Acquisti pubblici 2011/40
BVGE / ATAF / DTAF 829
40
Estratto della decisione della Corte II
nella causa Consorzio X. contro Ufficio federale delle strade
B–2932/2011 del 22 agosto 2011
Acquisti pubblici. Contestazione della tariffa oraria offerta dall'ag-
giudicatario in quanto ritenuta straordinariamente inferiore in con-
fronto alle altre offerte. Obbligo dell'autorità aggiudicatrice di ri-
chiedere informazioni supplementari all'offerente.
Art. XIII cifra 4 lett. a dell'Accordo del 15 aprile 1994 sugli appalti
pubblici. Art. 25 cpv. 4 OAPub. Art. 11 LAPub.
1. Nozione di « prezzo straordinariamente inferiore di un'offerta ».
Basi legali, prassi e dottrina, natura giuridica e conclusioni gene-
rali: un obbligo del committente di raccogliere informazioni sup-
plementari soltanto sulla base di un'offerta dal prezzo straordi-
nariamente inferiore rispetto alle altre offerte dovrebbe essere
limitato a casi evidenti ed estremi (consid. 4.1–4.7).
2. Nel caso di specie le differenze di prezzo delle tariffe orarie pre-
sentano valori simili o addirittura inferiori a quelli trattati nella
prassi. Non si può dunque concludere all'esistenza di un motivo
d'esclusione per giustificare l'obbligo di richiedere di ulteriori
informazioni sull'offerta aggiudicataria da parte del committente
(consid. 5.1.4, 5.3).
3. Un'offerta contenente tariffe orarie inferiori da quelle indicate
nelle raccomandazioni della Conferenza di coordinamento degli
organi della costruzione e degli immobili dei committenti pub-
blici o della Società svizzera degli ingegneri e architetti non deve
essere per forza definita straordinariamente inferiore (con-
sid. 5.2.1).
Öffentliches Beschaffungswesen. Beanstandung des vom Zuschlags-
empfänger angebotenen Stundentarifs als aussergewöhnlich niedrig.
Pflicht der Vergabestelle zur Einholung zusätzlicher Informationen
beim Anbieter.
Art. XIII Ziff. 4 Bst. a des Übereinkommens vom 15. April über das
öffentliche Beschaffungswesen. Art. 25 Abs. 4 VöB. Art. 11 BöB.
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1. Begriff der Offerte mit einem « aussergewöhnlich niedrigen
Preis ». Gesetzliche Grundlagen, Rechtsprechung und Doktrin,
juristische Natur und generelle Schlussfolgerungen: eine Pflicht
der Vergabestelle zur Einholung zusätzlicher Informationen al-
lein aufgrund eines aussergewöhnlich niedrigen Angebotspreises
wäre lediglich auf offensichtliche und krasse Fälle zu beschrän-
ken (E. 4.1–4.7).
2. Vorliegend weisen die Preisunterschiede zwischen den Offerten
ähnliche oder sogar niedrigere Werte auf als die in der Praxis
behandelten Fälle. Es kann demnach nicht auf das Vorliegen
eines Ausschlussgrunds geschlossen werden, welcher eine Pflicht
zur Einholung zusätzlicher Informationen beim Anbieter durch
die Vergabestelle begründet hätte (E. 5.1.4, 5.3).
3. Eine unterhalb von den Stundenansätzen gemäss Empfehlungen
der Koordinationskonferenz der Bau- und Liegenschaftsorgane
öffentlichen Bauherren oder des Schweizerischen Ingenieur- und
Architekten-Vereins liegende Offerte ist nicht zwangsläufig als
aussergewöhnlich niedrig zu bezeichnen (E. 5.2.1).
Marchés publics. Contestation du tarif horaire proposé par l'adju-
dicataire, estimé anormalement inférieur à celui des autres offres.
Obligation du pouvoir adjudicateur de demander des précisions au
soumissionnaire.
Art. XIII ch. 4 let. a de l'Accord du 15 avril 1994 sur les marchés
publics. Art. 25 al. 4 OMP. Art. 11 LMP.
1. Notion de « prix anormalement inférieur d'une offre ». Bases
légales, pratique et doctrine, nature juridique et conclusions gé-
nérales: une obligation pour l'adjudicateur de demander des
précisions, fondée seulement sur une offre au prix anormalement
inférieur aux autres offres, devrait être limitée à des cas évidents
et graves (consid. 4.1–4.7).
2. En l'espèce, les différences de tarifs horaires entre les offres pré-
sentent des ordres de grandeur similaires, voire inférieurs à ceux
traités dans la pratique. Il n'est donc pas possible de conclure à
l'existence d'un motif d'exclusion qui justifierait l'obligation pour
l'adjudicateur de demander des précisions sur l'offre retenue
(consid. 5.1.4, 5.3).
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3. Une offre contenant des tarifs horaires inférieurs à ceux indiqués
dans les recommandations de la Conférence de coordination des
services de la construction et des immeubles des maîtres d'ouvra-
ge publics ou de la Société suisse des ingénieurs et des architectes
ne doit pas être nécessairement qualifiée d'anormalement infé-
rieure (consid. 5.2.1).
Con pubblicazione sul SIMAP (Sistema informativo sulle commesse
pubbliche in Svizzera, n. di notificazione 554029) del 29 ottobre 2010
l'Ufficio federale delle strade, Filiale di Bellinzona, Settore Supporto
(USTRA, autorità aggiudicatrice o committente) ha indetto un pubblico
concorso di una commessa di servizi secondo la procedura aperta intito-
lato « Concorso per prestazioni di ingegneria civile (gallerie) relativo al
progetto EP 04 Airolo-Quinto ». La commessa riguarda il concorso per
prestazioni di ingegneria civile (gallerie) relativo al progetto EP 04
Airolo-Quinto concernente la trasformazione e la conservazione della
Galleria dello Stalvedro e della Galleria artificiale di Quinto, per un im-
porto di costruzione pari a 18,3 mio. di franchi, e sono richieste presta-
zioni multidisciplinari e di specialisti (punto 2.5 del bando di concorso).
Entro il termine auspicato per l'inoltro delle offerte (19 novembre 2010;
punto 1.3 del bando di concorso) all'autorità aggiudicatrice è pervenuta
tra l'altro l'offerta del Consorzio X., composto dalle ditte A. e B. (qui di
seguito: ricorrenti o consorzio ricorrente) per un importo di
1'594'536.55 franchi (IVA inclusa).
Il 2 maggio 2011, il committente ha comunicato al consorzio ricorrente
che l'aggiudicazione del mandato è stata assegnata al Consorzio Y. al
prezzo di 1'367'480.60 franchi (IVA inclusa). L'aggiudicazione è stata
contemporaneamente pubblicata sul SIMAP del 2 maggio 2011.
In data 3 maggio 2011, il committente ha fatto pubblicare su SIMAP una
rettifica della decisione del 2 maggio 2011, per quanto la precedente pub-
blicazione indicava un prezzo aggiudicato di 1'367'488.60 franchi al
posto di 1'367'480.00 franchi (cfr. n. di pubblicazione 629277).
Contro la comunicazione dell'aggiudicazione del 2 maggio 2011 i ricor-
renti, rappresentati dall'avv. Franco Ramelli, sono insorti con ricorso del
23 maggio 2011. In ordine, essi postulano che al ricorso sia accordato
l'effetto sospensivo, che la loro offerta sia da mettere a disposizione del
consorzio aggiudicatario qualora ne facesse richiesta, tuttavia che l'atto
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2.0 « Documenti concernenti l'offerta per prestazioni da mandatario » sia
sostituito con l'esemplare separato parzialmente annerito e che il commit-
tente sia invitato a depositare presso il Tribunale amministrativo federale
gli atti completi dell'offerta presentata dal consorzio Y. e che venga loro
assegnato un termine per completare le proprie argomentazioni. Nel
merito i ricorrenti propongono l'accoglimento del ricorso, l'annullamento
della decisione del 2 maggio 2011 e l'aggiudicazione della commessa in
proprio favore, in via subordinata il rinvio degli atti al committente per
nuova decisione, protestate spese e ripetibili.
I ricorrenti reputano che il prezzo offerto dall'aggiudicatario in relazione
alla tariffa oraria di 81 franchi sia straordinariamente inferiore a con-
fronto delle altre offerte e costitutivo di concorrenza sleale, concludendo
che il committente avrebbe dovuto escludere il consorzio aggiudicatario
o perlomeno effettuare accertamenti supplementari, come del resto pre-
vedono anche le direttive secondo il Manuale Acquisti pubblici – Strade
nazionali del 30 luglio 2010 dell'USTRA (qui di seguito: Manuale 2010
dell'USTRA).
Inoltre i ricorrenti lamentano una violazione del diritto di essere sentito,
in quanto il committente in sede di debriefing avrebbe omesso di fare in-
dicazioni circa le referenze delle persone chiave.
Con decisione incidentale del 24 maggio 2011 il Tribunale amministra-
tivo federale ha vietato in via superprovvisionale all'autorità aggiudica-
trice qualsiasi misura di esecuzione che potrebbe pregiudicare l'esito del
presente procedimento, segnatamente la conclusione del contratto con
l'aggiudicatario.
Con scritto del 7 giugno 2011, il Consorzio Y., patrocinato dall'avv. Gia-
noni, rinuncia a formulare conclusioni sia sulla domanda di effetto so-
spensivo sia sulle questioni di merito, rimettendosi al giudizio del Tribu-
nale amministrativo federale.
Con risposta del 10 giugno 2011 (data d'entrata 14 giugno 2011), l'auto-
rità aggiudicatrice propone, in via cautelare, di negare ai ricorrenti la
facoltà di consultare liberamente tutti gli atti, così come la facoltà di
replicare e di respingere l'istanza di concessione dell'effetto sospensivo,
protestate tasse, spese e ripetibili. Nel merito, la medesima autorità chie-
de di negare ai ricorrenti la visione illimitata degli atti già formulata in
via cautelare, nonché di respingere integralmente il ricorso, protestate
tasse, spese e ripetibili.
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Con ordinanza del 22 giugno 2011, il Tribunale amministrativo federale
ha ordinato tra l'altro la trasmissione di diversi documenti degli atti pre-
liminari ai ricorrenti conformemente alle richieste del committente e in-
vitato l'autorità aggiudicatrice ad inoltrare i documenti da essa esplici-
tamente elencati alla cifra 1.12 dell'elenco degli atti preliminari, ma non
presenti agli atti. Con scritto del 20 giugno 2011 l'autorità aggiudicatrice
ha fatto fronte a tale richiesta e con ordinanza del 22 giugno 2011 ai
ricorrenti sono stati inoltrati i documenti mancanti.
Con replica del 27 giugno 2011, i ricorrenti si riconfermano nelle loro
conclusioni e motivazioni, chiedendo infine di potersi nuovamente espri-
mere quando avranno potuto prendere visione dell'incarto completo.
Con duplica del 7 luglio 2011 il committente rimanda in sostanza alle
conclusioni e motivazioni inoltrate in sede di risposta.
Con ordinanza del 13 luglio 2011, oltre a portare la duplica a conoscenza
dei ricorrenti, è stato comunicato ai partecipanti al procedimento che al
momento un ulteriore scambio di scritti non è previsto, senza poterlo
escludere del tutto e che, su riserva di eventuali ulteriori ordinanze d'is-
truzione e scritti delle parti, è possibile attendersi la resa di una decisione
sulla base dello stato degli atti.
Il Tribunale amministrativo federale respinge il ricorso.
Dai considerandi:
4.
4.1 La nozione di « prezzo straordinariamente inferiore » di un'of-
ferta non è contemplata nella legge federale del 16 dicembre 1994 sugli
acquisti pubblici (LAPub, RS 172.056.1), ma è stata introdotta per la
prima volta con la modifica del 18 novembre 2009 dell'ordinanza sugli
acquisti pubblici entrata in vigore il 1
o
gennaio 2010 (RU 2009 6149). Il
nuovo testo dell'art. 25 cpv. 4 dell'ordinanza dell'11 dicembre 1995 sugli
acquisti pubblici (OAPub, RS 172.056.11) prevede che se il committente
riceve un'offerta di prezzo straordinariamente inferiore a confronto delle
altre offerte, egli può informarsi dall'offerente se esiste un motivo di
esclusione ai sensi dell'art. 11 LAPub. Conformemente a quest'ultimo
disposto, il committente può escludere determinati offerenti dalla proce-
dura, in particolare qualora: (a.) non adempiano più i criteri d'idoneità
previsti dall'articolo 9; (b.) abbiano dato al committente indicazioni false;
(c.) non abbiano pagato imposte o oneri sociali; (d.) non abbiano ottem-
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perato agli impegni derivanti dall'articolo 8; (e.) abbiano pattuito com-
portamenti tali da impedire un'effettiva libera concorrenza o da osta-
colarla in modo rilevante e (f.) penda nei loro confronti una procedura di
fallimento.
Nel rapporto esplicativo del 18 novembre 2009 (in lingua tedesca)
concernente la modifica dell'OAPub rilasciato dal Dipartimento federale
delle finanze, rispettivamente nella versione italiana di detto rapporto del
1
o
gennaio 2010 rilasciata dall'Ufficio federale delle costruzioni e della
logistica (UFCL) e dalla Commissione degli acquisti della Confedera-
zione (pubblicata sul sito web
9.pdf >, visitato l'ultima volta il 16 agosto 2011) è indicato che: « Nella
prassi si verifica l'inoltro di offerte con prezzi anormalmente bassi (co-
siddette « offerte sottocosto » o « offerte dumping »). Ciò non impedisce
al committente di assegnare l'aggiudicazione a siffatte offerte sottocosto.
Il committente può informarsi presso il pertinente offerente per sincerarsi
se esistono motivi d'esclusione nei suoi confronti e se è in grado di
rispettare le modalità di fornitura della prestazione (cfr. art. XIII:4 lett. a
GPA). Un'offerta sottocosto può inoltre essere valutata dal profilo della
legge federale del 19 dicembre 1986 contro la concorrenza sleale (LCSl;
RS 241). Non è però compito del committente indagare sull'esistenza di
una fattispecie di concorrenza sleale; spetta invece ai concorrenti far
valere l'esistenza di simili pratiche illecite, richiamandosi alla LCSl op-
pure alla legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altri limitazioni
della concorrenza (legge sui cartelli, LCart; RS 251). »
4.2 Secondo l'art. XIII cifra 4 lett. a dell'Accordo del 15 aprile 1994
sugli appalti pubblici (RS 0.632.231.422, qui di seguito: Accordo
GATT), per essere considerate ai fini dell'aggiudicazione, le offerte
devono essere conformi, al momento della loro apertura, alle condizioni
essenziali specificate negli avvisi o nel fascicolo di gara ed essere state
depositate da un fornitore che soddisfi le condizioni di partecipazione;
qualora abbia ricevuto un'offerta anormalmente inferiore alle altre, l'en-
tità può informarsi presso l'offerente per assicurarsi se sia in grado di
soddisfare le condizioni di partecipazione e adempiere le modalità
dell'appalto. Il testo della disposizione GATT coincide in gran parte con
quello dell'art. 25 cpv. 4 OAPub secondo la modifica del 18 novembre
2011 (RU 2009 6149).
Il Tribunale federale ha riconosciuto che l'art. XIII cifra 4 lett. a dell'Ac-
cordo GATT non è mirato ad impedire che un'offerta che non copre i
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costi venga considerata per l'aggiudicazione. A mente dell'Alta Corte un
concorrente non può venir scartato semplicemente perché in un deter-
minato caso ha inoltrato un'offerta estremamente vantaggiosa o eventual-
mente insufficiente per coprire i costi. Un'esclusione dalla procedura di
aggiudicazione è giustificata se vi sono ulteriori motivi per dubitare della
capacità dell'offerente ad adempiere correttamente il mandato (cfr. DTF
130 I 241 consid. 3; sentenza del Tribunale federale 2C_877/2008 del
5 maggio 2009 consid. 6.2, sentenza del Tribunale federale 2P.70/2006
del 23 febbraio 2007 consid. 4.3, sentenza del Tribunale federale
2P.254/2004 del 15 marzo 2005 consid. 2.2). Il Tribunale federale ha ri-
conosciuto inoltre che l'autorità aggiudicatrice non è tenuta a chiarire se
una commessa può essere realizzata al prezzo straordinatamente inferiore
offerto, se non sussistono indizi per ammettere che l'offerente abbia vio-
lato le condizioni di partecipazione e le esigenze poste alla commessa
(sentenza del Tribunale federale 2P.254/2004 del 15 marzo 2005 con-
sid. 2.2).
4.3 Il Tribunale amministrativo federale non ha ancora avuto modo
di occuparsi a fondo della problematica delle offerte straordinariamente
inferiori, mentre la vecchia Commissione di ricorso in materia di acquisti
pubblici (CRM) l'ha trattata solo in maniera marginale: nel caso concreto
i ricorrenti avevano contestato che la concessione del 30 % di sconto nel
caso di beni di investimento medici lasciava apparire poco seria l'offerta
aggiudicataria. La CRM è giunta, sulla base degli atti, alla conclusione
che, nella misura in cui i ricorrenti con la loro censura avessero voluto
fare valere una possibile offerta sottocosto, non erano ravvisabili ele-
menti secondo cui l'offerente criticato non avesse osservato le condizioni
di partecipazione o non fosse in grado di adempiere alle modalità della
commessa (cfr. decisione della CRM del 16 novembre 2001, pubblicata
in Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
[GAAC] 66.38 consid. 5c/bb).
4.4 Nell'opera di GALLI/MOSER/LANG/CLERC è riassunta anche la
prassi cantonale in materia di offerte dal prezzo straordinariamente infe-
riore (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABEHT LANG/EVELYNE CLERC,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2
a
ed., Zurigo 2007). Gli au-
tori affermano che né il Concordato intercantonale sugli appalti pubblici
(CIAP) del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (Raccolta leggi [RL]
7.1.4.1.3) né la maggior parte delle leggi in materia di acquisti pubblici
cantonali escludono di principio che i partecipanti ad una gara presentino
simili offerte. Dai rilevamenti degli autori emerge che le offerte sotto-
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836 BVGE / ATAF / DTAF
costo sono tollerate nei limiti della concorrenza leale e che in tale ambito
è decisivo che siano osservate le condizioni di partecipazione e le esi-
genze poste dalla commessa (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit.,
n. 714 segg.). Conformemente ai principi sviluppati dalla prassi canto-
nale il committente non è tenuto a chiedere ulteriori informazioni se nel
caso concreto mancano indizi atti ad affermare che l'offerente di un'of-
ferta a basso costo abbia violato le condizioni di partecipazione e/o le
esigenze poste alla commessa (cfr. LGVE 2000 II n
o
15, pag. 219 segg.;
decisione del Tribunale amministrativo del Canton Berna VGE 21294 del
19 marzo 2002 consid. 4c; GVP-ZG 2001, pag. 100, tutti citati in
GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., nota a piè di pag. 1424 in riferi-
mento alla n. 720). Conformemente a tale prassi vi sono assolutamente
motivi leali per inoltrare offerte dal prezzo basso (nozione tedesca:
« Tiefpreisangebote ») (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo del
Canton Zurigo VB.2005.00240 del 30 agosto 2006 citata in GALLI/MO-
SER/LANG/CLERC, op. cit., nota a piè di pag. 1412 e gli esempi citati alla
n. 714 in fine).
4.5 Dall'illustrazione delle basi legali (art. 25 cpv. 4 OAPub in com-
binato disposto con l'art. 11 LAPub; art. XIII cpv. 4 lett. a Accordo
GATT) e della prassi del Tribunale federale, della CRM e quella di alcuni
Cantoni possono essere dedotte le conclusioni seguenti.
Prima di tutto, dal modo in cui è formulato l'art. 25 cpv. 4 OAPub è pos-
sibile affermare che la legislazione federale in materia di acquisti pub-
blici non vieta di principio ai partecipanti ad una gara pubblica di inol-
trare offerte dal prezzo straordinariamente inferiore, né prevede che
simili offerte debbano essere per forza escluse solo a causa del prezzo,
ma solo se in più sussiste un motivo d'esclusione di cui all'art. 11 LAPub.
Conformemente all'art. 25 cpv. 4 OAPub, all'art. XIII cpv. 4 lett. a Ac-
cordo GATT e alla giurisprudenza citata sussiste per l'autorità aggiudi-
catrice la facoltà – entrambi i disposti prevedono che il committente
« può informarsi » – ma non l'obbligo di esigere chiarimenti supplemen-
tari da quell'offerente che ha inoltrato un'offerta dal prezzo straordina-
riamente inferiore. Un obbligo ad esigere ulteriori informazioni entra in
linea di conto se vi sono indizi che parlino a favore di una violazione
delle condizioni di partecipazione e delle esigenze poste alla commessa,
cosicché, sulla base di questi indizi, la mancata richiesta di ulteriori
informazioni da parte dell'autorità aggiudicatrice deve essere interpretata
addirittura come applicazione giuridicamente erronea discrezionale della
latitudine di giudizio ad essa riconosciuta oppure come esercizio giuridi-
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BVGE / ATAF / DTAF 837
camente errato del potere d'apprezzamento nel senso dei considerandi
seguenti (cfr. l'esplicito rinvio ai motivi di esclusione all'art. 25 cpv. 4
OAPub). In altre parole, un'esclusione dalla gara nel caso di un prezzo
offerto straordinariamente inferiore è lecita soltanto se è dimostrato che
l'offerente in questione non è in grado di rispettare le condizioni di par-
tecipazione o di adempire le modalità della commessa, o se è provato che
l'offerta contravviene alle disposizioni in materia di concorrenza sleale
(GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., n. 726). I chiarimenti supplemen-
tari servono ad appurare se sono osservati i criteri rilevanti per l'aggiudi-
cazione e non si riferiscono al prezzo inferiore di per sé (ROBERT WOLF,
Preis und Wirtschaftlichkeit, in: Der Angebotspreis: Probleme und Lö-
sungen, Baurecht [BR] 2004 Sonderheft, pag. 12 segg., in particolare
pag. 13).
4.6 L'esame della questione a sapere se – rispettivamente a partire
da quale cifra – una differenza di prezzo elevata in confronto alle altre
offerte basterebbe da sola a ravvisare una ragione per esigere ulteriori in-
formazioni in riferimento a possibili motivi di esclusione non può essere
effettuato in modo astratto, bensì solo nel singolo caso e in conside-
razione delle circostanze specifiche.
La nozione di « prezzo straordinariamente inferiore » di un'offerta non
viene ulteriormente concretizzata né nel rapporto esplicativo, né in altri
disposti federali in materia di acquisti pubblici. Si tratta di una nozione
giuridica indeterminata. Secondo la prassi costante del Tribunale federale
l'interpretazione e l'applicazione di una tale nozione rappresentano una
questione di diritto che in principio va esaminata con libero potere co-
gnitivo (DTF 127 II 184 consid. 5a, DTF 119 Ib 33 consid. 3b; OLIVER
ZIBUNG/ELIAS HOFSTETTER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissen-
berger [ed.], Praxiskommentar VwVG, Zurigo/Basilea/Ginevra 2009,
n. 19 ad art. 49 PA). Conformemente a dottrina e giurisprudenza nel va-
lutare l'interpretazione e l'applicazione di nozioni giuridiche indeter-
minate va esercitato tuttavia un certo riserbo e all'autorità amministrativa
è riconosciuto un certo margine di apprezzamento, se quest'ultima, ri-
spetto all'autorità di ricorso, ha più dimestichezza con le circostanze lo-
cali e le particolarità tecniche e personali della fattispecie. Il giudice non
interviene finché l'interpretazione dell'autorità appare sostenibile (DTF
127 II 184 consid. 5a, DTF 125 II 225 consid. 4a; sentenza del Tribunale
amministrativo federale B–2175/2006 del 16 febbraio 2007 consid. 3.1 e
sentenza del Tribunale amministrativo federale B–2182/2006 del 4 giu-
gno 2007 consid. 3; ZIBUNG/HOFSTETTER, op. cit., n. 19 ad art. 49 PA).
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Nel valutare se il prezzo di un'offerta può essere definito straordinaria-
mente inferiore rispetto alle offerte dei concorrenti, nonché se devono
essere richiesti chiarimenti supplementari al fine di accertarsi che sono
adempiuti i criteri definiti nel bando e non vi sono motivi per un'esclu-
sione dell'offerta dalla gara, all'autorità aggiudicatrice è conferito un cer-
to margine di apprezzamento (cfr. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit.,
n. 716 in fine, sebbene si tratti di un caso in cui l'autorità aggiudicatrice
ha escluso un'offerta di un concorrente considerandola straordinaria-
mente inferiore; WOLF, op. cit., pag. 14). Pertanto l'apprezzamento del
Tribunale amministrativo federale non può sostituirsi a quello della sta-
zione appaltante, un intervento dell'autorità giudiziaria avviene solo in
caso di un abuso o un eccesso del potere di apprezzamento.
In apprezzamento della prassi e della dottrina riportate precedentemente
e delle allegazioni di cui al consid. 4.5 si deve partire dal presupposto che
un obbligo di investigare del committente nel senso di una raccolta di in-
formazioni supplementari soltanto sulla base del prezzo di un'offerta stra-
ordinariamente inferiore in confronto alle altre offerte dovrebbe essere
limitato a casi evidenti rispettivamente estremi.
4.7 Il passo del testo dell'art. XIII cpv. 4 lett. a dell'Accordo GATT
come pure l'art. 25 cpv. 4 OAPub sono formulati nel senso che l'autorità
aggiudicatrice è autorizzata a richiedere da un potenziale aggiudicatario
informazioni o documenti supplementari nel caso in cui essa giudichi il
prezzo di tale offerta comparativamente basso. L'autorità aggiudicatrice
può imporre tale autorizzazione esclusivamente nei confronti di questo
offerente. I destinatari di entrambe le norme succitate sono quindi in pri-
mo luogo le autorità aggiudicatrici. Ambedue i disposti consentono alle
autorità di richiedere ulteriori informazioni presso un offerente e in
questo modo di derogare dal principio della parità di trattamento a sca-
pito del rispettivo offerente, tuttavia a condizione che sussista un'offerta
dal prezzo straordinariamente inferiore rispetto alle altre offerte. Pertanto
non vi sono indizi suscettibili di affermare che i disposti summenzionati
vogliano conferire ai concorrenti un diritto ad un intervento supplemen-
tare da parte dell'autorità prima che quest'ultima abbia reso la decisione
d'aggiudicazione.
5. Di seguito va esaminato nel caso di specie, con il dovuto ri-
serbo, se l'autorità aggiudicatrice ha ecceduto nell'esercizio della propria
latitudine di giudizio rispettivamente del proprio potere di apprezza-
mento e quindi interpretato la situazione in maniera insostenibile par-
tendo dal presupposto che l'offerta dell'aggiudicatario, in confronto alle
Acquisti pubblici 2011/40
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altre offerte, non presentasse un prezzo straordinariamente inferiore e di
conseguenza rinunciando a richiedere all'aggiudicatario ulteriori informa-
zioni in relazione all'eventuale esistenza di un motivo per escluderlo
dalla gara.
5.1 L'art. 25 cpv. 4 OAPub cita testualmente « un'offerta di prezzo
straordinariamente inferiore a confronto delle altre offerte », per cui,
secondo il senso letterale del disposto menzionato, il prezzo straordina-
riamente inferiore dovrebbe essere valutato in primo luogo sulla base
delle offerte nel loro complesso e non in riferimento a singole posizioni
delle offerte.
5.1.1 Nel verbale d'apertura delle offerte emerge che l'offerta dell'ag-
giudicatario ammonta a 1'367'480.60 franchi, quella dei ricorrenti a
1'594'536.55 franchi e quelle seguenti presentano importi pari a
1'967'556.90 franchi, 1'600'464.15 franchi, 1'513'445.15 franchi e
1'756'719.30 franchi. Considerati gli importi delle offerte nel loro com-
plesso è possibile constatare che l'offerta aggiudicataria supera del
16,2 % la media delle offerte (1'633'367.10 fr.) e del 16,6 % rispettiva-
mente di 227'055.90 franchi l'offerta dei ricorrenti.
5.1.2 Se, conformemente al testo dell'art. 25 cpv. 4 OAPub, la valuta-
zione del prezzo di un'offerta straordinariamente inferiore deve essere
effettuata in considerazione dei prezzi offerti nel loro complesso, non va
tuttavia dimenticato nel caso in esame che, sulla base del calcolo ese-
guito dal committente in sede di risposta, le posizioni dell'offerta contes-
tate e riferite alla tariffa oraria offerta dall'aggiudicatario per le presta-
zioni da ingegnere civile e le prestazioni supplementari, nonché per le
prestazioni da geologo e geotecnico sono una componente predominante
dell'importo complessivo dell'offerta. Come dimostrano le seguenti alle-
gazioni, le differenze in relazione alle singole posizioni sono simili a
quelle riferite alle offerte globali.
Nel loro memoriale i ricorrenti stimano che la tariffa oraria di 81 franchi
secondo l'offerta aggiudicataria sia superiore del 14,7 % rispetto alla
loro, nonché del 16,8 % rispetto alla media delle tariffe orarie degli altri
offerenti, mentre nella replica essi sostengono, partendo da una tariffa
oraria media degli offerenti di 98,61 franchi rispettivamente 96,34 fran-
chi senza le prestazioni da geologo-geotecnico, che la differenza della
tariffa vincente ammonta a 16 % rispetto alla media delle offerte restanti.
Il committente riporta l'allegato 2.3.8.10 dell'offerta aggiudicataria, indi-
cando che per le prestazioni da ingegnere civile e per quelle supplemen-
2011/40 Acquisti pubblici
840 BVGE / ATAF / DTAF
tari sono previste 12'376 ore a 81 franchi/ora, mentre per le prestazioni di
geologo e geotecnico sono previste 1'650 ore a 97,20 franchi/ora, il che
porta ad un risultato di 1'162'836 franchi (1'002'456 fr. + 160'380 fr.).
Stando al committente, la media delle tariffe orarie di tutti gli offerenti,
senza considerare i due estremi, è di 96,25 franchi, per cui la tariffa me-
dia oraria dell'aggiudicatario pari a 82,90 franchi corrisponderebbe
all'86 %, il che equivarrebbe ad una differenza del 14 %. Prendendo in
considerazione solo la tariffa oraria di 81 franchi, il committente con-
clude che l'offerta aggiudicataria presenta una differenza del 15,4 % ri-
spetto al valore medio delle offerte.
5.1.3 La giurisprudenza del Tribunale federale ha già avuto occasione
di occuparsi della tematica relativa ai prezzi straordinariamente inferiori
di offerte in rapporto alle differenze di prezzo tra l'offerta straordinaria-
mente inferiore e le rimanenti offerte. In un caso in cui un offerente era
stato escluso dalla gara in quanto il prezzo della sua offerta era più con-
veniente di circa il 16 % della seconda offerta più vantaggiosa e di buoni
21 % di quella dell'aggiudicatario, il Tribunale federale ha confermato
l'avviso del tribunale cantonale di ultima istanza, concludendo che il
prezzo basso di un'offerta non rappresenta da solo un motivo di esclu-
sione e un'esclusione dalla gara è unicamente giustificata se oltre al prez-
zo basso vi sono ulteriori ragioni per dubitare della capacità dell'offerente
ad adempiere il mandato messo in concorso (sentenza del Tribunale
federale 2P.70/2006 e 2.P.71/2006 del 23 febbraio 2007 consid. 4.1–4.3).
Allo stesso modo ha statuito il Tribunale federale in un caso in cui una
ricorrente aveva contestato l'attendibilità della tariffa oraria media di un
aggiudicatario pari a 75 franchi contro le tariffe orarie degli altri offerenti
pari a 102 franchi, 110 franchi e 130 franchi, in quanto l'aggiudicatario
aveva fornito sufficienti garanzie per svolgere il mandato (sentenza del
Tribunale federale 2C_877/2008 del 5 maggio 2009 consid. 6.2). In un
altro caso in cui un concorrente aveva offerto in una determinata posi-
zione un prezzo di un terzo minore al valore medio delle offerte, il Tribu-
nale federale ha reputato che l'offerta in questione, considerando le
offerte nel loro complesso, era situata nel margine di oscillazione dei
prezzi delle rimanenti offerte e che il concorrente non aveva offerto un
prezzo significativamente più basso (sentenza del Tribunale federale
2D_34/2010 del 23 febbraio 2011 consid. 2.4). Secondo la prassi di al-
meno due cantoni, se l'offerta vincente supera di un buon 20 % rispettiva-
mente di almeno il 15 % l'offerta al secondo posto della graduatoria, può
essere giustificata la richiesta di ulteriori chiarimenti (sentenza del 2 di-
cembre 2002 del Tribunale amministrativo del Canton San Gallo
Acquisti pubblici 2011/40
BVGE / ATAF / DTAF 841
[SGGVP] 2002 n. 33; sentenza del Tribunale amministrativo del Canton
Ticino del 30 giugno 2004, in: BR 2004, pag. 171).
5.1.4 Nel caso di specie l'offerta complessiva dell'aggiudicatario pre-
senta una differenza di circa 16 % rispetto alla media delle offerte, rispet-
tivamente all'offerta dei ricorrenti, mentre, in riferimento alle posizioni
dell'offerta contestate dai ricorrenti, le differenze tra le tariffe orarie va-
riano tra il 14,7 e 16,8 %. Le differenze qui riscontrate presentano valori
simili o, per la maggior parte, inferiori a quelli delle offerte sottoposte
all'esame del Tribunale federale o dei Tribunali amministrativi cantonali
summenzionati. Gli importi finali delle offerte che vanno da un minimo
di 1'367'480.60 franchi a un massimo di 1'967'556.90 franchi, non sono
di entità tale da ritenere che si tratti di margini di oscillazione anormal-
mente bassi per commesse paragonabili, considerato che in riferimento a
commesse di servizi come nel caso di specie si parte per esperienza da
margini di prezzo più elevati rispetto a semplici prestazioni edili (cfr. BR
2/2004, pag. 68 n. S28; sentenza del Tribunale amministrativo del Canton
Zurigo VB 2003.00469 del 21 aprile 2004 ). Considerate le cifre trattate
nella prassi, non si può affermare che l'autorità aggiudicatrice, nel caso di
specie, avesse dovuto partire da un prezzo d'offerta straordinariamente
inferiore.
D'altra parte non sussistono indizi secondo cui l'autorità aggiudicatrice
avrebbe dovuto dubitare che il consorzio aggiudicatario rispettasse le
condizioni di partecipazione o fosse in grado di soddisfare i requisiti
della commessa. Dal rapporto di valutazione emerge che tutti gli offe-
renti hanno inoltrato un'offerta completa e senza errori aritmetici, supe-
rando in questo modo la verifica formale (…). Lo stesso rapporto attesta
che tutti gli offerenti hanno adempiuto i criteri d'idoneità indicati previa-
mente nel bando di concorso (…). Nella risposta al ricorso il commit-
tente specifica come le referenze inoltrate dimostrerebbero che le ditte
che compongono il consorzio aggiudicatario dispongono di una lunga
esperienza in lavori paragonabili alla presente commessa. Tale allega-
zione è condivisibile, nella misura in cui nella tabella anonima di valuta-
zione trasmessa ai ricorrenti si evince che l'offerta vincente è stata
valutata con il voto 5 al criterio di aggiudicazione « Personale chiave ».
Indizi concreti secondo cui si debba dubitare del giudizio dell'autorità
aggiudicatrice, nel senso che, ad esempio, una delle condizioni o degli
oneri citati nella documentazione d'appalto non potrebbero essere adem-
piuti, non sussistono, né vengono fatti valere in maniera sostanziata dai
ricorrenti. Come inoltre indicato a giusto titolo dal committente, confor-
2011/40 Acquisti pubblici
842 BVGE / ATAF / DTAF
memente al punto 2.3.3 della documentazione di gara in merito al con-
cetto di gestione della qualità, ogni offerente era tenuto ad elencare in
modo preciso e dettagliato le modalità da lui assunte per garantire la
qualità e la sicurezza delle prestazioni offerte. La documentazione di gara
comprendeva infine un'autocertificazione nella quale ogni società com-
ponente del consorzio aggiudicatario ha espressamente dichiarato e con-
fermato, pena la revoca dell'aggiudicazione o lo scioglimento del contrat-
to, il pagamento di una pena convenzione e l'esclusione dell'offerente da
futuri appalti (punto 2.3.8.3), in particolare di osservare le disposizioni
sulla tutela del lavoro e delle condizioni di lavoro, di aver preso misure
adeguate per garantire la sicurezza e la tutela della salute, di aver pagato
le imposte federali, cantonali e comunali, nonché i contributi delle assi-
curazioni sociali, di non aver subito un pignoramento, una procedura di
fallimento o concordataria negli ultimi dodici mesi, di non aver preso ac-
cordi sul prezzo e di non detenere alcuna partecipazione in società di pro-
gettazione o esecuzione che potrebbero causare un conflitto di interessi.
5.1.5 Alla luce delle allegazioni suesposte è possibile affermare che
non vi erano indizi per concludere all'esistenza di un motivo di esclusio-
ne e per giustificare la richiesta di informazioni ulteriori sull'offerta ag-
giudicataria. Simili indizi non sono nemmeno stati fatti valere in maniera
sostanziata dai ricorrenti. Pertanto non si può rimproverare all'autorità
aggiudicatrice di aver esercitato il proprio potere d'apprezzamento in
maniera erronea se non ha ritenuto il prezzo dell'offerta aggiudicataria
straordinariamente inferiore ai sensi dell'art. 25 cpv. 4 OAPUb.
5.2 I ricorrenti considerano il prezzo delle tariffe orarie dell'aggiudi-
catario « estremamente basso e straordinariamente inferiore », in quanto
a loro avviso inferiore del 36,7 % rispetto alle tariffe medie secondo le
raccomandazioni del 2010 relative agli onorari degli architetti ed inge-
gneri della Conferenza di coordinamento degli organi della costruzione e
degli immobili dei committenti pubblici (
Temi > Pubblicazioni > Prestazione degli organi addetti alla pianifica-
zione, qui di seguito: raccomandazioni 2010 KBOB). Rimandando alle
ricerche statistiche effettuate dalla Società svizzera degli ingegneri e
degli architetti (SIA) e dall'Unione svizzera degli studi consulenti di
ingegneria (USIC) i ricorrenti ritengono che il prezzo offerto dall'aggiu-
dicatario non coprirebbe i costi e inoltre sarebbe contrario alla prassi in
materia di attendibilità del prezzo nell'ambito dell'aggiudicazione di
opere di ingegneria conformemente alle direttive del Centro di Consu-
lenza Legge sulle Commesse pubbliche (LCPubb) della Repubblica e
Acquisti pubblici 2011/40
BVGE / ATAF / DTAF 843
Cantone Ticino. Per tutti questi motivi i ricorrenti concludono che l'offer-
ta aggiudicataria è costitutiva di concorrenza sleale e, omettendo i dovuti
chiarimenti, il committente abbia violato le direttive secondo il Manuale
2010 dell'USTRA. Come si evince dai considerandi seguenti, i ricorrenti
non riescono ad imporsi con queste censure.
5.2.1 Per quanto riguarda il rinvio dei ricorrenti alle raccomandazioni
2010 KBOB e i risultati delle ricerche statistiche eseguite dalla SIA e
dall'USIC va rilevato quanto segue.
Alla cifra 4.2 del bando di concorso è previsto espressamente che le con-
dizioni di contratto sono concepite secondo le condizioni generali KBOB
per prestazioni da mandatario, edizione 2006. Alla cifra 1.6.3 del con-
tratto è previsto che tutte le prestazioni di ingegneria per tutte le cate-
gorie di personale e per tutte le fasi del progetto sono rimunerate in ta-
riffa tempo medio alla tariffa offerta dal mandatario nella tabelle
2.3.8.10/A1. Per il resto, né il contratto né le condizioni generali KBOB
per prestazioni da mandatario si esprimono sui valori delle tariffe orarie.
Il contenuto delle disposizioni contrattuali KBOB è commentato nella
Guida all'acquisto di prestazioni di pianificazione del 27 agosto 2009
( Temi > Pubblicazioni > Leitfaden zur Be-
schaffung von Leistungen im Planerbereich, qui di seguito: Guida
KBOB; cfr. FRANCO PEDRAZZINI, Les nouvelles dispositions de la
KBOB concernant les prestations de mandataire, in: Journées suisses du
droit de la construction, Friburgo 2007, pag. 186 e 199 seg.). Nella Guida
KBOB menzionata viene fatta la distinzione tra il modello d'onorario
secondo il tempo impiegato e quello secondo i costi dell'opera determi-
nanti per l'onere lavorativo (cfr. Guida KBOB, op. cit., allegato 2). La
stessa Guida KBOB rimanda anche alle raccomandazioni concernenti
l'onorario nei contratti con architetti ed ingegneri e all'art. 1.4 del Rego-
lamento SIA per le prestazioni e gli onorari. Nelle raccomandazioni 2010
KBOB, a cui i ricorrenti fanno riferimento, è riportato che nelle proce-
dure libera, selettiva e mediante invito gli onorari sono stabiliti in condi-
zioni di concorrenza economica tra gli offerenti e le modalità di calcolo
degli onorari sono decise in linea di principio dall'offerente (raccoman-
dazioni 2010 KBOB, op. cit., cifra 1). Solo per quanto attiene agli ono-
rari stabiliti mediante trattativa privata nelle raccomandazioni 2010
KBOB è allestita una tabella con le tariffe massime orarie valide per il
2010; esse variano da un minimo di 96 franchi per la categoria G ad un
massimo di 210 franchi per la categoria A (definizione delle categorie
secondo SIA, cfr. cifra 3 raccomandazioni 2010 KBOB, op. cit.).
2011/40 Acquisti pubblici
844 BVGE / ATAF / DTAF
La prassi di alcuni tribunali ha già avuto modo di occuparsi delle tariffe
orarie secondo le raccomandazioni SIA, ma non secondo le raccoman-
dazioni 2010 KBOB. Cionondimeno, trattandosi anche nel caso di specie
di raccomandazioni in materia di tariffe orarie, alcuni aspetti di questa
prassi possono rendersi utili anche nella valutazione della presente fatti-
specie. Come emerge dalla giurisprudenza del Tribunale federale, benché
le tariffe orarie secondo la SIA possano senz'altro essere d'aiuto agli offe-
renti per calcolare i costi anche nell'ambito di procedure di aggiudica-
zione, esse non impediscono ai concorrenti di formulare in un caso speci-
fico un'offerta particolarmente concorrenziale nell'intento di aggiudicarsi
la commessa pubblica (cfr. sentenza del Tribunale federale 2C_877/2008
del 5 maggio 2009 consid. 5). In un caso dove un'offerta differiva in
maniera notevole dalle tariffe SIA, il Tribunale amministrativo del Can-
tone San Gallo ha riconosciuto che l'offrire ad un prezzo massicciamente
inferiore rispetto alle tariffe dell'associazione non rappresenta già di per
sé un motivo plausibile per esigere ulteriori chiarimenti sul prezzo
dell'offerta (cfr. SGGVP 1999 n. 35 pag. 103 e SGGVP 2002,
pag. 103 segg., citati in GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., nota a piè
di pag. 1425). Allo stesso modo ha deciso il Tribunale amministrativo del
Cantone Grigioni, precisando che le indicazioni prestabilite relative a
tariffe e prezzi non sempre tengono conto delle effettive condizioni sul
mercato (GVP 1998 n. 60 pag. 202 segg., citata in GALLI/MOSER/
LANG/CLERC, op. cit., nota a piè di pag. 1426).
Da quanto precede, si può affermare che, certamente, il rinvio dei ricor-
renti alle raccomandazioni 2010 KBOB non è escluso dalle disposizioni
del bando. Le loro allegazioni vanno tuttavia relativizzate, nella misura
in cui, per quanto attiene ai valori a cui fanno riferimento i ricorrenti
sulla base delle raccomandazioni 2010 KBOB, si tratta perlopiù di valori
massimi i quali inoltre si riferiscono alle procedure di aggiudicazione
mediante trattativa privata (cfr. raccomandazioni 2010 KBOB, op. cit.,
cifra 3), mentre per i rimanenti tipi di procedura le raccomandazioni
2010 KBOB non prevedono tariffe concrete, bensì propongono la fissa-
zione degli onorari in condizioni di concorrenza (cfr. raccomandazioni
2010 KBOB, op. cit., cifra 1). Giova infine rilevare che il bando non
contiene indicazioni sul limite inferiore consentito per le tariffe, tanto è
vero che nemmeno i ricorrenti hanno segnalato che la documentazione
trasmessa ai partecipanti alla gara pubblica prevedesse dei valori minimi
per le tariffe orarie. Di conseguenza, anche in considerazione della prassi
citata, non si può concludere che un'offerta che diverge dalle tariffe
orarie indicate secondo le raccomandazioni 2010 KBOB o SIA debba
Acquisti pubblici 2011/40
BVGE / ATAF / DTAF 845
automaticamente essere definita straordinariamente inferiore o debba per
forza ostacolare in modo rilevante un'effettiva libera concorrenza. In altre
parole, nell'allestimento dei calcoli della loro offerta i concorrenti non
sono necessariamente vincolati dalle tariffe indicate nelle raccoman-
dazioni 2010 KBOB o SIA. Le disposizioni dell'art. XIII cifra 4 lett. a
dell'Accordo GATT nonché dell'art. 25 cpv. 4 OAPUB non hanno lo
scopo di imporre le raccomandazioni KBOB nell'ambito del diritto pub-
blico.
5.2.2 Ai ricorrenti non giova nemmeno fare riferimento ad un'even-
tuale violazione delle direttive del Centro di Consulenza LCPubb (Legge
sulle Commesse pubbliche del 20 febbraio 2001, RL 7.1.4.1) della Re-
pubblica e Cantone Ticino, le quali ovviamente non possono vincolare la
committenza (cfr. anche art. 49 lett. a della legge federale del 20 dicem-
bre 1968 sulla procedura amministrativa [PA, RS 172.021]). A titolo me-
ramente abbondanziale e a dimostrazione che anche nel Cantone Ticino
la questione delle offerte sottocosto è trattata in maniera analoga alla
prassi sviluppata dal Tribunale federale e dai Cantoni (cfr. consid. 4.2 e
4.4) si aggiunge che il vecchio art. 36 cpv. 2 del regolamento d'appli-
cazione della legge cantonale sulle commesse pubbliche (RLCPubb) del
1
o
ottobre 2001 (RLCPubb, Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti
esecutivi [BU] 46/2001, pag. 323), il quale imponeva all'appaltante di
esperire un'analisi dei prezzi quando la seconda offerta in graduatoria
superava la prima di almeno il 15 % è stato abrogato con la revisione del
RLCPubb entrata in vigore il 12 settembre 2006 (BU 42/2006, pag. 326).
In particolare l'art. 47 RLCPubb ha rinunciato ad obbligare il commit-
tente a procedere ad una simile verifica, lasciandogli semplicemente la
facoltà di effettuarla (decisione del Tribunale cantonale amministrativo
del 28 ottobre 2008, incarto n. 52.2008.349).
In riassunto, le nuove normative del Cantone Ticino sono quindi situate
nella linea adottata dalla giurisprudenza federale e quella più recente dei
cantoni, la quale, nella sentenza della CRM si manifesta nell'espressione
seguente: « In einem liberalisierten Beschaffungsmarkt ist es nach heu-
tigem Verständnis Sache der Anbieter, wie und mit welchem Risiko sie
ihre Angebote kalkulieren » (GAAC 66.38 consid. 5c/bb).
5.2.3 Neppure il rinvio al Manuale 2010 dell'USTRA reca agli in-
sorgenti alcun beneficio di sorta. Certo, al punto 2.1.3.1 di detto Manuale
si legge « Le offerte insolitamente basse rispetto alle altre non possono
essere escluse automaticamente dalla valutazione. Piuttosto, l'autorità
aggiudicatrice deve esaminarle accuratamente e assicurarsi che l'offe-
2011/40 Acquisti pubblici
846 BVGE / ATAF / DTAF
rente rispetti le condizioni di partecipazione e sia in grado di soddisfare i
requisiti della commessa. » Tuttavia a margine di tale citazione sono ap-
portati i disposti di legge a cui la medesima fa riferimento. Trattasi
dell'art. XIII n. 4 lett. a Accordo GATT e dell'art. 25 cpv. 4 OAPub. Il
Tribunale federale ha interpretato l'art. XIII n. 4 Accordo GATT nel senso
che un'esclusione dalla procedura di aggiudicazione è unicamente
giustificata se vi sono motivi concreti e pertinenti per dubitare della
capacità dell'offerente ad adempiere correttamente il mandato e solo in
caso affermativo il committente è tenuto ad ordinare i chiarimenti cor-
rispondenti (cfr. consid. 4.2 e le sentenze ivi citate). In quest'ottica non è
possibile dedurre dalla cifra 2.1.3.1 del Manuale 2010 dell'USTRA un
obbligo del committente ad escludere offerte sottocosto dalla gara e nem-
meno ad esigere informazioni supplementari da offerenti che presentano
prezzi relativamente bassi. La cifra del Manuale 2010 dell'USTRA a cui i
ricorrenti rinviano non ha come scopo di obbligare l'autorità aggiudi-
catrice ad esaminare offerte straordinariamente basse in deroga alla dis-
posizione potestativa di cui all'art. 25 cpv. 4 OAPub, bensì dovrebbe
impedire che un offerente sia escluso in contravvenzione al principio in-
quisitorio e al principio del diritto di essere sentito.
5.2.4 Mal si vede infine come possa essere giustificato il rimprovero
dei ricorrenti secondo cui l'offerta vincente fosse costitutiva di concor-
renza sleale.
Conformemente alla prassi, un'offerta costituisce un atto di concorrenza
sleale quando la differenza di prezzo è coperta ricorrendo a mezzi illeciti,
quali ad esempio la violazione dei contratti collettivi di lavoro, o la sot-
trazione di imposte o non rispettando le norme di sicurezza e simili (cfr.
GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., n. 724). Contrariamente a quanto
vorrebbero far credere i ricorrenti, il solo fatto che la tariffa oraria media
dell'offerta aggiudicataria diverga tra il 14 e il 16 % da quella dei rima-
nenti offerenti non può di per sé essere sufficiente ad affermare un caso
di concorrenza sleale. Del resto non va dimenticato che i prezzi che na-
scono in un regime di concorrenza non devono per forza coprire i costi
(cfr. sentenza del Tribunale amministrativo federale B–420/2008 del
1
o
giugno 2010 consid. 9.2.3.2 e sentenza del Tribunale amministrativo
federale B–360/2008 del 10 giugno 2010 consid. 10.2.3.2). Dalle dichia-
razioni e dai giustificativi del committente e nemmeno dalle allegazioni
dei ricorrenti, perlopiù di natura generica, non sono comunque ravvisabili
gli estremi per ammettere la presenza di un atto di concorrenza sleale.
Acquisti pubblici 2011/40
BVGE / ATAF / DTAF 847
Per il resto si rimanda i ricorrenti alle rispettive vie legali (cfr. con-
sid. 4.1).
5.3 Riassumendo, il prezzo globale dell'offerta del consorzio aggiu-
dicatario non può apparire insolitamente basso con una differenza di al
massimo 16 % rispetto alla media delle offerte dei concorrenti e al mas-
simo del 16,6 % rispetto all'offerta dei ricorrenti piazzatasi al secondo
posto nella graduatoria finale. Lo stesso si può dire delle differenze di
prezzo in relazione alle posizioni dell'offerta aggiudicataria contestate dai
ricorrenti. Conformemente alla prassi, le divergenze riscontrate non
bastano da sole a concludere all'esistenza di un prezzo dell'offerta straor-
dinariamente inferiore. Secondo il rapporto di valutazione tutte le offerte
hanno adempiuto i criteri per superare l'esame formale delle offerte e
quello dell'idoneità. Inoltre il committente ha addotto in modo attendibile
che l'aggiudicatario ha prodotto le attestazioni e le garanzie richieste,
segnatamente sulla tutela del lavoro e delle condizioni di lavoro e le mo-
dalità per garantire la qualità e la sicurezza delle prestazioni offerte. Non
è evidente per quali ragioni l'autorità aggiudicatrice avrebbe dovuto ordi-
nare all'aggiudicatario ulteriori chiarimenti circa il prezzo delle tariffe
orarie offerte e in che misura si debba partire da un eccesso od un abuso
del potere di apprezzamento.