Marchés publics 2011/58
BVGE / ATAF / DTAF 1165
58
Extrait de l'arrêt de la Cour II
dans la cause X. S.A. contre République et Canton de Genève et
Chemins de fer fédéraux suisses
B–7337/2010 et B–8062/2010 du 15 avril 2011
Marchés publics. Effet dévolutif du recours. Nullité de l'exclusion de
la recourante de la procédure de soumission après le dépôt du re-
cours. Critères d'aptitude et d'adjudication. Critères mixtes. Confor-
mité des offres aux critères d'aptitude. Principe de la transparence.
Obligation de publier les sous-critères d'adjudication.
Art. 11, art. 21 et art. 26 LMP. Art. 9 al. 1, art. 16 al. 1, art. 18,
art. 25 al. 3 et art. 27 al. 1 OMP. Art. 54 et art. 58 al. 1 PA.
1. Effet dévolutif du recours. L'autorité ne peut reconsidérer sa
décision dans le cadre de l'art. 58 PA qu'en faveur des conclu-
sions du recourant. Une reformatio in pejus par l'autorité infé-
rieure après le dépôt du recours est nulle (consid. 6).
2. Définition des notions de critères d'aptitude et d'adjudication
(consid. 12.1). Un critère peut être simultanément un critère
d'aptitude et un critère d'adjudication (critère mixte) (con-
sid. 12.2). Interprétation des critères d'aptitude et d'adjudication
(consid. 13.2.1).
3. L'ampleur des tâches réalisées sur l'objet de référence est d'ordre
qualitatif et ne peut valoir comme critère supplémentaire dans
l'appréciation de l'offre (consid. 13.3 ss).
4. Une offre qui ne contient pas de références répondant aux critè-
res d'aptitude doit être exclue. Le pouvoir adjudicateur ne peut
pas se limiter à sanctionner des références non pertinentes par de
mauvaises notes (consid. 14).
5. Après le dépôt des offres, le pouvoir adjudicateur ne peut modi-
fier les critères d'adjudication et les sous-critères qui s'y rappor-
tent, ni leur ordre d'importance ou leur pondération respective
(consid. 15).
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1166 BVGE / ATAF / DTAF
Öffentliches Beschaffungswesen. Devolutivwirkung der Beschwerde.
Nichtigkeit des Ausschlusses eines Beschwerdeführers aus dem Sub-
missionsverfahren nach Einreichung der Beschwerde. Eignungs- und
Zuschlagskriterien. Gemischte Kriterien. Übereinstimmung der Of-
ferten mit den Eignungskriterien. Öffentlichkeitsprinzip. Pflicht zur
Publikation der Subkriterien.
Art. 11, Art. 21 und Art. 26 BöB. Art. 9 Abs. 1, Art. 16 Abs. 1, Art. 18,
Art. 25 Abs. 3 und Art. 27 Abs. 1 VöB. Art. 54 und Art. 58 Abs. 1
VwVG.
1. Devolutivwirkung der Beschwerde. Die Vorinstanz kann ihren
Entscheid im Sinne von Art. 58 VwVG nur zu Gunsten der
Rechtsbegehren des Beschwerdeführers in Wiedererwägung zie-
hen. Eine reformatio in pejus nach Beschwerdeeinreichung ist
nichtig (E. 6).
2. Definition der Begriffe Eignungskriterien und Zuschlagskriterien
(E. 12.1). Ein Kriterium kann gleichzeitig Eignungskriterium
und Zuschlagskriterium sein (gemischtes Kriterium) (E. 12.2).
Auslegung der Kriterien (E. 13.2.1).
3. Der Umfang der erfüllten Anforderungen im Referenzobjekt ist
qualitativer Natur und kann bei der Beurteilung der Offerte
nicht als Zuschlagskriterium dienen (E. 13.3 ff.).
4. Eine Offerte, welche keine Referenzen hinsichtlich der Eignungs-
kriterien enthält, ist vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Die
Auftraggeberin kann sich nicht darauf beschränken, unzurei-
chende Referenzen mit einer schlechten Benotung zu sanktionie-
ren (E. 14).
5. Die Auftraggeberin kann nach Einreichung der Offerten weder
die Zuschlagskriterien noch die sich darauf beziehenden Subkri-
terien abändern (E. 15).
Acquisti pubblici. Effetto devolutivo del ricorso. Nullità dell'esclu-
sione del ricorrente dalla procedura di aggiudicazione dopo il de-
posito del ricorso. Criteri di idoneità e di aggiudicazione. Criteri
misti. Conformità delle offerte ai criteri di idoneità. Principio di
trasparenza. Obbligo di pubblicare i sottocriteri di aggiudicazione.
Art. 11, art. 21 e art. 26 LAPub. Art. 9 cpv. 1, art. 16 cpv. 1, art. 18,
art. 25 cpv. 3 e art. 27 cpv. 1 OAPub. Art. 54 e art. 58 cpv. 1 PA.
Marchés publics 2011/58
BVGE / ATAF / DTAF 1167
1. Effetto devolutivo del ricorso. L'autorità può riesaminare la pro-
pria decisione in applicazione dell'art. 58 PA solamente acco-
gliendo le conclusioni del ricorrente. Una reformatio in pejus da
parte dell'autorità inferiore dopo il deposito del ricorso è nulla
(consid. 6).
2. Definizione delle nozioni dei criteri di idoneità e di aggiudicazio-
ne (consid. 12.1). Un criterio può essere nel contempo un criterio
di aggiudicazione e d'idoneità (criterio misto) (consid. 12.2). In-
terpretazione dei criteri di idoneità e di aggiudicazione (con-
sid. 13.2.1).
3. L'ampiezza dei compiti realizzati sull'oggetto di referenza costi-
tuisce un criterio di ordine qualitativo e non può essere presa in
considerazione come criterio supplementare nel quadro della va-
lutazione dell'offerta (consid. 13.3 segg.).
4. Le offerte che non contengono le referenze relative ai criteri di
idoneità devono essere escluse dalla procedura di aggiudicazione.
L'autorità aggiudicatrice non può limitarsi a penalizzare le refe-
renze insufficenti con un punteggio negativo (consid. 14).
5. Dopo il deposito delle offerte, l'autorità aggiudicatrice non può
modificare i criteri di aggiudicazione e i relativi sottocriteri, né il
loro ordine di importanza o la loro rispettiva ponderazione (con-
sid. 15).
Le 12 avril 2010, la République et Canton de Genève et les Chemins de
fer fédéraux suisses (ci-après: pouvoir adjudicateur) ont publié dans la
Feuille d'avis officielle de la République et Canton de Genève (FAO)
ainsi que sur le Système d'information sur les marchés publics en Suisse
(SIMAP) un appel d'offres, dans le cadre d'une procédure ouverte, pour
un marché de services intitulé « Prestations de coordonnateur sécurité
chantier en phase étude et exécution » dans le cadre du projet de liaison
ferroviaire « Cornavin – Eaux-Vives – Annemasse » (CEVA).
Par décision du 7 septembre 2010, publiée dans la FAO et sur SIMAP le
20 septembre 2010, le pouvoir adjudicateur a adjugé le marché de
services susmentionné à Y. S.A.
Par écritures du 11 octobre 2010, X. S.A. a recouru contre cette décision
auprès du Tribunal administratif fédéral.
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1168 BVGE / ATAF / DTAF
Par décision du 28 octobre 2010, le pouvoir adjudicateur a exclu la
recourante de la procédure de soumission relative au marché susmen-
tionné et a confirmé l'adjudication du 7 septembre 2010.
Par écritures du 16 novembre 2010, X. S.A. a recouru contre cette
décision d'exclusion auprès du Tribunal administratif fédéral.
Le Tribunal administratif fédéral a admis les recours.
Extrait des considérants:
6.
6.1 La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante contre
la décision d'exclusion du 28 octobre 2010 (art. 48 al. 1 de la loi fédérale
du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA, RS 172.021]).
Les autres conditions de recevabilité sont respectées (art. 30 de la loi
fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics [LMP, RS
172.056.1]; art. 11, art. 52 al. 1 et art. 63 al. 4 PA).
Le recours du 16 novembre 2010 contre la décision d'exclusion du
28 octobre 2010 est par conséquent recevable.
6.2 Sous l'angle formel, la recourante soutient qu'en rendant une
décision d'exclusion à son encontre alors qu'elle avait formé un recours
contre la décision d'adjudication, le pouvoir adjudicateur s'est arrogé une
compétence dont il ne disposait plus et a, en outre, procédé à une
reformatio in pejus proscrite par les règles de procédure. La décision
d'exclusion serait ainsi nulle et ne pourrait tout au plus être considérée
que comme une invitation à statuer dans le sens d'une exclusion.
Le pouvoir adjudicateur admet qu'une décision qui constituerait une
reformatio in pejus relève de la compétence de l'autorité de recours. Il
doute cependant que la décision d'exclusion soit une reformatio in pejus,
cette décision ayant la même conséquence pour la recourante que la
décision d'adjudication. Le pouvoir adjudicateur demande à ce que la
décision d'exclusion soit à tout le moins traitée comme une invitation à
exclure la recourante de la procédure de soumission.
L'adjudicataire n'a pas été invité à se prononcer sur le recours formé
contre la décision d'exclusion, dès lors qu'il ne peut être considéré
comme partie dans le cadre de cette procédure (cf. art. 6 PA). D'ailleurs,
il a eu connaissance de ladite décision ainsi que de l'existence du recours
du 16 novembre 2010. Il n'a toutefois pas fait valoir sa qualité de partie
dans le cadre de cette procédure de recours.
Marchés publics 2011/58
BVGE / ATAF / DTAF 1169
6.2.1 A teneur de l'art. 11 LMP, l'adjudicateur peut révoquer l'adjudi-
cation ou exclure certains soumissionnaires de la procédure ainsi que les
rayer de la liste prévue à l'art. 10, notamment lorsque a) ils ne satisfont
plus aux critères de qualification requis à l'art. 9; b) ils ont transmis de
faux renseignements à l'adjudicateur; c) ils n'ont pas payé, en tout temps
ou en partie, les impôts et les cotisations sociales; d) ils ne satisfont pas
aux obligations fixées à l'art. 8; e) ils ont conclu des accords qui res-
treignent sensiblement ou qui suppriment toute concurrence efficace; et
f) ils font l'objet d'une procédure de faillite.
En l'espèce, le pouvoir adjudicateur a, au cours de l'échange d'écritures
dans le cadre de la procédure de recours contre la décision d'adjudication
du 7 septembre 2010, prononcé une nouvelle décision datée du 28 oc-
tobre 2010, laquelle exclut la recourante de la procédure de soumission et
confirme l'adjudication du marché litigieux à l'adjudicataire. Pour motifs,
le pouvoir adjudicateur a retenu que, selon les informations recueillies
auprès du Réseau ferré de France (RFF), la recourante avait indiqué faus-
sement que le chef de projet qu'elle proposait, à savoir P., avait été
coordonateur sécurité sur le chantier de rénovation du tunnel (...).
6.2.2 Selon l'art. 54 PA, le pouvoir de traiter l'affaire, objet de la déci-
sion attaquée, passe à l'autorité de recours dès le dépôt du recours.
L'autorité administrative perd ainsi la maîtrise de l'objet du litige et donc,
en principe, la faculté de procéder à des mesures d'instruction nouvelles
ou complémentaires (ATF 127 V 228 consid. 2b/aa et les réf. cit.;
REGINA KIENER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler
[éd.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], Zurich 2008, n
os
11 s. ad art. 54).
L'art. 58 PA, intitulé « IV. Nouvelle décision », prévoit cependant une
dérogation à ce principe. Selon cette disposition en effet, l'autorité infé-
rieure peut procéder, jusqu'à l'envoi de sa réponse, à un nouvel examen
de la décision attaquée (art. 58 al. 1 PA). Cette exception à l'effet dévo-
lutif du recours a pour objectif de permettre de mettre rapidement fin au
litige. Elle vise l'application simple du droit objectif ainsi que le principe
de l'économie de la procédure (ATF 127 V 228 consid. 2b/bb; ANDREA
PFLEIDERER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [éd.], Pra-
xiskommentar VwVG, Berne 2009, n
os
3 et 5 ad art. 58; AUGUST
MÄCHLER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [éd.],
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG],
Zurich 2008, n
o
2 ad art. 58; voir également: GABRIEL BOINAY, La
2011/58 Marchés publics
1170 BVGE / ATAF / DTAF
procédure administrative et constitutionnelle du canton du Jura, Porren-
truy 1993, p. 268).
Si l'autorité administrative peut reconsidérer sa décision dans le cadre de
l'échange d'écritures, ce ne peut être qu'en faveur des conclusions du
recourant (à noter que, notamment, le droit cantonal bernois précise
expressément que la nouvelle décision ne peut être que favorable au
recourant [cf. art. 71 al. 1 de la loi du 23 mai 1989 sur la procédure et la
juridiction administratives {LPJA-BE, Recueil Systématique Bernois
155.21}]). Le fait de recourir ne saurait en effet permettre à l'autorité
inférieure d'aggraver la situation du recourant (ATF 127 V 228
consid. 2b/bb; ATAF 2007/29 consid. 4.3; BENOÎT BOVAY, Procédure
administrative, Berne 2000, p. 400; MÄCHLER, op. cit., n
o
19 ad art. 58;
voir également: BOINAY, op. cit., p. 269). Ainsi donc, une reformatio in
pejus par l'autorité inférieure dans le cadre de l'échange d'écritures d'une
procédure de recours est contraire à l'esprit et au but de l'art. 58 PA.
Selon le Tribunal fédéral, une telle décision est nulle et doit tout au
mieux être considérée comme une conclusion de l'autorité inférieure
invitant l'autorité de recours à statuer en ce sens (ATF 127 V 228
consid. 2b/bb; ÉTIENNE POLTIER, La jurisprudence du Tribunal fédéral en
matière de droit public publiée en 2001, in: Revue de droit administratif
et de droit fiscal [RDAF] 2002 I 318, p. 322; PFLEIDERER, op. cit.,
n
os
38 s. ad art. 58).
En droit des marchés publics, la LMP ne prévoit aucune disposition déro-
gatoire à l'effet dévolutif du recours et à son exception prévue à l'art. 58
PA (cf. art. 26 ss LMP). En particulier, l'art. 26 al. 2 LMP n'indique pas
que l'art. 54 et l'art. 58 PA ne sont pas applicables. Ainsi donc, le pouvoir
de traiter l'affaire passe au Tribunal administratif fédéral dès le dépôt du
recours. Et lorsque le pouvoir adjudicateur reconsidère une décision dans
le cadre de l'art. 58 PA, ce ne peut être qu'en faveur du recourant, dans le
sens de l'annulation de la décision d'adjudication et de la reprise de
l'évaluation des offres (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B–
4718/2010 du 27 octobre 2010), voire de l'attribution du marché à ce
dernier (cf. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE
CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2
e
éd., Zurich 2007,
n
o
909; voir également en ce sens: VINCENT CARRON/JACQUES FOUR-
NIER, La protection juridique dans la passation des marchés publics,
Fribourg 2002, p. 38 s. et 108). Il est vrai que l'art. 11 LMP permet à
l'adjudicateur d'exclure un soumissionnaire ou de révoquer la décision
d'adjudication dans certaines circonstances. S'il est admis que le pouvoir
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adjudicateur peut révoquer en tout temps l'adjudication (Jurisprudence
des autorités administratives de la Confédération [JAAC] 68.10 con-
sid. 3c.aa et les réf. cit.), il ne peut exclure un soumissionnaire recourant
lors de l'échange d'écritures dans le cadre d'une procédure de recours.
Dans le cas contraire, toute protection juridique efficace garantie par
l'art. 5 al. 1 et l'annexe V de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédé-
ration suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs
aux marchés publics (RS 0.172.052.68).
6.2.3 En l'espèce, le pouvoir adjudicateur a adjugé le marché de pre-
stations de coordonnateur sécurité chantier du projet CEVA à Y. S.A. La
recourante conteste cette décision et conclut en substance à ce que le
marché lui soit adjugé. Dans ces circonstances, une nouvelle décision du
pouvoir adjudicateur devait aboutir, afin de respecter l'esprit et le but de
l'art. 58 PA, à l'annulation de l'adjudication et, au mieux, à l'adjudication
du marché litigieux à la recourante (cf. GALLI/MOSER/LANG/CLERC,
op. cit., n
o
909). Or, ce n'est pas le cas de la décision du pouvoir adjudi-
cateur du 28 octobre 2010. En effet, le marché en cause demeure adjugé
à l'adjudicataire et, de surcroît, la recourante est exclue de la procédure
de soumission. A l'évidence, cette exclusion modifie défavorablement la
situation juridique de la recourante. Alors qu'elle n'obtenait pas le marché
de prestations de coordonnateur sécurité chantier en raison d'une éva-
luation globale de son offre inférieure à celle de l'offre de l'adjudicataire,
il résulte de la décision du 28 octobre 2010 que la recourante ne peut plus
obtenir le marché litigieux en raison de son exclusion de la procédure de
soumission. Elle risque ainsi de perdre tout intérêt à contester l'adjudi-
cation du marché à l'adjudicataire et, par conséquent, à faire contrôler,
par le Tribunal administratif fédéral, l'évaluation de son offre et de celle
de l'adjudicataire. Il s'agit par conséquent d'une reformatio in pejus.
6.3 Au vu de ce qui précède, il sied de constater que la décision du
28 octobre 2010 est nulle. Partant, le recours du 16 novembre 2010
formé contre cette dernière doit être admis pour ce motif déjà. Dans ces
conditions, point n'est besoin d'examiner les autres griefs de la recou-
rante. Le Tribunal administratif fédéral traitera la question de l'exclusion
de la recourante de la procédure de soumission et de ses motifs et, par-
tant, de son aptitude, ci-après (cf. consid. 12 s.).
7. Compte tenu de l'admission du recours du 16 novembre 2010
contre la décision nulle du 28 octobre 2010, il sied de reconnaître à la
recourante la qualité pour recourir contre la décision d'adjudication du
7 septembre 2010 (art. 48 al. 1 PA; […]). Les autres conditions de rece-
2011/58 Marchés publics
1172 BVGE / ATAF / DTAF
vabilité sont respectées (art. 30 LMP; art. 11, art. 52 al. 1 et art. 63 al. 4
PA).
Le recours du 11 octobre 2010 contre la décision d'adjudication du
7 septembre 2010 est par conséquent recevable.
8. – 10.2 (…)
11. La recourante critique d'abord l'évaluation de son offre et de
celle de l'adjudicataire sous l'angle du premier critère d'adjudication et de
ses deux sous-critères. Elle soutient sous l'angle formel que la sous-
échelle de notation invoquée par le pouvoir adjudicateur est biaisée et
tardive et n'est pas compatible avec le cahier des charges, à défaut d'y
être indiquée. Elle fait valoir que l'une des références mentionnées par
l'adjudicataire est trop ancienne et est sans rapport avec les prestations
d'un coordonnateur sécurité. En outre, l'appréciation des offres serait
arbitraire et violerait l'égalité de traitement entre les soumissionnaires. La
recourante allègue enfin que l'interprétation du cahier des charges par le
pouvoir adjudicateur est contraire à la bonne foi et conteste ainsi les
allégations selon lesquelles elle aurait fourni un faux renseignement.
Pour sa part, le pouvoir adjudicateur fait valoir que la recourante doit être
exclue de la procédure de soumission, dès lors qu'elle aurait indiqué
faussement dans son offre que son chef de projet a exécuté la fonction de
coordonnateur sécurité sur le chantier du tunnel (...). Il ajoute que,
contrairement aux critères et sous-critères d'adjudication, il n'est pas tenu
d'énoncer dans l'appel d'offres et les documents y relatifs l'échelle de
notation retenue et que cette dernière a été établie avant l'évaluation des
offres. Le pouvoir adjudicateur conteste enfin les reproches de la
recourante quant à l'évaluation proprement dite des offres.
L'adjudicataire soutient quant à lui qu'en raison du faux renseignement
fourni par la recourante, la première référence de P. doit être considérée
comme nulle. Quant à l'évaluation de son offre, elle serait objectivement
justifiée.
12. Il sied en premier lieu de déterminer la nature du critère « Réfé-
rences des personnes-clés », à savoir s'il s'agit d'un pur critère d'adju-
dication, comme le soutient le pouvoir adjudicateur.
12.1 Les critères d'adjudication peuvent être définis par des critères
quantifiables figurant dans le dossier d'appel d'offres et permettant de
déterminer l'offre qui, dans une appréciation économique globale, garan-
tit à l'adjudicateur le plus grand nombre d'avantages (OLIVIER RODONDI,
Marchés publics 2011/58
BVGE / ATAF / DTAF 1173
Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de
marchés publics, in: RDAF 2001 I 387, p. 402 s.). Ils se rapportent direc-
tement à la prestation elle-même et conduisent à une notation plus ou
moins bonne. Ces critères sont à distinguer des critères d'aptitude, de par
leur nature éliminatoire, qui se définissent comme des références définies
par le pouvoir adjudicateur auxquelles il recourt en vue de l'évaluation
des capacités financières, économiques, techniques et organisationnelles
du candidat soumissionnaire (RODONDI, op. cit., p. 394; arrêt du Tribunal
fédéral 2P.322/2006 du 14 août 2007 consid. 3.3.1). Bien qu'ils concer-
nent la personne même du soumissionnaire, les critères d'aptitude doivent
toutefois également être directement et concrètement en rapport avec la
prestation à accomplir, en ce sens qu'ils doivent porter sur des qualifica-
tions nécessaires pour mener à bien les prestations exigées (ATF 129 I
313 consid. 8.1 et les réf. cit.). Dans la pratique, la distinction entre critè-
res d'aptitude et d'adjudication est parfois difficile à opérer, surtout lors-
que l'adjudication se déroule en procédure ouverte, comme c'est le cas en
l'espèce (ATF 129 I 313 consid. 8.1 et les réf. cit.).
12.2 In casu, le critère d'adjudication du marché litigieux, intitulé
« Références des personnes-clés », est subdivisé, selon l'appel d'offres, en
deux sous-critères, à savoir, pour l'un, la formation et les références du
chef du projet dans les domaines et pour des prestations similaires et,
pour l'autre, la formation et les références de son adjoint et remplaçant.
Le ch. 7.4 du Descriptif des prestations énumère les indications attendues
par le pouvoir adjudicateur qui doivent figurer dans les offres relatives au
premier critère d'adjudication. Il est indiqué comme suit:
Le soumissionnaire fournira deux objets de référence pour chacune des
personnes-clés prévues pour travailler sur le projet: le chef de projet et
son adjoint/remplaçant.
Le soumissionnaire fournira des indications sur la nature des projets de
référence et un descriptif des prestations effectuées. Il fera ressortir les
aspects similaires et l'expérience acquise dans les projets de référence par
rapport au projet mis en soumission.
L'expérience dans des projets de travaux publics de grande envergure en
milieu urbain et dans le cadre de projets transfrontaliers Suisse – France
est un atout.
La connaissance de la législation du canton de Genève en matière de
sécurité chantier est obligatoire, la connaissance de la législation française
est un atout.
2011/58 Marchés publics
1174 BVGE / ATAF / DTAF
Le soumissionnaire s'assurera particulièrement de la bonne disponibilité
des personnes en cas de charges cumulées.
Dans le tableau 3.3, le soumissionnaire indiquera les personnes qu'il est
prévu d'affecter au mandat en plus des personnes-clés citées dans les
références.
Il convient de citer des objets de référence réalisés durant les 5 dernières
années. Ces objets peuvent également avoir été gérés par la personne-clé
pour le compte d'un employeur précédent ou être déjà mentionnés dans
les références de la société.
Les CV des personnes concernées seront joints à l'offre.
Il ressort clairement de ce qui précède que le pouvoir adjudicateur atten-
dait des soumissionnaires qu'ils proposent des personnes-clés formées
dans le domaine de la sécurité, au bénéfice de deux références pour des
prestations similaires et avec des connaissances du droit genevois de la
sécurité. Il s'agissait donc pour les soumissionnaires de présenter des
personnes-clés suffisamment qualifiées sur le plan technique. D'ailleurs,
le formulaire d'offre va manifestement en ce sens, puisqu'il prévoit que
les soumissionnaires devront justifier pourquoi la référence est un bon
exemple pour démontrer la compétence de la personne dans la fonction
prévue. Le critère « Références des personnes-clés » est par conséquent
un critère d'aptitude permettant de déterminer si les soumissionnaires ont
ou non les capacités techniques requises, en particulier si le personnel
susceptible d'être en charge d'exécuter le mandat a les compétences pour
réaliser les prestations attendues (voir en ce sens: RODONDI, op. cit.,
p. 397). Dans ces conditions, un soumissionnaire qui ne propose pas des
personnes-clés avec les deux références requises, sans formation dans le
domaine de la sécurité ou sans connaissance du droit genevois de la sé-
curité doit être exclu de la procédure de soumission. Une référence sans
pertinence par exemple ne peut pas être uniquement sanctionnée d'une
mauvaise note (voir en ce sens: arrêt du Tribunal fédéral 2P.322/2006 du
14 août 2007 consid. 3.3.1).
Le critère des personnes-clés n'est pas seulement un critère d'aptitude,
mais est également un critère d'adjudication. En effet, il ressort claire-
ment du dossier que le pouvoir adjudicateur évaluerait les offres pour
déterminer les personnes-clés les mieux à même de réaliser les presta-
tions. Il est d'ailleurs courant, pour des marchés publics ayant en parti-
culier trait à des objets complexes comme en l'espèce, de faire appel à
des critères mixtes qui permettent de dégager la meilleure offre d'un
point de vue qualitatif parmi celles qui répondent à un standard minimal
Marchés publics 2011/58
BVGE / ATAF / DTAF 1175
déterminé par le pouvoir adjudicateur. Il ne s'agit pas d'un double examen
illicite de l'aptitude lorsque, par exemple, les personnes-clés sont prises
en considération aussi bien au moment de la pré-qualification qu'à celui
de l'évaluation des critères d'adjudication (voir JAAC 70.80 con-
sid. 3c/aa; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., n
o
360; voir également:
MARC STEINER, Die Berücksichtigung der Mehreignung aus beschaf-
fungsrechtlicher Sicht – ein Beitrag aus der Schweiz, in: European Law
Report 5/2010, p. 189). Ainsi donc, le critère « Références des person-
nes-clés » peut conduire à l'attribution d'une plus ou moins bonne note
suivant la qualité du personnel proposé, en sus d'être éliminatoire si une
offre ne répond pas au minimum d'exigences requis.
13. Il sied d'examiner si l'offre de la recourante satisfait au critère
d'aptitude « Références des personnes-clés ».
Dans ce contexte, le pouvoir adjudicateur conclut à l'exclusion de la
recourante de la procédure de soumission. Pour motif, il allègue que cette
dernière a indiqué faussement que son chef de projet avait exercé la
fonction de coordonnateur sécurité sur le chantier de rénovation du
tunnel (...). Son nom ne figurerait sur aucun document relatif à ce projet.
S'il avait travaillé sur ce chantier, ce serait de façon cachée, sans être
connu des principaux acteurs du projet et du maître d'ouvrage, en
contradiction avec les principes élémentaires de la sécurité. En outre,
l'expérience décrite par la recourante ne correspondrait aucunement à ce
qui est attendu et ne serait ainsi pas suffisante pour le projet CEVA.
La recourante conteste les allégations du pouvoir adjudicateur. Elle fait
grief à ce dernier de procéder à une interprétation formaliste et contraire
à la bonne foi de la notion de « fonction dans mandat » figurant dans les
documents d'appel d'offres ainsi que dans le formulaire d'offre. La notion
de coordonnateur sécurité qui figurerait dans son offre serait générique et
n'indiquerait en aucun cas que P. ait exercé la fonction de coordonnateur
sécurité en titre. La recourante prétend que le prénommé a accompli
240 heures en remplacement du coordonnateur en titre. P. ne serait toute-
fois pas en mesure de le démontrer, les preuves n'étant pas en ses mains,
mais auprès de son ancien employeur. A cet égard, il allègue en parti-
culier que son nom ne figurera pas sur le registre-journal dès lors qu'il
n'était pas le coordonnateur en titre désigné par le maître d'œuvre et qu'il
est courant, en France, de ne mentionner que le nom de ce dernier sur les
documents de travail.
2011/58 Marchés publics
1176 BVGE / ATAF / DTAF
13.1 Comme nous l'avons relevé ci-dessus, l'adjudicateur peut révo-
quer l'adjudication ou exclure certains soumissionnaires de la procédure
notamment lorsqu'ils ont fourni de faux renseignements à l'adjudicateur
(art. 11 let. b LMP).
Il convient donc d'examiner si la recourante a fourni un faux renseigne-
ment dans son offre.
13.2 Toutefois, il importe au préalable de déterminer ce que les sou-
missionnaires devaient fournir comme renseignement s'agissant des réfé-
rences, à savoir en particulier s'il était attendu d'eux qu'ils proposent des
personnes-clés qui ont exercé sur deux objets de référence la fonction de
coordonnateur sécurité en titre.
13.2.1 Selon la jurisprudence, les soumissionnaires peuvent en principe
s'attendre à ce que le pouvoir adjudicateur interprète les critères d'apti-
tude et d'adjudication selon leur sens commun. S'il n'entend pas leur
donner une telle interprétation, les critères concernés devront être en con-
séquence définis de manière aussi détaillée que possible dans les docu-
ments d'appel d'offres de façon que les soumissionnaires puissent savoir
quelles exigences ils, respectivement leur offre, doivent satisfaire (arrêt
du Tribunal administratif fédéral B–4366/2009 du 24 février 2010 con-
sid. 3.3 et les réf. cit.). Comme on le verra ci-après (cf. consid. 15.2), les
règles du jeu définies au préalable par le pouvoir adjudicateur doivent
rester stables tout au long de la procédure de sorte que ce dernier ne peut,
après le dépôt des offres, modifier d'une manière ou d'une autre les cri-
tères retenus. Il ne peut donc attribuer à un critère un autre sens que celui
qui ressort d'une interprétation conforme au principe de la bonne foi des
indications figurant dans les documents d'appel d'offres.
13.2.2 Dans son appel d'offres, le pouvoir adjudicateur a indiqué que
les offres seraient notamment évaluées sur la base des références des
personnes-clés pour des prestations similaires pour des projets de com-
plexité comparable et qu'il fallait notamment entendre par là la coordi-
nation de la sécurité des travaux de génie civil et ferroviaires de grande
importance. Il apparaît dès lors que ce qui est visé par le pouvoir adjudi-
cateur n'est pas une fonction particulière dans un mandat (chef de projet)
mais bien des prestations, en particulier celles de coordination de la
sécurité.
Le cahier des charges abonde en ce sens, car il est également précisé que
les deux références demandées devaient concerner des prestations simi-
laires. De plus, il était requis des soumissionnaires qu'ils fournissent un
Marchés publics 2011/58
BVGE / ATAF / DTAF 1177
descriptif des prestations effectuées et qu'ils fassent ressortir les aspects
similaires et l'expérience acquise dans les projets de référence par rapport
au projet en soumission.
Quant au formulaire d'offre lui-même, il contient certes la rubrique
« Fonction dans mandat ». Il n'en demeure pas moins que les prestations
sont clairement désignées comme l'élément déterminant pour démontrer
la qualification de la personne-clé proposée, ce d'autant plus qu'il est
requis des soumissionnaires qu'ils justifient en quoi chaque référence est
un bon exemple pour démontrer les compétences de la personne-clé.
Force est donc de constater que l'aptitude des personnes-clés doit notam-
ment être évaluée sur la base des prestations effectuées. L'indication qui
doit figurer dans la rubrique « Fonction dans mandat » n'est pas probante
et n'a qu'un caractère générique. En particulier, il ressort des documents
d'appel d'offres que le pouvoir adjudicateur n'attendait pas des soumis-
sionnaires qu'ils proposent des personnes-clés qui aient accompli leurs
prestations en tant que chef de projet ou titulaire d'un mandat ou d'une
mission.
13.3 Dans son offre du 31 mars 2010, la recourante a proposé comme
chef de projet pour le mandat de coordonnateur sécurité pour le CEVA,
P., employé en qualité de coordonnateur sécurité depuis 2009.
La première référence concernant P. a pour objet la rénovation du tunnel
(...). La recourante a indiqué qu'il s'agissait de prestations dans les do-
maines du génie civil, des travaux souterrains, ferroviaires, de second
œuvre et en lien avec l'amiante. Dans la rubrique « Fonction dans man-
dat », elle a indiqué « coordonnateur sécurité ». S'agissant de la descrip-
tion du projet et des prestations effectuées, l'offre précise ce qui suit:
Le chantier a permis de consolider complètement la voute et la struc-
ture du tunnel. La totalité des voies a été changée, y compris l'en-
semble des réseaux associés (électricité, signalisation, sécurité). Les
cheminements intérieurs ont été entièrement refaits. A relever que de
l'amiante a été mis en évidence au niveau du ballast, ce qui a néces-
sité une intervention spécialisée et le changement complet du maté-
riau.
Il s'agit d'un chantier particulièrement complexe, sur une voie ferro-
viaire d'utilité continentale. A noter que la coordination a également
dû se faire au niveau transfrontière, pour permettre l'intégration
d'équipes et de techniques italiennes et françaises. Les travaux se sont
déroulés en exploitation complète, par coupes (créneaux hors circula-
2011/58 Marchés publics
1178 BVGE / ATAF / DTAF
tion, où l'arrivée électrique des caténaires était coupée après la mise
en place du train de chantier à l'intérieur du tunnel).
Au point « Justification (Pourquoi ce projet est-il un bon exemple afin de
démontrer la compétence de la personne dans la fonction prévue) »,
l'offre contient les indications suivantes:
Il s'agit d'une voie ferroviaire de grande importance, en exploitation,
chantier mêlant travaux souterrains, gros œuvre, montage de voies,
second œuvre et problématique amiante. Une part importante du
CEVA se déroulera hors exploitation ferroviaire (construction des ou-
vrages d'art et des gares), mais il est important de connaître les tech-
niques ferroviaires et les interventions nécessaires au niveau du se-
cond œuvre ferroviaire (électricité, signalisation, sûreté notamment),
ainsi que les techniques de travail en tunnel ferroviaire (pose de rails,
utilisation de trains de chantier, etc.).
P. a une formation de coordonnateur SPS français. Cette référence
démontre également son expérience dans le domaine des chantiers
transfrontaliers.
Il ressort de ces indications que la recourante s'est attachée à décrire de
manière assez détaillée en quoi consistait le projet de rénovation du
tunnel (...) et à mettre en évidence les similitudes de ces travaux avec le
CEVA. On doit donc bien constater que la rénovation du tunnel (...) est
un projet comparable au CEVA, ce que le pouvoir adjudicateur ne
conteste d'ailleurs pas. En revanche, l'offre ne permet pas de connaître les
prestations effectivement accomplies par P. sur ce chantier; elle n'en
contient aucune description. On sait seulement que le prénommé aurait
alors été coordonnateur sécurité.
Dans son recours contre la décision d'exclusion du 28 octobre 2010, la
recourante expose qu'en tant que membre d'un consortium, elle a égale-
ment participé à la procédure de soumission pour le lot n
o
7 du projet
CEVA. Dans cette offre, P. a été proposé comme remplaçant du répon-
dant sécurité. Sa première référence avait également pour objet la réno-
vation du tunnel (...) pour laquelle il était indiqué qu'il occupait la fonc-
tion de « coordination de sécurité ». Dans la partie description, il est
précisé « suivi de chantier, phasage des travaux en fonction des trains,
pv, contrôles, modes opératoires ».
A sa réplique du 11 février 2011 relative à la procédure de recours
concernant la décision d'exclusion du 28 octobre 2010, la recourante a
joint un document dans lequel P. a décrit les prestations prétendument
Marchés publics 2011/58
BVGE / ATAF / DTAF 1179
effectuées sur le chantier de rénovation du tunnel (...). Il est indiqué ce
qui suit:
Dès l'automne 2007, P. est notamment intervenu sur le chantier de la
STEP de (…) (en remplacement de G. pris sur le chantier [...], alors
même que, officiellement, c'est toujours G. qui était en charge du
chantier), à proximité de l'entrée du tunnel (...). C'est ainsi qu'il a été
appelé à suppléer régulièrement G., soit lors de ses absences (vacan-
ces, armée de réserve, administration – notamment la préparation des
CHSCT mensuels), soit pour profiter du déplacement à la STEP pour
réaliser un contrôle de chantier du tunnel (...).
Au vu de sa grande expérience en chantiers ferroviaires et de tunnels,
P. a également apporté ses compétences lors de la planification et des
études (dans la phase d'exécution).
Concernant le tunnel (...), P. a réalisé les tâches suivantes:
1. Contrôle de l'absence de travail entre les coupes intérieures et exté-
rieures (…).
2. Propositions et modifications du cheminement d'accès des opéra-
teurs à pied à l'entrée du tunnel depuis l'entrée du chantier (…).
3. Contrôle des échafaudages posés sur les trains de travaux (…).
4. Contrôle des zones de cantonnement (…).
5. Contrôle du port des EPI (Contrôle du port des équipements de
protections individuels des opérateurs).
6. Autonomie intérieure (…).
7. Aménagement des niches de secours (…).
8. Bruit, poussières, qualité de l'air (…).
9. Positionnement des équipes sur le train de travaux (…).
10. Contrôle à l'intérieur du tunnel (…).
11. Rendu de la voie.
(…)
13.4 Le pouvoir adjudicateur conteste l'implication de P. sur le chan-
tier du tunnel (...). Il relève d'abord que ce dernier n'apparaît sur aucun
des procès-verbaux des réunions de chantier, que ce soit en tant que
participant ou en qualité de destinataire des documents. Son nom n'appa-
raîtrait en outre pas sur les factures établies par la société N. à l'attention
du maître d'ouvrage, ni sur le registre-journal. Par ailleurs, P. serait
inconnu de M. S., responsable du projet auprès du RFF, le maître d'où-
2011/58 Marchés publics
1180 BVGE / ATAF / DTAF
vrage. S'agissant des indications en lien avec le lot n
o
7, le pouvoir
adjudicateur constate que P. était alors présenté comme ayant exercé la
fonction de « coordination de sécurité ». Or, cette fonction ne corres-
pondrait qu'à certaines activités dévolues à un coordonnateur sécurité. De
plus, la fonction de veille technique sécurité n'aurait rien à voir avec la
fonction de coordonnateur sécurité. Quant à la fiche d'analyse, le pouvoir
adjudicateur estime qu'elle ne fait état que de l'appréciation de G. et note
qu'elle n'a pas été vérifiée auprès du maître d'ouvrage. Il ajoute que cette
référence ne serait pas déterminante, X. S.A. n'étant alors proposée que
comme sous-traitant, d'une part, et P. comme remplaçant du répondant
sécurité, d'autre part. S'agissant du descriptif établi par P. lui-même, on
ne saurait y accorder le moindre crédit, celui-ci ayant été rédigé pour le
besoin de la présente procédure. Enfin, les prétendues prestations effec-
tuées par P. sur le tunnel (...) durant quelques 240 heures seraient sans
rapport avec l'ampleur des tâches planifiées pour le CEVA.
13.5 Il ressort de ce qui précède que tant la recourante que le pouvoir
adjudicateur ne peuvent appuyer leurs allégations respectives par des
moyens de preuve directs. Le pouvoir adjudicateur s'emploie pour sa part
à contester depuis plusieurs mois déjà toute implication de P. sur le
chantier du tunnel (...), sans apporter la preuve que le prénommé n'était
pas actif sur ce chantier. Il ressort de l'instruction menée par le pouvoir
adjudicateur seulement que P. n'était pas le coordonnateur sécurité en
titre sur le chantier de rénovation du tunnel (...). Or, la recourante ne
prétend pas, quant à elle, que le prénommé était titulaire du mandat sur
ce projet. Elle n'apporte néanmoins aucune preuve directe de l'activité
effective de P. sur ce chantier.
Il s'agit à ce stade de déterminer si la référence du tunnel (...) est un faux
renseignement, à savoir si oui ou non P. a effectué des prestations de co-
ordonnateur sécurité sur le chantier de rénovation du tunnel (...).
Connaître l'étendue, l'ampleur et la nature exactes des prestations effecti-
vement accomplies par P. sur ce chantier ne sert qu'à attribuer, à cette
référence, une note plus ou moins bonne, pour autant qu'elle ne soit pas
fausse. Or, comme nous le verrons ci-après, point n'est besoin de pro-
céder à cette évaluation, la cause devant être renvoyée au pouvoir adju-
dicateur pour qu'il évalue à nouveau les offres qui répondent aux critères
d'aptitude. En outre, si le Tribunal administratif fédéral devait procéder à
cet examen, il lui incomberait de procéder à des mesures d'instruction
conséquentes en France, ce qui prendrait passablement de temps et dont
le résultat n'est pas certain, comme le démontrent les résultats non pro-
Marchés publics 2011/58
BVGE / ATAF / DTAF 1181
bants des essais du pouvoir adjudicateur. Toutefois, la présente procédure
de recours est relativement urgente. Enfin, l'écoulement du temps n'est
pas propice à se rappeler du détail des prestations de l'un des nombreux
intervenants sur un chantier d'une ampleur telle que celui de la réno-
vation du tunnel (...). Dans ces conditions, il convient d'établir les faits au
moyen de la preuve indirecte, fondée sur un faisceau d'indices (ATF 128
III 390 consid. 4.3.2; FABIENNE HOHL, Procédure civile, Tome 1, Berne
2001, p. 185).
13.5.1 Il est établi et non contesté que P. était employé en 2007 et 2008
auprès de la société française N., devenue en 2009 D. I. par suite d'une
fusion. Cette société est un acteur de la prévention des risques techniques
et humains, en particulier dans le domaine de la construction (…).
Le 6 avril 2007, à l'issue d'un contrôle de capacité du même jour, P. a ob-
tenu une attestation de compétence qui le reconnaît apte à exercer la mis-
sion de coordonnateur de sécurité et de protection de la santé de niveau 1
pour les phases de conception, d'étude, d'élaboration et de réalisation de
l'ouvrage. Il peut par conséquent être admis que P. était employé de 2007
à 2008 en qualité de coordonnateur sécurité chez N. Au demeurant, M.
T., chef d'une filiale de cette société, ne prétend pas le contraire.
Il n'est pas contesté que N. était mandataire des prestations de coordon-
nateur sécurité sur le chantier de rénovation du tunnel (...). P. étant l'un
des coordonnateurs sécurité de cette société, on ne peut donc pas exclure,
à ce stade, qu'il ait accompli des prestations de coordination de la sécurité
sur ce chantier.
13.5.2 Il ressort du dossier que le coordonnateur sécurité en titre du
chantier de rénovation du tunnel (...) était, pour la phase de réalisation,
G. Ce dernier, dans le cadre de la procédure de soumission du lot n
o
7 du
CEVA, a été invité à remplir un formulaire « Objet de référence pour
personnes-clés » dans lequel il a indiqué les prestations réalisées par P.
sur le chantier de rénovation du tunnel (...). En sa qualité de chef de
projet, G. est le mieux à même de savoir si P. a été engagé sur ce projet
et, le cas échéant, ce qu'il a accompli.
Sur ce formulaire, il est indiqué que P. occupait la fonction de « coordi-
nateur de sécurité » en phases « étude de projet/appel d'offres » et « réa-
lisation/mise en service ». « Coordinateur » est un synonyme de « coor-
donnateur » (Le nouveau Petit Robert de la langue française 2007, Paris
2006, p. 538). En outre, les tâches d'un coordonnateur sécurité consistent
à coordonner la sécurité et sont donc des prestations de coordination (cf.
2011/58 Marchés publics
1182 BVGE / ATAF / DTAF
Programme de formation 2011 – Chargé de sécurité et Ingénieur de sé-
curité, édité par la SUVA [consultable sur le site ch >]; art. 11e de l'ordonnance sur la prévention des accidents du 19 dé-
cembre 1983 [OPA, RS 832.30]; art. L4532-2 du Code du travail français
[consultable sur Droit français > Les
codes en vigueur > Code du travail]; page consacrée au coordonnateur
SPS sur l'encyclopédie en ligne Wikipedia [wiki/Coordonnateur_SPS >]). Dans ces conditions, il sied d'admettre que
P. a été employé sur ce chantier pour coordonner la sécurité en sa qualité
de coordonnateur sécurité diplômé, dans l'équipe conduite par G.
Dans la rubrique « Description du projet et phase(s) de projet réalisée(s)
par le soumissionnaire » figurent les informations suivantes:
– chantier de mise au gabarit gb1 sur la partie française soit 7 km
jusqu'à la frontière – intervention sur l'abaissement de la voie 2
– mise au gabarit en préalable à l'intervention sur voie 1 sur l'en-
semble des phases en binôme avec le référent (une voie reste
« circulée » par demi-journée)
– travaux préparatoires: installations de chantier, 20 000 volts
pour dérocteuse, éclairage, niches de secours…
– travaux de production, abaissement de la plate forme après dé-
pose de la voie et évacuation du ballast par moyens mécaniques,
dérocteuse, BRH, minage d'une zone quartzite (mesures de re-
cherches de présence d'amiante, qualité de l'air, détecteurs,
poussières, vibration, co-activité des postes, protections collecti-
ves et non engagement de la voie hors simultanée et voie chan-
tier)
– travaux d'équipement des niches, déroulage de câbles…
Administratif
– étude complémentaire dispositif de balisage et non engagement
de la voie circulée, dispositions complémentaires qualité de l'air,
mise à jour PGC de l'opération, analyse des PPSPS, réunion
CISSCT animation de la réunion, rédaction de fiches d'observa-
tions pour insertion au registre-journal
– prestations réalisées au profit du référent sans modification de
ce dernier.
Au point « Description et indication sur la qualité des prestations effec-
tuées par le soumissionnaire pour ce projet de référence », G. a qualifié
les prestations de très bonnes et indiqué ce qui suit:
Marchés publics 2011/58
BVGE / ATAF / DTAF 1183
– Bonne connaissance des chantiers ferroviaires
– Parfaite compréhension professionnelle avec les intervenants
– Connaissance du matériel, poste de travail, psychologie des
intervenants
– Analyse de risques, mesures de prévention adaptées et fonction-
nelles.
Enfin, dans la partie « Remarques/Commentaires », il est indiqué que
« compte tenu de la charge de travail du référent, la capacité d'analyse
ciblée, les mesures correctives énoncées, la qualité relationnelle sur
chantier a permis de gagner beaucoup de temps au référent. Départ
regrettable et regretté ».
Les tâches administratives et sur le terrain énumérées ci-dessus par G.,
dont rien au dossier ne permet de faire douter de leur véracité, coïncident
avec celles énumérées par P. dans le cadre de l'échange d'écritures. Ces
tâches correspondent dans une large mesure à celles confiées à un co-
ordonnateur sécurité selon la législation française. En effet, l'art. L4532-2
du Code du travail français prévoit que la coordination en matière de
sécurité vise à prévenir les risques résultant de l'intervention simultanée
ou successive de plusieurs travailleurs indépendants ou d'entreprises et à
prévoir, lorsqu'elle s'impose, l'utilisation des moyens communs tels que
les infrastructures, les moyens logistiques et les protections collectives
(codifié par l'ordonnance 2007-329 du 12 mars 2007 publiée au Journal
Officiel de la République Française le 13 mars 2007). Le coordonnateur
SPS analyse les risques inhérents à chacune des situations de travail,
examine les périodes de co-activité prévues par les plannings, évalue les
risques résultant de cette co-activité et propose des mesures de pré-
vention dont il contrôle la mise en œuvre (cf. page consacrée au co-
ordonnateur SPS sur Wikipedia).
13.5.3 Force est donc de constater que P. était employé par N. sur le
chantier de rénovation du tunnel (...) et qu'il y a effectué des prestations
de coordonnateur sécurité pour lesquelles il disposait d'une attestation de
compétence. Ces tâches ont été réalisées au profit du coordonnateur
sécurité en titre, G. Dans ces circonstances, il n'est pas inconcevable que
P. soit resté inconnu du maître d'ouvrage, lequel n'était à l'évidence pas
susceptible de connaître d'une façon ou d'une autre l'ensemble des inter-
venants sur le chantier. On ne saurait enfin déduire quoi que ce soit de
l'absence du nom de P. sur les documents de travail réalisés pour ce chan-
tier. En effet, s'agissant du registre-journal d'une part, seul le coordon-
2011/58 Marchés publics
1184 BVGE / ATAF / DTAF
nateur en titre était autorisé à le compléter (…). D'autre part, G. a indiqué
que l'ensemble des tâches effectuées par P., y compris les tâches admi-
nistratives qui auraient pu laisser des traces documentées de l'interven-
tion de ce dernier, l'ont été au profit du chef de projet.
13.6 Il résulte de ce qui précède que la référence relative au tunnel
(...) figurant dans l'offre de la recourante n'est pas fausse. Il n'y a donc
pas matière à exclure la recourante de la procédure de soumission en
application de l'art. 11 let. b LMP.
13.7 Reste encore à déterminer si cette référence est propre à être
retenue pour satisfaire le critère d'aptitude des personnes-clés.
Il est indiscutable que cette référence, récente, peut être prise en consi-
dération d'un point de vue temporel. Quant au chantier lui-même, on a
déjà relevé ci-dessus qu'il s'agissait d'un projet comparable au CEVA.
Quant aux prestations elles-mêmes, il y a lieu de retenir que P. était
coordonnateur sécurité en phase étude et, principalement, en phase
réalisation sur le tunnel (...) et que les prestations attendues sur le CEVA
sont celles d'un coordonnateur sécurité pour les phases étude et réali-
sation. Par conséquent, cette référence est propre à démontrer l'aptitude
de P. à accomplir la fonction de coordonnateur sécurité sur les chantiers
du CEVA. Les griefs formulés par le pouvoir adjudicateur quant à l'am-
pleur des tâches accomplies sur cet objet de référence sont d'ordre quali-
tatif et ne peuvent, par conséquent, être pris en compte que dans le cadre
de l'appréciation de l'offre à l'aide des critères d'adjudication et conduire
à une note plus ou moins bonne de la référence.
Pour le reste, le Tribunal administratif fédéral constate qu'il n'est pas
contesté que les autres sous-critères d'aptitude relatifs aux personnes-clés
sont satisfaits par l'offre de la recourante.
13.8 Sur le vu de ce qui précède, les conclusions du pouvoir adjudi-
cateur et de l'adjudicataire tendant à l'exclusion de l'offre de la recourante
de la procédure de soumission doivent être rejetées.
14. La recourante soutient que les références du chef de projet de
l'adjudicataire ne satisfont pas au critère d'aptitude. S'agissant de la pre-
mière référence, elle allègue que D. a dû renoncer à la poursuite du
mandat en raison de l'adjudication du marché litigieux à Y. S.A.; il n'a de
fait pu participer à la phase de réalisation. Elle relève par ailleurs que la
deuxième référence citée par l'adjudicataire pour son chef de projet date
de plus de trente ans et est de fait trop ancienne pour avoir une quel-
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conque utilité. De surcroît, D. n'aurait exercé qu'une fonction d'aide
conducteur de travaux, ce qui n'équivaut pas aux prestations attendues
d'un coordonnateur sécurité.
L'adjudicataire défend que rien n'empêchait le pouvoir adjudicateur de
retenir des offres vieilles de plus de cinq ans, le cahier des charges pré-
voyant uniquement qu'il convenait de citer des objets de référence réa-
lisés au cours des cinq dernières années.
Le pouvoir adjudicateur a exposé que la référence de la gare (…) a été
considérée comme médiocre et a ainsi reçu zéro point. Quant à la ré-
férence de la tranchée (…), il fait valoir qu'il n'a pas à vérifier le plan de
charges effectif des soumissionnaires après le dépôt des offres mais qu'il
doit se contenter des données fournies par ces derniers dans leurs offres.
14.1 Il s'agit donc d'examiner si l'adjudicataire a proposé en parti-
culier un chef de projet, D., au bénéfice d'une formation dans le domaine
de la sécurité, de connaissances en droit genevois de la sécurité et de
deux références pour des prestations similaires à celles mises en sou-
mission, en sachant que si l'une ou l'autre de ces références fait défaut,
cette offre aurait dû être exclue (cf. consid. 12).
A cet égard, la recourante soutient que seuls des objets de référence de
moins de cinq ans pouvaient être retenus. L'adjudicataire fait pour sa part
valoir que rien n'empêchait le pouvoir adjudicateur de retenir une réfé-
rence plus ancienne.
Il convient donc en premier lieu de déterminer ce que les soumission-
naires devaient inclure dans leur offre.
14.1.1 Comme nous l'avons vu ci-dessus, l'appel d'offres doit être inter-
prété selon les règles de la bonne foi et si le pouvoir adjudicateur entend
donner un sens particulier à une notion y figurant, il lui appartient de la
préciser dans les documents d'appel d'offres (cf. consid. 13.2.1).
14.1.2 A teneur de l'art. 9 al. 1 de l'ordonnance du 11 décembre 1995
sur les marchés publics (OMP, RS 172.056.11), pour évaluer la qualifi-
cation des soumissionnaires, l'adjudicateur peut notamment se procurer et
consulter les documents mentionnés dans l'annexe 3. Le ch. 7 de l'an-
nexe 3 de l'OMP prévoit entre autres comme preuves la liste des princi-
paux travaux exécutés durant les cinq années qui ont précédé l'appel
d'offres.
Il ressort de l'appel d'offres que le pouvoir adjudicateur attendait des
soumissionnaires qu'ils proposent des personnes-clés formées dans le
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1186 BVGE / ATAF / DTAF
domaine de la sécurité et au bénéfice de deux références pour des presta-
tions similaires. Dans le cahier des charges, il est précisé, s'agissant des
références, que les soumissionnaires fourniront deux objets de référence
pour chacune des personnes-clés et qu'il convient de citer des objets de
référence réalisés durant les cinq dernières années.
En écho à la règle prévue à l'art. 9 al. 1 OMP en relation avec le ch. 7 de
l'annexe 3 de l'OMP, force est de constater que le pouvoir adjudicateur
attendait des soumissionnaires qu'ils présentent des références récentes,
dont les objets ont été réalisés au cours des cinq dernières années. La
formulation « il convient de… », synonyme de « il faut… » ou de « il
sied de… » (Le nouveau Petit Robert, op. cit., p. 534), n'a pas un carac-
tère potestatif, mais fixe bien aux soumissionnaires une condition for-
melle impérative quant au contenu de leur offre. Au demeurant, les tech-
niques, connaissances et normes professionnelles évoluent rapidement.
En outre, celles-ci se perdent au fil du temps, lorsqu'elles ne sont pas ou
plus mises en pratique. Ainsi donc, seules des références récentes, en
l'occurrence de moins de cinq ans, permettent de s'assurer qu'une per-
sonne, ou une entreprise, est à jour.
Dans ces conditions, des références de plus de cinq ans ne peuvent être
prises en considération et, donc, servir à démontrer l'aptitude de la per-
sonne-clé à mener à bien le mandat de coordination de la sécurité sur le
projet du CEVA.
14.2 L'adjudicataire a proposé comme chef de projet D. Ce dernier
est ingénieur de sécurité. Il est donc indiscutablement au bénéfice d'une
formation dans le domaine de la sécurité. Le premier sous-critère d'apti-
tude est donc satisfait. Ses connaissances du droit genevois de la sécurité
ne sont par ailleurs pas contestées.
Dans son offre, l'adjudicataire a fourni deux références pour son chef de
projet. La première concerne la tranchée couverte (…) pour laquelle le
prénommé a prétendument acquis une expérience en tant que coordon-
nateur sécurité en phases étude et réalisation. Sur la base des indications
figurant dans l'offre de l'adjudicataire, on doit bien admettre qu'il s'agit de
prestations de nature comparable à celles qui sont litigieuses. Toutefois,
les travaux de la tranchée (…) ont débuté le 21 juin 2010 seulement
(FAO du 23 juin 2010, p. 1), soit après le délai de clôture pour le dépôt
des offres. C'est dire que D. n'avait pas encore acquis d'expérience sur ce
chantier lors du dépôt des offres. Ainsi donc, le pouvoir adjudicateur ne
pouvait pas se limiter à attribuer une mauvaise note à cette référence, qui
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n'en remplit pas le rôle faute de se référer à une expérience réellement
acquise, mais devait l'écarter. Au demeurant, la recourante allègue que D.
a dû renoncer à la poursuite de ce mandat en raison de l'adjudication du
marché litigieux à l'adjudicataire et ne peut donc participer à la phase de
réalisation. Le marché de service litigieux ayant principalement trait à
des prestations de coordination de la sécurité en phase de réalisation
d'ouvrage, on peut se demander si les prestations qu'auraient accomplies
D. lors de la seule phase étude de la tranchée (…) sont suffisamment
pertinentes.
La deuxième référence concernant D. porte sur l'agrandissement de la
gare souterraine (…), à (…), réalisé en 1977 et 1978. Il est indiqué que le
prénommé a alors accompli la fonction d'aide-conducteur de travaux.
Cette référence, qui date de plus de trente ans, est donc manifestement
trop ancienne pour être prise en considération. De surcroît, la fonction
d'aide-conducteur de travaux n'a clairement rien à voir avec celle de
coordonnateur sécurité. C'est dire que cette référence est dénuée de toute
pertinence. Le pouvoir adjudicateur ne pouvait par conséquent pas se
limiter à sanctionner la référence de la gare (…) d'une mauvaise note.
Elle devait au contraire elle aussi être écartée.
Du moment que l'adjudicataire n'avait joint aucune référence répondant
au critère d'aptitude, son offre devait en conséquence être exclue (voir
dans le même sens: arrêt du Tribunal fédéral 2P.322/2006 du 14 août
2007 consid. 3.3.1).
Au demeurant, le Tribunal administratif fédéral constate que la deuxième
référence de l'adjoint proposé par l'adjudicataire, à savoir R., porte sur
des travaux réalisés entre 1990 et 1996. Cette référence est donc égale-
ment clairement trop ancienne pour qu'elle soit prise en considération et
aurait dû, elle aussi, être écartée. C'est dire que l'offre de l'adjudicataire
ne répondait pas au critère d'aptitude des personnes-clés, que ce soit pour
le chef de projet mais également pour son adjoint et remplaçant.
Il résulte de ce qui précède que la décision d'adjudication viole le droit
fédéral des marchés publics et doit être annulée pour ces motifs déjà.
15. Comme nous l'avons vu ci-dessus (consid. 12.2), le critère « Ré-
férences des personnes-clés » a un caractère mixte. Alors que les consi-
dérants qui précèdent concernent l'aptitude des personnes-clés, ceux qui
suivent ont trait aux griefs de la recourante relatifs à l'évaluation, elle-
même, de personnes-clés (critère d'adjudication).
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Dans ce contexte, la recourante soutient d'abord que la sous-échelle de
notation invoquée par le pouvoir adjudicateur est biaisée et tardive et
n'est pas compatible avec le cahier des charges. Ce dernier ne ferait en
effet aucune mention de l'expérience professionnelle antérieure dans
d'autres domaines que la sécurité, d'autant plus que cet élément de note
équivaut à 20 % de la note attribuée à chacun des deux sous-critères.
Le pouvoir adjudicateur soutient pour sa part que, contrairement aux
critères et aux sous-critères d'adjudication, il n'est pas tenu de publier sa
méthode d'attribution des notes. Dans ce contexte, il allègue que le sys-
tème de notation retenu a été appliqué à toutes les offres soumises et qu'il
avait été établi antérieurement à l'évaluation des offres.
15.1 A teneur de l'art. 21 al. 1 LMP, le marché est adjugé au soumis-
sionnaire ayant présenté l'offre la plus avantageuse économiquement.
Celle-ci est évaluée en fonction de différents critères, notamment le délai
de livraison, la qualité, le prix, la rentabilité, les coûts d'exploitation, le
service après-vente, l'adéquation de la prestation, le caractère esthétique,
le caractère écologique et la valeur technique. Les critères d'adjudication
doivent figurer par ordre d'importance dans les documents concernant
l'appel d'offres (art. 21 al. 2 LMP). L'adjudicateur indique l'ordre des
critères d'adjudication et leur pondération (art. 27 al. 1 OMP).
Selon l'art. 16 al. 1 OMP, l'appel d'offres contiendra les indications men-
tionnées dans l'annexe 4, à savoir, notamment, les critères d'adjudication
dans les cas où il n'est pas remis de documents d'appel d'offres (cf. al. 1
ch. 14 de l'annexe 4 de l'OMP). L'art. 18 OMP, consacré au contenu des
documents concernant l'appel d'offres, prévoit quant à lui que ces docu-
ments contiendront les indications mentionnées dans l'annexe 5 (art. 18
al. 1 let. a OMP), à savoir, entre autres, l'ordre de priorité et éventuel-
lement la pondération des critères d'adjudication et les autres aspects pris
en compte lors de l'évaluation des offres (ch. 7 de l'annexe 5 de l'OMP).
L'adjudicateur évalue les offres selon les critères d'adjudication (cf.
art. 25 al. 3 OMP).
15.2 Le principe de la transparence – ancré à l'art. 1 al. 1 let. a LMP –
exige du pouvoir adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre
d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considé-
ration lors de l'évaluation des soumissions; il est également tenu d'indi-
quer la pondération des critères retenus. En outre, lorsqu'en sus de ces
critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères
qu'il entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumis-
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sionnaires, en indiquant leur pondération respective (ATF 130 I 241 con-
sid. 5.1; décision incidente du Tribunal administratif fédéral B–
4860/2010 du 30 juillet 2010 consid. 4.2; GALLI/MOSER/LANG/CLERC,
op. cit., n
o
523; RODONDI, op. cit., p. 404).
Pour que le marché soit attribué dans des conditions de transparence et
de concurrence optimales, les règles du jeu définies par le pouvoir
adjudicateur, à savoir l'énumération des critères d'adjudication et leur
importance respective, doivent rester stables tout au long de la procédure.
Dans ces conditions, le pouvoir adjudicateur ne peut pas, après le dépôt
des offres, modifier d'une manière ou d'une autre les critères d'adjudi-
cation et les sous-critères qui s'y rapportent, leur ordre d'importance ou
leur pondération respective. Ainsi, doit être reconnu comme contraire au
droit des marchés publics le fait d'introduire, au stade de l'analyse des
offres, des facteurs de pondération non annoncés, qui faussent l'ordre
d'importance des critères d'adjudication fixé par le cahier des charges
(décision incidente du Tribunal administratif fédéral B–4860/2010 du
30 juillet 2010 consid. 4.2; JAAC 65.78 consid. 2, JAAC 64.30 consid. 4;
ATF 130 I 241; RODONDI, op. cit., p. 406).
Le principe de la transparence n'exige toutefois pas, en principe, la com-
munication préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent uni-
quement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de
ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel
ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance
prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère
publié. De la même manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres
aides destinées à noter les différents critères et sous-critères utilisés
(telles une échelle de notes, une matrice de calcul…) ne doivent pas né-
cessairement être portées par avance à la connaissance des soumission-
naires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation. Savoir si
les critères utilisés sont inhérents aux critères publiés, en sorte que le
principe de la transparence n'en exige pas la communication par avance,
résulte de l'ensemble des circonstances qui entourent le marché en cause,
parmi lesquelles il faut mentionner la documentation relative à l'appel
d'offres, en particulier le cahier des charges et les conditions du marché
(décision incidente du Tribunal administratif fédéral B–4860/2010 du
30 juillet 2010 consid. 4.2; ATF 130 I 241 consid. 5.1 et les réf. cit.).
L'obligation de communiquer préalablement tous les points de vue déter-
minants pour la décision d'adjudication est de nature formelle. En cas de
violation de la règle précitée, la décision attaquée doit être annulée,
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même en l'absence d'un rapport de causalité entre l'erreur de procédure et
l'adjudication (JAAC 67.65 consid. 3d, JAAC 65.78 consid. 2, JAAC
64.30 consid. 4; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., n
o
525).
15.3 Il ressort des documents d'appel d'offres (cf. consid. 13.2) que le
critère d'adjudication « Références des personnes-clés » doit être évalué
sur la base de la formation du chef du projet et de son remplaçant dans le
domaine de la sécurité, ainsi que de deux références de ces derniers pour
des prestations similaires pour des projets de complexité comparable.
Dans ses écritures, le pouvoir adjudicateur a exposé que le « système de
notation » du critère d'adjudication « Références des personnes-clés »
était, compte tenu d'une note maximale de 5, le suivant:
2 au maximum pour la formation spécifique à la sécurité (dans l'ordre
croissant: SPS niveau 1 – CFST – ingénieur sécurité),
2 au maximum pour l'expérience dans la pratique de la sécurité et
1 au maximum pour la formation et l'expérience professionnelle anté-
rieures à la pratique de la sécurité, selon CV (p. ex. un candidat avec
formation de base d'ingénieur génie civil ou d'entrepreneur sera
mieux noté qu'un candidat avec formation de base dans un autre
domaine).
Force est de constater que, contrairement à ce que soutient le pouvoir
adjudicateur, ce « système de notation » n'est pas une échelle de notation
mais bien un ensemble de sous-critères d'adjudication qui permet de
définir le critère « Références des personnes-clés ». Il en ressort que le
pouvoir adjudicateur a fait appel à trois sous-critères, à savoir la for-
mation des personnes-clés dans le domaine de la sécurité et les références
pour des prestations similaires, à raison de 40 % chacun, ainsi que la
formation et l'expérience antérieures à la pratique de la sécurité, pondé-
rées à 20 %. Il est indiscutable que les deux premiers sous-critères ont été
annoncés dans l'appel d'offres et les documents y relatifs. En revanche, ce
n'est pas le cas du sous-critère faisant appel à la formation et à l'expé-
rience antérieures au domaine de la sécurité. Il s'agit donc d'examiner si
le pouvoir adjudicateur pouvait s'abstenir de l'annoncer dans l'appel
d'offres et le cahier des charges.
Il n'est certes pas inhabituel de prendre en considération le curriculum
vitæ d'un candidat à un poste mis au concours et, donc, l'ensemble de sa
carrière professionnelle. En outre, le pouvoir adjudicateur prétend à juste
titre qu'un curriculum vitæ permet une meilleure lecture des références et
qu'il devait être joint aux offres. Toutefois, comme nous l'avons relevé ci-
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dessus, l'appel d'offres et le cahier des charges indiquaient clairement que
le critère « Références des personnes-clés » allait être évalué au moyen
de deux sous-critères équivalents spécifiques au domaine de la sécurité, à
savoir la formation et l'expérience dans cette branche. Le pouvoir
adjudicateur a souligné à maintes reprises l'importance qu'avaient l'ex-
périence et la formation dans le domaine de la sécurité pour minimiser la
qualité de l'offre de la recourante. On ne voit donc pas comment, « sous
le terme formation associé au curriculum vitæ, on peut parfaitement y
inclure, outre les cours au sens étroit, ce qui a été appris dans la pratique,
dans quelque domaine que ce soit » comme le suggère de façon pour le
moins confuse le pouvoir adjudicateur. Et si l'expérience des personnes-
clés doit à l'évidence jouer un rôle dans le cadre de l'appréciation des
offres, ce devait être, compte tenu des critères et sous-critères publiés qui
lient le pouvoir adjudicateur, celle acquise dans le domaine de la sécurité
sur les chantiers. On doit donc bien reconnaître qu'il n'est pas commun de
faire appel à un critère général pour définir des critères bien spécifiques
relevant d'un secteur d'activité technique. Le critère de la formation et de
l'expérience antérieures à la pratique de la sécurité n'est donc pas inhé-
rent aux critères publiés.
Le nouveau sous-critère litigieux équivaut de surcroît à 20 % de la note
accordée à l'évaluation de la formation et des références du chef de projet
et de son adjoint. Dans ces conditions, un soumissionnaire qui présente
des personnes-clés avec une excellente formation dans le domaine de la
sécurité ainsi qu'une expérience et une formation antérieures à la pratique
de la sécurité éprouvées peut obtenir une note suffisante malgré le fait
que les personnes proposées n'aient pas d'expérience dans le domaine de
la sécurité pour des projets similaires au CEVA. Ce sous-critère a certes
un poids moins important que les deux sous-critères annoncés. Il n'en
reste pas moins qu'avec une pondération de 20 %, il s'agit d'un élément
considérable de l'évaluation du critère relatif aux deux personnes-clés. Le
poids accordé à ce sous-critère est donc en complète contradiction avec
les explications du pouvoir adjudicateur formulées au cours de l'échange
d'écritures relatives à l'importance de l'expérience dans le domaine de la
sécurité des personnes-clés. Enfin, même si ce n'est pas déterminant, il
ressort des explications du pouvoir adjudicateur que l'introduction de ce
sous-critère favorise l'offre de l'adjudicataire, de sorte qu'il existe un lien
de causalité entre l'erreur de procédure et l'adjudication. En effet, pour le
chef de projet par exemple, l'adjudicataire obtient 0.5 point pour la for-
mation et 2.0 points pour les références, soit une note insuffisante de 2.5.
C'est grâce au point accordé au nouveau sous-critère que l'adjudicataire
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obtient une note suffisante, à savoir 3.5 (donc, sans ce point, l'offre aurait
dû être éliminée faute d'obtenir la note minimale 3 à tous les critères).
Quant à la recourante, elle obtient 1.5 point pour la formation et 2 points
pour l'expérience dans le domaine de la sécurité, mais 0.5 point pour la
formation et l'expérience antérieures au domaine de la sécurité. Et il en
va de manière similaire pour les adjoints et remplaçants des chefs de pro-
jet, dès lors que la personne proposée par l'adjudicataire a une formation
adéquate mais bénéficie surtout, du fait de son âge, d'une expérience
importante dans le domaine de la construction et du génie civil, alors que
l'adjoint proposé par la recourante a une meilleure formation, mais est
moins expérimenté du fait de son jeune âge.
Au demeurant, même si le « système de notation » devait être considéré
comme une méthode de notation, il résulte de ce qui précède que cette
dernière atténue fortement l'importance des sous-critères formation et
références, ce qui est inadmissible au regard du principe de la transpa-
rence (ATF 130 I 241 consid. 6).
15.4 Force est donc de constater que, sous cet angle également, la
décision d'adjudication viole le droit des marchés publics, le pouvoir
adjudicateur ayant fait appel à un sous-critère d'adjudication d'impor-
tance considérable qu'il n'avait pas préalablement annoncé. Pour ce motif
également, le recours doit être admis, la décision d'adjudication annulée
et la cause renvoyée au pouvoir adjudicateur pour qu'il rende une nou-
velle décision au terme d'une évaluation des offres conforme aux critères
et sous-critères annoncés.