 8
BV vor.
c) Die Beschwerdeführerin beruft sich ergänzend auf die Praxis der
REKO/WEF, nach welcher schon eine Ungleichbehandlung zwischen
marktbeherrschenden Unternehmen, die ihr missbräuchliches Verhalten
eingestellt haben, und marktbeherrschenden Unternehmen, deren Ver-
halten rechtmässig sei, den Gleichbehandlungsgrundsatz von Art. 8 BV
verletze (mit Hinweis auf den Entscheid der REKO/WEF vom 25. Ok-
tober 2006 i. S. Swisscom Directories AG/WEKO, veröffentlicht in:
RPW 2006/4 S. 698 ff., 715).
Dem ist entgegenzuhalten, dass der im angesprochenen Entscheid zu
beurteilende Sachverhalt mit dem vorliegenden nicht zu vergleichen ist.
So lagen in jenem Fall unbestrittenermassen zwei tatsächlich gleiche
Situationen vor, dies insofern, als abweichend vom vorliegenden Fall
unbestritten war, dass alle betroffenen Unternehmen marktbeherrschend
waren. Unter dem Aspekt der Gleichbehandlung war « nur » zu be-
urteilen, ob es gerechtfertigt war, die Marktbeherrschung beim einen Un-
ternehmen im Verfügungsdispositiv festzustellen und beim anderen nicht,
was der Entscheid aufgrund von fehlenden sachlichen Gründen für eine
unterschiedliche Behandlung der tatsächlich gleichen Situation verneint.
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 697

Im Gegensatz dazu hat sich vorliegend gezeigt, dass unabhängig davon,
ob die Vorinstanz Sunrise und Orange zu Recht oder zu Unrecht als nicht
marktbeherrschend betrachtet hat, in der Bejahung der Marktbeherr-
schung gegenüber der Beschwerdeführerin keine Verletzung des allge-
meinen Gleichbehandlungsgebots gemäss Art. 8 BV liegt. Die Argumen-
tation mit dem angerufenen Entscheid stösst damit ebenfalls ins Leere.
d) Denkbar wäre noch, in der unterschiedlichen Beurteilung der marktbe-
herrschenden Stellung gegenüber den beiden kleineren Mobilfunkanbie-
terinnen und der Beschwerdeführerin allenfalls einen Verstoss gegen den
in der Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV verankerten und das allge-
meine Gleichbehandlungsgebot gemäss Art. 8 BV ergänzenden Grund-
satz der Gleichbehandlung der Konkurrentinnen und Konkurrenten zu
erblicken (vgl. KLAUS A. VALLENDER/PETER HETTICH/JENS LEHNE, Wirt-
schaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung – Grundzüge des
Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrechts, 4. Aufl., Bern
2006, S. 143 ff. mit weiteren Hinweisen, u. a. auf BGE 121 I 129
[« Taxileitentscheid »]).
Die Beschwerdeführerin scheint in der unterschiedlichen Beurteilung der
Marktstellung durch die Vorinstanz jedoch einzig eine Verletzung des
allgemeinen Gleichbehandlungsgebots gemäss Art. 8 BV zu sehen, macht
sie doch keine Ausführungen und Angaben, inwiefern eine unzulässige
Wettbewerbsverzerrung vorliegen beziehungsweise die Wettbewerbs-
neutralität betroffen und das Gebot der Gleichbehandlung der Konkur-
rentinnen und Konkurrenten verletzt sein sollte.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Rechtslage zwar frei, ohne in
irgendeiner Weise an die in den Parteieingaben vorgetragene Rechtsauf-
fassung gebunden zu sein. Das Rügeprinzip, gemäss welchem das Ge-
richt sich grundsätzlich nur mit der in der Beschwerdebegründung vorge-
tragenen Kritik an der angefochtenen Verfügung auseinanderzusetzen
hätte, ohne von sich aus zu prüfen, ob diese an anderen Mängeln leidet,
gilt im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht (vgl. THOMAS HÄBERLI,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG,
Zürich/Basel/Genf 2009, N. 37 f. zu Art. 62 VwVG). Andererseits hat die
Prüfung im Rechtsmittelverfahren primär die in den Parteieingaben vor-
getragenen Rügen zum Gegenstand.
Gerade vorliegend kann die durch einen ausgewiesenen und im Kartell-
recht erfahrenen Rechtsanwalt vertretene Beschwerdeführerin nicht
damit rechnen, dass ihre zahlreichen, in diversen umfangreichen Rechts-
2011/32 Kartellrecht


698 BVGE / ATAF / DTAF

schriften vorgetragenen Vorbringen in jede zusätzlich denkbare Richtung
geprüft werden (vgl. FRANK SEETHALER/FABIA BOCHSLER, in: Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG,
Zürich/Basel/Genf 2009, N. 69 zu Art. 52 VwVG).
Unter diesen Umständen lässt sich auch aus dem Aspekt der Gleichbe-
handlung der Konkurrenten nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin
ableiten. Dies erscheint erst recht als sachgerecht, nachdem im Sinne der
Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 8. Mai 2007 weder Sunrise
noch Orange als Parteien in das Beschwerdeverfahren miteinbezogen
wurden.
10.7.5 Ergebnis
Im Ergebnis ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz nicht zu beanstan-
den, dass die Beschwerdeführerin auch unter Einbezug des Einflusses der
Marktgegenseite als marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren ist.
10.8 Einfluss der fernmelderechtlichen Rahmenordnung
a) Die Beschwerdeführerin beruft sich des Weiteren auf die fernmelde-
rechtliche Einbettung der abgegrenzten relevanten Märkte und macht
geltend, die von der fernmelderechtlichen Rahmenordnung ausgehenden
Kräfte (Interkonnektionszwang, Disziplinierung durch den regulato-
rischen Rahmen, Reziprozitätsbeziehung, vgl. […] und E. 10.2.2) seien
disziplinierend und würden eine marktbeherrschende Stellung aller Fern-
meldedienstanbieterinnen ausschliessen.
b) Die Vorinstanz widerspricht und macht geltend, das schweizerische
ex-post-Regulierungssystem habe im Untersuchungszeitraum nicht ver-
mocht, das Verhalten der Beschwerdeführerin im relevanten Markt zu
disziplinieren. In ihrer Vernehmlassung weist die Vorinstanz ergänzend
darauf hin, dass aus dem Vergleich der Bestimmungen in aArt. 11 FMG
(AS 1997 2187) und Art. 7 KG hervorgehe, dass die Interkonnektions-
regulierung in aArt. 11 FMG (AS 1997 2187) grundsätzlich nicht bei der
Analyse der Frage der Marktbeherrschung, sondern in erster Linie bei der
Frage eines Missbrauchs nach Art. 7 KG zu berücksichtigen sei ([…];
ähnlich auch Verfügung Ziff. 166, 167, je am Schluss).
c) Dieser Ergänzung ist entgegen den Ausführungen der Beschwerde-
führerin in Ziff. 16 ihrer Replik zuzustimmen.
Zwar liegt es auf der Hand, dass die gegenseitige Koordination und Ko-
operation, mit welcher die Anbieterinnen von Fernmeldediensten die Zu-
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 699

sammenschaltung der Netze nach Massgabe der fernmelderechtlichen
Rahmenordnung verwirklichen müssen, und die in diesem Zusammen-
hang spezialgesetzlich geschaffenen regulatorischen Pflichten und Klage-
möglichkeiten einen Einfluss auf das Verhalten der FDA und ihren Ver-
haltensspielraum ausüben.
Es liegt per definitionem im Wesen jeder Regulierungsordnung, dass
deren Normen geeignet sind, den freien Handlungsspielraum der Rechts-
subjekte zu beschränken (vgl. AMGWERD, a. a. O., Rz. 87 Fn. 194 mit
Verweis auf ROLF H. WEBER, Wirtschaftsregulierung in wettbewerbspo-
litischen Ausnahmebereichen, Baden-Baden 1986, S. 30 ff.). Die Inter-
konnektionspflicht gemäss aArt. 11 Abs. 1 FMG (AS 1997 2187), welche
die Beschwerdeführerin anruft, will marktbeherrschende Anbieterinnen
aus wettbewerbstheoretischer Sicht gerade – anstelle des fehlenden Wett-
bewerbs – disziplinieren, um einen Machtmissbrauch zu verhindern und
den freien Netzzugang zu gewährleisten (vgl. AMGWERD, a. a. O.,
Rz. 239, 344).
Bei der Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung nach Art. 4 Abs. 2
KG kann es jedoch nicht darum gehen zu prüfen, inwiefern der freie
Handlungsspielraum der betroffenen Unternehmen durch wirtschafts-
politisch motivierte Eingriffe des Staates in den Marktmechanismus in
Form der fernmelderechtlichen ex-post-Marktregulierung eingeschränkt
wird. Massgeblich nach Art. 4 Abs. 2 KG kann vielmehr nur sein, inwie-
fern der Wettbewerb eine disziplinierende Wirkung auf das individuelle
Vorteilsstreben der Wirtschaftssubjekte hat. Dazu hat eine Analyse der
Wettbewerbssituation auf dem definierten Markt zu erfolgen, das heisst,
es ist zu prüfen, ob das fragliche Unternehmen in genügendem Masse
disziplinierendem Wettbewerb ausgesetzt ist und sich folglich nicht un-
abhängig verhalten kann (vgl. zur Gewährleistung von freiem Wett-
bewerb als Zweck des KG ROGER ZÄCH, Wettbewerbsfreiheit oder Kon-
sumentenwohlfahrt als Zweck des Kartellgesetzes?, Schranken des
Rechts, in: Roger Zäch [Hrsg.], Schweizerisches Kartellrecht – an Wen-
depunkten?, Zürich/St. Gallen 2009, S. 1 ff., nachfolgend: Wettbewerbs-
freiheit).
Die Frage ist, ob tatsächlich oder potenziell konkurrierende Unternehmen
in der Lage sind, das betreffende Unternehmen unter Wettbewerbsdruck
zu setzen und dadurch zu verhindern, dass es sich in wesentlichem Um-
fang unabhängig verhalten kann. Entsprechend sind die Wettbewerbs-
kräfte zu ermitteln, um beurteilen zu können, ob diese genügen, um dem
betroffenen Unternehmen Schranken zu setzen, das heisst zu verhindern,
2011/32 Kartellrecht


700 BVGE / ATAF / DTAF

dass es sich einem wirksamen Wettbewerbsdruck entziehen kann (so aus-
drücklich ZÄCH, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 532, 572, und AMGWERD,
a. a. O., Rz. 59, 226, 231; sinngemäss auch SCHMIDHAUSER, a. a. O.,
Rz. 69, 73 zu Art. 4 KG, der bei den Ausführungen zum Begriff der
Marktbeherrschung beziehungsweise Marktmacht ebenfalls an den Wett-
bewerbsbegriff anknüpft, indem von « wettbewerbsarmem » bzw. « wett-
bewerbslosem » Zustand und der « Fähigkeit, wirksamen Wettbewerb zu
verhindern », gesprochen wird).
Davon abweichend sind die von der Beschwerdeführerin angerufenen
Einflüsse der fernmelderechtlichen Rahmenordnung auf ihren Verhal-
tensspielraum nicht auf das freie Spiel der Marktkräfte, sondern auf die
sektorspezifisch vorgesehene staatliche Einflussnahme und Lenkung im
Bereich der wechselseitig funktionierenden Telekommunikationsnetze
zurückzuführen und bilden in diesem Sinne kein Kriterium für die
Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung nach Art. 4 Abs. 2 KG.
Auch um Wertungswidersprüche mit dem fernmelderechtlichen Zugangs-
regime zu vermeiden, welches an die Marktbeherrschung ebenfalls be-
stimmte Wirkungen knüpft (kostenorientierte Festlegung der Interkon-
nektionsbedingungen gemäss aArt. 11 Abs. 1 FMG [AS 1997 2187]), ist
die marktbeherrschende Stellung aus kartellrechtlicher Sicht ohne Wei-
teres zu bejahen, wenn, wie vorliegend, feststeht, dass auf dem rele-
vanten Markt angesichts des Angebotsmonopols und der fehlenden
technischen Alternativen kein Wettbewerb beziehungsweise Wettbe-
werbsdruck besteht und auch von der Marktgegenseite und dem nachge-
lagerten Markt keine disziplinierenden Einflüsse ausgehen. Dies bedeutet
vorerst einmal nur, dass auf die Beschwerdeführerin Art. 7 KG an-
wendbar ist, mithin die Eingriffsschwelle für die materiellrechtliche
Beurteilung nach dieser Bestimmung gegeben ist.
Dies erweist sich durchaus als sachgerecht, da der geltend gemachte Ein-
fluss der fernmelderechtlichen Rahmenordnung bei korrekter Optik
ohnehin nicht den Aspekt der Marktbeherrschung, sondern die Frage
betrifft, ob die Beschwerdeführerin trotz gegebenen staatlichen ex-post-
Regulierungssystems in der Lage war, der Marktgegenseite als Markt-
beherrscherin ihren Willen aufzuzwingen, nämlich von dieser im Sinne
von Art. 7 Abs. 2 Bst. c (i. V. m. Abs. 1) KG in unzulässiger Weise unan-
gemessene Terminierungspreise zu erzwingen.
Diese Möglichkeit, « unangemessene Preise erzwingen zu können », ist
im Rahmen der nachfolgenden Würdigung der Missbrauchsfrage als Tat-
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 701

bestandsvoraussetzung zu prüfen. Dabei wird sich unter anderem die
zentrale Rechtsfrage stellen, ob sich die beanstandete angeblich kartell-
gesetzverletzende Erzwingung eines unangemessenen Terminierungs-
preises von 33,5 Rp. pro terminierter Minute von einer Marktgegenseite,
die eine amtliche Preisfestsetzung verlangen könnte beziehungsweise
darauf verzichtet (und sich mit dem « aufgezwungenen » Preis abfindet),
unter Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Art. 2 Bst. c) KG subsumieren lässt (vgl.
E. 11 f., insbes. E. 12.3 ff.).
10.9 Verlust im Terminierungsverkehr zwischen Mobilfunk-
netzen?
10.9.1 Darstellung der Beschwerdeführerin
a) Schliesslich argumentiert die Beschwerdeführerin mit Verweis auf die
von ihr eingereichten Ausführungen von Prof. Dr. phil. CARL CHRISTIAN
VON WEIZSÄCKER (vgl. […], insbes. VON WEIZSÄCKER, Gutachten,
S. 9 ff., 24 ff. […]), sie sei nicht marktbeherrschend gewesen, weil sie
beziehungsweise die damalige Swisscom Mobile eine tiefere « Mobil-
terminierungsgebühr » als Orange und Sunrise verlangt habe und deshalb
Nettozahlungen in Millionenhöhe an Orange und Sunrise geleistet habe.
Es habe für Swisscom Mobile ein Verlust aus dem Terminierungsgeschäft
im mobile-to-mobile-(« M2M »)Bereich, das heisst im Terminierungs-
verkehr zwischen Mobilfunknetzen, resultiert. Dass die Beschwerde-
führerin ihre « Mobilterminierungsgebühr » nicht auf einem profitablen
Niveau habe festlegen können, zeige, dass sie nicht marktbeherrschend
gewesen sei. Als marktbeherrschendes Unternehmen hätte sie eine derar-
tige Verlustsituation nicht akzeptiert.
b) Der Verlust von Swisscom Mobile aus der Terminierung mit den
anderen Mobilfunkanbieterinnen (« M2M ») liesse sich konkret wie folgt
aufzeigen:
Nach dem Prinzip der ausgeglichenen Gesprächsströme seien die Ge-
sprächsströme zwischen zwei Netzen verschiedener Anbieterinnen von
Fernmeldediensten in beide Richtungen jeweils gleich hoch. Jede FDA
könne vernünftigerweise davon ausgehen, dass die Anzahl Minuten, wel-
che ihre Endkunden im Netz einer anderen FDA terminieren, etwa der
Anzahl Minuten entspreche, welche die Endkunden der anderen An-
bieterin in ihrem Netz terminieren. Aufgrund dieses Prinzips sei die Ter-
minierung in Bezug auf die « Terminierungsgebühren » dann ein Null-
summenspiel, falls die « Terminierungsgebühren » verschiedener Anbie-
terinnen gleich hoch seien.
2011/32 Kartellrecht


702 BVGE / ATAF / DTAF

Würden in beide Richtungen gleich viele Gesprächsminuten terminiert
und für eine terminierte Minute jeweils der gleiche Betrag in Rechnung
gestellt, würden sich die beiden Rechnungsbeträge gegenseitig aufheben.
Die « Terminierungsgebühren » seien dann kostenneutral. Seien die
« Terminierungsgebühren » zweier FDA hingegen – wie im Verhältnis
von Swisscom Mobile zu Sunrise und Orange – unterschiedlich hoch,
führe das Terminierungsgeschäft zu Gewinnen und Verlusten. Grundsätz-
lich erziele diejenige FDA mit den höheren « Terminierungsgebühren »
(d. h. Sunrise und Orange) einen Gewinn. Die FDA mit der tieferen
« Terminierungsgebühr » (d. h. Swisscom Mobile) leiste dagegen Netto-
zahlungen an die anderen FDA.
Die Höhe des Gewinns beziehungsweise Verlusts berechne sich aus der
Differenz zwischen den « Terminierungsgebühren » der betroffenen An-
bieterinnen. Je grösser diese sei, desto grösser sei auch der zu tragende
negative Saldo bei gleichzeitig grösserem positivem Saldo der Anbieterin
mit der höheren « Terminierungsgebühr ». Während sich aufgrund der
ausgeglichenen Gesprächsströme die Zahlungen für die Terminierung bei
gleichen « Terminierungsgebühren » gegenseitig aufheben würden, sei
bei ungleichen « Terminierungsgebühren » einzig die Differenz zwischen
den « Terminierungsgebühren » und nicht deren absolute Höhe relevant.
Aufgrund der im Vergleich zu Swisscom Mobile höheren « Mobiltermi-
nierungsgebühren » von Orange und Sunrise und der leicht höheren
Anzahl der von Swisscom Mobile auf die Netze von Orange und Sunrise
terminierten Minuten ergäben sich für den « M2M »-Verkehr zwischen
Swisscom Mobile und Orange beziehungsweise Sunrise Transferzah-
lungen von Swisscom Mobile an Orange und Sunrise in Millionenhöhe.
Daher sei die « M2M »-Terminierung für Swisscom Mobile ein Verlust-
geschäft (…).
Im Verhältnis zu den Gesamtkosten von Swisscom Mobile seien die Net-
tozahlungen allerdings minim. Der Einfluss der Terminierungszahlungen
auf die Gesamtkosten und letztlich auf die Retail-Tarife von Swisscom
Mobile sei vernachlässigbar. Die « Terminierungsgebühren » würden
sich im « M2M »-Bereich gegenseitig praktisch vollständig aufheben
(…).
c) Was den Terminierungsverkehr zwischen Mobil- und Festnetzen be-
trifft (Fix-to-Mobile [F2M] und Mobile-to-Fix [M2F]), welchen die
Beschwerdeführerin in der oben dargestellten « Verlustrechnung » zur
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 703

Begründung der angeblich fehlenden Marktbeherrschung ausschliesst,
läge eine differenziert zu beurteilende Situation vor:
Im Gegensatz zu den « Terminierungsgebühren » der Mobilfunkanbiete-
rinnen habe der Regulator die « Terminierungsgebühren » der Festnetz-
anbieterinnen festgelegt, und dies auf tiefem Niveau. Aufgrund dieser
Regulierung habe der Preis für die Terminierung in das Netz von
Swisscom Fixnet in den Jahren 2004 und 2005 durchschnittlich (nur)
1,504 beziehungsweise 1,435 Rp./Min. betragen. Während der Zeit, als
Swisscom Mobile eine « Mobilterminierungsgebühr » von 33,5 Rp./Min.
erhoben habe, habe sich im « F2M »-Verkehr dadurch eine Differenz von
31,996 beziehungsweise 32,065 Rp./Min. zu Gunsten von Swisscom
Mobile, eine Differenz von 35,446 beziehungsweise 35,515 Rp./Min. zu
Gunsten von Orange und eine solche von 35,346 beziehungsweise
35,415 Rp./Min. zu Gunsten von Sunrise ergeben (…).
Aufgrund dieser regulierungsbedingt grossen Differenz zu den « Termi-
nierungsgebühren » der Mobilfunkanbieterinnen im Untersuchungszeit-
raum (Swisscom Mobile 33,5 Rp./Min., Sunrise 36,85 Rp./Min., Orange
36,95 Rp./Min.) würden die Festnetzanbieterinnen erhebliche Netto-
zahlungen an alle Mobilfunkanbieterinnen leisten. Swisscom Fixnet habe
im Jahr 2004 und 2005 für F2M-« Terminierungsgebühren » insgesamt
einen dreistelligen Millionenbetrag an die Mobilfunkanbieterinnen
Swisscom Mobile, Orange und Sunrise bezahlt (...).
Von diesen Nettozahlungen aus der « F2M »-Terminierung würden sämt-
liche Mobilfunkanbieterinnen profitieren, Orange und Sunrise aufgrund
ihrer höheren « Mobilterminierungsgebühr » jedoch noch mehr als
Swisscom Mobile. Swisscom Mobile generiere zwar Einnahmen aus der
Terminierung im « F2M »-Bereich. Es sei jedoch davon auszugehen, dass
Orange und Sunrise aus dem « F2M »-Verkehr pro Kunde mehr Termi-
nierungseinnahmen generierten als Swisscom Mobile. Die Mobilfunk-
anbieterinnen würden deren Gewinne aus der « F2M »-Terminierung zur
Finanzierung des Mobilfunkgeschäfts verwenden. Die « F2M »-Termi-
nierungseinnahmen seien für alle Mobilfunkanbieterinnen von grosser
Bedeutung, da sie die Verbilligung der Mobilfunk-Retail-Tarife und die
Gewährung von Preisnachlässen auf Endgeräten auf der Retail-Ebene
ermöglichten und den Mobilfunk als Ganzes förderten.
Aufgrund der unterschiedlichen regulatorischen Eingriffe der ComCom
und weil daraus auch unterschiedliche Verhandlungspositionen von Mo-
bil- und Festnetzanbieterinnen entstünden, seien « M2M »- und « F2M »-
2011/32 Kartellrecht


704 BVGE / ATAF / DTAF

Sachverhalte entgegen der Vorinstanz, welche diese Sachverhalte ver-
mische, differenziert zu beurteilen.
10.9.2 Darstellung der Vorinstanz
Die Vorinstanz entgegnet – zusammengefasst – Folgendes: Eine « allfäl-
lige Symmetrie unter den Verkehrsströmen der MFA » (Mobilfunkanbie-
terinnen) könne an der marktbeherrschenden Stellung der Beschwerde-
führerin nichts ändern. Die Argumentation übersehe, dass – wie bereits
aus der Marktanteilsverteilung hervorgehe – trotz ausgeglichenen
Verkehrs auf dem Netz von Swisscom Mobile wesentlich mehr Minuten
terminiert würden als auf allen anderen Mobilfunknetzen zusammen. Ins-
besondere die vom Festnetz her kommenden Minuten würden den zweit-
grössten Teil der auf dem Netz von Swisscom Mobile terminierten Mi-
nuten ausmachen. Es sei ferner inkohärent, dass die Beschwerdeführerin
im Widerspruch zum abgegrenzten relevanten Markt eine Unterschei-
dung des eingehenden Verkehrs nach der Herkunft der Anrufe mache
(Fest- und Mobilnetz), während sie gleichzeitig geltend mache, die
Marktabgrenzung sei zu eng (vgl. Verfügung Ziff. 169).
Die Aussage, das Terminierungsgeschäft sei ein Verlustgeschäft, treffe
offensichtlich nicht zu. Zwar sei es richtig, dass aufgrund des soge-
nannten « balanced traffic » und der tieferen « Terminierungsgebühren »
von Swisscom Mobile Nettozahlungen von Swisscom Mobile an die
beiden kleineren Anbieterinnen stattfänden (vgl. Verfügung Ziff. 170).
Diese Argumentation sei aber nicht sachdienlich, weil aus der Tatsache,
dass Orange und Sunrise höhere « Terminierungsgebühren » verlangten
als Swisscom Mobile, nicht geschlossen werden könne, dass Swisscom
Mobile nicht über eine marktbeherrschende Stellung verfüge. Die höhe-
ren « Terminierungsgebühren » von Orange und Sunrise seien auch auf
die Interpretation des Entscheids der ComCom vom 3. April 2001 durch
die Mobilfunkanbieterinnen zurückzuführen und liessen keinen Schluss
auf die Marktstellung von Swisscom Mobile zu.
Ferner sei die Argumentation der Beschwerdeführerin irreführend, weil
sie verschweige, dass bei Swisscom Mobile die Einnahmen aus der Ter-
minierung vom Festnetz her um ein Vielfaches höher als bei allen ande-
ren Mobilfunkanbieterinnen zusammen seien (vgl. Verfügung Ziff. 170).
Die Beschwerdeführerin konstruiere eine hypothetische Marge, indem sie
zwei verschiedene Dienstleistungen miteinander vermische, die bei
Swisscom Mobile jeweils unterschiedliche Einnahmen und unterschied-
liche Ausgaben generierten. Die Beschwerdeführerin verschweige, dass
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 705

für die Terminierung auf fremde Netze von den Endkunden, welche diese
Minuten durch ihre Anrufe auslösten, direkt Einnahmen generiert würden
(…). Die Beschwerdeführerin vermische im Bereich der « M2M »-Ter-
minierung zwei verschiedene Kostenarten und die daraus zu berechnen-
den Margen, die jedoch klar zu unterscheiden seien:
Auf der einen Seite seien (1.) die Kosten einer von einem anderen Netz
her kommenden Minute, welche Swisscom Mobile auf ihrem Netz ter-
miniere, zu berücksichtigen. Da die Beschwerdeführerin diese Kosten
nicht offenlege, habe die Vorinstanz auf Kostenschätzungen auslän-
discher Unternehmen zurückgreifen müssen, welche ergeben hätten, dass
die effektiven Kosten einer terminierten Minute bei höchstens 10 Rp. an-
zusiedeln seien. Daraus ergebe sich für jede auf dem Netz von Swisscom
Mobile terminierte Minute unabhängig von deren Herkunft, also auch im
« M2M »-Verkehr, eine sehr hohe Gewinnmarge (…).
Klar zu unterscheiden von diesen Kosten seien (2.) die Zahlungen, wel-
che Swisscom Mobile an ihre Wettbewerber leiste, wenn die Swisscom
Mobile-Kunden auf die Netze von Orange und Sunrise anriefen und
Swisscom Mobile dann deren « Terminierungsgebühren » bezahlen
müsse. Die dort entstehenden Margen entsprächen der Differenz aus den
Endkundenpreisen, welche Swisscom Mobile ihren Endkunden verrech-
ne, und den Kosten der Originierung, allenfalls eines Transits und der
« Terminierungsgebühren » der anderen Anbieterinnen (…).
Eine korrekte Berechnung der beiden Margen, diejenige von eingehen-
dem und diejenige von ausgehendem Verkehr, komme zwangsläufig zum
Schluss, dass die Terminierung kein Verlustgeschäft sein könne. Das Ge-
genteil sei der Fall: Es würden in diesem Bereich hohe Margen erzielt
(…). Abgesehen davon seien ausgehende Minuten Teil eines anderen
Markts und daher bei der Kostenberechnung von eingehenden Minuten
nicht zu berücksichtigen (vgl. Verfügung Ziff. 354).
10.9.3 Beurteilung
a) Die Darstellung der Beschwerdeführerin ist lediglich zutreffend,
soweit sie sich zur Höhe der Terminierungspreise der drei Mobilfunkan-
bieterinnen (Mobilterminierung) und von Swisscom Fixnet (Festnetz-
terminierung) im vorliegend relevanten Zeitraum äussert:
Orange verlangte von der Beschwerdeführerin sowie von Sunrise und
Swisscom Fixnet je einen Mobilterminierungspreis von 36,95 Rp./Min.
Der Mobilterminierungspreis von Sunrise gegenüber den erwähnten An-
2011/32 Kartellrecht


706 BVGE / ATAF / DTAF

bieterinnen betrug 36,85 Rp./Min., während die Beschwerdeführerin
Orange, Sunrise und Swisscom Fixnet 33,5 Rp./Min. berechnete. Diese
Mobilterminierungspreise blieben im Zeitraum vom 1. Oktober 2002 bis
31. Mai 2005 konstant. Insofern trifft es zu, dass die Mobilterminierungs-
preise von Swisscom Mobile stets tiefer als diejenigen von Sunrise und
Orange waren (…).
Auch steht im Sinne der Ausführungen der Beschwerdeführerin fest, dass
die ComCom den Festnetz-Terminierungspreis von Swisscom Fixnet
rückwirkend per 1. Januar 2000 festgelegt hat, und dies auf einem deut-
lich tieferen Niveau als die genannten Mobilterminierungspreise (vgl.
Medienmitteilung der ComCom vom 31. August 2006; […]).
Bildlich ergibt dies folgende Situation:
Abb. 6: Übersicht Fest- und Mobilterminierungspreise


Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 707

Abgesehen von dieser nicht zu beanstandenden Ausgangslage überzeugt
das Modell, mit dem die Beschwerdeführerin darzulegen versucht, we-
gen eines Verlusts im Terminierungsverkehr im « M2M »-Bereich nicht
marktbeherrschend zu sein, jedoch nicht. Unabhängig davon, dass die
Vorinstanz gemäss ihrem Hinweis auf den « balanced traffic » (vgl. Ver-
fügung Ziff. 170) mit der Beschwerdeführerin von grundsätzlich gegen-
seitig ausgeglichenen Gesprächsströmen auszugehen scheint, vermögen
die Ausführungen der Beschwerdeführerin an der bisherigen Beurteilung
ihrer Marktstellung nichts zu ändern.
b) Die Modellrechnung der Beschwerdeführerin ist bereits deshalb nicht
stichhaltig, weil sie dem vorliegend relevanten Markt für die Termi-
nierung von in das Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin eingehenden
Sprachanrufen widerspricht. Da die marktbeherrschende Stellung der
Beschwerdeführerin nur auf dem relevanten Markt und nicht anderswo
zu bejahen oder zu verneinen ist, könnte die bisherige Einschätzung
höchstens dann fraglich sein, wenn die Beschwerdeführerin den geltend
gemachten Verlust auf diesem relevanten Markt einfahren würde, ohne
daran etwas ändern zu können. Dies behauptet die Beschwerdeführerin
jedoch überhaupt nicht. Vielmehr weitet sie die Sicht mit ihrem « Netto-
zahlungsmodell » entgegen der korrekten Marktabgrenzung – welche
einzig die auf das Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin eingehenden,
von einem Mobilfunknetz oder einem Festnetz herkommenden Gesprä-
che umfasst – nach ihrem freien Dafürhalten aus beziehungsweise ein:
Zusätzlich zu den auf das Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin ein-
gehenden Mobilanrufen (« M2M ») berücksichtigt das Berechnungs-
modell jene Mobilgespräche, welche von ihrem Mobilfunknetz auf ein
anderes Mobilfunknetz geführt werden, und bezieht so den bilateralen
Mobilterminierungsverkehr zwischen der Beschwerdeführerin und
Orange beziehungsweise Sunrise mit ein.
Wie ausführlich dargelegt wurde (vgl. E. 9.5.4.2), bilden ausgehende
Gespräche jedoch ausdrücklich nicht Teil des relevanten Markts. Der
neuerlich vorgebrachte Einwand der Beschwerdeführerin – die Gewinn-
berechnung der Vorinstanz (Multiplikation aller im Netz von Swisscom
Mobile terminierten Minuten mit dem angeblich unrechtmässigen Ge-
winn von 13,5 Rp. pro terminierter Minute) gehe fälschlicherweise davon
aus, ein Abonnent der Beschwerdeführerin erhalte nur Anrufe und
betrachte damit nur die eine Seite der Rechnung, obwohl den Einnahmen
aus den « Terminierungsgebühren » immer auch Ausgaben für die Termi-
nierung in andere Netze gegenüberstünden – vermag daran nichts zu
2011/32 Kartellrecht


708 BVGE / ATAF / DTAF

ändern. Die Unterscheidung zwischen ein- und ausgehenden Anrufen ist
nicht nur für die korrekte Marktabgrenzung, sondern auch für die auf
dieser Basis vorzunehmende Beurteilung der Marktstellung sachgerecht.
Die Vorinstanz weist zu Recht darauf hin, dass ausgehende Minuten als
Teil eines anderen Markts bei der Kostenberechnung von eingehenden
Minuten nicht zu berücksichtigen sind.
Das Modell der Beschwerdeführerin zieht damit abweichend vom rele-
vanten Markt zusätzlich die beiden jeweils für Sunrise und Orange rele-
vanten Mobilterminierungsmärkte in die Betrachtung mit ein (vgl. dazu
Abb. 6 betr. Übersicht Fest- und Mobilterminierungspreise). Selbst wenn
man dieser fiktiven Marktabgrenzung folgen würde, stellt man fest, dass
die Beschwerdeführerin diesen Schritt aber nicht vollständig vollzieht,
sondern nur insoweit, als die Mobilterminierung durch einen von einem
anderem Mobilfunknetz her kommenden Anruf ausgelöst wird
(« M2M »). Obwohl die Beschwerdeführerin den Fokus ausdrücklich auf
die (gegenseitige) Mobilterminierung legt, klammert ihre Berechnung die
ebenfalls eine Mobilterminierung auslösenden und zu den Mobiltermi-
nierungsmärkten gehörenden Anrufe von einem Festnetz auf ein Mobil-
funknetz (« F2M ») und die hier als Mobilterminierungspreise anfal-
lenden Einnahmen aus.
Dass die Beschwerdeführerin diesen Bereich nach eigenem Gutdünken
aus der Berechnung ausschliesst, erscheint willkürlich, umfasst der rele-
vante Markt doch – ohne, dass nach der Herkunft der Anrufe (von einem
Mobil- oder Festnetz) zu unterscheiden wäre – alle auf dem betreffenden
Mobilfunknetz durch netzübergreifende Sprachanrufe ausgelösten Termi-
nierungen. Eine Beurteilung der Stellung der Beschwerdeführerin auf
dem abgegrenzten relevanten Markt, basierend einzig auf den termi-
nierten Minuten mit Herkunft in den Mobilfunknetzen, kann nicht ange-
hen. Bei einer Nichtberücksichtigung der von den Festnetzen ausgelösten
Mobilterminierungen (« F2M »), die einen grossen Anteil an der Gesamt-
menge der im Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin terminierten Minu-
ten ausmachen, würde ein bedeutender Teil des relevanten Markts aus-
geblendet. Da die Beschwerdeführerin zudem die Gespräche von den
Mobilfunknetzen auf ein Festnetz (« M2F », Festnetzterminierung) nicht
beachtet, bleiben bei ihrer Berechnung das Verhältnis zwischen den Mo-
bilfunknetzen und den Festnetzen (insbes. Swisscom Fixnet) und damit
die hier gemäss eigenen Angaben der Beschwerdeführerin für alle Mobil-
funkanbieterinnen resultierenden erheblichen Profite gänzlich unberück-
sichtigt.
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 709

Was die Beschwerdeführerin zur Rechtfertigung vorbringt, überzeugt
nicht. Ihre Argumentation, dass zwischen Mobilfunkanbieterinnen eine
Reziprozitätsbeziehung bestehe, wogegen dies im Verhältnis « Festnetz-
anbieter-Mobilfunkanbieter » aufgrund des « asymmetrischen » Eingriffs
des Regulators im Festnetzbereich nicht der Fall sei, steht in keinem Zu-
sammenhang zu der hier zur Debatte stehenden Gewinn- beziehungs-
weise Verlustrechnung, nach welcher die damalige Swisscom Mobile
über keine marktbeherrschende Stellung verfügt haben soll.
Mit dem gewählten « Nettozahlungsmodell » konstruiert die Beschwer-
deführerin faktisch einen fiktiven, nicht existierenden « Markt » für die
Terminierung von ein- und ausgehenden Mobilfunkgesprächen, aller-
dings unter Ausschluss der durch ein Festnetz ausgelösten Mobiltermi-
nierungen (« F2M ») und der Gespräche von einem Mobilfunknetz auf
ein Festnetz (« M2F », Festnetzterminierung), um im Ergebnis auf
diesem fiktiven « Markt » gezielt einen Verlust ausweisen zu können. Es
geht nicht an, aus einer derart zurechtgelegten und den tatsächlich rele-
vanten Markt ignorierenden Berechnung herleiten zu wollen, die Be-
schwerdeführerin habe sich auf dem relevanten Markt nicht in wesent-
lichem Umfang unabhängig verhalten können.
Dies umso weniger, als auf dem relevanten Markt offensichtlich eine
Gewinnsituation vorliegt: Denn es ist augenfällig, dass die Beschwer-
deführerin aus der Terminierung von Anrufen auf ihr Mobilfunknetz
keine Verluste machte, sondern mit jeder in ihrem Mobilfunknetz termi-
nierten Minute eine Gewinnmarge realisierte. Davon muss ausgegangen
werden, weil der Terminierungspreis, den Swisscom Mobile im vorlie-
gend relevanten Zeitraum von den anderen Mobilfunkanbieterinnen und
auch von Swisscom Fixnet für jede terminierte Minute einnahm
(33,5 Rp./Min.), ohne jeden Zweifel höher war als die Ausgaben, welche
der Beschwerdeführerin jeweils für die Erstellung einer Minute Termi-
nierung anfielen. Die genaue Höhe dieser Terminierungskosten und die –
sich daraus und den insgesamt im Mobilfunknetz der Beschwerdefüh-
rerin terminierten Minuten ergebende – Höhe des Gewinns dürfen an
dieser Stelle offen bleiben.
Relevant ist hier einzig, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen und
auch nicht geltend gemacht wird, dass die Terminierungskosten der Be-
schwerdeführerin ihren Mobilterminierungspreis von 33,5 Rp./Min. über-
schritten hätten, weshalb feststeht, dass die Beschwerdeführerin auf dem
relevanten Markt keinen Verlust, sondern einen Gewinn erwirtschaftete.
2011/32 Kartellrecht


710 BVGE / ATAF / DTAF

Die Argumentation der Beschwerdeführerin geht bereits aus diesen Über-
legungen fehl.
c) Ihr Berechnungsmodell erweist sich jedoch auch losgelöst von einer
strengen Bindung an den relevanten Markt als unhaltbar.
Soll der von der Beschwerdeführerin erwirtschaftete Gewinn bzw. Ver-
lust nämlich, wie von der Beschwerdeführerin verlangt, unter Einbezug
der ein- und ausgehenden Gespräche berechnet werden, wären nicht nur
einfach isoliert die von der Beschwerdeführerin im « M2M »-Bereich
eingenommenen und bezahlten Terminierungspreise miteinander zu ver-
rechnen, worauf sich die Beschwerdeführerin beschränkt. Für ein den
wirtschaftlichen Verhältnissen im « gegenseitigen Terminierungsge-
schäft » gerecht werdendes Ergebnis müssten vielmehr alle Einnahmen
und Ausgaben, welche der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit
den auf ihrem Mobilfunknetz eingehenden und von ihrem Mobilfunknetz
ausgehenden netzübergreifenden Gesprächen anfallen, einander gegen-
übergestellt werden.
Im Sinne des bisher Ausgeführten (vgl. vorstehend Bst. b) wären vorerst
auch all jene Einnahmen und Ausgaben zu beachten, die mit den Ge-
sprächen vom Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin auf ein Festnetz
und umgekehrt verbunden sind (« F2M », « M2F »). Das Berechnungs-
modell der Beschwerdeführerin klammert diesen Bereich (und damit
namentlich die Einnahmen aus der Terminierung von den Festnetzen her)
trotz dessen nach eigener Beschreibung grossen wirtschaftlichen Bedeu-
tung auch für die damalige Swisscom Mobile in nicht überzeugender
Weise aus.
Auch schenkt das « Nettozahlungsmodell » weder den Kosten Beach-
tung, welche die Beschwerdeführerin selber für die Terminierung der auf
ihrem Mobilfunknetz eingehenden Anrufe aufwendet (Erstellungskos-
ten), noch jenen, welche der Beschwerdeführerin bei den von ihrem
Mobilfunknetz abgehenden Gesprächen für die Originierung anfallen
(Originierungskosten); ebenso unberücksichtigt sind die Kosten eines ab-
gehenden Gesprächs für einen allfälligen Transit über ein Drittnetz.
Vor allem weist die Vorinstanz aber zu Recht darauf hin, das « Nettozah-
lungsmodell » verschweige, dass jedes vom Mobilfunknetz der
Beschwerdeführerin abgehende Gespräch nicht nur den der anderen
Mobil- beziehungsweise Festnetzanbieterin geschuldeten (Mobil- bzw.
Festnetz-)Terminierungspreis (sowie Originierungs- und evtl. Transit-
kosten als weitere Ausgaben) auslöst, sondern direkt auch Einnahmen
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 711

generiert, und dies in Form der Endkundenpreise, welche die Beschwer-
deführerin (damalige Swisscom Mobile) von ihren Endkunden gemäss
den Konditionen des jeweiligen Abonnements für die von diesen initi-
ierten Gespräche verlangt (…). Bei einer Berechnung, welche sich (fäl-
schlicherweise) nicht am relevanten Markt, sondern dem « gegenseitigen
Terminierungsgeschäft » orientiert, wären diese – erst und nur durch die
Ausdehnung der Betrachtung auch auf ausgehende Gespräche ins Spiel
kommenden – Einnahmen ebenfalls zu beachten. Für die hier gemachte
wirtschaftliche Betrachtungsweise erwiese sich alles andere als verfehlt
und im Widerspruch zur eigenen Darstellung der Beschwerdeführerin,
welche selber wiederholt mit dem (zutreffenden) Umstand argumentiert,
dass es sich bei der Terminierung « nur » um eine durch die Nachfrage
auf der Endkundenebene ausgelöste Vorleistung zur Erbringung der
damit in einer unverrückbaren 1:1-Relation stehenden Telekommunika-
tionsdienstleistung auf der Endkundenebene handeln würde.
Unter diesen Umständen bietet das « Nettozahlungsmodell » keine Basis
für eine nachvollziehbare Gewinn- beziehungsweise Verlustrechnung.
Durch die Gegenüberstellung nicht aller, sondern nur bestimmter will-
kürlich ausgewählter Einnahmen- und Ausgabenfaktoren (nur die von
Swisscom Mobile von den anderen Mobilfunkanbieterinnen eingenom-
menen [mit 33,5 Rp./Min. tieferen] und an diese bezahlten [mit 36,85
bzw. 36,95 Rp./Min. höheren] Mobilterminierungspreise) wird die wirt-
schaftliche Bedeutung des « gegenseitigen Terminierungsgeschäfts » für
die Beschwerdeführerin (damalige Swisscom Mobile) auf unzulässige
Weise verfälscht.
Bilden entgegen der konstruierten Betrachtungsweise der Beschwerde-
führerin alle anfallenden Einnahmen und Ausgaben (inkl. der Einnahmen
aus der Terminierung von den Festnetzen her und der von den eigenen
Endkunden für die ausgehenden Gespräche bezahlten Beträge) Gegen-
stand der Berechnung, besteht kein Grund zur Annahme, dass das
« gegenseitige Terminierungsgeschäft » für die Beschwerdeführerin zu
Verlusten führte:
Einerseits ist nach dem Gesagten bei richtiger Betrachtung nicht daran zu
zweifeln, dass Swisscom Mobile mit Bezug auf die von ihrem Mobil-
funknetz ausgehenden Gesprächsströme gewinnbringend wirtschaftete.
Andererseits steht fest, dass auch auf dem relevanten Markt, das heisst
dem die eingehenden Gespräche umfassenden Bereich, eine Gewinn-
situation besteht (vgl. oben Bst. b).
2011/32 Kartellrecht


712 BVGE / ATAF / DTAF

Damit ist entgegen der Beschwerdeführerin und mit der Vorinstanz fest-
zuhalten, dass eine korrekte Berechnung der Margen des eingehenden
und ausgehenden Verkehrs zum Schluss führt, dass die Terminierung
kein Verlustgeschäft sein kann.
d) Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was die aufgezeigten
Schwächen ihres « Nettozahlungsmodells » widerlegen und rechtfertigen
würde, dieses zur Anwendung zu bringen.
Dies gilt auch für die Auffassung, das Verhalten von Orange und Sunrise
nach der Senkung des Terminierungspreises durch die Beschwerdefüh-
rerin am 1. Juni 2005 beweise, dass ihr Nettozahlungsmodell stimme.
Orange und Sunrise hätten nach der Senkung der « Terminierungs-
gebühr » durch die Beschwerdeführerin ihre eigenen « Terminierungs-
gebühren » nicht freiwillig angemessen gesenkt, weil sie ein eigenes In-
teresse an hohen « Terminierungsgebühren » beziehungsweise an einer
möglichst grossen Differenz zwischen der eigenen « Terminierungs-
gebühr » und derjenigen der Beschwerdeführerin gehabt hätten. Die Vor-
instanz bestätige in Ziff. 80 und 111 ihres Gutachtens IC vom 20. No-
vember 2006 (vgl. RPW 2006/4 S. 739) selber, dass Orange und Sunrise
infolge der Preissenkung der Beschwerdeführerin in der Lage gewesen
seien, durch ein hohes Delta von der Beschwerdeführerin monatliche
Zahlungen in Millionenhöhe zu erzielen (…).
All dies ändert an der im Ansatz falschen Berechnungsmethode der Be-
schwerdeführerin nichts. Die Senkung des Mobilterminierungspreises
von Swisscom Mobile führte aus der Sicht von Orange und Sunrise zwar
zweifellos insofern zu einem finanziellen Vorteil, als sich dadurch deren
Ausgaben für die Terminierung in das Mobilfunknetz der Beschwerde-
führerin erheblich verringerten. Dies stösst jedoch die Tatsache nicht um,
dass die Beschwerdeführerin im vorliegend relevanten Zeitraum, das
heisst vor der Senkung ihres Mobilterminierungspreises, sowohl auf dem
relevanten Markt als auch im « gegenseitigen Terminierungsgeschäft »
entgegen ihrer Darstellung Gewinne machte.
Wie sich die Senkung des Mobilterminierungspreises von 33,5 auf
20 Rp./Min. auf die « Bilanz » der Beschwerdeführerin und von Orange
und Sunrise auswirkten, steht hier nicht zur Diskussion, müsste aber wie-
derum nicht nach dem « Nettozahlungsmodell », sondern für jedes
Unternehmen separat unter Berücksichtigung der je individuellen Ein-
nahmen- und Kostenstruktur geprüft werden.
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 713

e) Im Übrigen scheint auch die Beschwerdeführerin ihr gezielt arran-
giertes « Verlustgeschäft » für nicht besonders gravierend zu halten. Nur
so kann ihre Aussage interpretiert werden, die Nettozahlungen seien – im
Verhältnis zu den Gesamtkosten – « minim » beziehungsweise « ver-
nachlässigbar »; die Terminierungspreise würden sich im M2M-Bereich
« gegenseitig praktisch vollständig » aufheben (…).
f) Worin die Beschwerdeführerin unter diesen Umständen eine Situation
erblickt, welche ein marktbeherrschendes Unternehmen umgehend durch
Ausübung von Marktmacht korrigiert hätte, ist nicht ersichtlich. Eine
Einschränkung ihres Verhaltensspielraums auf dem relevanten Markt
vermag die Beschwerdeführerin mit dem « Nettozahlungsmodell » jeden-
falls nicht darzulegen. Die vorstehenden Ausführungen machen vielmehr
deutlich, dass es auch unter Berücksichtigung dieses Einwands bei der
bisherigen, die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin
bejahenden Einschätzung bleibt.
10.10 Weitere Einwände
Weitere Einwände, aus welchen die Beschwerdeführerin etwas zur Be-
urteilung ihrer Stellung auf dem relevanten Markt für sich ableiten
könnte, sind nicht ersichtlich.
Weder aus dem Gutachten IC der Vorinstanz vom 20. November 2006
(vgl. RPW 2006/4 S. 739), den Stellungnahmen von ComCom und
BAKOM ([…]; vgl. E. 10.2.3) noch der fernmelderechtlichen Praxis der
EU (…) ergeben sich von den bisherigen Ausführungen abweichende Er-
kenntnisse. Dies gilt namentlich hinsichtlich dem, was zur Eingrenzung
der Fragestellung (vgl. E. 10.3) und zur verlangten Gleichbehandlung mit
Orange und Sunrise dargelegt wurde (vgl. E. 10.7.4).
10.11 Fazit
Damit ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht von einer marktbeherr-
schenden Stellung gemäss Art. 4 Abs. 2 KG der Beschwerdeführerin auf
dem für sie relevanten Markt für die Terminierung von Sprachanrufen in
ihr Mobilfunknetz bis am 31. Mai 2005 ausgeht. Die Dispositiv-Ziff. 1
der angefochtenen Verfügung stellt dies, ohne Bundesrecht zu verletzen,
fest.


2011/32 Kartellrecht


714 BVGE / ATAF / DTAF

11. Die Missbräuchlichkeit des vorgeworfenen Verhaltens im
Kontext des Streitgegenstands und der potenziell anwendbaren bun-
desrechtlichen Wertparitätskontrollen
Ausgehend vom relevanten Markt (E. 9) und der dort beherrschenden
Stellung der Beschwerdeführerin (E. 10) ist als Nächstes zu prüfen, ob
das ihr zur Last gelegte, angeblich unzulässige Verhalten (« Missbrauch
der marktbeherrschenden Stellung durch Erzwingung des unangemes-
senen Terminierungspreises von 33,5 Rp./Min. vom 1. April 2004 bis
31. Mai 2005 ») nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktionswürdig war, weil
dieses Verhalten die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 7 Abs. 1
(i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG erfüllt.
Diese von der Vorinstanz angerufene Bestimmung lässt sich in ihrer
Tragweite nur richtig erfassen, wenn vorab Art. 7 Abs. 1 KG, der sowohl
öffentlich-rechtlicher als auch privatrechtlicher Natur ist (vgl. BORER,
a. a. O., Rz. 6 vor Art. 12–17 KG; ZÄCH, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 5), im
Kontext des Streitgegenstands beleuchtet (E. 11.1 f.) und danach in
seiner Konkretisierung in Abs. 2 Bst. c in den Zusammenhang mit den
ebenfalls preisbezogenen bundesrechtlichen Wertparitätskontrollen ge-
stellt wird, die in Bezug auf Terminierungspreise potenziell anwendbar
sind (E. 11.3). Danach ist in E. 12 die Hauptfrage zu prüfen, ob das strit-
tige Verhalten die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt und
damit sanktionswürdig ist, wie die Vorinstanz meint, die Beschwerde-
führerin jedoch bestreitet.
11.1 Art. 7 Abs. 1 KG: Behinderung oder Ausbeutung?
Nach Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen
unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt
andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs
behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.
In dieser Bestimmung, auf die in der E. 4.5 im Zusammenhang mit Art. 7
Abs. 1 erster Satz EMRK eingegangen wurde, werden zwei strukturell
verschiedenartige Verhaltensweisen als missbräuchlich bezeichnet, näm-
lich Behinderungssachverhalte und Ausbeutungssachverhalte, die von-
einander abzugrenzen sind (vgl. CLERC, a. a. O., Rz. 71 ff. zu Art. 7 KG):
11.1.1 Behinderungssachverhalte treten immer (gegenüber Konkur-
renten) als Wettbewerbsbeschränkungen auf und sind ihrem Wesen nach
wettbewerbsbezogen. Solche Sachverhalte drücken sich, um im technisch
komplexen Netzwerkkontext zu bleiben, beispielsweise dadurch aus,
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 715

dass ein Anbieter sein Zugangskontrollmonopol dazu missbraucht, die
Entfaltung des nachgelagerten Dienstleistungsmarkts zu behindern (vgl.
Mitteilung der Kommission vom 22. August 1998 über die Anwendung
der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommunika-
tionsbereich – Rahmen, relevante Märkte und Grundsätze, [ABl. 1998 C
265/2, Rz. 52, nachfolgend: Zugangs-Mitteilung]). Denkbar ist auch,
dass eine Interkonnektionsvereinbarung den Wettbewerb zwischen den
beiden Parteien dieser Vereinbarung oder den Wettbewerb Dritter ein-
schränkt (vgl. Zugangs-Mitteilungen, a. a. O., Rz. 131). So wäre eine
Verweigerung oder die Erschwerung des Netzzugangs durch markt-
mächtige Unternehmen als Behinderungsstrategie gegenüber Konkur-
renten zu werten, wenn aktuelle oder potenzielle Marktrivalen, die auf
den Netzzugang angewiesen sind, von nachgelagerten Märkten ver-
drängt oder ferngehalten werden sollen (vgl. AMGWERD, a. a. O., Rz. 63).
Solche Sachverhalte erfasst – der hier zwar nicht zur Diskussion ste-
hende – Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG, wonach unter Umständen auch die
Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen (oder sonstigen Ge-
schäftsbedingungen) unzulässig sein kann. Denn solche « unangemes-
senen Preise » lassen sich nicht anders als Zugangsverweigerungen oder
Zugangserschwerungen (mit wettbewerbsbehindernder Auswirkung)
interpretieren (vgl. PATRIK DUCREY, Das schweizerische Kartellrecht, in:
Cottier/Oesch [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. XI:
Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktsrecht, 2. Aufl., Basel
2007, S. 692 Rz. 211 ff.). Daher ist die Wettbewerbspolitik im Wesent-
lichen darauf gerichtet, solche Marktbarrieren zu verhindern oder zu
beseitigen, da offene Märkte als beste Garanten für wirksamen Wett-
bewerb gelten (vgl. AMGWERD, a. a. O., Rz. 77).
11.1.2 Demgegenüber spielen sich Ausbeutungssachverhalte im wett-
bewerbsfreien Raum ab, und zwar gegenüber der anbietenden oder nach-
fragenden Marktgegenseite. Zu denken ist etwa an die Situation, dass ein
Angebotsmonopolist seine Stellung dazu benutzt (d. h. missbraucht), um
ausbeuterische (« wucherische ») Preise dem Nachfrager aufzuzwingen,
im Wissen, dass dieser – angesichts des Monopols – über keine zumut-
baren Alternativen verfügt, wenn er seinen Bedarf nach dem Gut des
Monopolisten decken will oder muss (vgl. DUCREY, a. a. O., Rz. 199,
wonach es nach Art. 7 Abs. 1 KG unzulässig wäre, zu einem übermässig
hohen Preis zu liefern, wenn ein Kunde keine Ausweichmöglichkeiten
besitzt). Insofern ist der in Art. 7 Abs. 1 KG verwendete, unscharfe Ter-
2011/32 Kartellrecht


716 BVGE / ATAF / DTAF

minus « benachteiligen » als « ausbeuten » zu verstehen (vgl. ZÄCH, Kar-
tellrecht, a. a. O., Rz. 619).
Diese Form kartellrechtlicher Preismissbrauchsaufsicht hat dann zu
greifen, wenn Märkte nicht mehr wettbewerblich strukturiert sind (vgl.
WIEDEMANN, a. a. O., § 23 N 1, S. 972), also wenn die Wettbewerbs-
politik ihrer angestammten Aufgabe, Wettbewerb zu fördern oder diesen
zu erhalten, nicht nachkommen kann. Mit der in Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG
vorgesehenen Möglichkeit, kartellgesetzlich gegen Preisausbeutungen
vorzugehen, soll insbesondere verhindert werden, dass ein marktbe-
herrschendes Unternehmen seinen vom Wettbewerb nicht wirksam kon-
trollierten Gestaltungsspielraum zu Lasten Dritter mit einem Verhalten,
das zu « nicht wettbewerbsgerechten Marktergebnissen » führt, ausnützt
(vgl. WIEDEMANN, a. a. O., § 23 N 32, S. 992 mit dem entsprechenden
Zitat des Kammergerichts).
11.1.3 Wie bereits in E. 4.5 festgehalten wurde, vermag Art. 7 Abs. 1
KG – angesichts seiner inhaltlichen Offenheit – zwar nicht für sich
alleine betrachtet, sondern nur im Rahmen der Konkretisierung durch
Abs. 2 Bst. c KG, den Anforderungen des in Art. 7 Abs. 1 erster Satz
EMRK verankerten Legalitätsprinzips zu entsprechen.
Daher setzt, wie die Vorinstanz zu Recht ihrem Prüfungsschema zu
Grunde gelegt hat, die Tatbestandsmässigkeit des inkriminierten Verhal-
tens voraus, dass eine Marktbeherrscherin die Marktgegenseite « aus-
beutet » (Art. 7 Abs. 1 KG), indem jene von ihrer Vertragspartnerin un-
angemessene Preise erzwingt (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG).
11.2 Die Vorinstanz als sanktionierende « Preisüberwacherin »
Ausschliesslich um den in E. 11.1.2 dargestellten Preisausbeutungstat-
bestand dreht sich der vorliegende Streit, dessen Gegenstand in E. 2.2.3
kurz umrissen wurde und hier zu vertiefen ist:
11.2.1 Der Beschwerdeführerin wird – gestützt auf die Aktenlage –
einzig vorgeworfen, sie habe vom 1. April 2004 bis am 31. Mai 2005 im
Sinne von Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG ihre marktbeherrschende
Stellung dazu missbraucht, von anderen FDA (d. h. vorab von Sunrise
und Orange) den unangemessenen Terminierungspreis von 33,5 Rp./Min.
zu erzwingen. Deshalb sei der verhängte Sanktionsbetrag gemäss
Art. 49a Abs. 1 KG im Grundsatz gerechtfertigt.
Diese – der Beschwerdeführerin ausschliesslich vorgeworfene – Preis-
ausbeutung spielt sich unbestrittenermassen im wettbewerbsfreien Raum
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 717

ab, da angesichts der angebotsmonopolistischen Struktur des relevanten
Terminierungsmarkts (für eingehende Gespräche auf das Mobilfunknetz
der Beschwerdeführerin, E. 9.8) insofern kein Wettbewerb herrscht
beziehungsweise herrschen kann, als die auf Terminierung angewiesenen
FDA nicht auf technisch zumutbare Alternativen ausweichen können
(vgl. E. 10.5 sowie die Ziff. 69 [Fn. 69] der Leitlinien, a. a. O.). Daher
versucht die Vorinstanz mit ihrem Eingriff als « Preisüberwacherin », die
Folgen von fehlendem Wettbewerb zu bekämpfen, die sie darin erblickt,
dass die Beschwerdeführerin vom 1. April 2004 bis 31. Mai 2005 von
allen auf Interkonnektion angewiesenen FDA den angeblich « unange-
messenen » Terminierungspreis von 33,5 Rp./Min. « erzwingen » konnte.
Ihr Eingriff ist deshalb nicht darauf gerichtet, gegen allfällige Wettbe-
werbsbehinderungen, das heisst ein « Zuwenig an Wettbewerb », anzu-
kämpfen, um so dessen Wirksamkeit wiederherzustellen, was sich bei
Abreden oder abgestimmten Verhaltensweisen aufdrängen würde, wenn
sich diese im Sinne von Art. 5 KG als wettbewerbsschädlich erwiesen
(vgl. zur Offenheit dieses Begriffs E. 5.6.5.5). Zu einem solchen Vorge-
hen hätte die Vorinstanz auch keinen Anlass, da sie der Beschwerdefüh-
rerin, wie bereits in E. 2.2.4 erwähnt, keine Behinderung des Wettbe-
werbs – weder auf der Infrastrukturebene (« Wholesale ») noch auf der
Dienstleistungsebene (« Retail ») – vorwirft. Aus diesem Grunde wird in
der angefochtenen Verfügung davon abgesehen, gestützt auf Art. 5 Abs. 3
KG eine auf die Preise der Dienstleistungsebene (Endkundenebene)
bezogene Abrede (oder abgestimmte Verhaltensweise) aller Mobilfunk-
anbieter zu sanktionieren, in deren Rahmen – neben anderen Faktoren,
wie zum Beispiel « Handysubventionen », Abonnements- und Minuten-
preise – auch die gegenseitig verrechneten Terminierungspreise (als Kos-
tenbestandteile des vom Endkonsumenten zu bezahlenden Minuten-
preises) einer kartellrechtlichen Würdigung zu unterziehen gewesen
wären.
Insofern erfolgte die hier strittige Intervention auch nicht primär im
Interesse der Endkonsumenten, wie die Vorinstanz selbst einräumt (vgl.
E. 2.2.3), sondern im Interesse der als schutzbedürftig erachteten Markt-
gegenseite, von der – so der Vorwurf – als Vertragspartnerin der angeb-
lich unangemessene Terminierungspreis von 33,5 Rp./Min. erzwungen
worden sei (vgl. Dispositiv-Ziff. 2). Dazu fällt auf, dass das im Verfü-
gungsentwurf vom 11. Oktober 2006 (…) in den Ziff. 193–200 noch
enthaltene zweiseitige Kapitel zur angeblichen « Ausbeutung der End-
kunden » keinen Eingang in die angefochtene Verfügung gefunden hat.
2011/32 Kartellrecht


718 BVGE / ATAF / DTAF

Dies belegt im Rahmen der Entstehungsgeschichte der angefochtenen
Verfügung die Verlagerung des Fokus von den Verhältnissen auf der
Endkundenebene (Dienstleistungsebene) zu den Terminierungspartnern
auf der strukturell anders gearteten Infrastrukturstufe (vgl. dazu nach-
folgend E. 11.3.1.4 und E. 12.3.4).
11.2.2 Dieses prozessuale Vorgehen der Vorinstanz gegen allfällige
Preisausbeutungen ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Denn nach
Art. 7 Abs. 1 KG lassen sich folgende zwei Ziele verwirklichen: Einer-
seits dürfen Massnahmen getroffen werden, um fehlenden wirksamen
Wettbewerb wiederherzustellen, was die Hauptaufgabe der Vorinstanz ist.
Darüber hinaus darf sie – im Sinne der Preisüberwachung (PUE) nach
dem Preisüberwachungsgesetz vom 20. Dezember 1985 (PüG, SR
942.20) – die Folgen von fehlendem Preiswettbewerb korrigieren (vgl.
DUCREY, a. a. O., Rz. 217 mit weiteren Hinweisen). Daher ist – entgegen
den Ausführungen der Beschwerdeführerin – auch nicht zu bemängeln,
dass die Vorinstanz – in der von ihr wahrgenommenen Funktion als
« Preisüberwacherin » – für die Beurteilung der Angemessenheit der
Preise die Kriterien nach Art. 13 PüG heranzieht (vgl. Verfügung
Ziff. 203 und 386).
11.3 Die kartellgesetzliche Wertparitätskontrolle im Kontext der
bundesrechtlichen Kodifikationen mit Auswirkungen auf Verträge
Die hier ausschliesslich nach kartellgesetzlichen Gesichtspunkten, das
heisst nach Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG zu klärende Streitfrage, ob
der angeblich erzwungene schuldrechtliche Terminierungspreis von
33,5 Rp./Min. im relevanten Zeitraum angemessen war, liegt im Quer-
schnittsbereich von Schuld-, Straf-, Preisüberwachungs- und Fernmelde-
recht.
In diesen vier Rechtsbereichen sind zur Überprüfung von schuldvertrags-
rechtlichen Äquivalenzverhältnissen bereichsspezifisch definierte, be-
hördliche Wertparitätskontrollen bundesgesetzlich vorgesehen, denen
auch der strittige Terminierungspreis von 33,5 Rp./Min. unterworfen
werden könnte, sofern die einschlägigen gesetzlichen Voraussetzungen
gegeben sind.
Denn es ist zu beachten, dass im Unterschied zur Regulierung des Netz-
zugangs nach aArt. 11 FMG (AS 1997 2187, neu: Art. 11 f. FMG),
welche öffentlichrechtlicher Natur ist, die direkt zwischen den FDA im
Rahmen der Interkonnektion vertraglich vereinbarten Terminierungs-
preise rein schuldrechtlicher Natur sind und bei Streitigkeiten in die
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 719

Zuständigkeit von Zivilgerichten fallen – ebenso wie alle Streitigkeiten
aus Interkonnektionsentscheiden der ComCom (aArt. 11 Abs. 4
zweiter Satz FMG, AS 1997 2187 [heute: Art. 11b FMG]; BGE 125 II
613 E. 1d; vgl. zu den fernmelderechtlichen Erfordernissen an die Inter-
konnektionsvereinbarungen Art. 49 aFDV vom 2001, AS 2001 2759
[neu: Art. 64 der Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste
{FDV, SR 784.101.1}]; vgl. dazu AMGWERD, a. a. O., Rz. 339 ff., sowie
Rz. 171 zum privat- bzw. öffentlichrechtlichen Doppelcharakter des
Netzzugangsregimes und der Doppelnorm von aArt. 11 FMG [AS 1997
2187, neu: Art. 11 und Art. 11a FMG]). Daher ist angesichts des Ver-
handlungsprimates nach aArt. 11 Abs. 3 FMG (AS 1997 2187) eine staat-
liche Regelung nur subsidiär für den Fall vorgesehen, dass sich die
Parteien nicht innert vernünftiger Frist einigen können (vgl. BGE 125 II
613 E. 1c; vgl. nachfolgend E. 11.3.4).
Insbesondere die parallel neben dem KG – als Privatrechtskodifikation –
bestehenden obligationen-, preisüberwachungs- und fernmelderecht-
lichen Wertparitätskontrollen sind für die Auslegung von Art. 7 Abs. 2
Bst. c KG insofern von grundlegender Bedeutung, als erst vor deren
Hintergrund die Konturen dieser Bestimmung sichtbar werden und damit
deren Anwendungsbereich in einer Weise erkennbar wird, der dem in
Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK verankerten Bestimmtheitsgebot und
Gesetzmässigkeitsprinzip zu genügen vermag (vgl. E. 4.3). Gemäss Bun-
desgericht ist bei der Suche nach der wahren Tragweite einer Norm –
neben deren Entstehungsgeschichte und ihres Zwecks – auch die Be-
deutung zu suchen, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen
zukommt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.503/2000 und 2A.505/2000
vom 3. Oktober 2001 E. 4c mit weiteren Hinweisen).
Deshalb muss hier im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtspre-
chung auf die kontextual bedeutsamsten Wertparitätskontrollen Bezug
genommen werden, weil diese – genauso wie das KG als Privatrechts-
kodifikation – auf die privatrechtlichen Verhältnisse der FDA ausstrahlen
und weil insbesondere im Interesse der Einheit der Rechtsordnung Wer-
tungswidersprüche vermieden werden müssen, die sich durch eine
kartellgesetzlich verkürzte Sicht der Dinge ergeben könnten.
In diesem Zusammenhang hat das Handelsgericht Zürich zutreffend fest-
gehalten, die Rechtsordnung eines Rechtsstaats müsse als Einheit be-
trachtet werden und der Anforderung nach Widerspruchsfreiheit ge-
nügen. Ansonsten bestehe die Gefahr von offenen oder versteckten
Widersprüchen rein logischer Natur oder auf der Werteebene. Neben der
2011/32 Kartellrecht


720 BVGE / ATAF / DTAF

Harmonisierung in der Gesetzgebung habe eine solche auch im Rahmen
der Rechtsanwendung stattzufinden. Diese Koordinationsaufgabe lasse
sich grundsätzlich nicht generell-abstrakt, sondern nur problembezogen
und fallorientiert lösen. Zu beachten sei dabei, dass letztlich das Bun-
deszivil- und das Bundesverwaltungsrecht demselben Ziel dienten, näm-
lich der Verwirklichung der an denselben grundsätzlichen Werten orien-
tierten, als Einheit zu betrachtenden Rechtsordnung (vgl. Urteil vom
3. Oktober 2006 i. S. TDC Switzerland gegen Swisscom AG, Swisscom
Fixnet AG betreffend Forderung aus Wettbewerbsbeschränkung E. 4c,
veröffentlicht in: RPW 2006/4 S. 730 ff.). Dieses Urteil hat die I. zivil-
rechtliche Abteilung des Bundesgerichts im einlässlich begründeten
Urteil 4C.404/2006 vom 16. Februar 2007 bestätigt.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz erachtet auch das Bundesver-
waltungsgericht die im besagten Urteil 4C.404/2006 vom 16. Februar
2007 vorgegebene Rechtsprechungslinie als massgebend. Denn das Inte-
resse an der Einheit der Rechtsordnung wiegt hier besonders schwer,
nachdem die Schweiz die Besonderheit kennt, dass parallel zwei Be-
hörden – der Preisüberwacher und die WEKO – existieren, die sich zu-
ständig erklären können, um ex officio, das heisst von Amtes wegen, die
Angemessenheit des hier strittigen Terminierungspreises von
33,5 Rp./Min. zu überprüfen, soweit die spezialgesetzlichen Voraus-
setzungen erfüllt sind (vgl. dazu Botschaft zum KG 1994, BBl 1995 I
468, 526 f.; CHRISTIAN BOVET, in: Commentaire romand, Tercier/Bovet
[Hrsg.], Droit de la concurrence, Genf/Basel/München 2002, Introduc-
tion à la LSPr, Rz. 5 ff.; CLERC, a. a. O., Rz. 198 zu Art. 7 KG; ROLF H.
WEBER, Preisüberwachungsgesetz [PüG], Stämpflis Handkommentar,
Bern 2009, Vorbem. N. 48–61 und N. 9 ff. zu Art. 3 PüG [zur Entste-
hungsgeschichte] sowie Vorbem. N. 70 ff., N. 24 ff. zu Art. 3, N. 10 ff. zu
Art. 5, N. 1 ff. zu Art. 16 PüG [zum Verhältnis beider Behörden zu-
einander], nachfolgend: Handkommentar).
Somit ist nachfolgend entsprechend der höchstrichterlichen Rechtspre-
chung, soweit dies hier für das Verständnis erforderlich ist, auf die wich-
tigsten, potenziell anwendbaren Instrumente beziehungsweise Verfahren
zur « Preishöhenkontrolle » einzugehen, die in den folgenden vier Bun-
desgesetzen geregelt sind: (1.) Kartellgesetz: Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG
(vgl. E. 11.3.1); (2.) Obligationenrecht: Art. 21 des Obligationenrechts
vom 30. März 1911 (OR, SR 220) (vgl. E. 11.3.2); (3.) Preisüberwa-
chungsgesetz: Art. 12 f. PüG (vgl. E. 11.3.3) und (4.) Fernmeldegesetz:
aArt. 11 FMG (AS 1997 2187) (vgl. E. 11.3.4).
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 721

11.3.1 Vom KG, das heisst von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG, ist auszugehen.
Nach dieser Bestimmung fällt als unzulässige Verhaltensweise « die
Erzwingung unangemessener Preise » in Betracht. Dieses Verhalten stellt
gleichzeitig eine « Benachteiligung » (Ausbeutung) der Marktgegenseite
im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG dar, weshalb sie dem marktbeherrschen-
den Unternehmen als ein nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktionswürdiger
Missbrauch seiner Stellung ausgelegt wird (vgl. E. 4.5 und E. 11.1.3).
11.3.1.1 Zum Verständnis dieser kartellgesetzlichen Schutznorm, mit der
privatrechtsgestaltende Interventionen der Vorinstanz gerechtfertigt wer-
den sollen, ist vorauszuschicken, dass Vertragsparteien als Ausfluss der
Vertragsfreiheit (verstanden als Inhaltsfreiheit) die Wertrelationen von
Leistung und Gegenleistung grundsätzlich frei bestimmen können (vgl.
BERNHARD BERGER, Allgemeines Schuldrecht, Bern 2008, Rz. 1067;
JACQUES BONVIN, in: Commentaire romand, Tercier/Bovet [Hrsg.],
Droit de la concurrence, Remarques liminaires aux art. 6–11 LSPr,
Rz. 14, Genf/Basel/München 2002; EUGEN BUCHER, Schweizerisches
Obligationenrecht – Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 228;
PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., Bern
1997, S. 298; NICOLAS HERZOG, in: Heinrich Honsell [Hrsg.], Kurzkom-
mentar Obligationenrecht, Basel 2008, N. 1 zu Art. 21 OR; BRUNO
SCHMIDLIN, in: Commentaire romand, Thévenoz/Werro [Hrsg.], Code
des obligations I, Genf/Basel/München 2003, N. 2 und 30 zu Art. 21
OR).
Insofern ist es den Parteien eines schuldrechtlichen Vertrags nicht ver-
wehrt, auch die Bezahlung von « hohen » Preisen abzumachen, die selbst
die wirtschaftliche Leistungskraft des Schuldners übersteigen, ohne dass
solche Preise aus obligationenrechtlicher Sicht als « ausbeuterisch » oder
« unangemessen » in Frage gestellt werden dürften (vgl. HERZOG,
a. a. O., N. 3 zu Art. 21 OR; CLAIRE HUGUENIN, in: Basler Kommentar,
Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Obligationenrecht I, 4. Aufl., Basel 2007,
N. 21 zu Art. 21 OR). In diesem Sinne hat es das Bundesgericht ab-
gelehnt, ein behauptetes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung
unter dem Gesichtswinkel der Sittenwidrigkeit (Art. 20 Abs. 1 OR) zu
prüfen, weil es gerade nicht Ziel der Grundwerte unserer Rechtsordnung
sei, eine Wertdisparität von Vertragsleistungen zu verbieten (vgl. BGE
115 II 232 E. 4c). Nach dem Bundesgericht werde dieser Problemkreis
abschliessend vom Übervorteilungstatbestand des Art. 21 OR erfasst
(vgl. BGE 115 II 232 E. 4c; Urteil des Bundesgerichts 4A_504/2008 vom
6. Juli 2009 E. 2.1; HUGUENIN, a. a. O., N. 21 zu Art. 21 OR; ALFRED
2011/32 Kartellrecht


722 BVGE / ATAF / DTAF

KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht – Allgemeiner Teil, 3. Aufl.,
Bern 2009, Rz. 265; anderer Meinung BONVIN, a. a. O., Rz. 17 f.;
ENGEL, a. a. O., S. 306; PIERRE TERCIER, Le droit des obligations,
3. Aufl., Genf/Zürich/Basel 2004, N. 778).
11.3.1.2 Aus diesem Grund werden im Vertragsrecht (vorbehältlich von
Art. 21 OR) selbst gravierende Inadäquanzen toleriert (vgl. HERZOG,
a. a. O., N. 3 zu Art. 21 OR). Infolgedessen wird nur in Ausnahmefällen
eine Verletzung der « Vertragsgerechtigkeit » angenommen (vgl. BGE
123 III 292 E. 2e/aa; BUCHER, a. a. O., S. 229; anderer Meinung PETER
GAUCH, Der Fussballclub und sein Mietvertrag: Ein markanter Entscheid
zur Übervorteilung, recht 1998, S. 55 ff., 95). Denn nach Auffassung des
Bundesgerichts dürfe im geltenden System der Privatautonomie einer
Berufung auf Art. 21 OR nur ausnahmsweise stattgegeben werden (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 4C.238/2004 vom 13. Oktober 2005 E. 2.1;
BUCHER, a. a. O., S. 229).
Diese restriktive Haltung hängt mit der Auffassung zusammen, dass es
« nur einen durch Angebot und Nachfrage bestimmten, nicht jedoch
einen ‹ gerechten Preis › gibt » (BUCHER, a. a. O., S. 231; vgl. auch BGE
123 III 292 E. 6b; DUCREY, a. a. O., Rz. 216; ZÄCH, Kartellrecht,
a. a. O., Rz. 693; WEBER, Handkommentar, a. a. O., Vorbem. N. 1, sowie
N. 6 und N. 10 zu Art. 12 PüG; zum « Zusammenspiel von Angebot und
Nachfrage » im marktwirtschaftlichen Preisbildungsprozess vgl. [1.] aus
ökonomischer Sicht HANS CHRISTOPH BINSWANGER, Die Wachstums-
spirale – Geld, Energie und Imagination in der Dynamik des Marktpro-
zesses, Marburg 2006, S. 9, 86–95, 97–102, sowie [2.] die Kritik am
Denkmodell dieses « Zusammenspiels » bei KARL-HEINZ BRODBECK,
Die fragwürdigen Grundlagen der Ökonomie, 3. Aufl., Darmstadt 2007,
S. 25 ff.; STEVE FLEETWOOD, Why neoclassical economics explains
nothing at all, in: Edward Fullbrook [Hrsg.], Real World Economics,
London/New York/Delhi 2007, S. 45 ff.; BERNARD GUERRIEN, Diction-
naire d'analyse économique, 3. Aufl., Paris 2002, S. 305–307; CLAUS
PETER ORTLIEB, Methodische Probleme und methodische Fehler der ma-
thematischen Modellierung in der Volkswirtschaftslehre, Hamburg 2004,
S. 4–18, online unter: >
Ökonomische und ökonomiekritische Texte; WILHELM RÖPKE, Jenseits
von Angebot und Nachfrage. Ein Klassiker der Sozialen Marktwirtschaft,
Düsseldorf 2009, S. 334 ff.; KURT W. ROTHSCHILD, Macht: Die Lücke in
der Preistheorie, in: Held/Kubon-Gilke/Sturn [Hrsg.], Macht in der Öko-
nomie, Marburg 2008, S. 15 ff., insbes. S. 22–32).
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 723

Auch die Lehre zum Kartellrecht befürwortet für Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG
einhellig diese dem Schuldrecht entstammende Auffassung des Primats
der Privatautonomie, indem eine kartellgesetzliche Intervention zur Fest-
legung eines « gerechten Preises » abgelehnt wird (vgl. DUCREY, a. a. O.,
Rz. 216; REINERT, a. a. O., N. 23 zu Art. 7 KG; ZÄCH, Kartellrecht,
a. a. O., Rz. 693; aus ökonomischer Sicht zur Geschichte und Kritik der
im Laufe der Zeit entwickelten Tausch- und Geldtheorien und ihres
Verhältnisses zur Idee des « gerechten Preises » vgl. KARL-HEINZ
BRODBECK, Die Herrschaft des Geldes – Geschichte und Systematik,
Darmstadt 2009, S. 398–847).
11.3.1.3 Im Unterschied zum schuldrechtlichen Übervorteilungstat-
bestand (vgl. nachfolgend E. 11.3.2) ist Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG auf Fälle
von « marktbedingter Leistungsinäquivalenz » zugeschnitten (vgl.
HUGUENIN, a. a. O., N. 21 zu Art. 21 OR). Diese Bestimmung enthält
deshalb einen auf marktbeherrschende Unternehmen zugeschnittenen
Anwendungsbereich, indem das nach Art. 4 Abs. 2 KG die Marktbe-
herrschung konstituierende Merkmal des « in wesentlichem Umfange
unabhängigen Verhaltens » ein Ausmass an Handlungsfreiheit beinhaltet,
das mit einem entsprechenden Zwangspotenzial gegenüber einer auf Ge-
schäftsbeziehungen angewiesenen Marktgegenseite einhergeht (vgl.
REINERT, a. a. O., N. 23 zu Art. 7 KG; ZÄCH, Kartellrecht, a. a. O.,
Rz. 694).
Insofern geht es letztlich – aus der Sicht der marktbeherrschenden « Tä-
terseite » – um den « Missbrauch wirtschaftlicher Handlungsfreiheit »
gegenüber der als Opfer ausgebeuteten Marktgegenseite (Art. 4 Abs. 2
i. V. m. Art. 7 KG; ROGER ZÄCH/ADRIAN KÜNZLER, Traditionelle euro-
päische Wettbewerbspolitik versus « more economic approach », in:
Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2007/2008, S. 30 ff., insbes.
S. 32 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 91, 526 ff.; vgl. auch
AMSTUTZ, a. a. O., S. 52 ff.; Bundeskartellamt, Die Zukunft der Miss-
brauchsaufsicht in einem ökonomisierten Wettbewerbsrecht [Hinter-
grundpapier vom 20. September 2007], online unter:
eitraege/07 0920_AK_Kartellrecht.pdf >; zum Problem der Gefährdung
der Handlungsfreiheit im Markt unter Bezugnahme auf FRIEDRICH
AUGUST VON HAYEK; vgl. ADRIAN KÜNZLER, Effizienz oder
Wettbewerbsfreiheit?, Zur Frage nach den Aufgaben des Rechts gegen
private Wettbewerbsbeschränkungen, Tübingen 2008, S. 201–219, sowie
KARL-HEINZ BRODBECK, Was heisst eigentlich « Marktgehorsam »?, in:
2011/32 Kartellrecht


724 BVGE / ATAF / DTAF

Assländer/Ulrich [Hrsg.], 60 Jahre Soziale Marktwirtschaft – Illusionen
und Reinterpretationen einer ordnungspolitischen Integrationsformel,
Bern/Stuttgart/Wien 2009, S. 45–67, online unter:
> Downloads > Ökono-
mie).
In diesem Sinne verweist der im Kontext von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG
verwendete Begriff « Erzwingung », der Art. 82 EGV nachgebildet ist
(vgl. E. 12.3.3), auf die wirtschaftliche Macht eines beherrschenden Un-
ternehmens, das seinen Vertragspartnern seinen Willen aufzwingen kann,
weshalb es auf deren Verhandlungsgeschick nicht ankommen kann (vgl.
DE BRONETT, a. a. O., § 22 N. 49, S. 928; CLERC, a. a. O., Rz. 209 zu
Art. 7 KG). Aus diesem Grunde stehen insbesondere Monopolisten unter
dem Generalverdacht, dass sie ihre Preissetzungsmacht tendenziell durch
die Festsetzung von « unangemessen hohen Preisen » missbrauchen (vgl.
AMGWERD, a. a. O., Rz. 58). Dazu hält indessen ZÄCH einschränkend
fest, dass auch hohe Preise nicht per se als unangemessen zu beurteilen
seien. Denn Wettbewerb schliesse die Möglichkeit ein, hohe Preise zu
verlangen, nachdem man durch überlegene Leistung eine Monopolstel-
lung errungen habe (ZÄCH, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 693; vgl. auch
KÜNZLER, a. a. O., S. 125 f.). Gerade die hier angesprochene Notwen-
digkeit, missbräuchliche beziehungsweise wettbewerbswidrige von wett-
bewerbskonformen Verhaltensweisen abzugrenzen (vgl. E. 4.5.1, sowie
ZÄCH, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 626 ff.), hat zur Lehre der sogenannten
« legitimate business reasons » geführt, mit der das Vorliegen « sach-
licher Gründe » evaluiert werden soll, um beispielsweise auf den ersten
Blick unübliche Geschäftspraktiken rechtfertigen zu können (vgl.
AMSTUTZ, a. a. O., S. 59 ff.; BORER, a. a. O., Rz. 9 zu Art. 7 KG; CLERC,
a. a. O., Rz. 79 ff. zu Art. 7 KG; KÜNZLER, a. a. O., S. 452 ff.; KATHA-
RINA SCHINDLER, Wettbewerb in Netzen als Problem der kartellrecht-
lichen Missbrauchsaufsicht: die « Essential Facility »-Doktrin im ameri-
kanischen, europäischen und schweizerischen Kartellrecht, Bern 1998,
S. 195 f., nachfolgend: Wettbewerb; ZÄCH, Kartellrecht, a. a. O.,
Rz. 627 ff.).
Diese Grundlagen befolgt auch die WEKO in ihrer Praxis zur Preisaus-
beutung. In ihrer Verfügung vom 22. November 2004 i. S. Swisscom
Directories AG hält die Vorinstanz fest, gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG
sei ein von einem marktbeherrschenden Unternehmen « festgelegter »
Preis unangemessen, wenn er in keinem angemessenen Verhältnis zur
wirtschaftlichen Gegenleistung stehe und nicht Ausdruck von Leistungs-
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 725

wettbewerb, sondern einer monopolnahen Dominanz auf dem relevanten
Markt sei (veröffentlicht in: RPW 2005/1 S. 54 ff., insbes. S. 104
Rz. 300). Nach Auffassung der Vorinstanz habe das KG dort einzu-
greifen, wo die Preise nicht Resultat des Zusammenspiels von Angebot
und Nachfrage seien, das heisst in Fällen, wo die Renditennormali-
sierungsfunktion, welche die Preisbildung im wirksamen Wettbewerb
determiniert, ausgeschaltet sei (RPW 2005/1 S. 104 Rz. 300). In diesem
Zusammenhang anerkennt die Vorinstanz in Übereinstimmung mit der
Lehre, dass auch hohe Preise gerechtfertigt sein können, wenn die Preis-
bildung auf sachlichen Grundlagen (« legitimate business reasons »)
beruhe, zumal das KG nicht bezwecke, für « gerechte » Preise zu sorgen
(RPW 2005/1 S. 104 Rz. 300). Daher, so die Schlussfolgerung der Vor-
instanz, sei in einem nach Art. 4 Abs. 2 KG vermachteten Markt nach
Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG zu prüfen, wie sich die strittigen Preise (oder Ge-
schäftsbedingungen) ohne Bestehen einer marktbeherrschenden Position
eines Unternehmens präsentieren würden (RPW 2005/1 S. 104 Rz. 300).
11.3.1.4. Bei diesen Gedanken aus der Lehre und der Praxis zur Aus-
legung von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG ist freilich zu beachten, dass still-
schweigend jeweils Märkte vorausgesetzt werden, die von der Vertrags-
freiheit in ihren unterschiedlichen Aspekten etwa der Abschlussfreiheit,
Partnerwahlfreiheit, Inhaltsfreiheit, Formfreiheit oder der Aufhebungs-
freiheit (vgl. BGE 129 III 35 E. 6.1; EUGEN BUCHER, in: Basler Kom-
mentar, Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Obligationenrecht I, 4. Aufl.,
Basel 2007, N. 5–19 vor Art. 1–40 OR) beherrscht werden. Diese impli-
zite Voraussetzung wird nie speziell erwähnt, sondern als für « normale »
Märkte selbstverständlich angenommen. Demgemäss wird – wie hier
ohne vertiefte Reflexion – davon ausgegangen, dass sich bei Marktbe-
herrschungssachverhalten ein kartellgesetzlicher Interventionsbedarf im-
mer dann ergeben müsse, wenn die Preisbildung nicht mehr als das Er-
gebnis von wirksamem Wettbewerb erscheint.
Im Kontrast dazu stehen Netzwerksachverhalte, die sich dadurch aus-
zeichnen, dass – wie beispielsweise hier – Angebotsmonopolisten auf der
Infrastrukturebene in gegenseitiger Abhängigkeit voneinander Terminie-
rungspreise aushandeln müssen. Solche Netzwerksachverhalte finden
insbesondere in der gängigen Literatur zum Kartellrecht, wenn über-
haupt, kaum Erwähnung.
In der bei der kartellrechtlichen Prüfung mitzuberücksichtigenden öffent-
lichrechtlichen Interkonnektionsregelung von aArt. 11 FMG (AS 1997
2187) wird mit der fernmelderechtlichen Kontrahierungspflicht der
2011/32 Kartellrecht


726 BVGE / ATAF / DTAF

Beschwerdeführerin die Abschluss- und Partnerwahlfreiheit (als Teil-
aspekte der Vertragsfreiheit) eingeschränkt (aArt. 11 Abs. 1 FMG [AS
1997 2187]). Gleichzeitig wird den Vertragsparteien des Marktbeherr-
schers das – auf « normalen » Märkten nicht bestehende – Recht ein-
geräumt, bereits im Rahmen von Vertragsverhandlungen einen behörd-
lichen Regulator (ComCom als spezialgesetzliche Wettbewerbsbehörde)
zur Festsetzung von Terminierungspreisen oder weiteren Vertragsneben-
bedingungen anzurufen (aArt. 11 Abs. 3 FMG [AS 1997 2187]; vgl.
AMGWERD, a. a. O., Rz. 353–357).
Der Einfluss, den diese fernmelderechtliche Ordnung für den zu
beurteilenden angeblich kartellgesetzwidrigen Terminierungspreis von
33,5 Rp./Min. hat (vgl. E. 10.8), wird in der E. 12.3 vertieft zu erörtern
sein, nachdem im Folgenden die weiteren bundesrechtlichen Wertpari-
tätskontrollen kurz darzustellen sind.
11.3.2 Der Übervorteilungstatbestand von Art. 21 OR, der ebenfalls
mit Art. 157 StGB (E. 4.5.2) strukturell verwandt ist, enthält einen
schuldrechtlichen Prüfungsmassstab, der sich mit den Voraussetzungen
von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG vergleichen lässt (E. 11.3.1 und E. 12.1).
Nach Art. 21 Abs. 1 OR kann der Verletzte innert Jahresfrist erklären,
dass er den Vertrag nicht halte und das schon Geleistete zurückverlange,
wenn ein offenbares Missverhältnis zwischen der Leistung und der
Gegenleistung durch einen Vertrag begründet wird, dessen Abschluss von
dem einen Teil durch Ausbeutung der Notlage, der Unerfahrenheit oder
des Leichtsinns des anderen herbeigeführt worden ist.
11.3.2.1 Dieser Tatbestand setzt objektiv ein offenbares Missverhältnis
zwischen den Austauschleistungen und subjektiv eine Schwächelage des
Übervorteilten sowie ihre bewusste Ausbeutung durch den Übervortei-
lenden voraus (vgl. BGE 123 III 292 E. 4; HERZOG, a. a. O., N. 4–9 zu
Art. 21 OR; HUGUENIN, a. a. O., N. 5–14 zu Art. 21 OR).
Die Schwächelage muss sich als Beeinträchtigung der Entscheidungs-
freiheit in einer « subjektiven Ausnahmesituation » manifestieren, die ein
freies Aushandeln der Vertragsbedingungen ausschliesst und den Betrof-
fenen zu aussergewöhnlichen Entschlüssen führt (vgl. HUGUENIN,
a. a. O., N. 10 zu Art. 21 OR). Liegt diese Schwächelage vor, gilt der
« ausgehandelte » Preis nicht als Ausfluss der prinzipiell zu respek-
tierenden Privatautonomie, was dem Übervorteilten ein Anfechtungsrecht
gibt. Auf dessen Zivilklage hin hat der Richter zu prüfen, ob ein ob-
jektives Missverhältnis zwischen den Austauschleistungen besteht. Dabei
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 727

ist vom Marktpreis gleicher oder vergleichbarer Leistungen auszugehen
und bei dessen Fehlen von anerkannten Bewertungsmassstäben entspre-
chender Leistungen (vgl. BGE 123 III 292 E. 6a). Fehlt ein Marktpreis,
kann eine Leistung aufgrund der Kosten (Leistungsaufwand) zuzüglich
eines angemessenen Profitzuschlags bewertet werden oder es sind die
Kriterien des Art. 13 PüG beizuziehen (HUGUENIN, a. a. O., N. 6 zu
Art. 21 OR mit weiteren Hinweisen).
11.3.2.2 Bereits diese knappe Übersicht zeigt, wie anspruchsvoll die
Aufgabe aller preiskontrollierenden Behörden ist, wenn diese mit Blick
auf privatrechtsgestaltende oder sanktionierende Entscheide die Ange-
messenheit intersubjektiver Wertrelationen, das heisst den im Preis aus-
gedrückten Sach- oder Leistungswert, sachlich fundiert beurteilen müs-
sen (vgl. zur Problematik verschiedener Preisregulierungsmodelle:
WEBER, Handkommentar, a. a. O., Vorbem. N. 22–39).
11.3.3 Im Unterschied zu den vorgenannten Bestimmungen, denen
letztlich immer die amtliche Kontrolle bestehender Schuldverträge zu
Grunde liegen, sind die preisüberwachungsrechtlichen Interventions-
schwellen wesentlich tiefer angesetzt, indem ganz allgemein und einzel-
vertragsunabhängig Preise – als in Geld ausgedrückte Tauschwerte von
Gütern oder Dienstleistungen (vgl. WEBER, Handkommentar, a. a. O.,
N. 15 zu Art. 1 PüG) – amtlich überprüft werden können, sofern nicht
Sonderregelungen dem entgegenstehen.
11.3.3.1 Nach Art. 4 Abs. 2 erster Satz PüG obliegt dem Preisüberwacher
die Hauptaufgabe, die missbräuchliche Erhöhung und Beibehaltung von
Preisen zu verhindern oder zu beseitigen, wenn marktmächtige Unterneh-
men (Art. 2 PüG) Preise verlangen, die auf dem betreffenden Markt nicht
das Ergebnis von wirksamem Wettbewerb sind (vgl. Art. 12 Abs. 1 PüG).
Ein solcher fehlt insbesondere dann, wenn die Abnehmer keine Möglich-
keit haben, ohne erheblichen Aufwand auf vergleichbare Angebote aus-
zuweichen (Art. 12 Abs. 2 PüG; WEBER, Handkommentar, a. a. O.,
N. 20 ff. zu Art. 12 PüG).
11.3.3.2 Das Preisüberwachungsrecht kennt keine spezifisch subjekt-
bezogenen Eingriffskriterien, wie beispielsweise die Erzwingung gegen-
über dem Betroffenen (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG) oder dessen Not- (Art. 21
OR) oder Zwangslage (Art. 157 StGB), die im Rahmen eines konkreten
Vertragsverhältnisses bestehen müsste (vgl. WEBER, Handkommentar,
a. a. O., N. 23 zu Art. 1 PüG).
2011/32 Kartellrecht


728 BVGE / ATAF / DTAF

Denn der Preisüberwacher soll nach PüG im Interesse des Konsumenten-
schutzes (vgl. BONVIN, a. a. O., Rz. 25 zu Art. 4 PüG; WEBER, Hand-
kommentar, a. a. O., N. 21 zu Art. 4 PüG bzw. N. 13 zu Art. 12 PüG) ge-
nerell verhindern, dass bei fehlendem wirksamem Wettbewerb beste-
hende erhöhte Preissetzungsspielräume zur Festlegung missbräuchlicher
Preise ausgenutzt und Kartell- beziehungsweise Monopolrenten realisiert
werden (vgl. BGE 130 II 449 E. 6.4; RUDOLF LANZ, Die wettbewerbs-
politische Preisüberwachung, in: Cottier/Oesch [Hrsg.], Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Bd. XI: Allgemeines Aussenwirtschafts- und
Binnenmarktsrecht, 2. Aufl., Basel 2007, Rz. 29; WEBER, Handkom-
mentar, a. a. O., Vorbem. N. 2 ff.). Insofern will die preisüberwachungs-
rechtliche Wettbewerbsersatzpolitik missbräuchliche Preisbildungen als
Folge von fehlendem Preiswettbewerb verhindern (vgl. LANZ, a. a. O.,
Rz. 13).
11.3.3.3 Im Unterschied zur Vorinstanz, die in der angefochtenen Verfü-
gung darauf verzichtet, die preisliche Angemessenheitsgrenze festzu-
legen (Verfügung Ziff. 353 und 422; vgl. kritisch dazu JACOBS, a. a. O.,
S. 147), obliegt dem Preisüberwacher diese Aufgabe (vgl. LANZ, a. a. O.,
Rz. 25 ff., 58 ff.; WEBER, Handkommentar, a. a. O., N. 4 f. zu Art. 10
PüG mit Verweis auf BGE 130 II 449 E. 6.1). Bei der Prüfung, ob eine
missbräuchliche Erhöhung oder Beibehaltung eines Preises vorliegt, hat
er nach Art. 13 Abs. 1 PüG insbesondere die folgenden Faktoren zu
berücksichtigen: die Preisentwicklung auf Vergleichsmärkten (Bst. a), die
Notwendigkeit der Erzielung angemessener Gewinne (Bst. b), die Kos-
tenentwicklung (Bst. c), besondere Unternehmerleistungen (Bst. d) und
besondere Marktverhältnisse (Bst. e). Das Gesetz enthält keine Defini-
tion des missbräuchlichen Preises, sondern nur Elemente, die bei der
Beurteilung zu berücksichtigen sind. Diese Elemente sind nicht ab-
schliessend und stehen nicht in einem hierarchischen Verhältnis. Zudem
steht dem Preisüberwacher in der Auswahl der anzuwendenden Methode
ein erheblicher Ermessensspielraum zu (vgl. BGE 130 II 449 E. 6.1 mit
weiteren Hinweisen).
Fehlen Vergleichsmärkte, das heisst vergleichbare Wettbewerbspreise,
muss der Preisüberwacher bei der Angemessenheitsprüfung auf die in
Art. 13 Bst. b bis Bst. e PüG umschriebenen weiteren Beurteilungsele-
mente ausweichen (vgl. BGE 130 II 449 E. 6.4). Bei der Frage der Miss-
bräuchlichkeit ist insbesondere nach Art. 13 Abs. 1 Bst. b PüG die Not-
wendigkeit der Erzielung angemessener Gewinne zu prüfen, das heisst
die Gewinnmarge (vgl. BGE 130 II 449 E. 6.7.1 und E. 6.8.1).
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 729

11.3.3.4 Trotz der parallelen Sachzuständigkeit des Preisüberwachers
und der Vorinstanz bei Preiskontrollen (zu deren Arbeitsteilung vgl.
BONVIN, a. a. O., Rz. 16–37 zu Art. 5 PüG sowie Rz. 7 ff. zu Art. 16
PüG; LANZ, a. a. O., Rz. 41; WEBER, Handkommentar, a. a. O., N. 10 zu
Art. 5 PüG sowie N. 3 f. und N. 16 zu Art. 16 PüG) unterscheiden sich
die Wirkungsmöglichkeiten dieser Behörden beträchtlich:
Bei Preisausbeutungssachverhalten genügt für eine Intervention des
Preisüberwachers zwar schon die Abwesenheit von wirksamem Wett-
bewerb (Art. 12 PüG; vgl. BONVIN, a. a. O., Rz. 14 ff. zu Art. 12 PüG),
sofern nicht die in Art. 15 PüG vorbehaltene bundesrechtliche PUE
greift. Dies könnte – im vorliegenden Kontext – nur bei einem hängigen
Interkonnektionsverfahren der Fall sein, was die Zuständigkeit des
Preisüberwachers ausschliessen und ihm lediglich ein Empfehlungsrecht
einräumen würde (Art. 15 Abs. 2
bis
f. PüG). Diese differenzierte Sicht
steht mit der Praxis des Bundesgerichts im Einklang, wonach Interkon-
nektionssachverhalte unter Beachtung des Kartell-, Wettbewerbs- und
Preisüberwachungsrechts in den gesamten Kontext der Wirtschafts-
ordnung gestellt werden müssen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 E. 6c, wonach die Interkonnektions-
pflicht als besondere sektorielle Regelung ergänzend zu der übrigen
preis- und wettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzutritt; BONVIN, a. a. O.,
Rz. 19–34 zu Art. 15 PüG; WEBER, Handkommentar, a. a. O., N. 15 zu
Art. 16 PüG; anderer Meinung wenn auch ohne Bezugnahme auf das
bundesgerichtliche Urteil 2A.503/2000, MARCEL DIETRICH/ALEXANDER
BÜRGI, Abgrenzung der Zuständigkeiten von Wettbewerbskommission
und Preisüberwacher, sic! 3/2005, S. 179 ff.; LANZ, a. a. O., Rz. 35, 134).
Indes stehen dem Preisüberwacher – wegen der tiefen Eingriffsschwelle
– im Unterschied zur Vorinstanz keinerlei Sanktionskompetenzen zu, um
« Preisausbeutungen » als solche nachträglich zu bestrafen (BOVET,
a. a. O., Rz. 38). Strafbestimmungen sind nach Art. 23 Abs. 1 PüG nur
vorgesehen, wenn (a.) eine verfügte Preissenkung nicht vorgenommen
wird, (b.) trotz Untersagung ein Preis erhöht wird oder (c.) einvernehm-
lich geregelte Preise überschritten werden (vgl. die entsprechende Rege-
lung in Art. 50 KG sowie dazu das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B–2157/2006 vom 3. Oktober 2007 i. S. Flughafen Zürich AG [Unique]
E. 4 ff., veröffentlicht in: RPW 2007/4 S. 653 ff.).
Im Unterschied dazu ist die WEKO gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG
(i. V. m. Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG) ermächtigt, Preisausbeutun-
gen mit Verwaltungssanktionen zu belegen. Diese einschneidende Sank-
2011/32 Kartellrecht


730 BVGE / ATAF / DTAF

tionsbefugnis erklärt auch, weshalb der Kartellgesetzgeber für die Vor-
instanz eine bedeutend höhere Eingriffsschwelle festgelegt hat, die mit
den spezifischen Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG – ver-
gleichbar mit dem Wuchertatbestand von Art. 157 StGB (E. 4.5.2) – die
Sanktionswürdigkeit des inkriminierten Verhaltens widerspiegeln soll
(vgl. E. 12).
11.3.4 Zum Abschluss dieser Übersicht ist auf das fernmelderechtliche
Preiskontrollverfahren einzugehen, das die strukturell tiefste Eingriffs-
schwelle kennt und für das die ComCom als sektorspezifische Wett-
bewerbsbehörde zuständig ist:
11.3.4.1 Gemäss dem hier anwendbaren aArt. 11 Abs. 3 FMG (AS 1997
2187) (vgl. E. 3.2) verfügt die ComCom auf Antrag des BAKOM (vgl.
auch Art. 47 aFDV von 2001 [AS 2001 2759]) die Interkonnektionsbe-
dingungen nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen, wenn innert
dreier Monate zwischen der zur Interkonnektion verpflichteten Anbie-
terin und der Anfragerin keine vertragliche Einigung zustande kommt.
Zu betonen ist, dass einzig die betroffenen FDA Parteien eines Inter-
konnektionsvertrags sind. Auf Gesuch einer dieser Parteien – oder von
Amtes wegen (Art. 44 aFDV von 2001 [AS 2001 2759]) – kann die
ComCom einstweiligen Rechtsschutz gewähren, um die Interkonnektion
während des Verfahrens sicherzustellen (aArt. 11 Abs. 3 zweiter Satz
FMG [AS 1997 2187]; Art. 44 aFDV von 2001 [AS 2001 2759]). Die
Art. 38 ff. aFDV von 2001 (AS 2001 2759) regeln das Verfahren zum
Abschluss von Interkonnektionsvereinbarungen, Art. 43 ff. aFDV von
2001 (AS 2001 2759) dasjenige zur Anordnung einer Verfügung auf
Interkonnektion (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts 2A.206/2001
vom 24. Juli 2001 E. 1b).
11.3.4.2 Nach aArt. 11 Abs. 1 FMG (AS 1997 2187) sind die Interkon-
nektionspreise einer marktbeherrschenden FDA kostenorientiert auszu-
gestalten. Die Grundsätze einer solchen kostenorientierten Preisgestal-
tung werden in Art. 45 aFDV von 2001 (AS 2001 2759) konkretisiert
(unter Verwendung verschiedener unbestimmter Rechtsbegriffe, die sich
durch eine hohe technische Komplexität auszeichnen). Dazu hat das
Bundesgericht festgehalten, dass Kostenorientierung nicht Kostengleich-
heit bedeute (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2). Denn auch die marktbe-
herrschende Anbieterin dürfe auf ihren Investitionen einen Gewinn er-
zielen, wobei sich die Preise an den Kosten ausrichten müssten und der
Gewinn nicht übermässig sein dürfe; im Zweifel habe er den markt- und
branchenüblichen Profiten für die fraglichen Interkonnektionsleistungen
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 731

gemäss aArt 11 Abs. 3 FMG (AS 1997 2187) zu entsprechen (vgl. BGE
132 II 257 E. 3.3.2). In diesem Zusammenhang hält das Bundesgericht
fest, dass sich die interkonnektionspflichtige Anbieterin nicht auf allen-
falls ineffiziente eigene Kosten berufen dürfe, sondern dass sich die
Preise am Aufwand einer effizienten Anbieterin in einer funktionierenden
Wettbewerbssituation auszurichten hätten, unter Berücksichtigung einer
üblichen Gewinnmarge (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2 mit Verweis auf
Art. 45 Abs. 2 aFDV von 2001 [AS 2001 2759]). Auch verlange die Fest-
setzung kostenorientierter Preise nicht die vollständig gesicherte Erhe-
bung der tatsächlichen Kosten, sondern lediglich eine auf objektiven
Kriterien beruhende, nachvollziehbare Annäherung der Preise an diese
Kosten mit Zuschlag einer üblichen Profitmarge (vgl. BGE 132 II 257
E. 3.3.2).
11.3.4.3 Wie sich aArt. 11 Abs. 3 FMG (AS 2002 2197) entnehmen lässt,
ist es der ComCom jedoch verwehrt, Terminierungspreise von Amtes
wegen auf ihre Angemessenheit hin zu überprüfen. Vielmehr darf sie nur
auf Gesuch einer auf Interkonnektion angewiesenen FDA hin tätig
werden, wenn diese mit der marktbeherrschenden – und daher nach
aArt. 11 Abs. 1 FMG (AS 1997 2187) interkonnektionspflichtigen – An-
bieterin keine Einigung zum Terminierungspreis oder Terminierungstarif
erzielt (vgl. neurechtlich Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A–
7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 9.3.5 [teilweise veröffentlicht in
BVGE 2010/19] sowie zur Tarifstruktur von Terminierungsvereinbarun-
gen BGE 132 II 257 E. 3.3.3).
Denn nach den Vorstellungen des Bundesgesetzgebers sollen die – erst
auf der Dienstleistungsebene – als Konkurrenten auftretenden Vertrags-
parteien selbst die Interkonnektionsbedingungen (d. h. Preise und Neben-
bedingungen) aushandeln (vgl. Botschaft vom 10. Juni 1996 zum revi-
dierten Fernmeldegesetz [FMG], BBl 1996 III 1419, nachfolgend: Bot-
schaft zum FMG 1996). Nur bei vertraglicher Nichteinigung soll der
Regulator vermitteln und die Modalitäten der Netzzusammenschaltung
festlegen. Nach Auffassung des Bundesrats, dem der Bundesgesetzgeber
gefolgt ist, soll « staatliches Handeln [...] also auch hier subsidiär sein,
d. h. nur dann erfolgen, wenn vertraglich keine Lösung gefunden wird »
(vgl. Botschaft zum FMG 1996, BBl 1996 III 1419). Diese in aArt. 11
Abs. 3 FMG (AS 1997 2187) festgelegte « Subsidiarität der Behörden-
intervention » wird auch als Verhandlungsprimat bezeichnet (vgl.
AMGWERD, a. a. O., Rz. 349–352), das sich auf die Phase der vertrag-
lichen Interkonnektionsverhandlungen bezieht, die von der Vertragsfrei-
2011/32 Kartellrecht


732 BVGE / ATAF / DTAF

heit (als Inhaltsfreiheit) beherrscht werden. Dies ist abzugrenzen von der
nach aArt. 11 Abs. 1 FMG (AS 1997 2187) bestehenden Kontrahierungs-
pflicht, welche die Vertragsfreiheit des Marktbeherrschers in Bezug auf
Abschluss- und Partnerwahlfreiheit aufhebt (vgl. oben E. 11.3.1.3).
Anzumerken bleibt auch hier, dass die fernmelderechtliche Preiskontrolle
kein dem KG vergleichbares Sanktionssystem kennt, in dem strafähn-
liche « Bussgelder » verhängt werden können. Dies wäre im Übrigen
systemwidrig, nachdem der ComCom die Rolle zukommt, auf Einigun-
gen hinzuwirken und bei Interkonnektionsverhandlungen der als schutz-
bedürftig erachteten Marktgegenseite (des marktbeherrschenden Unter-
nehmens) unterstützend beizustehen, und erst auf deren Gesuch hin
allenfalls privatrechtsgestaltend den Terminierungspreis festzulegen (vgl.
AMGWERD, a. a. O., Rz. 353–357).
11.3.4.4 Das Verhandlungsprimat, das die Vorinstanz als « ineffizient »
kritisiert (vgl. Verfügung Ziff. 60, 166), wurde auch in der jüngsten Revi-
sion des FMG nicht in Frage gestellt. In seiner Botschaft dazu hält der
Bundesrat am Verhandlungsprimat mit der Begründung fest, die Ver-
tragsfreiheit gehe dem behördlichen Eingriff vor, zumal während des
Instruktionsverfahrens noch eine Vermittlung zwischen den Parteien ver-
sucht werden solle (vgl. Botschaft vom 12. November 2003 zur Ände-
rung des Fernmeldegesetzes [FMG], BBl 2003 I 8002, nachfolgend:
Botschaft zum FMG 2003).
Des Weiteren hat es der Bundesgesetzgeber in Übereinstimmung mit dem
Antrag des Bundesrats abgelehnt, im revidierten Fernmelderecht die in
Europa geltende ex-ante-Regulierung einzuführen, wonach marktbeherr-
schende Anbieterinnen ihre Zugangsbedingungen (Preise und Nebenbe-
dingungen) dem Telekom-Regulator vorab (ex ante) zur Genehmigung
vorlegen müssen (vgl. AMGWERD, a. a. O., Rz. 350 ff.). Dazu hält der
Bundesrat in seiner Botschaft fest (Botschaft zum FMG 2003, BBl 2003
I 8002):
« Demgegenüber verlangt der neue EU-Rechtsrahmen die Einführung
einer so genannten Ex-ante-Regulierung. Die Abkehr vom Verhand-
lungsprimat zu Gunsten einer solchen Ex-ante-Regulierung hätte zur
Folge, dass die ComCom bei Vorliegen einer von der Wettbewerbs-
kommission festgestellten Marktbeherrschung von Amtes wegen ein-
greifen und die technischen sowie die kommerziellen Interkonnek-
tionsbedingungen unabhängig von einem Antrag einer Anbieterin von
Fernmeldediensten festlegen könnte. Die Markteintrittsbedingungen
wären damit für alle Fernmeldedienstanbieterinnen von Anfang an
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 733

bekannt. Zudem gälten die von der ComCom festgelegten Interkon-
nektionsbedingungen nicht nur zwischen den am Verfahren betei-
ligten Parteien, sondern für alle Fernmeldedienstanbieterinnen in der
Schweiz gleichermassen.
Ein solches System würde zudem die Interkonnektionsverfahren stark
verkürzen. Eine solche Ex-ante-Kompetenz entspricht allerdings
nicht der schweizerischen Rechtstradition der Subsidiarität von Regu-
lierungen und beinhaltet insbesondere die Gefahr eines übertriebenen
Interventionismus des Regulators. Auch könnten aufgrund von Regu-
lierungsungenauigkeiten oder -fehlern Marktverzerrungen resultieren,
welche negative Innovations- und Investitionsanreize setzen könnten.
Auf eine Abkehr vom bisherigen System wird daher verzichtet. »
12. Missbräuchlichkeit des vorgeworfenen Verhaltens?
12.1 Der massgebliche Prüfungsraster für den vorliegenden Fall
Wie bereits in E. 11.1.3 einlässlich dargelegt, setzt im Lichte von Art. 7
Abs. 1 erster Satz EMRK (E. 4.5.2) die Tatbestandsmässigkeit des inkri-
minierten Verhaltens, das heisst die unzulässige « Ausbeutung »
(E. 11.1.2) der Marktgegenseite durch ein marktbeherrschendes Unter-
nehmen (Art. 7 Abs. 1 KG), im Kontext des vorliegenden Falles voraus,
dass unangemessene Preise erzwungen wurden (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG).
Nach dieser Bestimmung müssen, wie in der E. 11.3.1 erwähnt wurde,
drei Tatbestandselemente kumulativ gegeben sein, damit eine Sanktio-
nierung nach Art. 49a Abs. 1 KG rechtmässig erfolgen darf: (1.) Die
Marktbeherrschung durch ein Unternehmen, das (2.) gegenüber der
Marktgegenseite (d. h. ihrer Vertragspartnerin als Nachfragerin) durch
Erzwingung (3.) in den Genuss von unangemessen (hohen) Preisen
kommt (« Preisausbeutung »). Liegt auch nur eines dieser kartellgesetz-
lichen Tatbestandselemente nicht vor, darf nach Art. 49a Abs. 1 KG keine
Sanktion verhängt werden.
Im Unterschied zur Vorinstanz ist zuerst die Frage zu prüfen, ob eine
« Erzwingung » überhaupt möglich war, also für die Marktgegenseite
dementsprechend eine Zwangslage bestand.
Besteht im Rahmen von Vertragsverhandlungen über Terminierungs-
preise für die potenziell schutzbedürftige Marktgegenseite keine solche
Zwangslage, die sich als Beeinträchtigung ihrer Entscheidungsfreiheit
äussert (und gleichsam spiegelbildlich das Erzwingungspotenzial der als
marktbeherrschend erachteten Beschwerdeführerin ausmacht), kann sich
auch die Frage einer allfälligen Wertdisparität beziehungsweise einer
wucherischen Äquivalenzstörung nicht sinnvoll stellen. Denn wie in der
2011/32 Kartellrecht


734 BVGE / ATAF / DTAF

E. 11.3.1.1 einlässlich dargelegt wurde, ist es ein Ausfluss vertraglicher
Inhaltsfreiheit, dass Vertragsparteien die Wertrelationen von Leistung
und Gegenleistung grundsätzlich frei bestimmen können.
In diesem Sinne wird nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu
Art. 21 OR (E. 11.3.2), der mit Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG strukturell ver-
wandt ist, folgerichtig zuerst die Notlage geprüft (vgl. BGE 123 III 292
E. 5) und erst danach, ob ein objektives Missverhältnis der Austausch-
leistungen besteht (vgl. BGE 123 III 292 E. 6). Sind eine Notlage und
damit auch das entsprechende Erzwingungspotenzial des Preissetzers
nicht gegeben, weshalb dieser der Marktgegenseite (als Preisnehmerin)
keinen ausbeuterischen Willen aufzwingen kann, dann ist der unter Ver-
tragspartnern abgemachte Preis, unabhängig von der Beurteilung durch
« Vertragsaussenstehende », schuldrechtlich nicht zu beanstanden
(E. 11.3.1.1). Dies muss nach dem Postulat der Widerspruchsfreiheit der
Rechtsordnung zwingend auch im Kontext von Art. 7 Abs. 1 (i. V. m.
Abs. 2 Bst. c) KG gelten (vgl. E. 11.3 mit weiteren Hinweisen auf die für
das Bundesverwaltungsgericht massgebliche Rechtsprechung).
Somit bleibt zu klären, ob die Beschwerdeführerin angesichts des Regu-
lierungsrahmens von aArt. 11 Abs. 1, 2 und 3 FMG (AS 1997 2187) in
der Lage war, einen Zwang auszuüben, der den – unter kartellgesetz-
lichen (nicht fernmelderechtlichen) Gesichtspunkten – ausgehandelten
Terminierungspreis von 33,5 Rp./Min. als unangemessen erscheinen
lassen könnte.
12.2 Die Parteistandpunkte zur angeblichen « Erzwingung »
12.2.1 Die WEKO erachtet es für eine Erzwingung als genügend, wenn
das marktmächtige Unternehmen kraft seiner Verhandlungsposition die
wettbewerbsbeschränkenden Klauseln durchzusetzen vermöge. Die Er-
zwingung beziehe sich damit vor allem auch auf die marktbeherrschende
Stellung des Unternehmens und stelle kein qualifiziertes missbräuch-
liches Verhalten dar. Im Europäischen Wettbewerbsrecht gelte für Art. 82
Abs. 2 Bst. a EGV, dem Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG « praktisch wörtlich
nachempfunden sei », dass die Formulierung vor allem die Ausbeutung
von Handelspartnern und Verbrauchern durch das marktbeherrschende
Unternehmen erfasse. Das Wort « Erzwingung » im gesetzlichen Tat-
bestand bringe zum Ausdruck, dass die unangemessenen Preise dem
Vertragspartner auferlegt werden. Je mehr dieser als Abnehmer darauf
angewiesen sei, vertragliche Beziehungen zum Marktbeherrscher zu un-
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 735

terhalten, desto geringer seien seine Möglichkeiten, sich dessen Diktat zu
widersetzen (vgl. Verfügung Ziff. 266).
Bezogen auf den vorliegenden Sachverhalt seien die FDA zwangsläufig
darauf angewiesen, die Terminierung auf das Netz von Swisscom Mobile
einzukaufen, da diese die einzige Anbieterin dieser Dienstleistung sei.
Dies werde noch deutlicher, wenn die Struktur der Marktgegenseite
berücksichtigt werde. Daraus gehe hervor, dass die grösste Abnehmerin
von Terminierungsleistungen die Swisscom Fixnet sei. Diese wiederum
sei wahrscheinlich die einzige FDA, die allenfalls einen disziplinierenden
Einfluss auf die Höhe der Terminierungsgebühr der Beschwerdeführerin
ausüben könnte (sog. « countervailing buyer power »). Da Swisscom
Fixnet und Swisscom Mobile jedoch zum selben Konzern gehörten, sei
davon auszugehen, dass die Interessen beider Gruppengesellschaften
aufeinander abgestimmt werden. Die Verhandlungsposition der FDA
hinsichtlich der Terminierungsgebühren sei damit als schwach anzusehen
(vgl. Verfügung Ziff. 267).
Dasselbe gelte für die Endkunden, welche die hohen Terminierungspreise
als Teil des Retail-Preises zahlten, der ihnen von ihrer jeweiligen FDA in
Rechnung gestellt werde. Da jede im Netz von Swisscom Mobile ter-
minierte Minute letztlich der Nachfrage eines Endkunden entspringe, sei
auch deren Verhandlungsposition als schwach anzusehen, wie diejenige
der den Anruf vermittelnden FDA. Swisscom Mobile sei deshalb auch in
der Lage, die hohe Terminierungsgebühr sowohl gegenüber den FDA als
auch gegenüber den Endkunden zu erzwingen (vgl. Verfügung Ziff. 268).
Indem die FDA die Terminierungsgebühren in der Regel auf die End-
kunden überwälzten, erfolgte auch bezüglich der Endverbraucher eine
Erzwingung. Deshalb sei eine Erzwingung im Sinne von Art. 7 Abs. 2
Bst. c KG gegeben (vgl. Verfügung Ziff. 269).
12.2.2 Die Beschwerdeführerin stellt die ihr unterstellte « Erzwin-
gung » im Wesentlichen mit folgenden Argumenten in Abrede (…):
Vorab stünden die Endkunden der anderen FDA in keinem vertraglichen
Verhältnis mit ihr, weshalb sie diesen gegenüber keine Retail-Tarife an-
setzen und schon gar nicht erzwingen könne. Der Entscheid über solche
Tarife obliege allein den anderen FDA, die individuell ihre eigenen
Preise festlegten und so untereinander differenzieren könnten.
Wie alle anderen FDA sei auch sie nicht in der Lage gewesen, ihre Ter-
minierungsgebühren unabhängig von den Terminierungspreisen der
2011/32 Kartellrecht


736 BVGE / ATAF / DTAF

anderen FDA festzusetzen und damit bestimmte Preise zu erzwingen.
Einerseits sei sie angesichts des faktischen und rechtlichen Zwangs zur
Interkonnektion nicht in der Lage (gewesen), andere FDA zu boykot-
tieren. Auch nehme sie – wie auch die anderen FDA – eine Doppelstel-
lung als Anbieterin und Nachfragerin von Terminierungsleistungen ein.
In dieser Situation hätten die anderen FDA immer die Möglichkeit, Preis-
verhandlungen scheitern zu lassen und gleichwohl von ihr Terminie-
rungsleistungen in Anspruch zu nehmen oder die Gebühren vom Regu-
lator nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen festlegen zu lassen.
Werde auf dem Verhandlungsweg keine Einigung zum Terminierungs-
preis erzielt, könne nach aArt. 11 Abs. 3 FMG (AS 1997 2187) jede FDA
bei der ComCom auf Terminierung zu markt- und branchenüblichen
Bedingungen klagen und die Festsetzung von Terminierungspreisen
beantragen. Keine FDA könne ihre Terminierungspreise einseitig dik-
tieren, weil die anderen FDA über realistische und berechenbare Alter-
nativen zu Vertragsverhandlungen verfügten. Die Interkonnektionsklage
sei ein äusserst griffiges Instrument zur Disziplinierung der FDA. Da
jeweils beide Verhandlungsparteien wüssten, dass die andere Partei die
Verhandlungen unter Anrufung des Regulators für gescheitert erklären
könne, werde sich keine Partei mit einem Verhandlungsresultat zufrieden
geben, das für sie schlechter ausfallen könnte, als die Gebühr, die der
Regulator voraussichtlich bestimmen würde.
Das Wettbewerbsrecht solle nur dort eingreifen, wo die Preisbildung be-
einträchtigt sei, weil das freie Zusammenspiel von Angebot und Nach-
frage nicht funktioniere. Im vorliegenden Fall gebe es keinerlei Hinweise
dafür. Vielmehr spiele der Wettbewerb, da die FDA innerhalb des regula-
torischen Rahmens die Möglichkeit hätten, gegen Terminierungsge-
bühren vorzugehen, die sie für unangemessen erachteten. Da im Mobil-
funkbereich – im Gegensatz zum Festnetz-Bereich – praktisch keine sol-
chen Klagen erfolgten, sei von angemessenen Preisen auszugehen.
In ihrer Replik vom 10. September 2007 hält die Beschwerdeführerin er-
gänzend fest (…), eine einvernehmliche Verhandlungslösung zwischen
den Mobilfunkanbieterinnen könne nur erfolgen, wenn die beteiligten
Parteien das erzielte Verhandlungsergebnis als angemessen erachteten,
was inter partes eine missbräuchliche Verhaltensweise zwischen den
beteiligten Marktteilnehmern ausschliesse, und zwar unabhängig davon,
ob der vereinbarte Preis kostenorientiert sei oder über den Preisen in
anderen Ländern liege.
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 737

12.3 Erzwingung (eines unangemessenen Terminierungspreises)
innerhalb des fernmelderechtlich regulierten Rahmens?
12.3.1 Die Vorinstanz hat ihre Auffassung, wonach die Vertragspart-
nerinnen der Beschwerdeführerin Terminierungspreise auf die eigenen
Endkunden überwälzten (und diese damit « schädigten »), was der Be-
schwerdeführerin ebenfalls als tatbestandsmässiges Verhalten anzurech-
nen sei, im Rahmen des Instruktionsverfahrens aufgegeben (vgl. E. 2.2.3
und E. 11.2.1 am Ende).
Aber selbst wenn – abweichend von den in den E. 2.2.3 und E. 11.2.1
angestellten Überlegungen – nicht die FDA, sondern die Endkunden als
die preislich ausgebeuteten Personen zu betrachten wären, fiele hier eine
Anwendung von Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG zwingend
ausser Betracht.
Diese Bestimmung ist nach ihrem klaren Wortlaut einzig darauf ausge-
richtet, die einem Marktbeherrscher als direkte Vertragspartnerin ausge-
lieferte Marktgegenseite vor Preisausbeutung zu schützen. Marktgegen-
seite kann – wie bereits der Begriff besagt – nur die auf dem relevanten
Markt dem markt-beherrschenden Unternehmen als Nachfragerin (und
damit als Vertragspartnerin) gegenübertretende Seite sein, die deswegen
auch « Marktgegenseite » heisst (vgl. CLERC, a. a. O., Rz. 78 zu Art. 7
KG). Anders zu entscheiden, hiesse, ohne hinreichenden Grund von dem
für massgeblich erachteten relevanten Markt abzuweichen, was nicht
angeht.
Insofern ist eine allfällige Preisausbeutung hier nur zwischen den unmit-
telbaren Vertragsparteien denkbar, zumal dieser Tatbestand ein preislich
missbrauchtes Marktbeherrschungspotenzial voraussetzt, das sich da-
durch auszeichnet, dass der marktbeherrschende Vertragspartner seinem
(angesichts der Marktbeherrschung) verhandlungsschwachen Vertrags-
partner seinen ausbeuterischen Willen, das heisst insbesondere einen aus-
beuterischen Preis, diktieren beziehungsweise « aufzwingen » kann.
Wie bereits in der E. 11.3.4.1 erwähnt, stehen sich in den bilateralen Ver-
tragsverhandlungen zu Terminierungspreisen und -tarifen einzig die FDA
als Vertragsparteien gegenüber, weshalb auch nur diese Parteien von den
bilateral ausgehandelten Preisen schuldrechtlich unmittelbar berechtigt
und verpflichtet werden. Deshalb befinden sich im hier massgeblichen
Markt (E. 9) nur die auf Interkonnektion angewiesenen FDA – als direkte
Marktgegenseite der marktbeherrschenden Beschwerdeführerin (E. 10) –
im Schutzbereich von Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG.
2011/32 Kartellrecht


738 BVGE / ATAF / DTAF

Dies entspricht im Ergebnis auch der Sichtweise der Vorinstanz, die im
Rahmen der Vernehmlassung ihre Beurteilung zu den angeblich « ge-
schädigten Endkunden » nun endgültig verworfen hat und neu zu Recht
einzig die FDA als die nach Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG preislich ausge-
beutete Vertragspartei bezeichnet (vgl. E. 2.2.3).
Dieser einzig auf die direkten Vertragspartner fokussierende Standpunkt
deckt sich mit dem im Lichte von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK eng zu
ziehenden Schutzbereich von Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG
(vgl. E. 4.5). Damit erweist sich die von der Vorinstanz in der angefoch-
tenen Verfügung noch problematisierte Frage « einer Erzwingung gegen-
über den Endkunden » im Rahmen des Streitgegenstands (vgl. E. 2.2.3
und E. 11.2.1) als bedeutungslos, weshalb dieser Punkt nicht näher zu
erörtern ist. Gleiches gilt auch für die Darlegungen der Vorinstanz zu den
von den Endkunden zu tragenden « Retail-Preisen », die von der Vor-
instanz nicht vertieft untersucht und schon gar nicht zur Begründung der
hier zu beurteilenden Sanktionierung herangezogen wurden.
Zur zentralen Hauptfrage indessen, ob die Beschwerdeführerin den strit-
tigen Terminierungspreis von 33,5 Rp./Min. durch « Erzwingung » und
damit durch Diktat ihres Willens ihren Vertragspartnerinnen auferlegen
konnte, widmet die Vorinstanz in ihrer rund 123 Seiten umfassenden Ver-
fügung lediglich eine Seite, ohne dort auch nur in einer Zeile auf die in
den Ziff. 166 und 167 in Aussicht gestellte Berücksichtigung der fern-
melderechtlichen Rahmenordnung zurückzukommen.
Die Vorinstanz übersieht vorab, dass im Rahmen eines fernmelderecht-
lich regulierten Markts das in Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG vorgesehene Tat-
bestandsmerkmal « Erzwingung » – in verbalisierter Form – nicht ein-
fach als Synonym von « verlangen » verwendet werden darf, wie dies in
der angefochtenen Verfügung geschehen ist (vgl. Verfügung Ziff. 165,
197, 347, 379 und 381). Begriffliche Präzision ist hier umso mehr zu
fordern, zumal kartellgesetzliche- und preisüberwachungsrechtliche
Eingriffskriterien (vgl. E. 11.3) nicht vermischt werden dürfen, nachdem
strafähnliche Sanktionen (vgl. E. 4.2) in Frage stehen, die den strengen
Anforderungen von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK genügen müssen
(vgl. E. 4.3).
In diesem Zusammenhang ist allgemein zu beanstanden, dass die Argu-
mentation der WEKO zur Frage der Erzwingung auf normale, unre-
gulierte und von der Vertragsfreiheit beherrschte Märkte ohne regulato-
rischen Pflichten und Klagemöglichkeiten für die Marktgegenseite
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 739

zugeschnitten ist. Damit übersieht die Vorinstanz, dass bei der Frage des
Erzwingungspotenzials von der regulatorischen Rahmenordnung (Inter-
konnektionsregelung) nicht abgesehen werden darf. Denn so wie es
sachlogisch unzulässig ist, diese Rahmenordnung bei der Frage nach den
für die Marktbeherrschung mitbestimmenden Verhaltensspielräumen zu
berücksichtigen, weil diese die Schwelle bildet, um die Wettbewerbs-
verhältnisse und damit die telekommunikationsrechtliche Regelungsbe-
dürftigkeit bei allenfalls fehlendem Wettbewerb auf der Infrastruktur-
ebene zu begründen (vgl. E. 10.8), ist es sachlich unhaltbar, bei der Frage
der Erzwingung den regulatorischen Rahmen und dessen Ausgestaltung
auszublenden.
Daher ist der WEKO nicht zu folgen, wenn sie in Bezug auf die « Er-
zwingung » in den Ziff. 266–269 der angefochtenen Verfügung das Inter-
konnektionsregime, das spezialgesetzliches Wettbewerbsrecht darstellt,
einfach übergeht, obschon sie in den Ziff. 166 f. eine Berücksichtigung
dieser Regulierungsordnung bei der Missbrauchsprüfung in Aussicht
gestellt hatte (und immerhin in den Ziff. 59, 190, 218 und 322 auf den
regulatorischen Rahmen eingegangen war).
12.3.2 Bezogen auf « normale » Märkte, die von der Vertragsfreiheit
(mit ihren fünf Aspekten der Abschluss-, Partnerwahl-, Inhalts-, Form-
und Aufhebungsfreiheit, vgl. BGE 129 III 35 E. 6.1) beherrscht werden,
mag die Diktion der Vorinstanz allenfalls als unproblematisch erschei-
nen, wenn der Gedanke etwas euphemistisch ausgedrückt werden soll,
dass ein Angebotsmonopolist von seinen Kunden (unangemessen) hohe
Preise « verlangt ».
Auf solchen « normalen », von der Vertragsfreiheit beherrschten, nicht
interdependent vernetzten – beziehungsweise regulierten – Märkten be-
inhaltet – wie bereits erwähnt (E. 11.3.1.3) – die marktbeherrschende
Stellung dem Wesen nach zwingend auch die Möglichkeit, « unwider-
stehlichen Zwang » auszuüben und insofern ein Missbrauchspotenzial
gegen den Willen der Gegenseite zu aktualisieren (vgl. CLERC, a. a. O.,
Rz. 209 zu Art. 7 KG). Diesbezüglich gilt im Europäischen Kartellrecht
zu Art. 82 Abs. 2 Bst. a EGV sogar eine unwiderlegbare Vermutung (vgl.
DE BRONETT, a. a. O., § 22 N. 49, S. 928). Keine andere Sicht lässt sich
auch den Gesetzesmaterialien zu Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG ent-
nehmen, der nach dem Willen des Kartellgesetzgebers Art. 82 Abs. 2
Bst. a EGV nachgebildet wurde (vgl. Botschaft zum KG 1994, BBl 1995
I 531; vgl. zu den Materialien Amtliches Bulletin der Bundesversamm-
2011/32 Kartellrecht


740 BVGE / ATAF / DTAF

lung [AB] 1995 N 1092; AB 1995 S 858; CLERC, a. a. O., Rz. 44 zu Art. 7
KG).
Insofern bedeutet nach DUCREY im Kontext « normaler » Märkte die
Erzwingung von unangemessenen Preisen und Bedingungen, dass « die
unangemessenen Bedingungen nur mittels auferlegtem Druck erreicht
werden, der Handelspartner die für das marktbeherrschende Unterneh-
men vorteilhaften Bedingungen also nicht freiwillig erbringt » (DUCREY,
a. a. O., Rz. 215). Nach diesem Verständnis kann eine auf den Preis bezo-
gene Ausbeutung durch Erzwingung nicht vorliegen, wenn die Markt-
gegenseite mit dem Preis einverstanden ist, weil dies ihrem Interesse
dient. Denn bei der Beurteilung, ob eine Erzwingung vorliegt, sei nicht
die Unangemessenheit ausschlaggebend, sondern der auferlegte Druck;
die Marktgegenseite erbringe den Vorteil nicht freiwillig, wobei Art und
Weise der Zwangsmittel unerheblich seien (vgl. DUCREY, a. a. O.,
Rz. 215). Unter diesen Umständen haben von Preisausbeutungen betrof-
fene Vertragsparteien nur die Wahl, auf eine der in den E. 11.3.1 ff. vor-
gestellten Wertparitätskontrollen zu greifen, wenn sie eine behördliche
Intervention gegen diese Ausbeutung anstreben wollen. Einschränkend
zu diesen Möglichkeiten vertritt jedoch ZÄCH die Meinung, Art. 7 KG
bezwecke nicht, Unternehmen oder Konsumenten zu schützen, die sich
aus « eigenem » Verschulden von marktbeherrschenden Unternehmen
haben übervorteilen lassen (ZÄCH, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 693).
12.3.3 Werden demgegenüber die Besonderheiten des hier relevanten
Netzwerkinfrastrukturmarkts berücksichtigt, so zeigt sich, in welchem
Ausmass die von der Vorinstanz vorgenommene Gleichsetzung von « er-
zwingen » und « verlangen » unzulässig ist, da das Tatbestandselement
der « Erzwingung » dann in einem anderen Licht erscheint:
12.3.3.1 Der fragliche Infrastrukturmarkt wurde durch den fernmelde-
gesetzlich statuierten Kontrahierungszwang künstlich geschaffen, um das
natürliche Angebotsmonopol aufzubrechen, indem Konkurrenzunterneh-
men auf der Infrastrukturebene Zugang zu Anlagen oder entsprechenden
(Infrastruktur-)Dienstleistungen des Monopolisten erhalten, damit auf der
nachgelagerten Stufe « Wettbewerbsmärkte » der Fernmeldedienstleis-
tungen entstehen können (vgl. aArt. 11 Abs. 1 FMG [AS 1997 2187] und
E. 11.3.4.1; FISCHER/SIDLER, a. a. O., Rz. 138 ff.).
Mit anderen Worten hat der Bundesgesetzgeber durch die (wettbewerbs-
politische) Interkonnektionspflicht nach aArt. 11 Abs. 1 FMG (AS 1997
2187) (vgl. BGE 131 II 13 E. 1.1 f., E. 7.3, E. 7.3.2, BGE 132 II 257
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 741

E. 3.3.1) und die (versorgungspolitische) Interoperabilitätspflicht nach
aArt. 11 Abs. 2 FMG (AS 1997 2187) (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2;
FISCHER/SIDLER, a. a. O., Rz. 171; zutreffend: Verfügung Ziff. 76 und
190) wie auch durch das Anknüpfen des Fernmeldegesetzes an die
« Marktbeherrschung » (nach Art. 4 Abs. 2 KG) dieser Infrastrukturebene
durch Statuierung eines Kontrahierungszwanges für essential facility-
Eigentümerinnen normativ « Marktqualität » zugesprochen. Insofern
stellt dieser normativ geschaffene « Zwangsmarkt » auch die Ebene dar,
auf der die Telekom-Unternehmen durch gegenseitige Koordination und
Kooperation die Netzzusammenschaltung verwirklichen müssen, um als
Anbieter von Dienstleistungen (Handyverkauf, Mobil-Abos etc.) auf der
nachgelagerten Netzdienstleistungsebene (etwas verkürzt als « Retail »
bezeichnet) mit den Telekom-Konsumenten Geschäfte machen zu kön-
nen und damit mit Mitkonkurrenten in Wettbewerb zu treten.
Dieser auf den Infrastrukturmarkt bezogene gesetzgeberische Wertungs-
entscheid ist für das Bundesverwaltungsgericht ebenso verbindlich (vgl.
BGE 132 II 257 E. 3.2.2; BVGE 2009/35 E. 8, insbes. E. 8.4.5 zum
einseitigen, nichtreziproken « Markt für schnellen Bitstromzugang ») wie
auch der Umstand, dass die fernmelderechtliche regulatorische Rah-
menordnung als lex specialis dem KG grundsätzlich vorgeht (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 4C.404/2006 vom 16. Februar 2007 E. 4, wonach auf
Infrastrukturebene kein kartellrechtlicher, sondern ein fernmelderecht-
licher Kontrahierungszwang besteht). Dieser Vorrang von sektorspezifi-
schem Wettbewerbsrecht (Telekom-Recht) ist zurzeit auch im Recht der
EU vorgesehen (vgl. Leitlinien, a. a. O., Ziff. 135 ff.; STEFAN HENG,
Mehr als « inszenierter Wettbewerb » in der Telekommunikation, in:
Deutsche Bank Resarch [Hrsg.], Economics – Digitale Ökonomie und
struktureller Wandel, Nr. 37 vom 11. April 2003, S. 2 ff.; ROBERT KLOTZ,
Wettbewerb in der Telekommunikation: Brauchen wir die ex-ante-Regu-
lierung noch?, Zeitschrift für Wettbewerbsrecht 3/2003, S. 283–316;
TORALF NÖDING, Das neue Europäische Telekommunikationsrecht und
die Konvergenz der Übertragungswege, Berlin 2004, S. 106 ff.; FRANZ
JÜRGEN SÄCKER, Erfahrungen mit teilliberalisierten Märkten an den
Beispielen der Energie- und Telekommunikationswirtschaft in Deutsch-
land, Vortrag auf der Follow-Up-Tagung Kartellrecht an der Universität
Konstanz vom 24. April 2009; ANDREAS SCHULZE, Liberalisierung von
Netzindustrien – eine ökonomische Analyse am Beispiel der Eisenbahn,
der Telekommunikation und der leitungsgebundenen Energieversorgung,
Potsdam 2006, S. 167 ff.). Indessen bestehen Bestrebungen, dem allge-
meinen Wettbewerbsrecht im Telekom-Sektor neu Vorrangstellung
2011/32 Kartellrecht


742 BVGE / ATAF / DTAF

einzuräumen (vgl. dazu RALF DEWENTER/JUSTUS HAUCAP/ULRICH
HEIMESHOFF, Regulatorische Risiken in Telekommunikationsmärkten
aus institutionenökonomischer Perspektive, Helmut-Schmidt-Universität
Hamburg, Diskussionspapier Nr. 64, September 2007, S. 24 ff.; ROBERT
KLOTZ/ALEXANDRA BRANDENBERG, Deregulierung der Telekommu-
nikationsmärkte und Überführung in das allgemeine Wettbewerbsrecht
verursachen Regelungslücken zum Nachteil des Wettbewerbs, Brüssel
2008, S. 1 ff., online unter:
08final.pdf >; HANS SCHEDL/KAI SÜLZLE/ANDREAS KUHLMANN, Sektor-
spezifische Regulierung: Transitorisch oder ad infinitum? Eine interna-
tionale Bestandsaufnahme von Regulierungsinstitutionen [ifo-For-
schungsbericht], München 2007, S. 3 ff.).
12.3.3.2 Angesichts dieser regulatorischen Einbettung (mit der gesetz-
lichen Interkonnektions- und Interoperabilitätspflicht) kann sich die In-
frastrukturebene kaum als « freier », das heisst als « normal funktionie-
render », von Vertragsfreiheit und Wettbewerbskräften bestimmter Markt
entfalten. Vielmehr sind auf dieser Ebene – angesichts der auf gegensei-
tiger Abhängigkeit basierenden Verhandlungspositionen (sog. « Rezipro-
zitätsbeziehung »; Verfügung Ziff. 289–297, 362; […]) – eine Koopera-
tion und Koordination zwischen den Marktteilnehmern zwecks interope-
rativer Netzzusammenschaltung notwendig.
Bei dieser Ausgangslage hält das FMG, wie in der E. 11.3.4 dargelegt
wurde, den auf Interkonnektion angewiesenen FDA bei unzumutbaren
Interkonnektionspreisofferten rechtliche Instrumente zur Interessen-
wahrung bereit, indem diese eine amtliche Preisfestsetzung nach aArt. 11
Abs. 3 FMG (AS 1997 2187) verlangen können (vgl. E. 11.3.4.2 f.),
wenn sie sich, aus welchen Gründen auch immer, mit dem vorgeschla-
genen Terminierungspreis nicht abfinden wollen (vgl. E. 10.8 und
E. 11.3.1.3 f.). Mit anderen Worten kann die auf technisches Zusammen-
wirken der verschiedenen (miteinander zu verknüpfenden Netze) aus-
gerichtete Zusammenarbeit (zwischen den FDA), wenn sie nicht funk-
tioniert, auf Gesuch hin behördlich erzwungen werden.
12.3.3.3 Inwiefern unter solchen Umständen das von der Vorinstanz an-
genommene Erzwingungspotenzial, das für Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG
konstitutiv ist, gegeben sein könnte, ist nicht ersichtlich. Gerade die Be-
rücksichtigung der fernmelderegulatorischen Rahmenordnung zerstört
jegliches Erzwingungspotenzial, wie die Beschwerdeführerin zu Recht
einwendet.
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 743

Was die Vorinstanz letztlich an der aus ihrer Sicht « ineffizienten » fern-
melderechtlichen Regulierungsordnung bemängelt (…), ist weniger der
Umstand, dass die betroffenen FDA wegen eines ernst zu nehmenden
« Erzwingungspotenzials » der Marktbeherrscherin « unangemessene »
Terminierungspreise anzunehmen « gezwungen » wären, wie die Vor-
instanz zu Unrecht behauptet, sondern vielmehr die Tatsache, dass die
FDA grundsätzlich ein gemeinsames Interesse an hohen Terminierungs-
gebühren haben und davon auch profitieren (Verfügung Ziff. 366, 368
und 370; […]), ohne dass die ComCom dagegen wegen des Verhand-
lungsprimates einschreiten könnte (vgl. E. 11.3.4.4 und E. 12.6.1).
12.3.3.4 Die systemnotwendige gegenseitige Kooperation bei der Inter-
konnektion auf der Netzinfrastrukturebene erlaubt zur Wahrung dieses
gemeinsamen Interesses ein gegenseitiges Preissetzungsverhalten, das
bezogen auf Konsumenteninteressen zu einem überhöhten Terminie-
rungspreisniveau führen kann, aber nicht muss, wenn sich die von den
FDA im Rahmen der Untersuchung vorgebrachten Rechtfertigungs-
gründe als zutreffend erweisen sollten, was hier aber nicht im Einzelnen
zu klären ist. Wegen dieser Besonderheiten, die der Funktionsweise des
fernmelderechtlichen Regulierungssystems entspringen und zu überhöh-
ten Preisen führen können, wird in der EU die Preisbildung für Termi-
nierungsleistungen nicht einfach den Marktteilnehmern überlassen,
sondern ex ante et ex officio staatlich reguliert, damit sich die jeweiligen
Kartell- beziehungsweise Wettbewerbsbehörden diesbezüglich nicht in
den « Sumpf der Kostenkontrolle » (WERNHARD MÖSCHEL, zitiert in:
WIEDEMANN, a. a. O., § 23 N. 71, S. 1024) begeben müssen (zur Ableh-
nung dieses Systems in der Schweiz vgl. oben E. 11.3.4.4 sowie die da-
gegen gerichtete Motion 08.3639 von Ständerätin Erika Forster-Vannini
vom 3. Oktober 2008, AB 2009 S 57–61 und AB 2009 N 1357–1361;
Bericht 08.3639 s der Kommission für Verkehr und Fernmeldewesen
vom 18. Mai 2009).
In der Schweiz fehlt gegenwärtig ein solches System (vgl. E. 11.3.4.4).
Deshalb hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung den Versuch
unternommen, ex post gestützt auf das KG mit einer Sanktion korri-
gierend auf den – aus ihrer Sicht – unzulänglichen Preisbildungsprozess
einzugreifen (vgl. zur Zurückhaltung in der EU Art. 82 Abs. 2 Bst. a
EGV, dem Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG nachgebildet ist [oben E. 12.3.3]),
« als Instrument einer allgemeinen Preisaufsicht zum Schutze der Ver-
braucherinteressen » aufzufassen; THOMAS LÜBBIG, in: Loewen-
heim/Meessen/Riesenkampff [Hrsg.], Kommentar Kartellrecht – Euro-
2011/32 Kartellrecht


744 BVGE / ATAF / DTAF

päisches und Deutsches Recht, 2. Aufl., München 2009, Rz. 144 zu
Art. 85 EG, S. 450; CLERC, a. a. O., Rz. 187 zu Art. 7 KG; FRANÇOIS
SOUTY, Le droit de la concurrence de l'Union Européenne, 2. Aufl., Paris
1999, S. 87; KOENIG/VOGELSANG/WINKLER, a. a. O., S. 51 ff., wonach
das allgemeine Kartellrecht als ungeeignet erscheint zur Regulierung des
[deutschen] Mobilfunkterminierungssektors; anderer Meinung JÖRN
KRUSE, Regulierung der Terminierungsentgelte der deutschen Mobil-
funknetze?, Wirtschaftsdienst 2003, S. 208, online unter:
> Archiv > Suche).
12.4 Ist eine allfällige Lückenfüllung angezeigt beziehungsweise
zulässig?
Ist nach den bisherigen Überlegungen eine Erzwingung im Sinne von
Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG zu verneinen, ist die Tatbestandsmässigkeit des
inkriminierten Verhaltens zwingend ausgeschlossen und damit auch die
erfolgte Sanktionierung nicht rechtmässig (vgl. E. 12.1). Dass diese hier
lediglich am fehlenden Tatbestandsmerkmal der « Erzwingung » schei-
tert, könnte auf den ersten Blick als « stossend » erscheinen, wenn Art. 7
Abs. 2 Bst. c KG (i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG) nach der hier vertretenen
Auslegung letztlich einen auf « normale » Märkte eingeschränkten An-
wendungsbereich erhält (vgl. E. 12.3.2 f.).
Daher ist die Frage naheliegend, ob hier nicht – entgegen den Darlegun-
gen in der E. 12.3.1 – im Interesse der Endkunden eine Lücke anzuneh-
men wäre, die dadurch zu schliessen wäre, dass der Anwendungsbereich
von Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG auch auf Netzwerk-Infra-
strukturmärkte ausgedehnt würde.
Eine solche Lückenfüllung ist hier jedoch ausgeschlossen:
12.4.1 Bei der Beurteilung dieser Frage müsste das von der Beschwer-
deführerin – im Interesse der Rechtssicherheit und der Voraussehbarkeit
von Rechtspflichten und Verboten – angerufene Legalitätsprinzip von
Art. 1 StGB zumindest als Auslegungshilfe herangezogen werden, wenn
Art. 333 Abs. 1 StGB die Anwendbarkeit des allgemeinen Teils des StGB
auf den vorliegenden Fall nicht erlauben würde. In Bezug auf Art. 49a
Abs. 1 KG ist aus strafrechtlicher Sicht unklar, ob diese Bestimmung im
Sinne von Art. 333 Abs. 1 StGB ebenfalls zur « Nebenstrafgesetzge-
bung » des Bundes gehört oder nicht (vgl. NIGGLI/RIEDO, a. a. O., S. 55;
STEFAN TRECHSEL/VIKTOR LIEBER, in: Stefan Trechsel et al. [Hrsg.],
Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen
2008, N. 1–5 zu Art. 333 StGB; ROLAND WIPRÄCHTIGER, in: Basler
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 745

Kommentar, Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Strafgesetzbuch II, Basel 2003,
N. 4–21 zu Art. 333 StGB).
Diese Frage kann hier freilich offengelassen werden. Denn Art. 7 Abs. 1
erster Satz EMRK (E. 4.1) und die darin verankerte staatsvertragliche
Verpflichtung, wonach bei « strafrechtlichen Anklagen » im Sinne von
Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK das Bestimmtheitsgebot und das Gesetz-
mässigkeitsprinzip innerstaatlich zu beachten sind, käme bei einer Ver-
neinung der eingangs gestellten Frage ohnehin selbständige Bedeutung
zu, die sich im Übrigen mit der Tragweite von Art. 1 StGB grundsätzlich
deckt (vgl. PETER POPP/PATRIZIA LEVANTE, in: Basler Kommentar,
Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, N. 9 zu
Art. 1 StGB).
Wie bereits erwähnt, gebietet Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK eine klare
gesetzliche Grundlage für die hier strittige Sanktion (vgl. EGMR, Scop-
pola gegen Italien, Urteil vom 17. September 2009, Ziff. 94, sowie oben
E. 4.3). Insofern darf nach dem Legalitätsprinzip eine Handlung nicht
unter ein Strafgesetz subsumiert werden, die darunter auch bei weitest-
gehender Auslegung nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen
nicht subsumiert werden kann (vgl. STEFAN TRECHSEL/MARC JEAN-
RICHARD, in: Stefan Trechsel et al. [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetz-
buch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008, N. 1, 23 zu Art. 1
StGB). Dies bedeutet insbesondere, dass ein Gericht nicht über den dem
Gesetz bei richtiger Auslegung zukommenden Sinn hinausgehen und
neue Straftatbestände schaffen oder bestehende derart erweitern darf,
dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird
(vgl. BGE 127 IV 198 E. 3/b; vgl. zu Art. 7 EMRK HAEFLI-
GER/SCHÜRMANN, a. a. O., S. 244, sowie RENZIKOWSKI, a. a. O., Rz. 52
und 61; zum Analogieverbot im Kartellrecht vgl. CLAUDIA SEITZ, Prä-
vention – Sanktion – Grundrechtsschutz, in: Wolf/Mona/Hürzeler
[Hrsg.], Prävention im Recht, Basel 2008, S. 328).
12.4.2 Den auf « normale » Märkte eingeschränkten Anwendungsbe-
reich von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG (i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG) als « Lü-
cke » aufzufassen und zu füllen, darf sich das Bundesverwaltungsgericht
angesichts der bundesverfassungsrechtlich niedergelegten Gewaltentei-
lung nicht erlauben; dies verbietet sich ebenso im Lichte von Art. 7
Abs. 1 erster Satz EMRK (vgl. RENZIKOWSKI, a. a. O., Rz. 2, 5, 11 und
44 zu Art. 7 EMRK; ZÄCH, Wettbewerbsfreiheit, a. a. O., S. 7).
2011/32 Kartellrecht


746 BVGE / ATAF / DTAF

Soweit allerdings das hier vom Bundesverwaltungsgericht getroffene
Auslegungsergebnis zu Bedenken Anlass geben sollte, ist diesen auf der
Grundlage des gegenwärtig in Kraft stehenden KG – als nur subsidiär
anwendbares Wettbewerbsrecht (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4C.404/2006 vom 16. Februar 2007 E. 4) – nicht beizukommen und ins-
besondere aus folgenden Gründen eine ausfüllungsbedürftige Lücke zu
verneinen:
12.4.2.1 Einerseits schwebten dem Kartellgesetzgeber bei der Schaffung
von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG interdependente Netzwerkverhältnisse
ebenso wenig vor (vgl. E. 11.3.1.3) wie die im Interkonnektionskontext
auf der Infrastrukturebene normativ geschaffenen « Zwangsmärkte » (mit
teilweise zumindest zweifelhafter Marktqualität), die bei Fernmelde-
monopolphänomenen einen Zugriff auf die Infrastruktur beziehungs-
weise die Dienstleistungen eines über essential facilities verfügenden
« Marktbeherrschers » ermöglichen sollen (vgl. E. 12.3.4; vgl. auch
SCHINDLER, Wettbewerb, a. a. O., S. 149 ff., 181 ff., 210 ff.).
Wenn sich daher – wie hier – ein bestimmtes unternehmerisches Ver-
halten nicht mehr unter einen kartellgesetzlichen Tatbestand subsumieren
lässt, so muss in erster Linie der Gesetzgeber entscheiden, ob er die
Lücke schliessen will oder nicht (für das deutsche Kartellrecht vgl.
WIEDEMANN, a. a. O., § 3 N. 17, S. 60, sowie KARL ALBERT SCHACHT-
SCHNEIDER, Prinzipien des Rechtsstaates, Berlin 2006, S. 305 ff.).
12.4.2.2 Andererseits ist eine Lückenfüllung auch aus folgendem Grund
ausgeschlossen: Im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 E. 6c) hätte
vorliegend auch der Preisüberwacher unter den Voraussetzungen einer
tieferen Eingriffsschwelle (E. 11.3.3) und ohne Sanktionskompetenzen
(E. 11.3.3.4) tätig werden können, um – im Unterschied zur Vorinstanz
(E. 11.2.1 am Ende und E. 12.3.1) – eine vorab dem Konsumentenschutz
dienende Preismissbrauchskontrolle durchzuführen (vgl. E. 11.3.3.2).
Würde hier aber (zu Unrecht) eine Lücke bejaht und auf dem Weg (einer
unzulässigen) Lückenfüllung die Eingriffsschwelle der Vorinstanz derje-
nigen des Preisüberwachers angeglichen, würde dies zu einem Wertungs-
widerspruch mit der im Preisüberwachungsgesetz vorgesehenen Ordnung
führen, die keine mit Art. 49a Abs. 1 KG vergleichbaren punitiven Sank-
tionen kennt (vgl. E. 11.3.3.4).
12.4.2.3 Zusammenfassend bestehen somit keinerlei Gründe, von dem
hier anwendbaren strafrechtlichen Analogieverbot abzuweichen und eine
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 747

Lückenfüllung anzunehmen (vgl. zu Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK
PETTITI/DECAUX/IMBERT, a. a. O., S. 295: « la loi est l'instrument es-
sentiel de la sécurité juridique des citoyens. Il existe donc une obligation
générale de prévisibilité qui doit être entendue de façon plus rigoureuse
encore en droit pénal. Le principe de sécurité juridique se développe sous
la forme de deux corollaires: l'exigence d'une définition claire de la loi et
le principe d'interprétation restrictive de l'infraction », sowie S. 297: « La
principale directive est le refus de l'interprétation analogique ‹ in malam
partem › dont on sait comment elle fut pratiquée par les régimes tota-
litaires. »; POPP/LEVANTE, a. a. O., N. 21 zu Art. 1 StGB).
12.5 Zwischenergebnis
12.5.1 Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG ist historisch (E. 12.3.3)
und teleologisch-systematisch (im Kontext mit den übrigen bundes-
rechtlichen Wertparitätskontrollen, E. 11.3 und E. 12.3.3) einzig auf so-
genannte « normale », das heisst von der Vertragsfreiheit beherrschte
Märkte zugeschnitten (E. 11.3.1.3 und E. 12.3.3), in denen neben der
kartellgesetzlichen Wertparitätskontrolle (E. 11.3.1) dem Individualrecht-
schutz einzig die Institute von Art. 21 OR (E. 11.3.2) und Art. 157 StGB
(E. 4.5.2) dienen. Deshalb hat der Kartellgesetzgeber ein kartellrecht-
liches Korrekturinstrument geschaffen, um unter den spezifischen Vor-
aussetzungen von Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG die mangels
Wettbewerbs und griffiger « Preiskontrollinstrumente » verhandlungs-
schwache Vertragspartnerin eines marktbeherrschenden Unternehmens
vor Preisausbeutung zu schützen (E. 11.3.1 und E. 12.3.3).
Wird der Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c)
KG – in Übereinstimmung mit Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK (E. 4.5
und E. 12.4) – in dieser Weise, das heisst restriktiv, abgesteckt, lässt sich
das inkriminierte Verhalten der Beschwerdeführerin nicht unter Art. 7
Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG subsumieren.
Im vorliegenden regulierten Netzwerkkontext auf der Infrastrukturebene
entfällt wegen des regulatorischen Rahmens (aArt. 11 Abs. 1 FMG [AS
1997 2187]) das Erzwingungspotenzial eines interkonnektionsverpflich-
teten Unternehmens, nachdem die Verhandlungsmacht der Nachfrage-
seite mit der in aArt. 11 Abs. 3 FMG (AS 1997 2187) eingeräumten
Möglichkeit, bei der ComCom ein Gesuch um Preisfestsetzung einzu-
reichen, erheblich gestärkt wird (E. 11.3.4 und E. 12.3.4). Insofern
konnte die Beschwerdeführerin auf dem normativ durch Interkonnek-
tionszwang festgelegten, fernmelderechtlich regulierten « Zwangsmarkt
2011/32 Kartellrecht


748 BVGE / ATAF / DTAF

für Infrastrukturdienstleistungen » von der angeblich ausgebeuteten
Marktgegenseite keine unangemessenen Preise « erzwingen », nachdem
die betroffenen FDA die ComCom als Preisregulatorin hätten anrufen
können, dies indessen – wegen der gemeinsam bestehenden Interes-
senlage an « hohen » Terminierungspreisen (vgl. E. 12.3.4.3) – unter-
lassen haben.
12.5.2 Angesichts von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK ist es dem Bun-
desverwaltungsgericht verwehrt, dem Art. 7 Abs. 1 KG i. V. m. Art. 7
Abs. 2 Bst. c KG durch eine « lückenfüllende Auslegung » einen Sinn zu
geben, der dem kartellgesetzlichen Preisausbeutungstatbestand nicht zu-
kommt (vgl. POPP/LEVANTE, a. a. O., N. 21 zu Art. 1 StGB). Gemäss dem
bundesverfassungsrechtlichen Legalitätsprinzip (Art. 5 und Art. 190 BV;
vgl. BGE 133 II 305 E. 5.2, BGE 131 II 13 E. 6.3) ist es in erster Linie
am Gesetzgeber zu entscheiden, ob er hier überhaupt eine Lücke anneh-
men und, wenn ja, ob er diese auch schliessen will (E. 12.4.2.1).
Damit sind wegen des fehlenden Erzwingungspotenzials der Beschwer-
deführerin – entgegen der Ansicht der Vorinstanz – die Voraussetzungen
von Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG nicht erfüllt. Dies wiederum
schliesst eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG zwingend aus,
weshalb die angefochtene Sanktion über keine hinreichende gesetzliche
Grundlage verfügt und deshalb gestützt auf das Legalitätsprinzip auf-
zuheben ist.
12.5.3 Bei diesem Verfahrensausgang können die weiteren, von der
Beschwerdeführerin aufgeworfenen grundlegenden Fragen zur subjek-
tiven Seite der Tatbestandserfüllung sowie zur Sanktionsbemessung
offenbleiben.
12.6 Zur Frage der Angemessenheit des Terminierungspreises
12.6.1 Fehlt das für Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG konstitutive Erzwingungs-
potenzial und ist eine « lückenfüllende » Ausdehnung des Anwendungs-
bereichs dieser Bestimmung unzulässig, lässt sich der zwischen der
Beschwerdeführerin und ihren Vertragspartnerinnen ausgehandelte Ter-
minierungspreis von 33,5 Rp./Min. nach den massgeblichen kartellge-
setzlichen Kriterien nicht beanstanden (vgl. E. 11.3.1.1 f. und E. 12.1).
12.6.2 Ob dieser Preis nach den einschlägigen preisüberwachungs-
rechtlichen Kriterien angemessen war, hat das Bundesverwaltungsgericht
im vorliegenden Verfahren aus diesem Grund nicht zu überprüfen. Dies
ungeachtet dessen, dass sich angesichts der von der Vorinstanz erhobenen
Kartellrecht 2011/32


BVGE / ATAF / DTAF 749

Daten und ihrer prima vista plausiblen Argumente an der Angemes-
senheit des hier zu Diskussionen Anlass gebenden Terminierungspreises
ernsthaft zweifeln lässt. Dies nicht zuletzt deshalb, weil die Vorinstanz
mit einem, wenn auch von der Beschwerdeführerin als unzulässig erach-
teten Ländervergleich aufzeigen konnte, dass am 1. Januar 2005 in
Österreich, Schweden und Norwegen – ohne Berücksichtigung der Kauf-
kraftparität – kostenorientiert regulierte Terminierungspreise von ledig-
lich 16 beziehungsweise 11,8 und 12,6 Rp./Min. galten und die Be-
schwerdeführerin, die europaweit den höchsten Terminierungspreis
verlangte (vgl. Verfügung Ziff. 224 ff. und Ziff. 248/Tabelle B-7), in der
Folge ihren Terminierungspreis von 33,5 Rp./Min. ab 1. Juni 2005 « frei-
willig » auf 20 Rp./Min. senkte.
13. Zusammenfassung
13.1 Die WEKO verletzt mit der verfügten Sanktion Bundesrecht.
Der als unangemessen gerügte Terminierungspreis von 33,5 Rp./Min.,
den die Beschwerdeführerin im sanktionierten Zeitraum von ihren Ver-
tragspartnern verlangte, lässt sich im Lichte der hier massgeblichen
kartellgesetzlichen Kriterien (E. 11 f.) nicht beanstanden (E. 12.6.1).
Daher hat die Vorinstanz zu Unrecht eine nach Art. 49a Abs. 1 KG
sanktionswürdige Preisausbeutung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 (i. V. m.
Abs. 2 Bst. c) KG angenommen (E. 12.2 f.).
Entbehrt die zu Lasten der Beschwerdeführerin ausgesprochene Sanktion
einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage (E. 12.3 f.), muss die vor-
instanzliche Verfügung insoweit als bundesrechtswidrig aufgehoben wer-
den (E. 12.5.2). Die Beschwerde ist deshalb, soweit darauf eingetreten
werden kann ([…]; betr. Dispositiv-Ziff. 5 der angefochtenen Verfü-
gung), teilweise begründet und gutzuheissen. Dementsprechend sind die
Ziff. 2 und 3 des angefochtenen Verfügungsdispositivs aufzuheben.
13.2 Soweit jedoch in der Dispositiv-Ziff. 1 die marktbeherrschende
Stellung der Beschwerdeführerin auf dem relevanten Markt festgestellt
wird, was Dispositivcharakter hat (vgl. Beschwerdeentscheid der vom
9. Juni 2005 i. S. Telekurs Multipay AG/WEKO E. 6.2.6, veröffentlicht
in: RPW 2005/3 S. 530 ff.), verletzt die angefochtene Verfügung Bundes-
recht nicht (E. 9 f.), weshalb die Beschwerde in diesem Punkt abzu-
weisen ist.
13.3 Bei diesem Verfahrensausgang ebenfalls aufzuheben ist die
Ziff. 6a des Verfügungsdispositivs, wonach die Beschwerdeführerin den
2011/32 Kartellrecht


750 BVGE / ATAF / DTAF

Betrag von CHF 398'702.– an die vorinstanzlichen Verfahrenskosten zu
leisten hat.
Aufgrund des vorstehenden Ergebnisses darf die Beschwerdeführerin nur
so weit zur Tragung von vorinstanzlichen Verfahrenskosten verpflichtet
werden, als solche in unmittelbarem Zusammenhang mit der Ermittlung
und Feststellung der marktbeherrschenden Stellung in Verbindung ste-
hen. Daher ist die Sache in diesem Punkt an die Vorinstanz zurückzu-
weisen, damit diese die entsprechenden Kosten ausscheidet und der
Beschwerdeführerin neu in Rechnung stellt.
14. Kosten und Entschädigung
(…)