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Extrait de l'arrêt de la Cour II
dans la cause X. S.A.
contre Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA
B-2808/2009 du 25 mars 2010
Assujettissement à la surveillance en matière d'assurance.
Art. 2 al. 1 let. a LSA.
1. La notion d'assurance suppose la réunion de cinq éléments carac-
téristiques: l'existence d'un risque, la prestation de l'assuré
consistant en le paiement d'une prime, la prestation d'assurance,
le caractère autonome de l'opération (qui distingue le contrat
d'assurance d'autres actes juridiques où l'obligation de prester
en cas de réalisation d'un risque apparaît comme un accessoire
ou une simple modalité de l'autre partie du contrat) et la com-
pensation des risques sur la base des données de la statistique
(consid. 6).
2. Examen des conditions pour une société proposant à un nombre
indéterminé de locataires des contrats d'assurance-cautionne-
ment (consid. 7).
Unterstellung unter die Versicherungsaufsicht.
Art. 2 Abs. 1 Bst. a VAG.
1. Der Begriff der Versicherung setzt kumulativ fünf charakteristi-
sche Elemente voraus: Das Vorhandensein eines Risikos, die Leis-
tung des Versicherten durch Zahlung einer Prämie, die Versiche-
rungsleistung, den eigenständigen Charakter des Geschäfts (der
den Versicherungsvertrag von anderen Rechtsgeschäften unter-
scheidet, bei welchen die Leistungspflicht bei Realisierung des
Risikos nur als Nebenpunkt oder einfache Modalität der anderen
Vertragspartei erscheint) und den Risikoausgleich gestützt auf
statistische Werte (E. 6).
2. Prüfung der Voraussetzungen für eine Gesellschaft, welche einer
unbestimmten Anzahl von Mietern den Abschluss von Kautions-
versicherungen vorschlägt (E. 7).
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Assoggettamento alla sorveglianza in materia di assicurazione.
Art. 2 cpv. 1 lett. a LSA.
1. La nozione di assicurazione presuppone la riunione di cinque ele-
menti caratteristici: l'esistenza di un rischio, la prestazione
dell'assicurato consistente nel pagamento di un premio, la pre-
stazione da parte dell'assicurazione, il carattere autonomo
dell'operazione (che distingue il contratto di assicurazione da al-
tri atti giuridici dove l'obbligo di fornire la prestazione in caso di
realizzazione di un rischio appare come accessorio o una sempli-
ce modalità dell'altra parte a contratto), e la compensazione dei
rischi sulla base dei dati statistici (consid. 6).
2. Esame delle condizioni per una società che propone ad un nume-
ro indeterminato di locatari dei contratti d'assicurazione-ga-
ranzia (consid. 7).
X. S.A. est une société inscrite au registre du commerce du canton de A.
ayant pour but de mettre en place et favoriser les cautionnements de
loyers, à la demande du locataire, en faveur de leur bailleur.
Par décision du 27 avril 2009, l'Autorité fédérale de surveillance des
marchés financiers FINMA a constaté que X. S.A. exerçait une activité
en matière d'assurance en violation de la loi sur la surveillance des assu-
rances du 17 décembre 2004 (LSA, RS 961.01) et a prononcé sa disso-
lution ainsi que sa liquidation.
Par mémoire du 30 avril 2009, X. S.A. a formé recours contre dite
décision et a conclu à son annulation.
Dans sa réponse du 10 juillet 2009, l'autorité inférieure a conclu au rejet
du recours avec suite de frais et dépens. Cela étant, elle indique que, dans
l'hypothèse où la recourante passe un contrat satisfaisant aux exigences
légales avec une entreprise d'assurance dûment agréée, elle se propose
d'annuler les mesures tendant à la dissolution ainsi qu'à la liquidation de
X. S.A.
En date du 12 août 2009, la FINMA a rendu une nouvelle décision pre-
nant acte du contrat passé par la recourante (avec une entreprise dûment
agréée) et annulant les chiffres du dispositif de sa décision du 27 avril
2009 concernant la dissolution ainsi que la liquidation de X. S.A.
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Par courrier du 18 septembre 2009, X. S.A. a requis du Tribunal adminis-
tratif fédéral qu'il statue sur son recours, dès lors que la constatation
d'exercice d'une activité en matière d'assurance en violation de la loi sur
la surveillance des assurances n'a pas été annulée.
Invitée à se déterminer, l'autorité inférieure a confirmé la constatation
contenue dans la décision entreprise et maintenu sa conclusion de rejet
du recours par écritures du 22 octobre 2009.
Le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours par arrêt du 25 mars
2010, confirmé par le Tribunal fédéral le 21 janvier 2011 (2C_410/2010).
Extrait des considérants:
6. La LSA est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2006. Elle régle-
mente la surveillance des entreprises d'assurance et des intermédiaires
d'assurance par la Confédération et a notamment pour but de protéger les
assurés contre les risques d'insolvabilité des entreprises d'assurance et
contre les abus (art. 1 al. 1 et 2 LSA). A teneur de l'art. 2 al. 1 let. a LSA,
les entreprises d'assurance suisses qui exercent une activité en matière
d'assurance directe ou de réassurance sont soumises à la surveillance au
sens de la LSA et doivent avoir obtenu un agrément de la FINMA pour
exercer leur activité d'assurance. Ni la LSA, ni la loi sur le contrat d'as-
surance du 2 avril 1908 (LCA, RS 221.229.1) ne donnent cependant une
définition de l'assurance. Pour déterminer les opérations soumises à la
surveillance de la Confédération, la jurisprudence constante du Tribunal
fédéral a posé que la notion d'assurance supposait la réunion de cinq
éléments caractéristiques: l'existence d'un risque, la prestation de l'assuré
consistant en le paiement d'une prime, la prestation d'assurance, le carac-
tère autonome de l'opération (qui distingue le contrat d'assurance d'autres
actes juridiques où l'obligation de prester en cas de réalisation d'un risque
apparaît comme un accessoire ou une simple modalité de l'autre partie du
contrat) et la compensation des risques sur la base des données de la sta-
tistique (ATF 114 Ib 244 consid. 4a, ATF 107 Ib 54 consid. 1b, ATF 76 I
362 consid. 3, ATF 58 I 256 consid. 2; arrêt du Tribunal fédéral
2C_506/2007 du 13 février 2008 consid. 6.2, arrêt du Tribunal fédéral
4P.52/2000 du 29 juin 2000 consid. 3a/bb). Ces caractéristiques que doit
présenter un contrat d'assurance au sens où l'entend la LCA sont ap-
prouvées par la doctrine (cf. HANS ROELLI/MAX KELLER, Kommentar
zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, vol. I, 2
e
éd., Berne
1968, p. 13 ss ; WILLY KOENIG, Der Versicherungsvertrag, Traité de droit
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privé suisse, vol. VII/2, Bâle/Stuttgart 1979, p. 491 et la note 5; MORITZ
KUHN/LUKA MÜLLER-STUDER/MARTIN ECKERT, Privatversicherungs-
recht, 2
e
éd., Zurich 2002, p. 54; MORITZ KUHN/PASCAL MONTAVON,
Droit des assurances privées, Lausanne 1994, p. 32; GERHARD STOESSEL
in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Heinrich Honsell/Ne-
dim Peter Vogt/Anton K. Schnyder [éd.], Bundesgesetz über den Versi-
cherungsvertrag [VVG], Bâle/Genève/Munich 2001, Allgemeine Ein-
leitung, n. 2 ss et les réf. cit.; ROLF H. WEBER/PATRICK UMBACH,
Versicherungsaufsichtsrecht, Berne 2006, p. 54; ANDREAS BURKI/PETER
PFUND/JÜRG WALDMEIER in: Jürg Waldmeier [éd.], Versicherungs-
aufsicht, Zurich/Bâle/Genève 2007, p. 46 s.; VINCENT BRULHART, Droit
des assurances privées, Berne 2008, p. 39; plus réservé sur le critère de la
prestation de l'assuré, ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversiche-
rungsrecht, 3
e
éd., Berne 1995, p. 94 et 185 s.).
7. La recourante conteste que ses activités satisfassent à la défi-
nition jurisprudentielle de l'assurance faute de réunir les cinq éléments
caractéristiques requis.
7.1 S'agissant de l'existence d'un risque, la recourante signale qu'elle
n'assure pas un risque dans la mesure où la garantie qu'elle peut être
amenée à fournir ne dépend pas d'un événement incertain indépendant de
la volonté du locataire, la libération de la garantie nécessitant soit l'ac-
cord de celui-ci, soit une décision judiciaire constatant une violation fau-
tive de ses obligations.
Le risque est défini par la jurisprudence comme un événement dont la
réalisation est à la fois possible et incertaine (incertus an ou incertus
quando), l'élément aléatoire étant déterminant (ATF 92 I 126 consid. 4;
cf. STOESSEL, op. cit., n
o
6 et les réf. cit.; ROELLI/KELLER, op. cit.,
p. 13 s.; WEBER/UMBACH, op. cit., p. 54 s.).
En l'espèce, la recourante s'engage à garantir toutes les prestations du lo-
cataire à l'encontre du bailleur résultant du contrat de bail à concurrence
d'une limite maximale déterminée par la garantie de loyer. L'événement
entraînant l'intervention de la recourante consiste ainsi en l'obligation du
locataire de libérer les sûretés fournies en garantie lors de la conclusion
du contrat de bail. Cette obligation naît de l'inexécution par le locataire
des obligations découlant dudit contrat. Le paiement de la garantie n'in-
tervient cependant qu'en cas d'accord entre le bailleur et le locataire ou en
vertu d'une décision judiciaire définitive et exécutoire (...).
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Aussi, force est de constater que, lors de la conclusion du contrat, l'obli-
gation du locataire de libérer les sûretés constitue un événement incertain
aussi bien quant à sa survenance qu'à son échéance. Il s'agit dès lors
effectivement d'un risque au sens de la jurisprudence que le locataire
entend transmettre à la recourante. Le fait que le locataire puisse influer
sur la survenance de l'événement incertain ne permet pas de nier l'exis-
tence d'un risque. En effet, ce cas de figure s'avère bien connu du droit
des assurances; ces conséquences sont notamment réglementées à
l'art. 14 LCA. Par conséquent, il sied de reconnaître l'existence d'un ris-
que dans le cas relevant du présent litige.
7.2 La prime consiste en la rémunération de la prestation d'as-
surance. En l'espèce, la recourante ne conteste pas que les versements
auxquels sont astreints ses clients présentent les caractéristiques d'une
prime au sens du droit de la surveillance des assurances privées.
7.3 La recourante allègue cependant qu'elle ne fournit pas de pres-
tation puisque son service de garantie n'est pas subordonné à la surve-
nance d'un événement, l'attestation de garantie étant délivrée dès la
conclusion du contrat. Elle ajoute que, si elle est amenée à s'acquitter de
la somme garantie, elle exerce systématiquement son droit de recours
contre le locataire.
La prestation de l'assureur est subordonnée à la condition de la surve-
nance de l'événement assuré. Cette prestation est le plus souvent assurée
en espèce mais peut l'être également en nature ou consister dans la pres-
tation de services (ATF 92 I 126 consid. 5; décision du Département fé-
déral de justice et de police du 9 février 1980, Jurisprudence des autorités
administratives de la Confédération 44/97). Elle comprend en premier
lieu la reprise du risque puis, en second lieu, l'apport de la prestation
convenue lors de la survenance de l'événement assuré pour lequel l'as-
sureur s'oblige juridiquement (cf. STOESSEL, op. cit., n
o
7 ss et les réf.
cit.; ROELLI/KELLER, op. cit., p. 16 s.; WEBER/UMBACH, op. cit., p. 56).
En l'espèce, la recourante s'engage à payer, dans le cadre du contrat de
bail et dans la limite maximale de la garantie de loyer indiquée sur l'attes-
tation de cautionnement, toute dette contractée par le locataire envers le
bailleur (…). Cela signifie que l'intervention de la recourante est sub-
ordonnée à la survenance d'un événement, à savoir l'inexécution par le
locataire des obligations découlant du contrat de bail. La recourante
reprend de la sorte le risque encouru par le locataire et s'engage, une fois
le risque survenu et de manière illimitée, à apporter la prestation conve-
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nue, soit le versement du montant de toute dette du locataire à concur-
rence de la garantie de loyer. L'attestation de garantie délivrée dès la
conclusion du contrat ne fait que confirmer la reprise de risque par la
recourante ainsi que son engagement à verser la prestation le moment
venu.
La recourante fournit donc bien une prestation d'assurance. Au demeu-
rant, la qualification de prestation ne saurait être niée du fait que la re-
courante se retourne systématiquement contre le locataire pour lequel elle
s'est acquittée de la somme garantie. En effet, elle n'est nullement assurée
de récupérer la somme versée au bailleur ; c'est d'ailleurs pour cette rai-
son que bailleurs et locataires ont recours à ses services. Dans ces cir-
constances, il faut admettre que les services offerts par la recourante
constituent des prestations d'assurance.
7.4 X. S.A. argue également que le contrat proposé ne constitue pas
une opération indépendante mais présente un caractère accessoire par
rapport au contrat de bail dont il ne peut être dissocié.
Le caractère autonome de l'opération délimite l'assurance par rapport à
d'autres transactions juridiques pour lesquelles l'obligation d'offrir une
prestation représente uniquement une convention accessoire ou consiste
en une modalité d'une autre partie du contrat. Il peut également être re-
connu lorsque la prestation d'assurance est liée à un autre rapport juri-
dique; en effet, dans des rapports juridiques complexes, une opération
d'assurance peut être qualifiée d'autonome quand elle revêt une impor-
tance telle qu'il convient de la considérer comme la prestation principale
des relations contractuelles (ATF 114 Ib 244 consid. 4c, ATF 107 Ib 54
consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral 4P.52/2000 du 29 juin 2000 con-
sid. 3a/dd); cf. STOESSEL, op. cit., n
o
9 ss et les réf. cit.; ROELLI/KELLER,
op. cit., p. 20 s.; KUHN/MONTAVON, op. cit., p. 124 ss; MAURER, op. cit.,
p. 95; WEBER/UMBACH, op. cit., p. 56 s.).
En l'espèce, la recourante offre à des locataires de conclure un contrat
tendant à couvrir les éventuelles prétentions de leur bailleur résultant du
contrat de bail à concurrence d'une somme maximale préalablement
établie. Ces contrats n'ont pas d'autres buts ni d'autres objets. Ils ne sau-
raient dès lors représenter une convention accessoire ou une modalité
d'un autre contrat. En effet, le contrat de bail ne constitue pas un contrat
principal par rapport au contrat que passe la recourante avec un locataire
puisqu'il est conclu entre ce dernier et le bailleur, la recourante n'étant
pas partie prenante dans cette relation contractuelle. Le fait que le rapport
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liant la recourante à ses clients soit subordonné à l'existence d'un contrat
de bail liant ces derniers n'est pas déterminant in casu. En effet, il s'agit
simplement d'une condition préalable à la relation contractuelle inhérente
au genre de prestations fournies par la recourante, soit la garantie de
loyer.
Sur le vu de ce qui précède, le caractère autonome de l'opération d'as-
surance dans les contrats offerts par la recourante doit être reconnu.
7.5 Enfin, la recourante invoque ne pas compenser les risques selon
les lois du grand nombre, les cotisations des clients ne servant pas à
couvrir les montants versés aux bailleurs – ceux-ci étant remboursés par
les locataires – mais uniquement les frais de fonctionnement courants.
La compensation des risques selon les lois de la statistique et du grand
nombre doit déjà être admise lorsque les recettes totales s'avèrent adap-
tées aux dépenses totales de manière que celles-là couvrent celles-ci en
laissant une marge suffisante. Il n'est pas nécessaire, pour satisfaire à
cette condition, que l'exploitation soit régie par les principes des mathé-
matiques actuarielles; il conviendra de déterminer dans le cadre de la
surveillance des assurances si les calculs ont été effectués correctement
(ATF 92 I 126 consid. 3, ATF 107 Ib 54 consid. 5; cf. STOESSEL, op. cit.,
n
o
12 s. et les réf. cit.; ROELLI/KELLER, op. cit., p. 19 s.; KUHN/MONTA-
VON, op. cit., p. 123 s.; WEBER/UMBACH, op. cit., p. 57; plus critique sur
l'importance de ce critère, MAURER, op. cit., p. 95 s.).
En l'occurrence, la recourante ne limite pas le nombre de ses clients mais
propose ses services à un nombre illimité de locataires. De surcroît, elle
ne propose ses services que contre rémunération. En conséquence, l'équi-
valence des prestations fournies par X. S.A. et de celles perçues par ses
clients s'oriente indubitablement vers le risque qu'encourt la recourante
de s'acquitter de prestations en faveur d'un bailleur sans pouvoir les re-
couvrer ensuite auprès de son client. On ne saurait suivre la recourante
quand elle prétend toujours recouvrer l'entier des sommes qu'elle a été
amenée à verser. En effet, comme elle l'admet elle-même, les contentieux
se sont élevés à 0,29 % des sommes garanties sur un an; ces montants ont
dès lors inévitablement été acquittés au moyen des recettes réalisées par
la recourante lesquelles consistent précisément en primes versées par les
locataires. A cela s'ajoute que la recourante s'est réservé- le droit d'adap-
ter ses primes (…) de sorte qu'elle entend bien arrêter leur montant en
fonction des sommes acquittées qu'elle n'est pas en mesure de recouvrer.
Aussi, est-il hautement invraisemblable que la recourante procède sans
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aucune méthode et, en particulier, qu'elle ne tire pas profit, comme c'est
la règle dans ce genre d'activité, des résultats accumulés d'année en année
pour fixer le montant des primes; d'ailleurs, elle n'a nullement été en
mesure de démontrer qu'elle utilisait d'autres critères à cet effet.
Par conséquent, force est de constater que la recourante compense ses
risques en fonction des lois de la statistique et du grand nombre.
7.6 Il ressort de l'ensemble de ce qui précède que les activités de la
recourante satisfont à l'ensemble des éléments caractéristiques de l'assu-
rance posés par la jurisprudence.
7.7 La recourante fait encore valoir que les contrats proposés ne
contiennent aucun élément significatif de la législation sur le contrat
d'assurance puisqu'il n'est prévu ni réticence, ni durée maximale, ni sus-
pension des prestations, ni couverture provisoire. Elle estime ainsi qu'il
convient de qualifier les contrats en cause de cautionnement par rapport
au bailleur et de reprise cumulative de dette par rapport au vendeur.
7.7.1 A titre liminaire, il sied d'admettre que les contrats conclus par
la recourante et ses clients ne présentent pas toutes les caractéristiques
propres à un contrat d'assurance au sens de la LCA. Cela étant, on ne
saurait en déduire une quelconque conséquence spéciale s'agissant de
l'assujettissement à la surveillance en matière d'assurance. En effet, si les
activités exercées satisfont aux éléments distinctifs de l'assurance arrêtés
par la jurisprudence, elles sont malgré tout soumises à surveillance faute
sinon de ne pas atteindre les objectifs de la législation y afférente, à
savoir protéger les assurés contre les risques d'insolvabilité des entre-
prises d'assurance et contre les abus (art. 1 al. 2 LSA).
De plus, concernant des caractéristiques de la LCA non contenues dans
les contrats passés par la recourante, elles ne constituent pas pour l'essen-
tiel des éléments absolument impératifs au sens de l'art. 97 LCA. En
effet, il s'agit pour la plupart de dispositions relativement impératives
auxquelles il ne peut être dérogé au détriment du preneur d'assurance
(art. 98 LCA). Or, les contrats en cause ne prévoient ni réticence ni sus-
pension des prestations si bien qu'on ne saurait retenir qu'ils dérogent aux
dispositions de la LCA au détriment du preneur d'assurance. S'agissant de
l'art. 19 al. 2 LCA, rien n'empêche un client de la recourante de s'en
prévaloir si celle-ci lui transmet une attestation de cautionnement avant
le paiement de la cotisation forfaitaire (…). Quant à la durée du contrat,
elle est déterminable puisque celle-ci s'avère fonction de la durée du bail
lequel est limité dans le temps.
2011/5 Assurances privées
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Dans ces circonstances, la recourante ne saurait se soustraire à la surveil-
lance des assurances du fait que ses contrats ne présentent pas de nom-
breux éléments distinctifs d'un contrat d'assurance au sens de la LCA.
7.7.2 Le rapport juridique entre la recourante et le bailleur ne cons-
titue pas un cautionnement. En effet, c'est un contrat par lequel une per-
sonne s'engage envers le créancier d'un débiteur principal à répondre
accessoirement à l'exécution de la dette (art. 492 du Code des obligations
du 30 mars 2011 [CO, RS 220]; cf. PIERRE TERCIER, Les contrats
spéciaux, 3
e
éd., Zurich/Bâle/Genève 2003, p. 856). En cas de cautionne-
ment simple, la caution jouit du bénéfice de discussion personnelle et
matérielle puisque le créancier ne peut réclamer la prestation que s'il ne
l'a pas obtenue du débiteur (cf. art. 495 CO; cf. TERCIER, op. cit.,
p. 873 s.). En cas de cautionnement solidaire, celui-ci conserve égale-
ment un caractère subsidiaire dans la mesure où la caution n'est tenue à la
prestation que si le débiteur en demeure a été dûment interpellé par le
créancier à moins que son insolvabilité soit notoire (cf. art. 496 CO; cf.
TERCIER, op. cit., p. 875).
En l'espèce, la recourante s'engage à s'acquitter de la dette du locataire
envers le bailleur dans les limites de la somme garantie en cas d'accord
écrit du locataire et du bailleur ou sur présentation d'un jugement exé-
cutoire condamnant le locataire (…). Aussi, seule l'existence de la dette
du locataire doit avoir été formellement établie, il n'est en revanche pas
exigé du bailleur qu'il tente d'obtenir son paiement de la part du locataire
ni même qu'il le sollicite à cet effet. En outre, en vertu du contrat passé
avec la recourante, le locataire est en mesure d'exiger qu'elle s'acquitte de
la dette.
Par conséquent, les contrats passés par la recourante ne présentent pas un
caractère subsidiaire suffisant pour être qualifié de contrat de caution-
nement au sens des art. 492 ss CO.
7.7.3 Le rapport juridique entre la recourante et ses clients ne consiste
pas en une reprise cumulative de dette. Une telle relation contractuelle
est admise lorsqu'un tiers se constitue débiteur solidaire aux côtés du pre-
mier débiteur sans que ce dernier ne soit libéré de sa dette (cf. THOMAS
PROBST, in: Code des obligations I, Luc Thévenoz/Franz Werro [éd.],
Commentaire romand, Genève/Bâle/Munich 2003, n. 6 ad introduction
aux art. 175-183 CO et les réf. cit.).
En l'espèce, l'engagement de la recourante va au-delà de la reprise cumu-
lative de dette. En effet, une fois l'existence de la dette du locataire en-
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vers le bailleur établie, la recourante s'en acquitte sans autre formalité
jusqu'à concurrence de la somme garantie (…) alors que, en cas de re-
prise cumulative de dette, c'est au créancier de choisir le débiteur auquel
il entend réclamer le paiement de la dette. De plus, si le locataire est re-
cherché pour cette dette, il est en droit d'en exiger le paiement par la
recourante. Aussi, les contrats conclus par la recourante ne constituent
pas des reprises cumulatives de dette.
7.8 Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, force est d'admettre
que les activités de la recourante – satisfaisant à tous les éléments carac-
téristiques de l'assurance – sont assujetties à la surveillance en la matière.
C'est donc à juste titre que l'autorité inférieure a constaté que, faute
d'agrément, la recourante avait exercé jusqu'en juillet 2009 son activité
en violation de la législation sur la surveillance des assurances.