Personensicherheitsprüfungen 2012/1
BVGE / ATAF / DTAF 1
LANDESRECHT — DROIT NATIONAL —
DIRITTO NAZIONALE
1 Staat – Volk – Behörden
Etat – Peuple – Autorités
Stato – Popolo – Autorità
1
Auszug aus dem Urteil der Abteilung I
i.S. A. gegen Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen
im Bereich Informations- und Objektsicherheit
A–4582/2010 vom 20. Januar 2012
Personensicherheitsprüfung. Berücksichtigung aus dem Strafregister
entfernter Vorstrafen.
Art. 19 und Art. 20 BWIS. Art. 369 Abs. 7 StGB.
Die Fachstelle darf Vorstrafen auch nach erfolgter Entfernung
aus dem Strafregister weiterhin berücksichtigen. Anders als im
Strafverfahren besteht im Verfahren der Personensicherheitsprü-
fung kein entsprechendes Verwertungsverbot. Dem weiten Zu-
rückliegen der Straftaten ist aber gebührend Rechnung zu tragen
(E. 8).
Contrôle de sécurité relatif aux personnes. Prise en considération de
condamnations antérieures éliminées du casier judiciaire.
Art. 19 et art. 20 LMSI. Art. 369 al. 7 CP.
Le service spécialisé peut tenir compte de condamnations anté-
rieures, même après leur élimination du casier judiciaire.
Contrairement à la procédure pénale, l'utilisation de tels rensei-
gnements n'est pas interdite dans la procédure de contrôle de sé-
curité relatif aux personnes. Il faut toutefois tenir convenable-
ment compte du temps écoulé depuis la commission des délits
(consid. 8).
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Controllo di sicurezza relativo alle persone. Considerazione di
precedenti penali eliminati dal casellario giudiziale.
Art. 19 e art. 20 LMSI. Art. 369 cpv. 7 CP.
Il servizio specializzato può continuare a considerare i precedenti
penali anche dopo la loro eliminazione dal casellario giudiziale.
Nella procedura applicabile ai controlli di sicurezza relativi alle
persone non è previsto, contrariamente al caso dei procedimenti
penali, alcun divieto di utilizzazione riguardo alle iscrizioni eli-
minate. Tuttavia, occorre tenere debitamente conto del tempo
trascorso dalla commissione dei reati (consid. 8).
A. arbeitete seit 2006 als Angestellter im Oberauditorat (OA) des Eidge-
nössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und
Sport (VBS). Da er in dieser Funktion regelmässigen Zugang zu « VER-
TRAULICH » klassifizierten Informationen habe, wurde anlässlich sei-
ner Anstellung eine Personensicherheitsprüfung (Grundsicherheitsprü-
fung) durchgeführt. Die Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen im
Bereich Informations- und Objektsicherheit (IOS; nachfolgend: Fachstel-
le) erachtete A. nicht als Sicherheitsrisiko und erliess am 6. Juli 2006
eine positive Risikoverfügung. Mitte 2008 leitete das Generalsekretariat
VBS sodann eine erweiterte Sicherheitsprüfung durch die Fachstelle ein,
da A. auch regelmässigen Zugang zu « GEHEIM » klassifizierten Infor-
mationen habe. A. gab am 27. Mai 2008 auf dem Formular « Personensi-
cherheitsprüfung für Angestellte des Bundes » seine Zustimmung zur
Durchführung dieser Sicherheitsprüfung und zur Datenerhebung durch
die Fachstelle.
Die Fachstelle erlangte während des Verfahrens Kenntnis von mehreren
strafrechtlich relevanten Vorfällen: Am 18. September 1995 wurde A.
von X. der Urkundenfälschung, begangen im Frühjahr 1995 durch Her-
stellen einer Anwohnerparkkarte für die « Blaue Zone », sowie des mehr-
fachen Nichtanbringens der Parkscheibe in Blauer Zone schuldig gespro-
chen. Er wurde zu einer Gefängnisstrafe von 14 Tagen, bedingt auf
zwei Jahre, und einer Busse von Fr. 150.– verurteilt. Sodann sprach das
Z. per Strafmandat vom 12. Februar 1999 wegen mehrfacher Urkunden-
fälschung eine bedingte Gefängnisstrafe von 10 Tagen aus, bei einer
Probezeit von drei Jahren. A. hatte im Oktober 1998 selber Kehrichtge-
bührenmarken hergestellt (zwei Bögen à fünf Stück) und sieben der ge-
fälschten Marken auf Kehrichtsäcke aufgeklebt. Schliesslich wurde ihm
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am 27. Dezember 2012 noch eine Busse von Fr. 40.– wegen Missachtung
eines richterlichen Verbots (Parkieren auf Privatgrund) auferlegt.
Am 20. Mai 2010 erliess die Fachstelle eine negative Risikoverfügung.
Sie hielt im Dispositiv fest, A. werde als Sicherheitsrisiko im Sinne
des Bundesgesetzes vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung
der inneren Sicherheit (BWIS, SR 120) und der Verordnung vom 19. De-
zember 2001 über die Personensicherheitsprüfungen (PSPV, AS 2002
377) erachtet (Ziff. 1). Von seiner Weiterverwendung in der Funktion als
Angestellter im OA sei abzusehen (Ziff. 2). Von der Weiterverwendung
in einer sicherheitsempfindlichen Funktion im VBS sei generell abzuse-
hen (Ziff. 3). Es dürfe ihm kein Zugang zu « VERTRAULICH » und
« GEHEIM » klassifizierten Informationen, militärischen Anlagen oder
Materialien gewährt werden (Ziff. 4).
Am 21. Juni 2010 erhebt A. Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht
mit dem Begehren, die negative Risikoverfügung vom 20. Mai 2010 sei
aufzuheben.
Er führt unter anderem aus, dass die Verurteilungen längst aus dem Straf-
register gelöscht sein müssten und deshalb auch von der Fachstelle nicht
mehr hätten beachtet werden dürfen. Insgesamt rügt er neben der Un-
rechtmässigkeit der Verfügung die Verletzung allgemeiner Verfahrensga-
rantien und des Willkürverbots.
Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
8.
8.1 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, dass die Verurtei-
lungen unterdessen aus dem Strafregister entfernt sein müssten. Entspre-
chend, so der Beschwerdeführer, wäre die Vorinstanz verpflichtet gewe-
sen, die beiden Urteile bei der aktuellen Personensicherheitsprüfung
nicht zu berücksichtigen.
8.2 Gemäss Art. 369 Abs. 3 des Schweizerischen Strafgesetzbuches
vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0), wie er seit der Revision des
Ersten und Dritten Buches in Kraft ist, werden Urteile, die eine bedingte
Freiheitsstrafe oder eine Geldstrafe als Hauptstrafe enthalten, nach zehn
Jahren von Amtes wegen aus dem Strafregister entfernt. Dies gilt auch
für unter altem Recht erlassene Urteile (Ziff. 3 Abs. 1 der Schlussbe-
stimmungen der Änderung des StGB vom 13. Dezember 2002, AS 2006
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3459). Betreffend die Verurteilungen vom 18. September 1995 und vom
12. Februar 1999 lief diese Frist vor Erlass der negativen Risikoverfü-
gung ab, nur in einem Fall allerdings vor Einleitung der Sicherheitsprü-
fung.
Die Entfernung nach Art. 369 Abs. 3 StGB entspricht nicht etwa der
altrechtlichen Löschung (…), sondern der Entfernung nach Art. 14 der
alten Verordnung über das automatisierte Strafregister vom 1. Dezember
1999 (AS 1999 3509). Nach der Entfernung sind die Eintragungen auch
für die Strafbehörden nicht mehr ersichtlich. Neu ist, dass in Art. 369
Abs. 7 StGB explizit festgehalten wird, dass die Eintragungen nach der
Entfernung nicht mehr rekonstruierbar sein dürfen und – insbesondere –
dass das entfernte Urteil dem Betroffenen nicht mehr entgegengehalten
werden darf. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom
16. Juli 2008 bereits festgehalten, dass letzteres grundsätzlich nur für
Strafverfahren gilt (BVGE 2008/49 E. 5.1). Dennoch sind im Folgenden
die Auswirkungen von Art. 369 Abs. 7 StGB auf das Verfahren der Per-
sonensicherheitsprüfung eingehend zu prüfen, zumal sich unterdessen
auch das Bundesgericht zu dieser Bestimmung geäussert hat.
8.3 Der Entwurf des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Wah-
rung der inneren Sicherheit sah vor, dass die Daten anlässlich der Perso-
nensicherheitsprüfung aus den Registern der Sicherheits- und der Straf-
verfolgungsorgane von Bund und Kantonen sowie aus dem Strafregister,
ferner aus den Betreibungs- und Konkursregistern, durch Befragung von
Drittpersonen und durch persönliche Befragung der betroffenen Person
erhoben werden können (Art. 18 Abs. 2 des Entwurfs; vgl. Botschaft
vom 7. März 1994 zum Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung
der inneren Sicherheit und zur Volksinitiative « S.o.S. Schweiz ohne
Schnüffelpolizei » [nachfolgend: Botschaft BWIS], BBl 1994 II 1127,
1210). In der Botschaft wurde dazu ausgeführt, dass die Datenerhebung
in Absatz 2 abschliessend geregelt sei. Weiter wurde darauf hingewiesen,
dass nach dem damals geltenden Recht keine gelöschten Einträge aus
dem Strafregister bekannt gegeben werden konnten. Dies solle auch so
bleiben (Botschaft BWIS, BBl 1994 II 1127, 1187). Jedoch wurde im
Verlauf der parlamentarischen Beratungen unter anderem die Möglich-
keit hinzugefügt, die zuständige kantonale Polizei mit Erhebungen über
die zu prüfende Person zu beauftragen (Art. 20 Abs. 2 Bst. c BWIS; …).
Aus den Materialien ergibt sich dazu nichts Näheres. Tatsache ist aller-
dings, dass das BWIS, so wie es in Kraft getreten ist, der zuständigen
Stelle die Möglichkeit einräumt, sich nicht nur mittels Registerauszügen,
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sondern auch auf anderem Wege über begangene Straftaten zu informie-
ren. Die Verwertbarkeit der so erhobenen Daten wird nicht eingeschränkt
(z.B. auf Informationen über Verurteilungen, welche gar nie im Strafre-
gister erscheinen). Es ist daher davon auszugehen, dass der Gesetzgeber
die Verwertung bereits aus dem Strafregister gelöschter beziehungsweise
entfernter Daten zulassen wollte.
8.4 Bezüglich des unterdessen in Kraft getretenen Art. 369 Abs. 7
StGB führte der Bundesrat in der Botschaft zur Revision des Ersten und
Dritten Buches aus, nach der Entfernung dürfe das betreffende Urteil und
damit auch die Tat selbst dem Täter nicht mehr entgegengehalten werden,
das heisse, es dürften daran keine Rechtsfolgen mehr geknüpft werden.
Der Täter sei vollständig rehabilitiert (Botschaft vom 21. September
1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine
Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] und des Mili-
tärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht,
BBl 1999 II 1979, 2168 [mit Bezug auf den gleichlautenden Art. 372
Abs. 7 des Entwurfs]).
Was die Kenntnisnahme von aus dem Strafregister entfernten Vorstrafen
durch den Strafrichter betrifft, sind die Konsequenzen eindeutig: Das
Bundesgericht hatte unter dem alten Recht ein Verwertungsverbot noch
abgelehnt. Die Entfernung aus dem Strafregister aufgrund des Zeitab-
laufs könne aber ein Indiz dafür sein, dass der Vorstrafe für die Sanktion
keine grosse Bedeutung mehr zukomme (BGE 121 IV 3 E. 1c/dd). Nach
Inkrafttreten von Art. 369 Abs. 7 StGB ist das Bundesgericht angesichts
dieser neuen, expliziten Gesetzesvorschrift indessen zum Schluss ge-
kommen, dass entfernte Urteile weder bei der Strafzumessung noch bei
der Prognosebeurteilung zu Lasten des Betroffenen verwendet werden
dürfen (BGE 135 IV 87 E. 2, bestätigt in BGE 136 IV 1 E. 2.6.3). Was
die Begutachtung durch medizinische Sachverständige betrifft, sieht das
Bundesgericht sodann eine differenzierte Regelung vor, da einerseits ein
forensischer Psychiater Vorstrafen, die ihm bekannt sind, bei der Begut-
achtung nicht einfach ausblenden kann, andererseits aber eine Umgehung
des gerichtlichen Verwertungsverbots verhindert werden muss (BGE 135
IV 87 E. 2.5).
Unklar bleibt aber, wie sich die vollständige Rehabilitierung, von der in
der Botschaft gesprochen wird, ausserhalb von Strafverfahren auswirkt.
Es stellt sich insbesondere die Frage, ob sämtliche rechtsanwendenden
Behörden dem Betroffenen die Verurteilung nicht mehr entgegenhalten
dürfen. In diese Richtung geht die Formulierung von GRUBER, wonach
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das Verwertungsgebot für alle Behörden gelte, welche Strafregisterdaten
beziehen, nicht nur für Strafverfolgungsbehörden (PATRICK GRUBER, in:
Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. Aufl., Basel 2007, Rz. 8 zu Art. 369
StGB). Damit äussert sich GRUBER aber nicht dazu, was gilt, wenn das
Gesetz eine Datenbeschaffung auf anderem Weg ausdrücklich vorsieht.
Anderswo wird davon ausgegangen, dass ein Verwertungsverbot im
Strafverfahren bestehe, der Betroffene sich im Fall der Entfernung aber
auch gegenüber anderen staatlichen Stellen als nicht vorbestraft bezeich-
nen dürfe (GÜNTER STRATENWERTH/WOLFGANG WOHLERS, Schweizeri-
sches Strafgesetzbuch, Handkommentar, Bern 2007, Rz. 4 zu Art. 369
StGB).
8.5 Zumindest was das Verfahren der Personensicherheitsprüfung
betrifft, ist nicht von einem Verwertungsverbot von aus dem Strafregister
entfernten Straftaten auszugehen, denn das BWIS lässt die Beschaffung
von entsprechenden Informationen auf anderem Weg zu und schränkt
deren Verwertung auch nicht ein. Weiter geht es bei der Personensicher-
heitsprüfung nicht darum, der betroffenen Person einen Vorwurf zu ma-
chen. Ziel ist vielmehr, Sicherheitsrisiken aufzudecken und damit Ge-
fährdungen der inneren und äusseren Sicherheit abzuwenden (…). Ent-
sprechend kann ein Sicherheitsrisiko nicht nur aufgrund der Begehung
von Straftaten bejaht werden, sondern auch aufgrund anderer Erkenntnis-
se über die zu beurteilende Person. Es wäre daher nicht sachgerecht,
Art. 369 Abs. 7 StGB auf das Verfahren der Personensicherheitsprüfung
im gleichen Sinne wie auf Strafverfahren anzuwenden. Auch bei einem
Straftäter, der an sich vollständig rehabilitiert ist, kann das Vorliegen
eines Sicherheitsrisikos nicht von vornherein ausgeschlossen werden.
Wirkt sich die Straftat aufgrund der konkreten Umstände nach wie vor
auf die Risikoeinschätzung aus, muss dies die Fachstelle berücksichtigen
dürfen.
8.6 Indessen ist zu beachten, dass nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts nicht jede Verurteilung wegen kriminellen
Handlungen eine Person zum Sicherheitsrisiko macht. Auszugehen ist
vielmehr von der Art des Delikts, den Umständen und den Beweggrün-
den der Delinquenz. Es ist zu fragen, ob die damaligen Umstände Rück-
schlüsse auf Charakterzüge des Beschwerdeführers zulassen, die einen
Risikofaktor darstellen. Weiter spielt eine Rolle, ob es sich um ein einma-
liges Vergehen handelt oder ob der Betroffene wiederholt delinquiert hat
und ob davon ausgegangen werden muss, dass Wiederholungsgefahr
besteht. Zu berücksichtigen ist auch, wie lange das Delikt beziehungs-
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weise die Verurteilung zurückliegt. Auch die Höhe der Strafe ist für sich
allein nicht entscheidend; ist das Strafmass aufgrund einer herabgesetz-
ten Zurechnungsfähigkeit tief ausgefallen, kann gerade dieser Umstand
Anlass zu besonderer Vorsicht sein. Bei der Beurteilung des sich im De-
likt manifestierenden Sicherheitsrisikos muss aber auch der Frage nach-
gegangen werden, ob seither Umstände hinzugetreten sind, welche die
Verurteilung in den Hintergrund treten oder anders beurteilen lassen, das
heisst, ob sich die Risikobeurteilung zugunsten der zu überprüfenden
Person geändert hat. Vorab sind die Umstände des Einzelfalls massge-
bend (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A‒5050/2011 vom
12. Januar 2012 E. 5.2 und A‒4673/2010 vom 7. April 2011 E. 6.4, je mit
Hinweisen).
Bei bereits aus dem Strafregister entfernten Vorstrafen ist somit dem lan-
gen Zeitraum seit der Verurteilung Rechnung zu tragen. Hinzu kommt,
dass die betroffene Person mit der Entfernung des Eintrags als vollstän-
dig rehabilitiert gilt. Aus diesen Gründen kann es auf keinen Fall mehr
angehen, ihre Vertrauenswürdigkeit mit dem blossen Hinweis auf die ent-
sprechende Vorstrafe in Frage zu stellen. Sind aus dem Strafregister ent-
fernte Vorstrafen ausschlaggebend für den Erlass einer negativen Risiko-
verfügung, so hat die Fachstelle eingehend darzulegen, weshalb im kon-
kreten Einzelfall trotz dem weiten Zurückliegen der Vorstrafen nach wie
vor von einem Sicherheitsrisiko auszugehen ist.
8.7 Bezüglich der Vorstrafen des Beschwerdeführers besteht somit
kein Verwertungsverbot. Der Tatsache, dass die Vorstrafen längere Zeit
zurückliegen und unterdessen aus dem Strafregister entfernt wurden, ist
aber gebührend Rechnung zu tragen.