2012/11 Surveillance des assurances privées
226 BVGE / ATAF / DTAF
11
Extrait de l'arrêt de la Cour II
dans la cause X.
contre Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
B‒255/2011 du 31 janvier 2012
Surveillance des assurances privées. Soumission à la surveillance de
l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers d'une
entreprise d'assurance exerçant l'assurance-maladie et accidents de
l'équipage des navires de haute mer. Notion de couverture de risques
d'assurance en relation avec la navigation hauturière.
Art. 1 al. 2 let. a OS. Art. 41 al. 1 de l'ordonnance du 20 novembre
1956 sur la navigation maritime.
1. Principes applicables en cas de conflit de normes de même rang
lorsqu'une norme ancienne spéciale est contraire à une dispo-
sition générale plus récente (consid. 5.2).
2. Interprétation de l'art. 1 al. 2 let. a OS, notamment à la lumière
du Code de la libération des opérations invisibles courantes de
l'Organisation de Coopération et de Développement Economi-
ques (consid. 5.4 ss).
Aufsicht über die Privatversicherungen. Ein Versicherungsunter-
nehmen, welches Kranken- und Unfallversicherungen für Besatzun-
gen von Hochseeschiffen tätigt, ist der eidgenössischen Finanz-
marktaufsicht unterstellt. Begriff der Deckung von Versicherungs-
risiken im Zusammenhang mit Hochseeschifffahrt.
Art. 1 Abs. 2 Bst. a AVO. Art. 41 Abs. 1 der Seeschifffahrtsver-
ordnung vom 20. November 1956.
1. Anzuwendende Grundsätze bei Normenkonflikten gleicher Stufe,
wenn eine ältere Spezialnorm einer jüngeren generellen Bestim-
mung widerspricht (E. 5.2).
2. Auslegung von Art. 1 Abs. 2 Bst. a AVO insbesondere im Sinne
des « Code de la libération des opérations invisibles courantes »
der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Ent-
wicklung (E. 5.4 ff.).
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Sorveglianza degli assicuratori privati. Assoggettamento alla sor-
veglianza dell'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari di
un'impresa di assicurazione che esercita assicurazioni malattie e
infortuni per gli equipaggi di navi d'alto mare. Definizione del con-
cetto di copertura dei rischi assicurativi connessi con la navigazione
marittima.
Art. 1 cpv. 2 lett. a OS. Art. 41 cpv. 1 dell'ordinanza del 20 novembre
1956 sulla navigazione marittima.
1. Principi applicabili nel caso di conflitto tra disposizioni di pari
rango, se una norma speciale anteriore è contraria a una norma
generale più recente (consid. 5.2).
2. Interpretazione dell'art. 1 cpv. 2 lett. a OS, in particolare alla
luce del « Code de la libération des opérations invisibles cou-
rantes » dell'Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo
economico (consid. 5.4 segg.).
X. (recourante) est une société étrangère proposant l'assurance-maladie et
accidents pour l'équipage des navires de mer. Cette couverture tombe,
parmi la palette spécialisée des services d'assurance en relation avec la
navigation hauturière, dans le domaine de la Protection and Indemnity
Insurance (P&I Insurance, appelée communément P&I). Les entreprises
d'assurance actives dans cette branche sont appelées P&I Clubs. La
recourante se trouve au bénéfice d'un agrément octroyé par le Départe-
ment fédéral des finances (DFF) pour les services d'assurance-maladie et
accidents.
Par décision du 22 novembre 2010, l'Autorité fédérale de surveillance
des marchés financiers (FINMA) (autorité inférieure) a rejeté la demande
de X. quant à la possibilité de ne plus être soumise à sa surveillance pour
ces services d'assurance. Elle s'est fondée en particulier sur une inter-
prétation des dispositions en cause à la lumière du Code de la libération
des opérations invisibles courantes de 1961 de l'Organisation de Coopé-
ration et de Développement Economiques (OCDE, ci-après: code de libé-
ration de l'OCDE).
Le Tribunal administratif fédéral a admis le recours dans la mesure où il
est recevable.
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228 BVGE / ATAF / DTAF
Extrait des considérants:
3.
3.1 La loi sur la surveillance des assurances (LSA, RS 961.01) est
entrée en vigueur le 1
er
janvier 2006. Elle réglemente la surveillance des
entreprises d'assurance et des intermédiaires d'assurance par la Con-
fédération et a notamment pour but de protéger les assurés contre les
risques d'insolvabilité des entreprises d'assurance et contre les abus
(art. 1 al. 1 et 2 LSA). A teneur de l'art. 2 al. 1 LSA, sont soumises à la
surveillance au sens de la présente loi les entreprises d'assurance suisses
qui exercent une activité en matière d'assurance directe ou de réassurance
(let. a); les entreprises d'assurance ayant leur siège social à l'étranger,
pour leur activité en matière d'assurance en Suisse ou à partir de la
Suisse, sous réserve de dispositions contraires de traités internationaux
(let. b); les intermédiaires d'assurance (let. c) et les groupes d'assurance
et les conglomérats d'assurance (let. d). Des exceptions à l'assujet-
tissement à la surveillance sont toutefois prévues. Ainsi, conformément à
l'art. 2 al. 2 LSA, sont exceptés de la surveillance les entreprises
d'assurance ayant leur siège social à l'étranger qui ne pratiquent en Suisse
que la réassurance (let. a); les entreprises d'assurance dont l'activité en
matière d'assurance est soumise à une surveillance particulière en vertu
du droit fédéral, dans la mesure de la surveillance exercée sur cette
activité (sont réputées telles notamment les institutions de prévoyance
inscrites au registre de la prévoyance professionnelle) (let. b); les
intermédiaires d'assurance qui ont un lien de dépendance avec un preneur
d'assurance, pour autant qu'ils ne représentent que les intérêts de ce
preneur d'assurance et des sociétés qu'il domine (let. c). Par ailleurs,
l'art. 2 al. 3 LSA habilite la FINMA, lorsque des circonstances parti-
culières le justifient, à libérer de la surveillance une entreprise d'assu-
rance pour laquelle l'activité d'assurance est de faible importance éco-
nomique ou ne touche qu'un cercle restreint d'assurés; l'al. 4 prescrit que
le Conseil fédéral définit l'activité en Suisse en matière d'assurance. En
outre, l'art. 1 al. 2 let. a de l'ordonnance de la surveillance du 9 novembre
2005 (OS, RS 961.011) exclut de la surveillance les entreprises d'as-
surance ayant leur siège à l'étranger mais aucune succursale en Suisse
lorsqu'elles exercent, en Suisse, exclusivement la couverture de risques
d'assurance en relation avec la navigation hauturière, la navigation
aérienne ou les transports internationaux.
3.2 A teneur de l'art. 84 de la loi fédérale du 23 septembre 1953 sur
la navigation maritime sous pavillon suisse (LNM, RS 747.30), sous
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réserve des parties d'entreprise qui se trouvent en Suisse, l'exploitation de
la navigation maritime n'est pas soumise à l'assurance-accidents obliga-
toire instituée par la Confédération (al. 1); l'armateur d'un navire suisse
doit assurer son équipage contre la maladie et les accidents profession-
nels (al. 2); le Conseil fédéral fixera, après consultation des milieux inté-
ressés, les prestations minimums et les prescriptions de détail auxquelles
le contrat d'assurance doit se conformer pour que l'armateur satisfasse à
ses obligations (al. 3). Aux termes de l'art. 41 al. 1 de l'ordonnance du 20
novembre 1956 sur la navigation maritime (RS 747.301, ci-après:
ordonnance sur la navigation maritime), l'assurance contre la maladie et
les accidents professionnels doit être conclue auprès d'une compagnie
d'assurance autorisée par le Département fédéral de justice et police à
opérer en Suisse; si l'armateur d'un navire suisse a institué, pour son per-
sonnel, sa propre caisse-maladie et que cette caisse a été reconnue
conformément à la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie,
cette caisse doit être admise à pratiquer l'assurance prévue par la présente
ordonnance. De plus, selon l'al. 2, tout armateur d'un navire suisse doit
adresser une copie du contrat d'assurance à l'Office suisse de la navi-
gation maritime. Avant de donner son approbation, cet office consultera
l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou, le cas
échéant, l'Office fédéral de la santé publique. Les compagnies d'assu-
rance sont tenues d'informer l'Office suisse de la navigation maritime, par
lettre recommandée, de la dénonciation ou de l'expiration du contrat. Le
Conseil fédéral fixera dans un contrat-type, après avoir pris l'avis des
milieux intéressés, les prestations minimums et les prescriptions de détail
auxquelles le contrat d'assurance doit se conformer pour que l'armateur
satisfasse à l'obligation d'assurance prévue à l'art. 84 al. 3 LNM; le
contrat-type est annexé à l'ordonnance et réputé partie intégrante de
celle-ci (art. 42 al. 1 de l'ordonnance sur la navigation maritime).
4. La recourante s'en prend en particulier à l'interprétation donnée
à l'art. 1 al. 2 OS par l'autorité inférieure selon laquelle l'assouplissement
prévu par cette disposition résulterait des engagements de la Suisse dans
le cadre du code de libération de l'OCDE.
L'autorité inférieure a en effet relevé que la Suisse s'était notamment
engagée à adopter une attitude plus libérale en matière de services d'assu-
rance en relation avec le commerce international de marchandises dans le
cadre dudit code, ce dernier visant précisément à ce que les Etats mem-
bres éliminent entre eux les contraintes administratives pour certaines
transactions déterminées. Elle explique que l'interprétation que le code
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propose explicitement pour le terme « commerce international » ne
comprend que les assurances contre les dommages aux choses; elle note
qu'a contrario, les assurances de personnes ne sont pas touchées. Elle
poursuit en déclarant que la Suisse ne s'est pas engagée à alléger les
exigences se rapportant aux assurances sociales et aux autres types
d'assurance susceptibles de couvrir les personnes. Elle en conclut que
l'art. 1 al. 2 let. a OS ne s'applique pas aux assurances de personnes, de
sorte qu'il ne se trouverait pas en contradiction avec l'art. 41 de l'ordon-
nance sur la navigation maritime. Elle a confirmé sa position dans sa ré-
ponse du 4 mars 2011 affirmant que le code de libération de l'OCDE ap-
pert comme la seule justification à l'art. 1 al. 2 let. a OS.
La recourante estime que le texte de l'art. 1 al. 2 let. a OS se présente de
manière très claire et ne laisse pas de marge de manœuvre à une interpré-
tation restrictive de son contenu, relevant que la norme se réfère à
l'activité de couverture de risques d'assurance en relation avec la navi-
gation hauturière sans restreindre les risques couverts ou sans exclure les
risques liés aux maladies et aux accidents de l'équipage. Elle ajoute que
si l'art. 1 al. 2 let. a OS avait réellement été adopté au regard des enga-
gements de la Suisse dans le cadre de l'OCDE et que la volonté du
législateur avait effectivement été de limiter l'application de cette norme,
il aurait été aisé de le préciser expressément; selon elle, il n'appartient
cependant pas à la FINMA de se substituer au législateur. En outre, elle
qualifie d'arbitraire et de contraire à la sécurité juridique, à laquelle tout
administré peut s'attendre, de permettre une interprétation restrictive de
la disposition en cause sur la base des discussions de la Suisse dans le
cadre de l'OCDE sans pour autant que l'accès à une telle genèse ne soit
aisément accessible. Relevant une contradiction évidente entre l'art. 1 al.
2 let. a OS et l'art. 41 al. 1 de l'ordonnance sur la navigation maritime
prévoyant que l'assurance contre la maladie et les accidents profession-
nels doit être conclue auprès d'une compagnie d'assurance autorisée, elle
invoque l'application du principe lex posterior derogat priori qui fait pri-
mer la première norme sur la seconde. Par ailleurs, elle souligne que
l'Office suisse de la navigation maritime (OSNM) est conscient du fait
que l'art. 41 al. 1 de l'ordonnance sur la navigation maritime est devenu
désuet puisqu'il a fait savoir qu'il entendait en tenir compte lors d'une
prochaine révision. De plus, la recourante note que l'exemption des
entreprises d'assurance étrangères proposant en Suisse exclusivement des
assurances P&I s'avère soutenue par tous les P&I Clubs actifs en Suisse,
par l'association des armateurs suisses ainsi que par le syndicat Unia. Elle
relève enfin que la Suisse a clairement démontré qu'elle souhaite favo-
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riser l'enregistrement de navires battant pavillon suisse pour des motifs
d'approvisionnement du pays, notamment par la fourniture d'une garantie
étatique lors de financements de navires suisses; des contraintes adminis-
tratives telles que celles que la FINMA souhaite maintenir n'iraient cer-
tainement pas dans le sens de cet objectif.
5. La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation
littérale). Il n'y a lieu de s'écarter du sens littéral d'un texte clair par voie
d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser
que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause
(cf. ATF 131 III 314 consid. 2.2; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der
Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3
e
éd., Berne 2011, p. 51); de tels
motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la
disposition ainsi que de la systématique de la loi (cf. ATF 131 II 217
consid. 2.3). A l'inverse, il n'y a lieu de se fonder sur la compréhension
littérale du texte que s'il en découle, sans ambiguïté aucune, une solution
matériellement juste. Si le texte n'est pas absolument clair ou si plusieurs
interprétations de celui-ci sont possibles, il sied de rechercher quelle est
la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à
considérer, soit notamment de sa relation avec d'autres dispositions lé-
gales et de son contexte (interprétation systématique), du but et de l'esprit
de la règle, des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'in-
térêt protégé (interprétation téléologique), et de la volonté du législateur
telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation
historique). Lors de cet examen, il convient de privilégier une approche
pragmatique s'inspirant d'une pluralité de méthodes, étant précisé que les
différentes méthodes d'interprétation ne sont soumises à aucun ordre de
priorité (cf. ATF 132 III 226 consid. 3.3.5, ATF 128 II 56 consid. 4 et les
réf. cit.; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER,
Droit constitutionnel suisse, vol. I: L'Etat, Berne 2006, p. 505 ss; ANDRÉ
GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, Neuchâtel 1984, p. 122 ss;
PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I: Les fondements généraux,
Berne 1994, p. 142 ss). Le choix de la méthode nécessite également une
appréciation du résultat: il convient d'orienter le choix entre les diffé-
rentes méthodes sur celle dont le résultat est satisfaisant, raisonnable et
pratique (cf. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7
e
éd., Zurich/Bâle/Genève 2008, n.
marg. 135). Si la prise en compte d'éléments historiques n'est en soi pas
déterminante pour l'interprétation, cette dernière doit néanmoins s'ap-
puyer en principe sur la volonté du législateur, formulée avec une cer-
taine précision, et sur les jugements de valeur qui la sous-tendent de
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manière reconnaissable, tant il est vrai que l'interprétation des normes
légales selon leur finalité ne peut se justifier par elle-même mais doit au
contraire être déduite des intentions du législateur qu'il s'agit d'établir à
l'aide des méthodes d'interprétation habituelles (cf. ATF 129 III 656
consid. 4.1). Si la date d'adoption de la loi à interpréter s'avère relative-
ment récente, il conviendra, pour déterminer la portée de la norme, de
s'intéresser en particulier au but poursuivi par le législateur (cf. ATAF
2008/55 consid. 4.2).
L'interprétation de la loi peut conduire à la constatation d'une lacune.
Une lacune authentique (ou lacune proprement dite) suppose que le légis-
lateur se soit abstenu de régler un point qu'il aurait dû régler et qu'aucune
solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la loi. Si le lé-
gislateur a renoncé volontairement à codifier une situation qui n'appelait
pas nécessairement une intervention de sa part, son inaction équivaut à
un silence qualifié. Quant à la lacune improprement dite, elle se caracté-
rise par le fait que la loi offre certes une réponse, mais que celle-ci est
insatisfaisante. D'après la jurisprudence, seule l'existence d'une lacune
proprement dite appelle l'intervention du juge tandis qu'il lui est en prin-
cipe interdit, selon la conception traditionnelle, de corriger les lacunes
improprement dites à moins que le fait d'invoquer le sens réputé déter-
minant de la norme ne soit constitutif d'un abus de droit, voire d'une vio-
lation de la Constitution (cf. ATAF 2007/48 consid. 6.1; ATF 131 II 562
consid. 3.5). Une opinion minoritaire en doctrine renonce toutefois à
opérer une distinction entre lacune proprement et improprement dite; elle
parle de manière générale respectivement de lacune involontaire de la loi
et d'une insuffisance inadmissible du point de vue téléologique pouvant
être comblée par les organes chargés d'appliquer la loi (cf. ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 5
e
éd., Zurich 2006, n
o
243; ULRICH HÄFELIN, Zur Lückenfüllung
im öffentlichen Recht, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Hans Nef,
Zurich 1981, p. 91 ss, spéc. p. 108 s., 113 s.; ERNST A. KRAMER, Juris-
tische Methodenlehre, 3
e
éd., Berne 2010, p. 173 ss). De même, on peut
constater dans la jurisprudence une tendance à s'éloigner de la distinction
traditionnelle et à admettre l'existence d'une lacune susceptible d'être
comblée par un tribunal lorsque, au regard des valeurs et des objectifs
poursuivis par la loi, une réglementation légale apparaît comme insuffi-
sante et sujette à complément (cf. ATF 132 III 470 consid. 5.1, ATF 131
V 233 consid. 4.1, ATF 129 II 438 consid. 4.1.2, ATF 123 II 69 consid.
3c; ATAF 2007/48 consid. 6).
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BVGE / ATAF / DTAF 233
5.1 La teneur de l'art. 1 al. 2 let. a OS ‒ évoquant la couverture de
risques d'assurance en relation avec la navigation hauturière ‒ semble de
prime abord claire. En effet, comme l'a souligné à juste titre la recou-
rante, cette norme ne contient aucune restriction expresse quant à la
nature desdites couvertures ou des risques concernés et semble ainsi se
référer à l'ensemble des risques envisageables en lien avec la navigation
hauturière. Nonobstant, l'art. 41 de l'ordonnance sur la navigation mari-
time se penche précisément sur les couvertures de maladie et d'accidents
professionnels en indiquant que ce type d'assurances doit être conclu
auprès d'une compagnie d'assurance autorisée par le Département fédéral
de justice et police (DFJP) à opérer en Suisse. Aussi, il faut reconnaître
que les deux dispositions susmentionnées se présentent de manière
contradictoire; ce fait suffit à nier à l'art. 1 al. 2 let. a OS la clarté
nécessaire à son application sans interprétation.
5.2 Pour résoudre le conflit qui oppose l'art. 1 al. 2 let. a OS à l'art.
41 al. 1 de l'ordonnance sur la navigation maritime, il y a lieu dans un
premier temps de retenir les principes applicables en cas de conflit de
normes de même rang, soit celui en vertu duquel la loi postérieure a le
pas sur la loi antérieure (lex posterior derogat legi priori) et celui selon
lequel la loi spéciale prime sur la loi générale (lex specialis derogat legi
generali) (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A‒3343/2007 du 5
décembre 2007 consid. 4.1 et les réf. cit.). En effet, diverses ordonnances
se situent au même niveau, quels que soient leur contenu, leur fonde-
ment, leurs auteurs et leurs destinataires (cf. ANDRÉ GRISEL/JEAN
MONNIER, A propos de la hiérarchie des normes juridiques, in: Schweize-
risches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht 88/1987, p. 377,
394). A la question de savoir lequel des deux adages trouve application
lorsqu'une norme ancienne spéciale se trouve en contradiction avec une
disposition récente générale, les deux auteurs mentionnés ci-dessus
estiment que la primauté appartient à la première, non pas à la seconde. A
leurs yeux, il est en effet vraisemblable que l'auteur d'une loi entend
abroger la loi antérieure qui a le même objet, sauf dans l'éventualité où,
en raison de son caractère spécial, celle-ci est censée être maintenue
après l'entrée en vigueur de cette dernière (cf. GRISEL/MONNIER, op. cit.,
p. 379). GYGI relève l'existence des formules « lex posterior generalis
non derogat legi priori speciali » et « lex posterior specialis contraria
derogat legi generali priori »; il se rallie cependant à la jurisprudence du
Tribunal fédéral qui, s'il n'exclut pas qu'une norme ancienne spéciale
prenne le pas sur une norme nouvelle générale, considère que la question
ne peut pas être tranchée selon une règle générale mais qu'il convient de
2012/11 Surveillance des assurances privées
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déterminer, sur la base d'une interprétation de la nouvelle loi, si
l'ancienne aurait dû être abrogée ou non (cf. ATF 123 II 534 consid. 2c,
ATF 115 Ib 88 consid. 2c, ATF 96 I 485 consid. 5; FRITZ GYGI, Verwal-
tungsrecht: eine Einführung, Berne 1986, p. 108; du même avis, PETER
FORSTMOSER/HANS-UELI VOGT, Einführung in das Recht, 4
e
éd., Berne
2008, p. 395).
En l'espèce, force est de constater que l'art. 41 al. 1 de l'ordonnance sur la
navigation maritime, entré en vigueur en 1957 et modifié en 1989 s'agis-
sant de l'autorité compétente (cf. consid. 5.3), est antérieur à l'art. 1 al. 2
let. a OS, en vigueur depuis le 1
er
janvier 2006. Or, comme l'a invoqué la
recourante, le second constitue une lex posterior qui devrait primer sur le
premier. Cela étant, il apparaît, à la lecture des deux dispositions en
cause, que l'art. 41 précité se réfère explicitement à l'assurance contre la
maladie et les accidents professionnels alors que l'art. 1 al. 2 let. a OS
traite d'une manière plus générale les couvertures de risques d'assurance,
sans limitation quant au type d'assurances. Sous cet angle, l'art. 41 de
l'ordonnance sur la navigation maritime se présente comme une lex
specialis qui devrait primer sur l'art. 1 al. 2 let. a OS.
Dans ces circonstances, l'on ne saurait se contenter d'une application des
deux adages afin de déterminer la disposition applicable puisqu'ils
conduisent à des solutions opposées; de surcroît, l'art. 41 de l'ordonnance
précitée contient une inexactitude quant à l'autorité compétente (cf. con-
sid. 5.3). Après avoir examiné la norme susmentionnée, il conviendra
donc d'interpréter plus avant l'art. 1 al. 2 let. a OS afin de définir la
volonté du législateur et les jugements de valeur qui la sous-tendent.
5.3 Lors de l'entrée en vigueur de l'ordonnance sur la navigation
maritime le 1
er
janvier 1957, son art. 41 al. 1 (cf. consid. 3.2 s'agissant de
sa teneur actuelle) mentionnait que la compagnie devait avoir été auto-
risée par le Conseil fédéral, le Bureau fédéral des assurances étant com-
pétent pour accorder des exceptions (RO 1956 1458); ces deux autorités
ont été remplacées dans cette norme par le DFJP le 1
er
février 1989 (RO
1989 220). L'art. 41 al. 1 de l'ordonnance sur la navigation maritime n'a
en revanche pas tenu compte de la compétence (attribuée depuis de nom-
breuses années) de l'Office fédéral des assurances privées (OFAP) au sein
du département précité de mettre en œuvre la procédure d'octroi d'agré-
ments (art. 15 de l'ordonnance du 17 novembre 1999 sur l'organisation du
Département fédéral de justice et police [Org DFJP], RO 2000 291) ni le
fait que ledit office a été rattaché au DFF depuis le 1
er
juillet 2003 (art.
24a s. de l'ordonnance du 25 juin 2003 sur l'organisation du Département
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fédéral des finances [Org DFF], RO 2003 2122) jusqu'à la reprise de ses
activités par la FINMA le 1
er
janvier 2009 (art. 58 al. 1 de la loi sur la
surveillance des marchés financiers du 22 juin 2007 [LFINMA, RS
956.1]). Quant à l'art. 41 al. 2 de l'ordonnance sur la navigation maritime
‒ s'il prévoyait à son entrée en vigueur que l'OSNM devait, avant de
donner son approbation, consulter le Bureau fédéral des assurances ou
l'Office fédéral des assurances sociales ‒, il retient aujourd'hui que l'of-
fice consultera la FINMA ou, le cas échéant, l'Office fédéral de la santé
publique.
Il ressort de ce qui précède que l'al. 1 de la disposition susmentionnée n'a
à l'évidence pas été adapté avec rigueur à chaque fois qu'il aurait dû l'être
et que des autorités y sont restées mentionnées alors que leur compétence
en la matière s'était éteinte. En particulier, la référence à l'OFAP est au-
jourd'hui obsolète. Il s'avère ainsi manifeste que cet alinéa aurait dû être
modifié; toutefois, rien ne permet, à ce stade, de dire si la volonté du
législateur aurait porté sur le remplacement de l'OFAP par la FINMA ou
sur l'abrogation de l'al. 1, en d'autres termes sur la confirmation ou l'abro-
gation de la nécessité pour les entreprises d'assurance concernées de
bénéficier d'un agrément. L'autorité inférieure se prévaut sur ce point
d'une erreur de chancellerie, la modification requise n'ayant pas été opé-
rée; aucune pièce versée au dossier ne permet néanmoins de confirmer la
nature de l'erreur.
5.4
5.4.1 Avant d'examiner de plus près l'art. 1 al. 2 let. a OS, il convient
de rappeler le but de la surveillance des entreprises d'assurance. Selon
l'art. 1 al. 2 LSA, la loi a notamment pour but de protéger les assurés
contre les risques d'insolvabilité des entreprises d'assurance et contre les
abus. Mais la surveillance des assurances présente aussi un caractère
d'intérêt public dans la mesure où elle vise au bon fonctionnement du
secteur de l'assurance. En outre, le Conseil fédéral a précisé, dans son
message relatif au projet de LSA, que la formulation retenue dans le pro-
jet ‒ qui devait répondre tout particulièrement aux attentes de la popu-
lation, de l'économie et de la politique, aussi bien au niveau national que
dans le contexte international ‒ englobe d'une manière générale la force
et l'intégrité du secteur de l'assurance en Suisse ainsi que la confiance
qu'il doit inspirer (cf. message du Conseil fédéral du 9 mai 2003 concer-
nant une loi sur la surveillance des entreprises d'assurance [loi sur la sur-
veillance des assurances, LSA] et la modification de la loi fédérale sur le
contrat d'assurance, FF 2003 3353, spéc. 3372, ci-après: message concer-
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236 BVGE / ATAF / DTAF
nant la LSA; voir également VINCENT BRULHART, Droit des assurances
privées, Berne 2008, p. 84). Dans ce contexte, il appert que la libérali-
sation ainsi que la globalisation des marchés d'assurance et leur incidence
sur la surveillance n'a pas échappé au législateur, relevant qu'elles ont en
partie conduit à une cumulation des risques, ce qui complique visible-
ment la surveillance de ce secteur très important pour la Suisse (cf. Bul-
letin officiel de l'Assemblée fédérale [BO] 2004 N 373).
5.4.2 Pour atteindre le but visé, le législateur a retenu, comme dans la
situation prévalant avant l'entrée en vigueur de la LSA et à moins qu'elles
n'en soient expressément exceptées, que toutes les institutions d'assu-
rance privées suisses sont soumises à la surveillance, qu'elles exercent
leur activité en Suisse ou à l'étranger (art. 2 al. 1 let. a LSA; cf. message
concernant la LSA, FF 2003 3372). Quant à la soumission à la surveil-
lance de la FINMA des assureurs étrangers, l'art. 2 al. 1 let. b LSA pres-
crit que les entreprises d'assurance ayant leur siège social à l'étranger
sont soumises à la surveillance pour leur activité en matière d'assurance
en Suisse ou à partir de la Suisse, sous réserve de dispositions contraires
de traités internationaux. Les exemptions à la soumission à la surveil-
lance prévues par le législateur figurent à l'art. 2 al. 2 LSA et à l'art. 1 al.
2 OS (cf. consid. 3.1); le Conseil des Etats a sur ce point souligné la
nécessité d'une réglementation claire s'agissant de déterminer les entre-
prises soumises à la surveillance et celles qui en sont exemptées (cf. BO
2004 E 330).
5.4.3 Selon le message du Conseil fédéral du 5 mai 1976 concernant
une nouvelle loi fédérale sur la surveillance des institutions d'assurance
privées (FF 1976 II 851), seul le fait qu'un besoin de protection existe et
que le contrat exerce ses effets en Suisse ‒ peu importe où et de quelle
façon il a été conclu ‒ a été considéré comme décisif pour l'assujettisse-
ment à la surveillance. Le Conseil fédéral a de surcroît relevé qu'étant
donné que le besoin de protection est le même, que le contrat soit conclu
en Suisse ou à l'étranger ou par correspondance, la Suisse a formulé des
réserves à l'endroit du code de libération de l'OCDE concernant l'assu-
rance sur la vie et les autres branches d'assurance. Ainsi, seules les insti-
tutions bénéficiant d'une autorisation d'opérer en Suisse peuvent conclure
des contrats d'assurance en Suisse (cf. FF 1976 II 851, 871). Le législa-
teur a ainsi considéré qu'une activité d'assurance en lien avec la Suisse
justifie le besoin de protection; il lui restait encore à définir l'activité en
Suisse en matière d'assurance au sens de l'art. 2 al. 1 let. a LSA, ce dont il
a chargé le Conseil fédéral.
Surveillance des assurances privées 2012/11
BVGE / ATAF / DTAF 237
5.4.4 L'art. 1 OS, portant le titre « activité d'assurance en Suisse », a
en effet été édicté sur la base de l'art. 2 al. 4 LSA prescrivant que le
Conseil fédéral définit l'activité en Suisse en matière d'assurance. L'art. 1
al. 2 let. a OS exclut de la surveillance de la FINMA les entreprises d'as-
surance ayant leur siège à l'étranger mais aucune succursale en Suisse
lorsqu'elles exercent, en Suisse, exclusivement la couverture de risques
d'assurance en relation avec la navigation hauturière, la navigation aé-
rienne ou les transports internationaux. A sa lecture, force est de constater
qu'il ne contient aucune indication sur une éventuelle limitation de l'éten-
due de la couverture de risques d'assurance en rapport avec la navigation
en haute mer. La question de la couverture des risques d'accidents dans
ce domaine particulier n'a pas été abordée par le Conseil fédéral dans son
message du 9 mai 2003 concernant la LSA (cf. message concernant la
LSA, FF 2003 3353) pas plus qu'elle ne l'a été lors des débats parlemen-
taires (cf. BO 2003 E 1222, BO 2004 N 373, BO 2004 N 384, BO 2004
N 401, BO 2004 E 330, BO 2004 N 1280, BO 2004 E 778). Le Conseil
fédéral, dans son message du 20 mai 2009 relatif à la révision partielle 1
de la loi sur l'aviation (étant rappelé ici que les couvertures d'assurance
en relation avec la navigation aérienne sont concernées par l'art. 1 al. 2
OS au même titre que celles en rapport avec la navigation hauturière) a
néanmoins signalé que la révision, en 2005, de la LSA et de l'OS a per-
mis de mettre la législation suisse sur les assurances privées en confor-
mité avec le code de l'OCDE (cf. FF 2009 4405, 4430). Par ailleurs, la
doctrine mentionnant les exceptions prévues à l'art. 1 al. 2 let. a OS ne
note aucune restriction du type de celle retenue par l'autorité inférieure
(cf. ROLF H. WEBER/PATRICK UMBACH, Versicherungsaufsichtsrecht,
Berne 2006, p. 60; ANDREAS BURKI, in: Burki/Pfund/Waldmeier [éd.],
Versicherungsaufsicht: Rechtliches, Zurich/Bâle/Genève 2007, p. 50).
5.4.5 Nonobstant le principe de la soumission obligatoire des entre-
prises suisses ou étrangères exerçant leur activité en Suisse ou depuis la
Suisse à la surveillance de la FINMA, la formulation de l'art. 1 al. 2 let. a
OS exprime la volonté du Conseil fédéral d'exempter certaines activités
des assureurs étrangers de ladite surveillance. Sous cet angle, il apparaît
que le Conseil fédéral a tenu compte de la nature pour ainsi dire pure-
ment internationale des couvertures de risques d'assurance notamment en
relation avec la navigation hauturière: elles ne déploient forcément que
des effets restreints directement en Suisse puisque les assureurs en cause
sont sis à l'étranger et ne disposent pas de succursale en Suisse; en outre,
l'activité est nécessairement appelée à s'exercer essentiellement à l'étran-
ger puisque le pays ne dispose d'aucun accès direct à la mer.
2012/11 Surveillance des assurances privées
238 BVGE / ATAF / DTAF
5.4.6 A ce stade, si l'exclusion des activités d'assurance en relation
avec la navigation hauturière semble aisément trouver son fondement
dans leur caractère international et, partant, dans l'absence de liens étroits
avec la Suisse, rien ne permet d'opérer une distinction telle que celle pro-
posée par l'autorité inférieure entre les assurances de patrimoine et les
assurances de personnes de même que d'exclure les secondes du champ
d'application de la disposition topique. En effet, les membres de l'équi-
page, obligatoirement assurés pour la maladie et les accidents, se situent,
le temps de leur engagement, forcément en dehors des frontières helvé-
tiques (si ce n'est pour la période précédant ou suivant directement l'en-
gagement sur un navire de mer suisse [cf. art. 5 du contrat-type pour
l'assurance de l'équipage de navires de mer figurant à l'annexe III de l'or-
donnance sur la navigation maritime]) puisque le pays ne dispose d'aucun
accès direct à la mer; leur lien avec la Suisse, indépendamment de leur
nationalité non déterminante dans ce contexte, est donc tout aussi ténu.
Ainsi, l'élément d'internationalité s'avère également prépondérant pour ce
type d'assurances.
5.5 L'autorité inférieure rejette une application de l'art. 1 al. 2 let. a
OS pour l'assurance-maladie de l'équipage d'un navire de mer sur la base
du code de libération de l'OCDE. Or, il ressort des considérants qui pré-
cèdent que le contexte international d'une manière générale ainsi que le
code de libération de l'OCDE en particulier ne sont pas restés étrangers
aux réflexions à la base des dispositions en cause (cf. consid. 5.4.1 ss). Il
se justifie dès lors d'en tenir compte dans le cadre de leur interprétation.
5.5.1 Le code de libération de l'OCDE, qui a force obligatoire pour les
membres (cf. avant-propos au code de libération de l'OCDE et art. 5 let. a
de la Convention du 14 décembre 1960 relative à l'Organisation de
Coopération et de Développement Economiques [RS 0.970.4], ci-après:
Conv. relative à l'OCDE), prévoit que ceux-ci ‒ dont notamment la
Suisse (…) ‒ supprimeront entre eux, conformément aux dispositions de
l'art. 2 du code de libération de l'OCDE, les restrictions aux transactions
invisibles courantes et aux transferts (art. 1 par. a du code de libération de
l'OCDE); dans tous les cas où ils ne sont pas tenus par les dispositions du
code de donner des autorisations concernant des opérations invisibles
courantes, les membres traiteront les demandes relatives à de telles
opérations dans un esprit aussi libéral que possible (art. 1 par. b du code
de libération de l'OCDE). Ainsi, les membres accorderont les
autorisations requises pour toute opération invisible courante visée à une
rubrique de l'annexe A au présent code (art. 2 par. a du code de libération
Surveillance des assurances privées 2012/11
BVGE / ATAF / DTAF 239
de l'OCDE). Le code envisage cependant des exceptions, soit qu'un
membre peut formuler des réserves relatives aux obligations résultant du
par. a (art. 2 par. b du code de libération de l'OCDE). La lettre D de
l'annexe A concerne les prestations d'assurance et comprend 6 rubriques:
- D/1. Sécurité sociale et assurances sociales;
- D/2. Assurances relatives au commerce international de
marchandises;
- D/3. Assurance-vie;
- D/4. Toutes autres assurances;
- D/5. Transactions et transferts afférents à la réassurance et à la
rétrocession;
- D/6. Conditions d'établissement et d'exercice des succursales et
agences d'assureurs étrangers.
Il ressort de l'annexe B au code de libération de l'OCDE que la Suisse,
conformément à la possibilité qui lui était offerte, a émis un certain nom-
bre de réserves. Pour ce qui est des assurances, il s'agit des rubriques D/2
(annexe I à l'annexe A, partie I, la réserve ne visant que l'assurance res-
ponsabilité civile obligatoire pour les véhicules aériens et routiers), D/3
(annexe I à l'annexe A, partie I, par. 1) et D/4 (annexe I à l'annexe A,
partie I, par. 4). L'annexe B ne contient pas davantage de précisions de
sorte qu'il n'est pas possible de ranger l'assurance-maladie et accidents de
l'équipage des navires de mer dans l'une des rubriques sans procéder, ici
aussi, à une interprétation des notions employées.
5.5.2 Afin d'expliquer son interprétation de l'art. 1 al. 2 let. a OS,
l'autorité inférieure s'attache à démontrer que l'assurance-maladie et
accidents de l'équipage d'un navire de mer au sens de l'art. 84 LNM et de
l'art. 41 de l'ordonnance sur la navigation maritime ne doit pas être ran-
gée dans l'une des rubriques pour lesquelles la Suisse s'est engagée à allé-
ger ses exigences (cf. consid. 5.5.1). Avant d'examiner, si nécessaire, la
place de l'assurance en cause dans l'une des rubriques susmentionnées, il
convient encore d'analyser le contexte et les buts visés par le code de
libération.
De même que le code de la libération des mouvements de capitaux de
l'OCDE de 1961, le code de libération de l'OCDE apporte « depuis de
nombreuses années aux pays membres de l'OCDE une aide efficiente
pour qu'ils poursuivent l'objectif de se débarrasser ‒ pour de bon ‒ des
obstacles inutiles à la libre circulation des capitaux et des services.
2012/11 Surveillance des assurances privées
240 BVGE / ATAF / DTAF
Aujourd'hui, l'intérêt du public sur toute la planète se centre plus que
jamais sur les problèmes de mondialisation et de libéralisation (…) » (cf.
Codes de l'OCDE de la libération des mouvements de capitaux et des
opérations invisibles courantes – Guide de référence 2007, p. 7, ci-après:
Guide de référence 2007). L'art. 1 du code de libération de l'OCDE ‒
reprenant sur ce point l'engagement des membres à poursuivre leurs ef-
forts en vue de réduire ou supprimer les obstacles aux échanges de biens
et services formulé à l'art. 2 let. d de la Conv. relative à l'OCDE auquel le
préambule du code de libération de l'OCDE se réfère expressément ‒
expose l'idée centrale que les membres souscrivent à l'objectif général de
supprimer entre eux les restrictions aux transactions invisibles, les autres
dispositions décrivant le cadre dans lequel les pays membres doivent
travailler pour atteindre cet objectif; cela comprend notamment le droit
pour lesdits membres d'avancer progressivement vers la libéralisation
grâce à un processus consistant à formuler et maintenir des réserves (cf.
Guide de référence 2007, op. cit., p. 8). Aussi, le code est régi entre
autres par le principe du démantèlement: la libéralisation est le principal
objectif du code, même si les membres peuvent la réaliser progressive-
ment en abolissant les restrictions peu à peu en fonction de leur propre
situation (cf. Guide de référence 2007, op. cit., p. 10). Il en découle que
si tous les membres souscrivent l'objectif commun de libération progres-
sive, leur degré d'avancement n'est pas le même. Les membres qui ne
peuvent procéder à une libéralisation immédiate peuvent formuler une
réserve pour certaines rubriques du code (cf. Guide de référence 2007,
op. cit., p. 12). De surcroît, le code de libération de l'OCDE fait état d'une
volonté générale de libération allant même au-delà des exigences préci-
ses qu'il pose; ainsi, il prévoit que dans tous les cas où ils ne sont pas
tenus par les dispositions du présent code de donner des autorisations
concernant les opérations invisibles courantes, les membres traiteront les
demandes relatives à de telles opérations dans un esprit aussi libéral que
possible (art. 1 par. b du code de libération de l'OCDE). L'art. 12 du code
de libération de l'OCDE signifie en outre que les membres doivent
motiver le maintien d'une réserve opérée sur une rubrique de l'annexe A
(par. a); l'Organisation examinera chacune des réserves faites par un
membre sur une rubrique de l'annexe A tous les dix-huit mois au maxi-
mum, à moins que le Conseil n'en décide autrement (par. b); ledit examen
aura pour objet de présenter des propositions appropriées pour aider les
membres à lever leurs réserves (par. c).
5.5.3 A la lecture de ce qui précède, il appert, d'une part, que le code
de libération de l'OCDE n'a pas d'effets directs dans les Etats membres,
Surveillance des assurances privées 2012/11
BVGE / ATAF / DTAF 241
mais leur fournit des incitations qui devront être mises en œuvre dans
leur législation interne (cf. STEPHAN FUHRER, Schweizerisches Privatver-
sicherungsrecht, Zurich/Bâle/Genève 2011, p. 429); aussi, les disposi-
tions du code de libération ne jouent qu'un rôle limité dans l'interpré-
tation des normes de droit suisse, d'autant plus qu'en la matière, les Etats
disposent d'une large marge de manœuvre dans l'exécution des exigences
imposées.
D'autre part, ledit code vise l'objectif affirmé d'une libéralisation com-
plète des opérations en cause par la suppression de l'ensemble des obs-
tacles à la libre circulation des services, d'assurance notamment. Cet
objectif suppose, ainsi que cela apparaît à l'art. 12 par. c du code de libé-
ration de l'OCDE, que les réserves émises par les Etats soient appelées à
disparaître progressivement au fur et à mesure qu'ils prennent les dispo-
sitions de libération nécessaires; les réserves présentent ainsi forcément
un caractère provisoire. Pour ce motif, elles ne sauraient à elles seules
préjuger des efforts qu'un Etat se trouve prêt à consentir ainsi que des
démarches qu'il se doit d'entreprendre continuellement pour la suite de la
mise en œuvre du code de libération. Dans ces conditions, il sied de rela-
tiviser leur rôle dans l'interprétation des dispositions nationales, surtout
s'il s'agit, comme in casu, de justifier par là une restriction aux principes
de libéralisation justement visés par ledit code.
5.5.4 Ainsi, il appert que la Suisse s'est engagée sur la voie de la libé-
ralisation complète des opérations invisibles courantes de par son adhé-
sion au code de libération de l'OCDE; en d'autres termes, le législateur
suisse reste en principe tenu de poursuivre son œuvre de libéralisation
dans le droit interne telle que prévue dans le code nonobstant la formu-
lation de certaines réserves plus ou moins vagues. Cela signifie notam-
ment qu'il demeure finalement libre de retenir des mesures spécifiques
visant la libération de services dans des domaines particuliers ‒ comme
la navigation hauturière ‒ alors même que lesdits services pourraient être
compris dans l'une ou l'autre des réserves émises par la Suisse. Bien plus,
une telle éventualité paraît logique et naturelle dans ce contexte. Dans
ces conditions, la simple existence de telles réserves ne permet pas une
interprétation restrictive de l'art. 1 al. 2 OS sans indice probant en ce sens
dans la loi ou l'ordonnance; cela est d'autant plus vrai que le législateur
n'ignorait pas la nécessité d'une réglementation claire s'agissant de déli-
miter les entreprises soumises à la surveillance et celles qui en sont
exemptées (cf. consid. 5.4.2). A cet égard, point n'est besoin d'examiner
dans quelle rubrique du code de libération de l'OCDE l'assurance-
2012/11 Surveillance des assurances privées
242 BVGE / ATAF / DTAF
maladie et accidents de l'équipage des navires de mer doit être rangée
pour définir si elle est concernée ou non par une réserve.
5.6 Il ressort des considérants susmentionnés que l'interprétation
restrictive opérée par l'autorité inférieure repose sur des éléments, certes
à prendre en compte, mais dont la valeur doit être relativisée du fait que
la LSA et l'OS n'y renvoient ni de manière directe ni même implicite-
ment. De surcroît, le code de libération de l'OCDE ne suffit pas à confir-
mer la restriction entrevue par l'autorité inférieure de l'art. 1 al. 2 let. a
OS en raison précisément de son but inverse tendant à l'élimination
complète des obstacles à la libre circulation des services prévus à son
annexe A et de sa non-applicabilité directe dans le droit interne des Etats
membres. En outre, aucun autre élément ne permet de conclure à l'exclu-
sion de l'assurance-maladie et accidents de l'équipage des navires de mer
du champ d'application de la disposition précitée. Dans ces conditions, il
faut admettre que le législateur a délibérément et naturellement opté pour
une formulation large des couvertures en relation avec la navigation hau-
turière et qu'il a par conséquent omis d'abroger l'art. 41 al. 1 de l'ordon-
nance sur la navigation maritime qui, d'ailleurs, n'a pas été adapté avec
rigueur à chaque fois qu'il aurait dû l'être (cf. consid. 5.3).
6. Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, force est de constater
que l'assurance-maladie et accidents de l'équipage de navires de mer au
sens de l'art. 41 de l'ordonnance sur la navigation maritime n'est pas
exclue du champ d'application de l'art. 1 al. 2 let. a OS; les entreprises
d'assurance ayant leur siège à l'étranger mais aucune succursale en Suisse
ne sont dès lors pas soumises à la surveillance lorsqu'elles exercent, en
Suisse, exclusivement ce type d'activités d'assurance.
7. L'art. 1 al. 2 OS pose comme autre condition à l'exemption de la
surveillance de la FINMA l'absence d'une succursale (« Niederlassung »
dans la version allemande) en Suisse. Sur ce point, l'autorité inférieure a
in casu certes souligné vouloir que ses assujettis se conforment au droit
national, y compris la réglementation relative à l'inscription au registre
du commerce, acceptant néanmoins de surseoir à obtenir de la recourante
la régularisation de sa situation au regard du registre du commerce
jusqu'à droit connu sur la présente procédure de recours; elle ne s'est
cependant, à ce stade, pas prononcée, d'une manière contraignante, sur la
notion de succursale au sens de la disposition précitée ainsi que sur la
question de savoir si la recourante dispose d'une telle succursale. Dès
lors, ce point ne fait pas partie de l'objet de la contestation. Attendu qu'il
appartient à la FINMA d'examiner si les conditions de la surveillance
Surveillance des assurances privées 2012/11
BVGE / ATAF / DTAF 243
sont réunies (art. 4 al. 1 et art. 6 al. 1 LSA), il convient par voie de
conséquence de lui renvoyer la cause afin qu'elle se détermine à ce sujet.