BVGE 2012/10 - Abteilung II - Finanzmarktaufsicht (Übriges) - Finanzmarktaufsicht. Ausstand. Begründungspflicht...

Finanzmarktaufsicht 2012/10


BVGE / ATAF / DTAF 207

9 Wirtschaft – Technische Zusammenarbeit
Economie – Coopération technique
Economia – Cooperazione tecnica
10
Auszug aus dem Urteil der Abteilung II
i.S. A. und B. gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
B–5121/2011 vom 31. Mai 2012
Finanzmarktaufsicht. Ausstand. Begründungspflicht. Anzeige der
Verfahrenseröffnung. Rechtsverzögerung. Unabhängigkeit leitender
Prüfer. Berufsverbot.
Art. 29 Abs. 1 und 2 BV. Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Art. 26 Abs. 2, Art. 30
und Art. 33 FINMAG. Art. 728 OR. Art. 10 Abs. 1 VwVG.
1. Ein Behördenmitglied, dem die dauernde Aufsicht über ein Un-
ternehmen obliegt, verletzt in einem nachfolgenden eingreifenden
Verfahren die Ausstandspflicht dann nicht, wenn es bloss in un-
tergeordneter Funktion mitwirkt (E. 2).
2. Eine verspätete Anzeige der Eröffnung eines eingreifenden Ver-
fahrens bildet keinen rechtserheblichen formellen Fehler, sofern
der Betroffene seine Rechte in geeigneter Weise wahrnehmen
konnte (E. 4).
3. Ob eine Rechtsverzögerung vorliegt, ist unter Berücksichtigung
des Umstandes zu beurteilen, dass das Verfahren zum Erlass ei-
nes Berufsverbotes im Sinne von Art. 33 FINMAG umfangreiche
Feststellungen des Sachverhalts erfordert. Massgebend ist die
Dauer des Verfahrens ab Anzeige der Verfahrenseröffnung, so-
weit die betroffene Partei vor diesem Zeitpunkt noch keinen be-
lastenden Schritten ausgesetzt war (E. 5).
4. Unabhängigkeitsanforderungen an leitende Prüfer im Sinne von
Art. 26 Abs. 2 FINMAG. Die Unabhängigkeit dem Anschein nach
ist nicht gewahrt, wenn bei Verhandlungen zum Abschluss eines
Prüfungsauftrages eine Honorarverzichtsofferte abgegeben wird
(E. 6–7).
5. Berufsverbot. Die Behörden haben einen gewissen Beurteilungs-
spielraum hinsichtlich der Frage, ob eine schwere Verletzung auf-
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sichtsrechtlicher Bestimmungen im Sinne von Art. 33 FINMAG
vorliegt. Verstösse gegen die Anforderungen an die Unabhängig-
keit von leitenden Prüfern bilden keine nur untergeordnete Ver-
letzung finanzmarktrechtlicher Pflichten. Dauer der verhängten
Massnahme und Verhältnismässigkeitsprüfung (E. 8).
Surveillance des marchés financiers. Récusation. Devoir de moti-
vation. Annonce de l'ouverture d'une procédure. Retard injustifié.
Indépendance des auditeurs responsables. Interdiction d'exercer.
Art. 29 al. 1 et 2 Cst. Art. 6 ch. 1 CEDH. Art. 26 al. 2, art. 30 et
art. 33 LFINMA. Art. 728 CO. Art. 10 al. 1 PA.
1. Un membre de l'autorité, auquel incombe la surveillance
permanente d'une entreprise, ne viole pas son devoir de
récusation lorsque, dans une procédure contraignante ultérieure,
il n'exerce qu'une fonction subalterne (consid. 2).
2. L'annonce tardive de l'ouverture d'une procédure contraignante
ne constitue pas un vice de forme juridiquement pertinent, pour
autant que la partie concernée ait pu sauvegarder ses droits de
manière appropriée (consid. 4).
3. Pour apprécier s'il y a eu retard injustifié, il faut tenir compte du
fait que la procédure visant à prononcer une interdiction d'exer-
cer au sens de l'art. 33 LFINMA exige que les faits soient établis
de manière complète. La durée déterminante est celle de la
procédure à partir de l'annonce de son ouverture, pour autant
que la partie concernée n'ait pas fait l'objet auparavant de
mesures dirigées contre elle (consid. 5).
4. Exigences quant à l'indépendance des auditeurs responsables au
sens de l'art. 26 al. 2 LFINMA. L'apparence d'indépendance
n'est pas garantie si, lors de négociations en vue de l'attribution
d'un mandat d'audit, il est proposé de renoncer aux honoraires
(consid. 6–7).
5. Interdiction d'exercer. Les autorités ont un certain pouvoir d'ap-
préciation pour juger si une violation grave du droit de la sur-
veillance, au sens de l'art. 33 LFINMA, a été commise. Les man-
quements aux exigences relatives à l'indépendance des auditeurs
responsables ne sont pas seulement des violations d'importance
secondaire des devoirs relevant de la législation sur les marchés
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financiers. Durée de la mesure prononcée et examen de sa
proportionnalité (consid. 8).
Vigilanza dei mercati finanziari. Ricusazione. Obbligo di motivazio-
ne. Avviso di avvio di un procedimento. Ritardata giustizia. Indipen-
denza degli auditor responsabili. Divieto di esercizio della profes-
sione.
Art. 29 cpv. 1 e 2 Cost. Art. 6 n. 1 CEDU. Art. 26 cpv. 2, art. 30 e
art. 33 LFINMA. Art. 728 CO. Art. 10 cpv. 1 PA.
1. Un membro dell'autorità a cui compete la sorveglianza continua
di un'impresa non viola l'obbligo di ricusazione nell'ambito di un
procedimento successivo vincolante fintanto che la sua partecipa-
zione è limitata ad un ruolo secondario (consid. 2).
2. Se l'interessato ha potuto adeguatamente salvaguardare i propri
diritti, l'avviso tardivo di avvio di un procedimento vincolante
non costituisce un vizio di forma giuridicamente rilevante (con-
sid. 4).
3. Nell'esaminare se sussiste un caso di ritardata giustizia occorre
tener conto del fatto che la procedura per l'emanazione di un di-
vieto di esercizio della professione ai sensi dell'art. 33 LFINMA
richiede complessi accertamenti della fattispecie. La durata della
procedura è determinante a partire dall'avviso di avvio del pro-
cedimento se prima di tale avviso la parte interessata si è tratte-
nuta di intraprendere passi compromettenti (consid. 5).
4. Requisiti di indipendenza imposti agli auditor responsabili ai
sensi dell'art. 26 cpv. 2 LFINMA. L'indipendenza non è garantita
in apparenza se nell'ambito delle trattative per la conclusione di
un mandato di revisione viene emessa un'offerta di rinuncia
all'onorario (consid. 6–7).
5. Divieto di esercizio della professione. Le autorità dispongono di
un certo margine di apprezzamento riguardo al sussistere di una
grave violazione delle disposizioni legali in materia di vigilanza ai
sensi dell'art. 33 LFINMA. Il mancato adempimento dei requisiti
di indipendenza degli auditor responsabili non costituisce soltanto
una violazione di importanza secondaria degli obblighi in materia
di sorveglianza sui mercati finanziari. Durata della misura inflitta
ed esame della proporzionalità (consid. 8).
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Die Beschwerdeführer sind von der Eidgenössischen Finanzmarktauf-
sicht (FINMA, nachfolgend: Vorinstanz) zugelassene leitende Prüfer im
Sinne von Art. 26 Abs. 2 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni
2007 (FINMAG, SR 956.1).
Der Beschwerdeführer A. erhielt von einem bei der C. AG angestellten
Ökonomen am 15. Juni 2009 ein E-Mail, wonach die C. AG für die
D. AG bei der FINMA eine Bewilligung als Vermögensverwalterin
schweizerischer kollektiver Kapitalanlagen beantragen werde. Dem
E-Mail beigefügt waren Unterlagen betreffend die D. AG.
Am 18. Juni 2009 bestätigte der Beschwerdeführer A. gegenüber dem
genannten Ökonomen per E-Mail, dass seine Arbeitgeberin, die E. AG, in
der Lage wäre, « als kollektivanlagegesetzliche Prüfgesellschaft auf-
grund der angehängten Unterlagen eine positive Stellungnahme zum
Bewilligungsgesuch als Vermögensverwalterin schweizerischer kollekti-
ver Kapitalanlagen zu verfassen ». Freilich müsse er sich « schon noch
vorbehalten, weitere Informationen zu erhalten, um diese entsprechend in
die Stellungnahme einfliessen zu lassen ». Ferner äusserte er die Ansicht,
dass die Prüfgesellschaft in der Gesuchsphase identisch mit der an-
schliessend mit den jährlichen Prüfarbeiten beauftragten Gesellschaft
sein sollte. Schliesslich erklärte der Beschwerdeführer A. die Bereit-
schaft, « im Sinne einer Investition in eine nachhaltige Zusammenarbeit
als Prüfer der Vermögensverwalterin das Honorar für die Stellungnahme
zum Bewilligungsgesuch zu unseren Lasten zu übernehmen ». Der
Beschwerdeführer B. erhielt eine Kopie dieses E-Mails.
Mit Schreiben vom 9. Juli 2010 zeigte die Vorinstanz den Beschwerde-
führern an, dass ein aufsichtsrechtliches Verfahren gegen sie eröffnet
worden sei. Zugleich verlangte sie von ihnen die Beantwortung ver-
schiedener Fragen zu den Honoraren beim Mandat D. AG und bei zwei
weiteren Mandaten.
Mit Verfügung vom 1. Juli 2011 stellte die Vorinstanz fest, dass die
Beschwerdeführer aufsichtsrechtliche Vorschriften schwer verletzt hät-
ten. Ferner untersagte sie ihnen, während der Dauer von sechs Monaten
als leitende Prüfer im Sinne von Art. 26 Abs. 2 FINMAG tätig zu sein.
Für die Widerhandlung gegen das Verbot wurden ihnen Konsequenzen
gemäss Art. 48 FINMAG angedroht. Schliesslich auferlegte die Vor-
instanz den Beschwerdeführern die Verfahrenskosten je zur Hälfte. Zur
Begründung führte die Vorinstanz aus, die Beschwerdeführer hätten
durch den angebotenen Honorarverzicht im Fall D. AG zumindest den
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Anschein erweckt, im Bewilligungsverfahren keine negativen Stellung-
nahmen abzugeben. Deshalb seien sie – jedenfalls dem Anschein nach –
nicht mehr unabhängig gewesen und hätten in gravierender Weise die für
leitende Prüfer geltenden Anforderungen an die Unabhängigkeit miss-
achtet. Da beide Beschwerdeführer gleichermassen für die schwere Ver-
letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen verantwortlich seien, sei
ihnen ein je sechsmonatiges Berufsverbot gemäss Art. 33 FINMAG auf-
zuerlegen.
Das Bundesverwaltungsgericht weist die hiergegen erhobene Beschwer-
de ab.
Aus den Erwägungen:
2. In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführenden zunächst
eine Verletzung von Grundsatz 10 der Enforcement-Policy der FINMA
vom 17. Dezember 2009 (abrufbar unter
Enforcement > Enforcement-Begriff, besucht am 28. Mai 2012, nachfol-
gend: Enforcement-Policy), wonach – wenn immer möglich – innerhalb
dieser Behörde nicht die gleichen Personen für die dauernde Aufsicht
über Institute und für Enforcement-Verfahren gegen diese verantwortlich
sein sollten. Sie bringen diesbezüglich im Wesentlichen vor, F., Leiter
(…) der Vorinstanz, habe an einer am 25. März 2011 durchgeführten
Befragung der Beschwerdeführer teilgenommen und dabei – namentlich
bei der Befragung des Beschwerdeführers A. – eine sehr aktive Rolle
gespielt. Weil dieser Mitarbeiter zuvor auch für die dauernde Aufsicht im
Zusammenhang mit dem Mandat D. AG zuständig gewesen sei, sei er
befangen gewesen.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht befasste sich im Urteil
B‒1583/2011 vom 8. Juni 2011 eingehend mit den für die FINMA
geltenden Ausstandsvorschriften, namentlich mit der Tragweite von
Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101), Art. 10 Abs. 1 des Verwaltungs-
verfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) und
Art. 11 Abs. 1 des Verhaltenskodexes der FINMA vom 19. November
2008 (abrufbar unter Regulierung > Gesetze
und Verordnungen > FINMA, besucht am 28. Mai 2012; siehe zum
Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B–1583/2011 vom 8. Juni
2011, insbes. E. 2.1–2.7, 3.4 und 5.1–5.4). Es erachtete es dabei – auch
mit Blick auf Grundsatz 10 der Enforcement-Policy der FINMA – als
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zulässig, dass ein Mitarbeiter der Vorinstanz, der im Rahmen der
sogenannten laufenden Aufsicht eine führende Rolle bei den Sachver-
haltsabklärungen ausgeübt hatte, bei einem späteren, dieselbe Unterneh-
mensgruppe betreffenden eingreifenden Verfahren in tragender Funktion
als Fachspezialist mitwirkte. Entscheidend war dabei nach Auffassung
des Gerichts, dass der Mitarbeiter für das Enforcement-Verfahren nicht
völlig unabdingbar war und die Entscheidkompetenz nicht bei ihm,
sondern beim Enforcement-Ausschuss der Vorinstanz lag (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B–1583/2011 vom 8. Juni 2011 E. 5.1 und
5.4 f.). An der mit dieser Rechtsprechung eingeschlagenen Richtung ist
festzuhalten.
2.2 Es ist unbestritten, dass F. als Leiter (…) der Vorinstanz für die
laufende Aufsicht im Zusammenhang mit dem Mandat D. AG zuständig
und « wegen seiner profunden Fachkenntnisse und Erfahrungen » bei der
im Rahmen des eingreifenden Verfahrens durchgeführten Befragung der
Beschwerdeführer am 25. März 2011 anwesend war. Dieser Umstand
begründet freilich gemäss der soeben erwähnten Rechtsprechung keine
Rechtsverletzung. Denn zum einen ist nicht substantiiert, dass F. für die
Durchführung des eingreifenden Verfahrens unentbehrlich war und ihm
dabei eine federführende Rolle zukam. Dies gilt selbst dann, wenn er –
wie die Beschwerdeführer behaupten – namentlich dem Beschwerde-
führer A. anlässlich der Besprechung vom 25. März 2011 eine Vielzahl
von Fragen gestellt haben sollte. Zum anderen war der Geschäftsbereich
Enforcement der Vorinstanz nach deren eigenen Angaben für das ein-
greifende Verfahren verantwortlich. Für die Annahme, dass Letzteres
nicht zutrifft und die Entscheidkompetenz stattdessen beim fraglichen
Mitarbeiter lag, bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte. Es erübrigt
sich vor diesem Hintergrund namentlich, F. im Sinne der in der Be-
schwerde zu diesem Punkt gestellten Beweisofferte zu befragen.
Die Rüge, die Vorinstanz habe gegen Grundsatz 10 der Enforcement-
Policy der FINMA und Ausstandsvorschriften verstossen, ist somit
unbegründet.
3. (…)
4. Die Beschwerdeführer rügen sodann, die Vorinstanz habe sie
nicht rechtzeitig über die Eröffnung des eingreifenden Verfahrens infor-
miert, weshalb ein Verstoss gegen Art. 30 FINMAG und eine Verletzung
ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör vorliege.
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Gemäss Art. 30 FINMAG zeigt die FINMA den Parteien die Eröffnung
eines eingreifenden Aufsichtsverfahrens an. Dabei handelt es sich freilich
lediglich um eine Ordnungsvorschrift, soweit damit keine spezifischen
weiteren Anordnungen verbunden sind. Entscheidend ist, dass die Par-
teien (im Sinne von Art. 6 VwVG) ihre Rechte vor Erlass der Aufsichts-
massnahme tatsächlich voll wahrnehmen können (siehe zum Ganzen
Urteil des Bundesgerichts 2C_749/2008 vom 16. Juni 2009 E. 2.1 mit
Hinweisen; vgl. auch KATJA ROTH PELLANDA, in: Watter/Vogt [Hrsg.],
Basler Kommentar zum Börsengesetz und Finanzmarktaufsichtsgesetz,
2. Aufl., Basel 2011, Rz. 19 zu Art. 30 FINMAG). Eine unterlassene
Anzeige der Verfahrenseröffnung begründet keine Rechte der betroffenen
Partei und führt auch nicht etwa dazu, dass die FINMA keine Massnah-
men anordnen darf (ROTH PELLANDA, a.a.O., Rz. 19 zu Art. 30 FINMAG
mit Hinweis).
Die Vorinstanz eröffnete am 15. Dezember 2009 gegen die E. AG und die
Beschwerdeführer ein eingreifendes Verwaltungsverfahren. Den Be-
schwerdeführern wurde die Verfahrenseröffnung zwar erst mit Schreiben
vom 9. Juli 2010 angezeigt. Sie hatten indes sowohl im Rahmen der
Beantwortung der dabei gestellten Fragen wie auch aufgrund der Ge-
währung des rechtlichen Gehörs mit Schreiben der Vorinstanz vom
20. Dezember 2010 ausreichend Gelegenheit, ihre Rechte in geeigneter
Weise wahrzunehmen. Mit Bezug auf die Anzeige der Verfahrenseröff-
nung liegt somit kein formeller Fehler vor, welcher zur Aufhebung des
angefochtenen Entscheides führen müsste.
5. In formeller Hinsicht machen die Beschwerdeführer schliesslich
eine Rechtsverzögerung geltend und rügen die Verletzung von Art. 29
Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950
zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR
0.101). Sie bringen diesbezüglich im Wesentlichen vor, das erstinstanz-
liche Verfahren bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung habe ohne
nachvollziehbare Gründe rund ein Jahr und sieben Monate gedauert. Die
überlange Verfahrensdauer müsse in Analogie zu strafprozessualen
Grundsätzen zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung, zumindest
jedoch zu einer Milderung der ausgesprochenen Sanktion führen.
Nach Auffassung der Vorinstanz ist die Verfahrensdauer hingegen mit
Blick auf das umfangreiche, knapp sechs Monate dauernde Beweisauf-
nahmeverfahren und die im Laufe des Verfahrens aufgetretene schwere
Erkrankung des ursprünglich zuständigen Sachbearbeiters nicht zu
beanstanden.
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5.1
5.1.1 Laut Art. 29 Abs. 1 BV hat in Verfahren vor Gerichts- und Ver-
waltungsinstanzen jedermann Anspruch auf Beurteilung seiner Sache in-
nert angemessener Frist. Einen analogen Anspruch statuiert Art. 6 Ziff. 1
EMRK für zivilrechtliche Streitigkeiten und strafrechtliche Anklagen
(vgl. RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA
THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl.,
Basel 2010, Rz. 288). Die Verfahrensdauer lässt sich nicht nach starren
Regeln beurteilen, vielmehr ist in jedem Einzelfall unter Würdigung aller
konkreten Umstände zu prüfen, ob sich diese als angemessen erweist. Zu
berücksichtigen sind dabei namentlich die Art des Verfahrens und die
konkreten Umstände einer Angelegenheit wie Umfang und Bedeutung
des Verfahrens, das Verhalten der betroffenen Privaten und der Behörden,
die Bedeutung für die Betroffenen sowie die für die Sache spezifischen
Entscheidungsabläufe (anstelle vieler: BGE 135 I 265 E. 4.4; Urteile des
Bundesgerichts 12T_2/2011 vom 23. Juni 2011 E. 3.1, 6B_294/2011 vom
16. September 2011 E. 3.3 und 1C_420/2009 vom 24. November 2009
E. 2.2).
Das Verfahren zum Erlass eines Berufsverbotes im Sinne von Art. 33
FINMAG ist grundsätzlich als komplex zu qualifizieren. Den Behörden
steht bei der Anwendung dieser Vorschrift ein Beurteilungsspielraum zu,
in welchen das Gericht nicht ohne Not eingreift (vgl. E. 8.1.1). Deshalb
sind namentlich umfangreiche Sachverhaltsfeststellungen erforderlich,
um der jeweiligen Situation gerecht zu werden (vgl. auch Grundsatz 8
Abs. 1 der Enforcement-Policy, wonach die Auferlegung eines Berufs-
verbotes nach Art. 33 FINMAG ein sorgfältiges Abwägen der Beweis-
lage bedingt [siehe zu diesem Grundsatz auch E. 8.1.3]).
5.1.2 Bei strafrechtlichen Anklagen beginnt nach Praxis des Bundes-
gerichts die Frist, deren Angemessenheit zu beachten ist, mit der offiziel-
len amtlichen Mitteilung der zuständigen Behörde an den Betroffenen,
dass ihm die Begehung einer Straftat angelastet wird. Auf diesen Zeit-
punkt abzustellen, ist sachgerecht, weil der Betroffene ab Bekanntgabe
des Schuldvorwurfes dem Druck sowie den Belastungen strafprozes-
sualer Verfolgungsmassnahmen ausgesetzt ist (BGE 117 IV 124 E. 3 mit
Hinweis). Es drängt sich auf, diese Praxis – unabhängig von der Rechts-
natur des Berufsverbotes von Art. 33 FINMAG (vgl. dazu FELIX UHL-
MANN, Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, Schweizerische Zeitschrift
für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht [SZW] 2011/5, S. 437 ff., 441 ff.
mit Hinweisen, sowie hinten E. 5.3) – sinngemäss auch dann anzuwen-
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den, wenn die Auferlegung eines Berufsverbotes im Sinne von Art. 33
FINMAG infolge schwerer Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmun-
gen in Frage steht. Dies gilt umso mehr, als auch das diesbezügliche Ver-
fahren nicht auf Begehren des Betroffenen eingeleitet wird und in dessen
Rechtsstellung eingreift.
5.2 Vorliegend wurde die Verfahrenseröffnung den Beschwerdefüh-
rern mit Schreiben vom 9. Juli 2010 angezeigt. Zwar wurde das Verfah-
ren bereits am 15. Dezember 2009 eröffnet. Da die Beschwerdeführer
aber bis zur Anzeige des Verfahrens noch keinen belastenden Schritten
ausgesetzt waren, rechtfertigt es sich, für den Beginn der zur Beurteilung
der geltend gemachten Rechtsverzögerung massgebenden Frist auf den
9. Juli 2010 abzustellen. Das in Frage stehende Berufsverbot wurde den
Beschwerdeführern am 1. Juli 2011 auferlegt, so dass von einer Verfah-
rensdauer vor der Vorinstanz von rund einem Jahr auszugehen ist. Selbst
wenn die seitens dieser Behörde erwähnte Erkrankung ihres Mitarbeiters
keine Verzögerung des Verfahrens rechtfertigen würde (vgl. dazu BGE
130 I 312 E. 5.2; FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009,
N. 20 zu Art. 46a mit Hinweisen), erscheint diese Frist als angemessen
(vgl. auch Grundsatz 4 der Enforcement-Policy, wonach die FINMA ihre
Verfahren grundsätzlich innert sechs bis zwölf Monaten oder schneller
durchführt). Denn zum einen hatte die Vorinstanz vor Auferlegung des
Berufsverbotes die Honorarregelung bei insgesamt drei Mandaten zu
untersuchen. Zum anderen konzedieren die Beschwerdeführer selbst, seit
Mitteilung der Verfahrenseröffnung von der Vorinstanz « in hoher Ka-
denz mit Nachfragen beschäftigt » worden zu sein. Zwar war die Sache
seit Eingang der Stellungnahme der Beschwerdeführer vom 14. Januar
2011, also während rund fünfeinhalb Monaten, spruchreif. Diese Periode
liegt indes noch im Zeitrahmen von Behandlungsunterbrüchen, mit wel-
chen normalerweise im Rahmen eines Verfahrens der vorliegenden Art
zu rechnen ist.
Für die Annahme einer überlangen Gesamtdauer des Verfahrens bestehen
keine genügenden Anhaltspunkte. Es liegt somit keine gegen Art. 29
Abs. 1 BV oder – falls diese Bestimmung vorliegend überhaupt anwend-
bar sein sollte – Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstossende Rechtsverzögerung
vor.
5.3 Nach der strafrechtlichen Rechtsprechung kommen als Sank-
tionen für die Verletzung des Beschleunigungsgebots die Berücksichti-
gung der Verfahrensverzögerung im Rahmen der Strafzumessung, die
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Schuldigsprechung des Täters unter gleichzeitigem Strafverzicht und als
ultima ratio in extremen Fällen die Verfahrenseinstellung in Betracht
(BGE 133 IV 158 E. 8; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MO-
SER, a.a.O., Rz. 293, je mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführer erachten eine (analoge) Anwendung dieser Recht-
sprechung auch beim Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG als angezeigt.
Ob einer solchen Lösung zu folgen ist, hängt davon ab, ob diese Sanktion
strafrechtlicher Natur im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist (vgl. Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts B–2991/2011 vom 20. März 2012
E. 4.2.1 und B–4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 8.2; zur Tragweite der
genannten strafrechtlichen Rechtsprechung im Verwaltungs- und Sozial-
versicherungsrecht vgl. UHLMANN/WÄLLE-BÄR, a.a.O., N. 35 zu Art. 46a
mit Hinweisen). Gegen den strafrechtlichen Charakter spricht, dass die in
Frage stehende Sanktion nicht als Strafe konzipiert ist, indem das
FINMAG das Berufsverbot nach seiner Systematik klar als Aufsichts-
instrument (vgl. Art. 29 ff. FINMAG mit der Überschrift « Weitere Auf-
sichtsinstrumente ») und nicht unter den Strafbestimmungen von
Art. 44 ff. FINMAG vorsieht (UHLMANN, a.a.O., S. 442). Hinzu kommt,
dass die Auferlegung eines Berufsverbotes nicht zu einem Eintrag ins
Strafregister führt. Nichtsdestotrotz erscheint es mit Blick auf die
Schwere der Sanktion nicht als von vornherein ausgeschlossen, dass das
Berufsverbot von Art. 33 FINMAG als strafrechtliche Sanktion im Sinne
von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu qualifizieren ist (UHLMANN, a.a.O., S. 443;
vgl. auch PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/DANIEL FLÜHMANN, in:
Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz und Finanz-
marktaufsichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Rz. 10 zu Art. 33 FINMAG).
Das Bundesgericht hat sich soweit ersichtlich nicht zur Frage der straf-
rechtlichen Natur des Berufsverbotes von Art. 33 FINMAG geäussert
(vgl. UHLMANN, a.a.O., S. 442). Diese Frage kann vorliegend offenge-
lassen werden, da – wie aufgezeigt (vgl. E. 5.1 f.) – keine Rechtsverzöge-
rung gegeben ist und sich damit das Problem, ob die erwähnte strafrecht-
liche Rechtsprechung (direkt oder analog) anwendbar ist, nicht stellt.
6. In materieller Hinsicht stellt sich vorab die Frage, ob die Offerte
eines ausdrücklich im Hinblick auf eine spätere Kooperation unentgelt-
lichen Prüfungsauftrages gegen die Anforderungen an die Unabhängig-
keit der leitenden Prüfer im Sinne von Art. 26 Abs. 2 FINMAG in Ver-
bindung mit Art. 127 Abs. 1 des Kollektivanlagengesetzes vom 23. Juni
2006 (KAG, SR 951.31) verstösst.
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6.1 Die von den leitenden Prüfern einzuhaltenden Anforderungen an
die Unabhängigkeit richten sich gemäss Art. 26 Abs. 2 FINMAG in Ver-
bindung mit Art. 9 Abs. 1 der Finanzmarktprüfverordnung vom 15. Ok-
tober 2008 (FINMA-PV, SR 956.161) und Art. 11 Abs. 1 des Revisions-
aufsichtsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (RAG, 221.302) unter ande-
rem nach Art. 728 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR
220). Letztere Bestimmung regelt die Unabhängigkeit der Revisionsstelle
für Gesellschaften, welche der ordentlichen Revision (Art. 727 OR)
unterstehen. Gemäss Abs. 1 hat die Revisionsstelle unabhängig zu sein
und sich ihr Prüfungsurteil objektiv zu bilden. Die Unabhängigkeit darf
weder tatsächlich noch dem Anschein nach beeinträchtigt sein. Abs. 2
statuiert einen nicht abschliessenden Katalog von mit der Unabhängig-
keit unvereinbaren Tatbeständen. Dazu zählt insbesondere « der Ab-
schluss eines Vertrags zu nicht marktkonformen Bedingungen oder eines
Vertrags, der ein Interesse der Revisionsstelle am Prüfergebnis begrün-
det » (Ziff. 6). Die Bestimmungen über die Unabhängigkeit gelten nach
Abs. 3 für alle an der Revision beteiligten Personen. Sodann enthalten
Abs. 3–6 weitere, hier nicht interessierende Vorschriften zur Unabhän-
gigkeit.
Nach der Rechtsprechung gelten die Unabhängigkeitsvorschriften von
Art. 728 Abs. 1 und 2 OR nicht nur für leitende Prüfer, sondern auch für
die Mitglieder des Prüfungsteams sowie alle übrigen Personen, welche
Prüfungshandlungen vornehmen oder zu diesen beitragen (BVGE
2011/41 E. 2.5.3; siehe dazu auch ROLF WATTER/CORRADO RAMPINI, in:
Watter/Bertschinger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Revisionsrecht,
Basel 2011, Rz. 54 f. zu Art. 728 OR). Die Unabhängigkeit darf dabei
weder tatsächlich (« independence in fact ») noch dem Anschein nach
(« independence in appearance ») beeinträchtigt sein (Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B–1355/2011 vom 5. Oktober 2011 E. 4.4.2; BVGE
2011/41 E. 2.5.1 und 2.5.6.1).
6.2 Auch die Richtlinien zur Unabhängigkeit der Treuhand-Kammer
2007 (Fassung vom 6. Dezember 2010 [mit hier nicht einschlägigen Än-
derungen im Vergleich zu der im Jahr 2009 in Kraft stehenden Fassung],
nachfolgend: RzU 2007), welche als Präzisierung des Gesetzestextes fak-
tisch auch für Nichtmitglieder Wirkung entfalten dürften (vgl. BVGE
2007/49 E. 3.4.2), verlangen die innere oder tatsächliche Unabhängigkeit
(« independence of mind ») und die Unabhängigkeit dem Anschein nach
(« independence of appearance ») (vgl. Art. 1 Abs. 1 RzU 2007). Zur
Honorargestaltung führen sie namentlich Folgendes aus:
2012/10 Finanzmarktaufsicht


218 BVGE / ATAF / DTAF

« Art. 41: Höhe und Art der Honorare im Allgemeinen
Revisionsunternehmen vermeiden die tatsächliche oder scheinbare
Beeinträchtigung ihrer Objektivität und Unabhängigkeit im Zusam-
menhang mit Höhe oder Art der Honorare, die sie einem Prüfungs-
kunden in Rechnung stellen.
Art. 42: Honorarniveau
Erlangt ein Revisionsunternehmen einen Prüfungsauftrag zu einem
deutlich niedrigeren Honorar als das von einem Vorgänger in Rech-
nung gestellte oder von anderen Gesellschaften angebotene Honorar,
bleibt die Unabhängigkeit gewahrt, solange dem Auftrag ausreichend
Zeit und qualifiziertes Personal zugewiesen sind und alle anwend-
baren Prüfungsstandards, Richtlinien und Qualitätskontrollverfahren
eingehalten werden. »
Art. 45 Abs. 1 Satz 1 RzU 2007 hält sodann fest, dass ein Risiko aus der
Wahrnehmung eigener Interessen entstehen könne,
« wenn Honorare, die von einem Prüfungskunden geschuldet sind,
über einen längeren Zeitraum hinweg unbezahlt bleiben, insbeson-
dere wenn vor der Erstellung des Prüfungsberichts für das folgende
Jahr ein erheblicher Teilbetrag ausstehend ist. »
6.3 Die Offerte eines ausdrücklich im Hinblick auf eine spätere Zu-
sammenarbeit unentgeltlichen Prüfungsauftrages weckt bei einem Aus-
senstehenden unweigerlich den Anschein, dass die Prüfgesellschaft ein
Interesse an einem positiven Prüfungsergebnis hat, um die spätere Ko-
operation mit der geprüften Gesellschaft nicht zu gefährden. Auch lässt
eine solche Offerte Zweifel aufkommen, ob die Prüfung trotz der nicht
durch die geprüfte Gesellschaft gedeckten Kosten sorgfältig durchgeführt
wird (vgl. WATTER/RAMPINI, a.a.O., Rz. 47 zu Art. 728 OR). Einem
Dritten drängt sich unter diesen Umständen der Schluss auf, die Integri-
tät, die Objektivität oder die berufsübliche kritische Grundhaltung der
Prüfgesellschaft oder eines Mitgliedes des Prüfungsteams sei gefährdet.
Die äussere Unabhängigkeit bleibt in einem solchen Fall nicht gewahrt
(vgl. auch Art. 1 Abs. 1 Bst. b RzU 2007), weshalb eine solche Offerte
gegen Art. 728 Abs. 1 OR verstösst.
Keine Rolle spielt dabei, ob unter Art. 728 Abs. 2 Ziff. 6 OR lediglich
Verträge zu subsumieren sind, welche den Prüfer begünstigen (in diesem
Sinne anscheinend JEAN NICOLAS DRUEY, Die Unabhängigkeit des
Revisors, SZW 2007/6, S. 439 ff., 443; a.M. WATTER/RAMPINI, a.a.O.,
Rz. 45 zu Art. 728 OR mit Hinweis). Zum einen ist der Negativkatalog
von Art. 728 Abs. 2 OR – wie erwähnt – nicht abschliessender Natur.
Finanzmarktaufsicht 2012/10


BVGE / ATAF / DTAF 219

Zum anderen macht Art. 42 RzU 2007 deutlich, dass zugunsten der ge-
prüften Gesellschaft unter dem marktüblichen liegende Honorare, unter
dem Blickwinkel des Unabhängigkeitserfordernisses, grundsätzlich pro-
blematisch sind. Aus letzterer Vorschrift ist zudem e contrario zu schlies-
sen, dass ein gänzlicher Honorarverzicht die Standesregeln ohne Weiteres
verletzt. Die Annahme, dass ein im Hinblick auf eine spätere Koopera-
tion gemachtes Angebot eines Honorarverzichtes nicht mit der Unabhän-
gigkeit vereinbar ist, wird auch durch Art. 45 Abs. 1 Satz 1 RzU 2007
bekräftigt, kommt doch darin das Bestreben zum Ausdruck, über den
konkreten Prüfungsauftrag hinausgehende Abhängigkeiten des Revi-
sionsunternehmens von der geprüften Gesellschaft zu unterbinden.
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass eine Honorarverzichtsofferte
im Rahmen der Verhandlungen zum Abschluss eines Prüfungsauftrages
nicht mit dem von leitenden Prüfern im Sinne von Art. 26 Abs. 2
FINMAG zu beachtenden Unabhängigkeitserfordernis gemäss Art. 728
OR vereinbar ist.
7. Streitbetroffen ist vorliegend einzig das Mandat D. AG. Der
diesbezüglich den Beschwerdeführern vorgehaltene Sachverhalt ist ge-
stützt auf das soeben Ausgeführte wie folgt zu würdigen:
7.1 Der Beschwerdeführer A. erklärte in einem in Kopie dem
Beschwerdeführer B. zugestellten E-Mail vom 18. Juni 2009 die Bereit-
schaft, « als kollektivanlagegesetzliche Prüfgesellschaft eine positive
Stellungnahme zum Bewilligungsgesuch [der D. AG] als Vermögensver-
walterin schweizerischer kollektiver Kapitalanlagen zu verfassen » und
dabei « im Sinne einer Investition in eine nachhaltige Zusammenarbeit
als Prüfer der Vermögensverwalterin das Honorar für die Stellungnahme
zum Bewilligungsgesuch zu unseren Lasten zu übernehmen ».
Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass mit dem letztgenannten
Passus aus dem E-Mail vom 18. Juni 2009 eine nicht mit dem Unabhän-
gigkeitserfordernis vereinbare Offerte eines Honorarverzichts gestellt
wurde und dieses Verhalten den Beschwerdeführern gleichermassen an-
zurechnen ist.
7.2 Was die Beschwerdeführer hiergegen vorbringen, verfängt nicht.
7.2.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, das E-Mail vom 18. Ju-
ni 2009 sei nicht an die zu prüfende Gesellschaft gerichtet gewesen und
daher keine gültige Offerte. Dem ist entgegenzuhalten, dass die C. AG
2012/10 Finanzmarktaufsicht


220 BVGE / ATAF / DTAF

als Vertreterin der D. AG auftrat und das genannte E-Mail damit einen
der letzteren Gesellschaft gestellten, verbindlichen Antrag bildet.
7.2.2 Die Beschwerdeführer behaupten sodann, die von ihnen vorge-
schlagene Honorargestaltung habe auf der Annahme basiert, « dass die
Prüfung der KAG-Bewilligung einen Teil der nachfolgenden Arbeiten
der aufsichtsrechtlichen Prüfung und aktienrechtlichen Revision im
ersten Geschäftsjahr umfassen würde ». Der Beschwerdeführer A. habe
dementsprechend mit dem Passus « nachhaltige Zusammenarbeit als Prü-
fer der Vermögensverwalterin » im E-Mail vom 18. Juni 2009 signali-
siert, dass eine noch zu stellende Offerte die ganze Phase von der KAG-
Bewilligung bis zum ersten Revisions- beziehungsweise Prüfbericht
abdecken soll und dafür eine marktübliche Entschädigung vorgesehen
werden soll.
Auch dieses Vorbringen ist nicht stichhaltig, handelt es sich doch dabei
um eine nachträglich aufgestellte, unsubstantiierte Schutzbehauptung.
Aus dem E-Mail vom 18. Juni 2009 und dem daraus zitierten Passus geht
nicht hervor, dass für die Leistungen, für welche ein Honorarverzicht
offeriert wurde, die spätere Vereinbarung eines marktüblichen Honorars
vorbehalten wurde. Dies ergibt sich auch nicht aus den übrigen Akten.
7.2.3 Nach Ansicht der Beschwerdeführer vermag der im E-Mail vom
18. Juni 2009 gemachte Vorbehalt, erst nach Erhalt weiterer Informatio-
nen eine positive Stellungnahme abgeben zu können, den mit dem
Angebot eines Honorarverzichts erweckten Anschein fehlender Unab-
hängigkeit zu entkräften. Dieser Einwand stösst ins Leere, weil die blos-
se Behauptung einer unvoreingenommenen Prüfung für sich allein dem
mit einer Honorarverzichtsofferte erzeugten Anschein nicht den Boden
zu entziehen vermag.
7.2.4 Gegen den Vorwurf, den Anschein fehlender Unabhängigkeit er-
weckt zu haben, machen die Beschwerdeführer ferner geltend, sie hätten
mangels direkter Auswirkung auf ihr Salär, ihre Gewinnbeteiligung oder
die Erfüllung ihrer Jahreszielvereinbarungen von vornherein kein eigenes
Interesse an einer längerfristigen Zusammenarbeit der E. AG und der
D. AG sowie kein entsprechendes Interesse an einem positiven Prüfungs-
ergebnis gehabt. Selbst wenn Letzteres der Fall gewesen wäre, haben die
Beschwerdeführer Fakten und Umstände geschaffen, welche einen
Dritten dazu hätten veranlassen können, ihre Objektivität als leitende
Prüfer in Zweifel zu ziehen. Ihr Einwand, weder an einer längeren Zu-
Finanzmarktaufsicht 2012/10


BVGE / ATAF / DTAF 221

sammenarbeit der E. AG und der D. AG noch am Ausgang des Prüfungs-
verfahrens ein Interesse gehabt zu haben, ist deshalb unbegründet.
7.2.5 Zwar haben die Beschwerdeführer im Nachhinein ein markt-
übliches Honorar vereinbart. Daraus können sie indes nichts zu ihren
Gunsten ableiten, selbst wenn dieses Honorar – wie sie behaupten – noch
vor der Intervention durch die Vorinstanz und vor der eigentlichen Prü-
fung des Bewilligungsgesuches vereinbart worden sein sollte. Den
Beschwerdeführern wird nämlich kein tatsächlich erfolgter Honorarver-
zicht angelastet. Stattdessen ist ihnen – wie aufgezeigt – ein den An-
schein der Unabhängigkeit untergrabendes Verhalten im Vorfeld des Ab-
schlusses eines Prüfungsmandates vorzuwerfen.
7.2.6 Die Beschwerdeführer rügen sodann, man habe in rechtsver-
letzender Weise ihren unterschiedlichen Rollen beim Mandat D. AG und
bei ihrer Arbeitgeberin nicht Rechnung getragen.
Diese Rüge ist unbegründet. Die Beschwerdeführer haben die Stellung-
nahme zum Bewilligungsgesuch der D. AG gemeinsam unterzeichnet.
Zudem arbeiten sie nach eigenen Angaben « faktisch auf gleicher
Ebene » zusammen. Vor diesem Hintergrund ist das E-Mail vom 18. Juni
2009 jedem der beiden Beschwerdeführer gleichermassen zuzurechnen.
Anders gesagt, verhielt sich auch der Beschwerdeführer B. nicht korrekt
und ist ihm vorzuwerfen, nicht gegen das im fraglichen E-Mail vorge-
schlagene Vorgehen opponiert zu haben. Weder der Umstand, dass allein
der Beschwerdeführer A. im Formular « Dienstleistungen anerkannter
Prüfgesellschaften » als verantwortlicher Partner angegeben wurde, noch
die Tatsache, dass dieser innerhalb der Organisation seiner Arbeitgeberin
in einer verantwortungsvolleren Position als der Beschwerdeführer B.
angesiedelt war, kann etwas daran ändern.
8. Nach Art. 33 Abs. 1 FINMAG kann die FINMA der verantwort-
lichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von
ihr Beaufsichtigten untersagen, wenn sie eine schwere Verletzung auf-
sichtsrechtlicher Bestimmungen feststellt. Dieses Berufsverbot kann ge-
mäss Art. 33 Abs. 2 FINMAG für eine Dauer von bis zu fünf Jahren aus-
gesprochen werden.
Vorliegend ist zu Recht unbestritten, dass die Beschwerdeführer als lei-
tende Prüfer in den persönlichen Anwendungsbereich von Art. 33
FINMAG fallen. Uneinigkeit besteht hingegen mit Bezug auf die Frage,
ob sie mit ihrem hiervor festgestellten Verstoss gegen Unabhängigkeits-
vorschriften eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen
2012/10 Finanzmarktaufsicht


222 BVGE / ATAF / DTAF

im Sinne von Art. 33 Abs. 1 FINMAG begangen haben und dies ein je
sechsmonatiges Berufsverbot rechtfertigt.
8.1
8.1.1 Der Ausdruck « schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestim-
mungen » bildet einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Auslegung
und Anwendung als Rechtsfrage grundsätzlich ohne Beschränkung der
richterlichen Kognition zu überprüfen ist (vgl. Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B–4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 8.3.1). Nach konstanter
Praxis und Doktrin ist indes Zurückhaltung zu üben und der rechtsan-
wendenden Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen,
wenn diese den örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnissen
näher steht oder über spezifische Fachkenntnisse verfügt. Das Gericht hat
nicht einzugreifen, solange die Auslegung der Verwaltungsbehörde als
vertretbar erscheint (vgl. anstelle vieler: HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 445 ff. mit Hinweisen.
Ob eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen im Sinne von
Art. 33 Abs. 1 FINMAG schwer ist, hat die FINMA im Rahmen ihres
Ermessens in Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffes zu be-
urteilen. Zwar lässt sich im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht
auch überprüfen, ob der angefochtene Entscheid unangemessen ist (vgl.
Art. 49 Bst. c VwVG). Bezüglich der Frage, ob die Verletzung auf-
sichtsrechtlicher Bestimmungen schwer ist, ist der FINMA jedoch – wie
erwähnt – ein gewisser fachtechnischer Beurteilungsspielraum einzuräu-
men (vgl. neben den soeben genannten Autoren auch: HSU/BAHAR/FLÜH-
MANN, a.a.O., Rz. 17 zu Art. 33 FINMAG).
8.1.2 Ein Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG stellt eine erhebliche
Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) des Betroffenen dar
und muss als solche – auch mit Bezug auf die Dauer – verhältnismässig
sein (vgl. Art. 36 Abs. 3 BV sowie HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O.,
Rz. 17 zu Art. 33 FINMAG). Bei der vorzunehmenden Verhältnismässig-
keitsprüfung ist insbesondere das Verschulden des Betroffenen zu
berücksichtigen (vgl. HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., Rz. 17 zu Art. 33
FINMAG und PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/SILVIA RENNINGER, in:
Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz und Finanz-
marktaufsichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Rz. 21 zu Art. 32 FINMAG).
Zudem ist zu beachten, dass das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG
eine im Vergleich zur Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 32
FINMAG einschneidendere Sanktion darstellt und dementsprechend
höhere Anforderungen an die Schwere der Verletzung aufsichtsrecht-
Finanzmarktaufsicht 2012/10


BVGE / ATAF / DTAF 223

licher Bestimmungen gelten (HSU/BAHAR/FLÜHMANN, a.a.O., Rz. 17 zu
Art. 33 FINMAG). Insofern ist das Berufsverbot von Art. 33 FINMAG
mit der Veröffentlichung der aufsichtsrechtlichen Verfügung nach Art. 34
FINMAG vergleichbar (vgl. HSU/BAHAR/RENNINGER, a.a.O., Rz. 14 zu
Art. 34 FINMAG). Zu letzterer Vorschrift hat das Bundesgericht aus-
geführt, mit Blick auf die wirtschaftlichen Persönlichkeitsrechte des Be-
troffenen genüge es für die Veröffentlichung eines Werbeverbotes nicht,
wenn eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanz-
marktrechtlicher Pflichten vorliege. Hingegen rechtfertige sich eine Pu-
blikation zum Schutz des Publikums namentlich dann, wenn die Wieder-
holung schweren Fehlverhaltens als wahrscheinlich erscheine (Urteil des
Bundesgerichts 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3.1 mit Hin-
weisen).
8.1.3 Die im Folgenden zitierten Vorschriften der Enforcement-Policy
konkretisieren den hier zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismässig-
keit (vgl. zu den beim Entscheid über die Eröffnung eines eingreifenden
Verfahrens zu berücksichtigenden Kriterien auch URS ZULAUF/DAVID
WYSS/DANIEL ROTH, Finanzmarktenforcement, Bern 2008, S. 108 f.):
« Grundsatz 3 Enforcement mit Augenmass
Am Ende eines ‹ eingreifenden Verwaltungsverfahrens › der FINMA
kann ein schwerer Eingriff in Rechtspositionen der Parteien stehen.
Bevor die FINMA ein solches Verfahren eröffnet, wägt sie deshalb
sorgfältig alle wesentlichen Umstände ab und prüft alternative Hand-
lungsmöglichkeiten.
Sie prüft Kriterien wie die Gefahr für Anleger, Versicherte, Gläubiger,
Investoren, Beaufsichtigte und die Reputation des Finanzplatzes,
Schwere und Zeitpunkt der in Frage stehenden Verletzungen des Auf-
sichtsrechts und die Funktion der für die Verletzung Verantwort-
lichen. Wesentlich sind aber auch Elemente wie die vorhandenen
Ressourcen, öffentliche Erwartungen und (Korrektur-)Massnahmen
der Parteien. […]
Grundsatz 6 Zurückhaltung bei Verfahren gegen natürliche
Personen
Die FINMA übt Zurückhaltung bei der Eröffnung von eingreifenden
Verfahren gegen natürliche Personen. Mit Ausnahme der Marktauf-
sicht und bei Offenlegungsfragen, wo individuelles Fehlverhalten im
Vordergrund steht, konzentriert sich die FINMA darauf, vorab er-
kannte Missstände bei den Beaufsichtigten zu adressieren.
2012/10 Finanzmarktaufsicht


224 BVGE / ATAF / DTAF

Die Anordnung personeller Massnahmen kann sich aber dort aufdrän-
gen, wo es die Beaufsichtigten unterlassen, von sich aus das Notwen-
dige zu unternehmen, oder wo es um die Verfolgung von Tätigkeiten
geht, für die eine von einem Finanzmarktgesetz vorgeschriebene Be-
willigung fehlt (Unterstellungsverfahren). […]
Grundsatz 8 Abgewogener Einsatz von Berufsverboten
Die FINMA ‹ kann › den für ‹ schwere Verletzungen aufsichtsrecht-
licher Bestimmungen › ‹ verantwortlichen Personen › ein ‹ Berufs-
verbot › auferlegen und ihnen damit die ‹ Tätigkeit in leitender Stel-
lung › bei ‹ einem von ihr Beaufsichtigten › für bis zu fünf Jahre
untersagen (Art. 33 FINMAG). Die FINMA wägt den Einsatz dieses
für die Betroffenen sehr einschneidenden Instrumentes im Rahmen
des ihr vom Gesetz auferlegten Beurteilungsspielraums sorgfältig ab.
Sie berücksichtigt dabei zum einen die für die nach Grundsatz 3 für
die Eröffnung von Verfahren geltenden Kriterien. Eine besondere Be-
deutung hat die Funktion der betroffenen Personen. Die FINMA
schätzt das Gefahrenpotential höher ein, wenn Vertreter der obersten
Hierarchiestufen für eine schwere Verletzung verantwortlich sind. Die
Verantwortung muss ihnen aber konkret und rechtsgenügend nach-
gewiesen werden können, was ein sorgfältiges Abwägen der Beweis-
lage bedingt. […] »
Zu beachten ist dabei, dass es sich bei der Enforcement-Policy um eine
Verwaltungsverordnung handelt. Als solche ist sie für das Bundesverwal-
tungsgericht nicht bindend. Soweit sie eine dem Einzelfall angepasste
und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Vor-
schriften zulässt, kann sie gleichwohl mitberücksichtigt werden (vgl.
BGE 132 V 200 E. 5.1.2, BGE 130 V 163 E. 4.3.1, BGE 115 V 4 E. 1b).
8.2 Die Unabhängigkeit ist im System der dualen Aufsicht, bei wel-
chem die Beaufsichtigten nicht direkt von der Aufsichtsbehörde, sondern
von Prüfgesellschaften im Auftrag und gegen Entschädigung der Beauf-
sichtigten überprüft werden, von zentraler Bedeutung (ROLF WATTER/
DANIEL C. PFIFFNER, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum
Börsengesetz und Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011,
Rz. 40 zu Art. 26 FINMAG und Rz. 5 zu Art. 24 FINMAG; siehe zur
Bedeutung der Unabhängigkeit im Rahmen der Revisionsaufsicht und
des Berufs- und Standesrechts auch Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts B–7967/2009 vom 18. April 2011 E. 4.3). Die vorliegende Ver-
letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen betrifft somit den Kernbe-
reich der von den Beschwerdeführern als leitende Prüfer im Sinne von
Art. 26 Abs. 2 FINMAG einzuhaltenden Vorschriften. Von einer nur
Finanzmarktaufsicht 2012/10


BVGE / ATAF / DTAF 225

untergeordneten Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten kann des-
halb nicht die Rede sein, zumal die Beschwerdeführer wissen mussten,
dass ihr Verhalten nicht mit den Anforderungen an die Unabhängigkeit
vereinbar ist. Beiden Beschwerdeführern ist in gleichem Masse ein er-
hebliches Verschulden vorzuwerfen (vgl. auch E. 7.2.6). Zu ihren
Gunsten ist immerhin in Rechnung zu stellen, dass ihnen nur ein einma-
liges Fehlverhalten zur Last gelegt werden kann, und dass sie im Nach-
hinein rasch ein marktübliches Honorar in Rechnung stellten. Anderer-
seits blieb die Vorinstanz mit ihrem je sechsmonatigen Berufsverbot nahe
an der unteren Grenze und schöpfte den gesetzlichen Rahmen von bis zu
fünf Jahren bei weitem nicht aus.
Unter Würdigung aller Umstände erscheint es als verhältnismässig und
gerechtfertigt, dass die Vorinstanz von einer schweren Verletzung auf-
sichtsrechtlicher Bestimmungen ausging und den Beschwerdeführern ein
je sechsmonatiges Berufsverbot auferlegte. Im Rahmen des ihr zustehen-
den Beurteilungsspielraumes durfte die Vorinstanz mit Recht annehmen,
dass vorliegend angesichts der Schwere des Verstosses gegen auf-
sichtsrechtliche Vorschriften eine mildere Massnahme wie eine Fest-
stellungsverfügung im Sinne von Art. 32 FINMAG oder eine blosse
« Adressierung » der Beschwerdeführer im Sinne von Grundsatz 6
Enforcement-Policy nicht genügt hätte.