Surveillance de la revision 2011/43
BVGE / ATAF / DTAF 881
43
Extrait de l'arrêt de la Cour II
dans la cause X.
contre Autorité fédérale de surveillance en matière de révision
B–3837/2010 du 14 décembre 2011
Surveillance de la révision. Retrait de l'agrément en qualité d'expert-
réviseur. Réputation irréprochable. Emolument.
Art. 4 al. 1 et art. 17 LSR. Art. 4 OSRev.
1. Eléments à prendre en compte dans l'examen de la réputation
(consid. 5).
2. L'état de fait déterminant est celui existant au moment où l'auto-
rité de recours est appelée à rendre sa décision; l'écoulement du
temps de même que son effet sur l'inscription au casier judiciaire
doivent dès lors être retenus dans la décision sur recours (con-
sid. 6.1).
3. Seules les condamnations pénales figurant sur l'extrait du casier
judiciaire sont à prendre en considération dans l'examen (con-
sid. 6.2).
4. Du moment que la procédure devant l'autorité inférieure était
justifiée lors de son introduction, l'émolument mis à la charge du
recourant dans la décision entreprise reste dû nonobstant l'ad-
mission du recours (consid. 7).
Revisionsaufsicht. Entzug der Zulassung als Revisionsexperte.
Unbescholtener Leumund. Verfahrenskosten.
Art. 4 Abs. 1 und Art. 17 RAG. Art. 4 RAV.
1. Zu berücksichtigende Elemente bei der Prüfung des Leumunds
(E. 5).
2. Entscheidend ist der Sachverhalt zum Zeitpunkt des Urteils der
Beschwerdeinstanz; der Zeitablauf und dessen Einfluss auf den
Strafregistereintrag sind somit zu berücksichtigen (E. 6.1).
3. Bei der Prüfung des Leumunds sind nur die strafrechtlichen
Verurteilungen zu berücksichtigen, welche sich aus dem Straf-
registerauszug ergeben (E. 6.2).
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4. War die Eröffnung des vorinstanzlichen Verfahrens berechtigt,
schuldet der Beschwerdeführer die ihm im Entscheid auferlegten
Verfahrenskosten, selbst wenn seine dagegen erhobene Beschwer-
de gutgeheissen wird (E. 7).
Sorveglianza dei revisori. Revoca dell'abilitazione all'esercizio della
funzione di perito revisore. Buona reputazione. Emolumenti.
Art. 4 cpv. 1 e art. 17 LSR. Art. 4 OSRev.
1. Fattori da prendere in considerazione nell'esame della reputa-
zione (consid. 5).
2. La fattispecie determinante è quella che sussiste al momento in
cui l'autorità di ricorso è chiamata a pronunciarsi. Pertanto,
nella decisione su ricorso occorre tener conto del tempo trascorso
e del suo impatto sulle iscrizioni nel casellario giudiziale (con-
sid. 6.1).
3. Nell'esame della reputazione devono essere considerate soltanto
le condanne penali riportate nell'estratto del casellario giudiziale
(consid. 6.2).
4. Dato che la procedura dinanzi all'autorità inferiore era giustifi-
cata al momento del suo avvio, l'emolumento addossato al ricor-
rente nella decisione impugnata è dovuto nonostante l'accogli-
mento del ricorso (consid. 7).
Par demande datée du 24 octobre 2007, X. (recourant) a requis pour lui-
même un agrément en qualité d'expert-réviseur auprès de l'Autorité
fédérale de surveillance en matière de révision (ASR). Il a produit un
extrait de son casier judiciaire dépourvu de toute inscription, indiquant
toutefois faire l'objet d'une plainte pénale. Par décision du 31 octobre
2007, l'ASR l'a agréé définitivement en tant qu'expert-réviseur et l'a
inscrit en cette qualité dans le registre des réviseurs.
Le 11 septembre 2009, X. a informé l'ASR du contenu du jugement du
3 avril 2009 rendu à son encontre ‒ soit sa condamnation à une peine
privative de liberté de sept mois avec sursis pendant un délai d'épreuve
de deux ans.
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Le 28 janvier 2010, X. a formulé une demande d'agrément en qualité
d'expert-réviseur pour son entreprise individuelle. Le 8 février 2010, il a
transmis à l'ASR une copie du jugement pénal.
Par décision du 26 avril 2010, l'ASR a joint les causes relatives à X. et à
son entreprise individuelle. Elle a révoqué l'agrément en qualité d'expert-
réviseur accordé au premier et rejeté la demande d'agrément en tant
qu'expert-réviseur de son entreprise individuelle. Elle a considéré que les
actes dont X. s'était rendu coupable et pour lesquels il avait été condamné
pénalement ne s'avéraient pas compatibles avec l'exigence de réputation
irréprochable.
Par écritures du 27 mai 2010, X. a recouru contre cette décision auprès
du Tribunal administratif fédéral.
Le Tribunal administratif fédéral a admis le recours.
Extrait des considérants:
4. La loi sur la surveillance de la révision du 16 décembre 2005
(LSR, RS 221.302) règle l'agrément et la surveillance des personnes qui
fournissent des prestations en matière de révision (art. 1 al. 1 LSR); elle
vise à garantir une exécution régulière et la qualité des prestations en
matière de révision (art. 1 al. 2 LSR). La surveillance incombe à l'Auto-
rité fédérale de surveillance en matière de révision (art. 28 al. 1 LSR).
A teneur de l'art. 3 al. 1 LSR, les personnes physiques et les entreprises
de révision qui fournissent des prestations en matière de révision au sens
de l'art. 2 let. a doivent être agréées. L'ASR statue, sur demande, sur
l'agrément des réviseurs, des experts-réviseurs et des entreprises de révi-
sion soumises à la surveillance de l'Etat (art. 15 al. 1 LSR). Elle tient un
registre des personnes physiques et des entreprises de révision agréées.
Le registre est public et peut être consulté sur Internet (art. 15 al. 2 LSR).
Conformément à l'art. 4 al. 2 LSR, une personne physique est agréée en
qualité d'expert-réviseur lorsqu'elle satisfait aux exigences en matière de
formation et de pratique professionnelles et qu'elle jouit d'une réputation
irréprochable. Les personnes physiques sont agréées pour une durée in-
déterminée (art. 3 al. 2 LSR).
Par ailleurs, en vertu de l'art. 17 al. 1 LSR, lorsqu'un réviseur ou un ex-
pert-réviseur ne remplit plus les conditions d'agrément visées aux art. 4 à
6, l'autorité de surveillance peut le lui retirer pour une durée déterminée
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ou indéterminée. Lorsque la personne concernée est en mesure de régula-
riser sa situation, l'autorité de surveillance lui adresse préalablement une
commination de retrait.
5.
5.1 S'agissant d'apprécier la réputation irréprochable dans le cadre
de l'examen en vue de l'agrément, l'art. 4 al. 1 de l'ordonnance sur la sur-
veillance de la révision du 22 août 2007 (OSRev, RS 221.302.3) dispose
que, pour être agréé, le requérant doit jouir d'une réputation irréprochable
et aucune autre circonstance personnelle ne doit indiquer qu'il n'offre pas
toutes les garanties d'une activité de révision irréprochable. Son al. 2
prescrit que sont notamment prises en considération les condamnations
pénales dont l'inscription au casier judiciaire central n'a pas été éliminée
(let. a) et l'existence d'actes de défaut de biens (let. b).
5.2 Les notions juridiques indéterminées que constituent la réputa-
tion irréprochable ainsi que la garantie d'une activité de révision irrépro-
chable ne se trouvent pas définies de manière plus précise dans le mes-
sage du Conseil fédéral du 23 juin 2004 concernant la modification du
code des obligations (obligation de révision dans le droit des sociétés) et
la loi fédérale sur l'agrément et la surveillance des réviseurs (FF 2004
3745 ss). Elles doivent être interprétées au regard des tâches spécifiques
de l'organe de révision et à la lumière des dispositions correspondantes
figurant dans la législation sur la surveillance des marchés financiers
ainsi que la jurisprudence développée à ce propos (cf. arrêt du Tribunal
fédéral 2C_505/2010 du 7 avril 2011 consid. 4.2 et arrêt du Tribunal
fédéral 2C_834/2010 du 11 mars 2011 consid. 3.2). Puisque l'examen du
respect desdits critères poursuit un but préventif (« garantie ») et non
répressif ‒ la tâche de l'autorité inférieure consistant uniquement à éva-
luer les risques futurs (cf. ATAF 2010/39 consid. 4.1.4) ‒ l'ASR est dès
lors tenue, d'une part, de rechercher si, en raison d'événements et de faits
passés, les exigences précitées se trouvent toujours remplies; d'autre part,
elle déterminera le pronostic susceptible d'être posé à ce sujet pour l'ave-
nir (cf. ATF 129 II 438 consid. 3.3.1). A cette fin, elle dispose d'un cer-
tain pouvoir d'appréciation (cf. OLIVER ZIBUNG/ELIAS HOFSTETTER, in:
Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger, Praxiskommentar VwVG,
Berne 2009, n
o
19 ss ad art. 49 PA). Néanmoins, elle est astreinte à res-
pecter en tout temps le principe de la proportionnalité; en d'autres termes,
le rejet du caractère irréprochable de la réputation d'une personne présup-
pose toujours une certaine gravité des actes reprochés (cf. arrêt du
Tribunal fédéral 2C_834/2010 du 11 mars 2011 consid. 6.2).
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5.3 Différents éléments sont pris en compte dans l'examen de la ga-
rantie d'une activité de révision irréprochable et de la réputation, comme
l'intégrité, la droiture, la diligence s'agissant des composantes profession-
nelles de la réputation ainsi que la considération, l'estime et la confiance
pour ce qui touche aux qualités générales. Selon les circonstances, des
activités dépassant celles inhérentes à la fonction de réviseur ou d'expert-
réviseur influencent l'appréciation de l'activité de révision irréprochable.
Celle-ci nécessite des compétences professionnelles et un comportement
correct dans les affaires. Sous cette dernière dénomination, il faut com-
prendre en premier lieu le respect de l'ordre juridique, non seulement du
droit de la révision mais également du droit civil et pénal, de même que
l'observation du principe de la bonne foi (cf. arrêt du Tribunal fédéral
2C_834/2010 du 11 mars 2011 consid. 3.2; URS BERTSCHINGER, in: Bas-
ler Kommentar, Rolf Watter/Urs Bertschinger [éd.], Revisionsrecht, Bâle
2011, n
o
44 ad art. 4 LSR). C'est pourquoi une violation des dispositions
topiques, dudit principe ou de l'obligation de diligence s'avère incompa-
tible avec l'exigence d'une activité de révision irréprochable (cf. ATAF
2008/49 consid. 4.2.2 ss; […]). La jurisprudence a enfin précisé que les
raisons pour lesquelles les actes ont été commis et leurs conséquences
concrètes dans un cas particulier ne jouent en principe aucun rôle (cf.
ATAF 2008/49 consid. 4.3.1).
5.4 La réputation irréprochable constitue la règle. Ainsi, les élé-
ments à décharge ou positifs sous l'angle de la réputation doivent certes
être mentionnés (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B‒7967/2009
du 18 avril 2011 consid. 5.2.1 et 5.3) lorsque l'autorité inférieure en a
connaissance, mais ils n'influencent pas automatiquement positivement
l'évaluation de la réputation; ils doivent en principe être appréciés de
manière neutre, cette situation s'apparentant à l'absence d'antécédents en
matière pénale (cf. ATF 136 IV 1 consid. 2.6.4). La réputation se déter-
mine sur la base des manquements antérieurs avérés (cf. arrêt du Tribunal
fédéral 2C_834/2010 du 11 mars 2011 consid. 6.2 par rapport à la dimen-
sion temporelle) ou des faits récents. Le caractère avéré des événements
relève certes en partie du hasard mais constitue dans tous les cas une cir-
constance aggravante; de la même façon, il sera tenu compte des circons-
tances personnelles atténuantes, comme par exemple la réparation du
dommage, le rétablissement d'un état conforme au droit ou le caractère
unique de la faute commise (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral
B‒1355/2011 du 5 octobre 2011 consid. 4.1.4).
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6. Par jugement du 3 avril 2009, le recourant a été condamné par le
Tribunal de A. à une peine privative de liberté de sept mois avec sursis
pendant un délai d'épreuve de deux ans. Les extraits produits de son
casier judiciaire des 26 octobre 2007 et 2 novembre 2011 indiquent ce-
pendant qu'il ne figurait pas au casier judiciaire à ces dates. Puisque
l'ASR s'est fondée exclusivement sur cette condamnation pour justifier le
retrait de l'agrément, il convient d'examiner si et dans quelle mesure elle
doit encore être prise en considération dans l'évaluation de la réputation
du recourant.
6.1 L'autorité de recours fonde sa décision sur l'état de fait détermi-
nant au moment où elle est appelée à rendre sa décision, soit aussi sur les
événements qui se sont déroulés entre la décision querellée et l'arrêt sur
recours. Le Tribunal administratif fédéral se réfère ainsi également à
l'évolution de la situation de fait jusqu'à sa décision (cf. HANSJÖRG
SEILER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger, Praxiskommen-
tar zum VwVG, Berne 2009, n
o
19 ad art. 54 PA). L'écoulement du temps
de même que son effet sur l'inscription au casier judiciaire du recourant
doivent de la sorte être retenus dans la présente décision.
6.2 Conformément à l'art. 4 al. 2 let. a OSRev, sont notamment à
prendre en considération dans l'examen de la réputation les condamna-
tions pénales dont l'inscription au casier judiciaire central n'a pas été éli-
minée. Dans un arrêt du 16 juillet 2008, le Tribunal administratif fédéral
n'a pas exclu la prise en considération exceptionnelle de condamnations
éliminées du casier judiciaire (cf. ATAF 2008/49 consid. 5.1). Cela étant,
il faut déduire de la récente jurisprudence du Tribunal fédéral en la ma-
tière que, en vertu de la norme topique précitée, les condamnations pé-
nales ne se verront prises en compte sous l'angle de la réputation qu'aussi
longtemps qu'elles se trouvent inscrites au casier judiciaire (cf. arrêt du
Tribunal fédéral 2C_834/2010 du 11 mars 2011 consid. 6.2.4). En d'au-
tres termes, une inscription éliminée n'a aucun rôle à jouer dans l'appré-
ciation de la réputation qui intervient aussi bien dans le cadre d'un nouvel
agrément que dans celui du retrait d'un agrément déjà octroyé.
Le Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP, RS 311.0), prévoyant
une réhabilitation en deux phases de la personne condamnée dans le ca-
sier judiciaire, opère une distinction entre les inscriptions figurant au ca-
sier judiciaire informatisé (VOSTRA) de celles apparaissant sur l'extrait
destiné à des particuliers (cf. message du Conseil fédéral du 21 septem-
bre 1998 concernant la modification du code pénal suisse [dispositions
générales, entrée en vigueur et application du code pénal] et du code
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pénal militaire ainsi qu'une loi fédérale régissant la condition pénale des
mineurs, FF 1999 II 1787, 1975, ci-après: message concernant la
modification du CP; GÜNTER STRATENWERTH/WOLFGANG WOHLERS,
Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2
e
éd., Berne 2007,
n
o
5 des remarques préliminaires aux art. 365 ss; PATRICK GRUBER, in:
Basler Kommentar, Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [éd.],
Strafrecht II, Art. 111‒395 StGB, 2e éd., Bâle 2007, no 9 ad art. 369 CP).
Selon le type d'inscription, son élimination est soumise à des délais diffé-
rents: d'un côté, l'élimination définitive des inscriptions au casier judi-
ciaire se trouve régie par l'art. 369 CP alors que, de l'autre, elles dispa-
raissent de l'extrait du casier judiciaire après une durée généralement plus
courte conformément à l'art. 371 al. 3, 3
bis
et 4 CP. Ainsi, au terme du
délai prévu à l'article précité, les informations retirées de l'extrait reste-
ront, jusqu'à l'expiration du délai prévu à l'art. 369 CP, enregistrées sur
VOSTRA mais visibles uniquement pour les autorités jouissant légale-
ment d'un droit d'accès (cf. GRUBER, op. cit., n
o
3 ad art. 369 CP). En
effet, les inscriptions au casier judiciaire ne s'avèrent pas accessibles à
tout un chacun. Au contraire, l'art. 367 al. 2 CP, repris sans modification
de l'ancien droit (ancien art. 360
bis
CP, en vigueur jusqu'au 31 décembre
2006, RO 1999 3505; cf. GRUBER, op. cit., n
o
1 ad art. 367 CP), contient
une liste exhaustive des autorités habilitées à consulter les données per-
sonnelles en ligne (cf. message du Conseil fédéral du 17 septembre 1997
concernant la création et l'adaptation de bases légales applicables aux
registres de personnes [Modification du code pénal, de la loi fédérale sur
la circulation routière et de la loi fédérale du 7 octobre 1994 sur les Offi-
ces centraux de police criminelle de la Confédération], FF 1997 IV 1149,
1164). L'art. 22 de l'ordonnance du 29 septembre 2006 sur le casier judi-
ciaire (ordonnance VOSTRA, RS 331) complète cette liste par celle des
autorités non raccordées à VOSTRA pouvant demander par écrit un ex-
trait de données relatives à des jugements. Aussi, les autorités n'ayant pas
accès à VOSTRA (que ce soit en ligne ou par demande écrite) ne peuvent
prendre connaissance que des condamnations figurant sur l'extrait du ca-
sier judiciaire destiné à des particuliers; ce dernier revêt donc pour elles
une importance toute spéciale (cf. GRUBER, op. cit., n
o
4 s. ad art. 371
CP). Il découle logiquement de ces dispositions que l'auteur d'un délit est
considéré comme entièrement réhabilité aux yeux des autorités ayant ac-
cès à VOSTRA seulement lors de l'élimination de l'inscription au casier
judiciaire. Dans les autres cas et les relations privées, la personne idoine
est autorisée à se dire sans antécédent judiciaire déjà lorsque l'extrait du
casier judiciaire ne présente plus d'inscription (cf. message concernant la
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modification du CP, FF 1999 II 1976; GRUBER, op. cit., n
o
9 ad art. 369
CP).
En l'espèce, l'ASR n'apparaît pas dans la liste exhaustive prévue à
l'art. 367 al. 2 CP et à l'art. 22 de l'ordonnance VOSTRA des autorités
bénéficiant d'un accès direct ou par demande écrite à VOSTRA; elle n'a
de ce fait aucun moyen d'accéder aux informations y figurant.
Dans ces conditions, elle ne peut à l'évidence que s'en remettre à l'extrait
du casier judiciaire destiné à des particuliers et aux informations qu'il
contient afin d'apprécier le caractère irréprochable de candidats à l'agré-
ment (cf. FRANK SCHNEIDER/RETO SANWALD, Le nouveau droit de la
révision, dernière ligne droite, Tâches et objectifs de l'ASR, in: L'expert-
comptable suisse 2007/8, p. 506, spéc. note de bas de p. n
o
9). En consé-
quence, l'élimination des inscriptions au casier judiciaire au sens de
l'art. 4 al. 2 let. a OSRev ne saurait se rapporter à VOSTRA que l'ASR
n'est pas habilitée à consulter. Aussi, l'élimination d'une inscription au
casier judiciaire à teneur de l'art. 4 al. 2 let. a OSRev ne peut être que
celle prévue à l'art. 371 al. 3, 3
bis
et 4 CP, soit en relation avec l'extrait du
casier judiciaire.
6.3 Dans la présente affaire, l'ASR a prononcé le retrait de l'agré-
ment uniquement sur la base de la condamnation infligée au recourant; il
ne transparaît pas de ses allégations qu'elle aurait pris en considération
d'autres éléments ni, à la lecture des pièces versées au dossier, que
d'autres éléments auraient dû l'être. Or, il résulte de l'extrait de son casier
du 2 novembre 2011 que le recourant ne se trouvait pas au casier judi-
ciaire à cette date. En effet, selon toute vraisemblance, l'inscription au
casier judiciaire qui n'a pas manqué d'être opérée à la suite de la com-
munication du jugement (il ressort dudit jugement que sa notification est
intervenue le 30 juin 2009) ne figure plus sur l'extrait du casier judiciaire
depuis la fin de la mise à l'épreuve dans la mesure où celle-ci a été subie
avec succès.
6.4 Sur le vu de ce qui précède, il appert donc que la condamnation
du recourant ne peut à ce jour plus être prise en compte dans l'examen du
caractère irréprochable de sa réputation du fait de son absence de l'extrait
de son casier judiciaire du 2 novembre 2011.
7. Il découle des considérants que les ch. 2 à 4 de la décision de
l'autorité inférieure du 26 avril 2010, prononçant le retrait de l'agrément
en qualité d'expert-réviseur octroyé au recourant par décision du 31 oc-
tobre 2007 exclusivement sur la base de sa condamnation pénale et, ac-
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cessoirement, par la force des choses, le rejet de la demande d'agrément
formulée par le recourant pour son entreprise individuelle, doivent être
annulés.
Pour ce qui est du ch. 6 de ladite décision mettant à la charge du recou-
rant un émolument d'un montant de 800 francs, il sied de relever que, à
teneur de l'art. 21 LSR, l'autorité de surveillance perçoit des émoluments
pour les décisions qu'elle rend, les contrôles auxquels elle procède et les
prestations qu'elle fournit. Un émolument calculé en fonction du temps
consacré est perçu pour les décisions et prestations autres (art. 40 al. 1
1
ère
phrase OSRev) que celles portant sur l'examen d'une demande d'agré-
ment (art. 38 OSRev) et sur le contrôle des entreprises de révision sou-
mises à la surveillance de l'Etat (art. 39 OSRev); le tarif horaire est de
250 francs (art. 40 al. 1 2
ème
phrase OSRev). En l'espèce, si le recours
doit être admis essentiellement en raison de l'écoulement du temps ayant
conduit à l'élimination de la condamnation du recourant de l'extrait de
son casier judiciaire, il n'en demeure pas moins que l'existence de cette
inscription au moment de la décision entreprise n'est pas contestée et
qu'une inscription de cette nature conduit en principe au retrait de l'agré-
ment, ce que le recourant a lui-même reconnu. Aussi, la procédure intro-
duite par l'autorité inférieure s'avérait justifiée tout comme le fait, dès
lors également, d'astreindre le recourant au paiement d'un émolument.
Quant au montant dudit émolument, rien ne permet de mettre en doute
que les principes de couverture des coûts et d'équivalence ne se révéle-
raient pas respectés (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral
B‒5087/2010 du 1er mars 2011 consid. 4); le recourant ne le prétend
d'ailleurs pas. Dans ces conditions, nonobstant l'admission du recours, le
ch. 6 de la décision entreprise doit donc être confirmé.