BVGE 2012/13 - Abteilung II - Öffentliches Beschaffungswesen - Öffentliches Beschaffungswesen. Legitimation zur ...

2012/13 Öffentliches Beschaffungswesen


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Auszug aus dem Urteil der Abteilung II
i.S. Red Hat Ltd. et alii gegen Bundesamt für Bauten und Logistik
B–3402/2009 vom 6. Juli 2010
Öffentliches Beschaffungswesen. Legitimation zur Anfechtung einer
freihändigen Vergabe von IT-Leistungen an Microsoft. Stellung eines
potenziellen Anbieters als Voraussetzung für die Beschwerde-
befugnis. Definition des relevanten Marktes durch den konkreten
Beschaffungsgegenstand.
Art. 48 Abs. 1 VwVG. Art. 13 Abs. 1 VöB.
1. Im Rahmen der Anfechtung einer freihändigen Vergabe ist das
Kriterium der formellen Beschwer nicht von Bedeutung (E. 3.1).
2. Für die Beurteilung der Legitimation ist massgebend, ob die
Beschwerdeführenden geltend machen, die nachgefragte Leis-
tung für die Vergabestelle erbringen zu wollen (E. 3.2.5).
3. Die Stellung als potentieller Anbieter ist – vergleichbar mit dem
wettbewerbsrechtlichen Konzept zur Bestimmung des sachlich
relevanten Marktes – zu bejahen, wenn auch die Leistung des
Beschwerdeführers das hinter der Beschaffung stehende
Bedürfnis zu befriedigen vermag (E. 3.2.6).
4. Die Beschwerdeführerinnen sind nicht zu hören, soweit sie
geltend machen, ein Anbieter sei zur Beschwerde legitimiert,
wenn er vorbringt, der Vergabegegenstand sei in unzulässiger
Weise so definiert worden, dass er von der Vergabe ausge-
schlossen werde (E. 3.2.9).
5. Handelt es sich vorliegend jedenfalls nicht in dem Sinne um ein
Migrationsprojekt, dass ein komplett neues Informatiksystem
eingeführt werden soll, so hätten die Beschwerdeführenden
darlegen müssen, dass sie gewillt und in der Lage sind, auf der
bestehenden Microsoft-Umgebung aufbauende Leistungen zu er-
bringen (E. 4.3). Daran ändert auch die Neuintegration der
Software « Sharepoint » in das « Enterprise Agreement » nichts
(E. 4.4).
6. Die Beschaffungsbeschwerde kann nicht dazu dienen, einen
Strategiewechsel bei der Bundesinformatik und eine komplette
Migration zu Open-Source-Software zu erzwingen (E. 4.6).
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Marchés publics. Qualité pour contester une adjudication de gré à
gré de services informatiques à Microsoft. Qualité de soumission-
naire potentiel en tant que condition de la qualité pour recourir.
Définition du marché pertinent au regard de l'objet concret du
marché.
Art. 48 al. 1 PA. Art. 13 al. 1 OMP.
1. Dans le cadre de la contestation d'une adjudication de gré à gré,
le critère d'être formellement lésé est sans pertinence (con-
sid. 3.1).
2. Est déterminant, pour juger de la qualité pour recourir, le point
de savoir si les recourantes se déclarent prêtes à fournir au pou-
voir adjudicateur la prestation qui est demandée (consid. 3.2.5).
3. La qualité de soumissionnaire potentiel doit être admise – à
l'instar du concept développé en droit de la concurrence pour
délimiter le marché objectivement pertinent –, si la prestation du
recourant est à même de satisfaire le besoin qui est à l'origine du
marché objet de l'adjudication (consid. 3.2.6).
4. Les recourantes ne peuvent être suivies lorsqu'elles font valoir
qu'un soumissionnaire doit se voir reconnaître la qualité pour
recourir, dès lors qu'il allègue que l'objet du marché a été défini
illicitement, d'une manière telle que cela revient à l'exclure dudit
marché (consid. 3.2.9).
5. Dès lors qu'il ne s'agit à l'évidence pas, en l'espèce, d'un projet de
migration, dans le sens où un système informatique totalement
nouveau doit être introduit, les recourantes auraient dû exposer
qu'elles étaient disposées et en mesure de fournir des prestations
fondées sur l'environnement Microsoft existant (consid. 4.3). La
nouvelle intégration du Software « Sharepoint » dans « l'Entre-
prise Agreement » ne change également rien à la situation (con-
sid. 4.4).
6. Le recours en matière de marchés publics ne peut pas avoir pour
but de forcer un changement de la stratégie informatique de la
Confédération et une migration complète vers l'Open Source-
Software (consid. 4.6).

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Appalti pubblici. Legittimazione ad impugnare un'aggiudicazione di
servizi IT mediante trattativa privata a Microsoft. Qualità di
potenziale offerente come condizione per il diritto a ricorrere. Defini-
zione del mercato rilevante attraverso l'oggetto di aggiudicazione
concreto.
Art. 48 cpv. 1 PA. Art. 13 cpv. 1 OAPub.
1. Nel quadro di un'impugnazione di un'aggiudicazione mediante
trattativa privata il requisito di essere formalmente toccato non
ha importanza (consid. 3.1).
2. Per l'esame della legittimazione a ricorrere è determinante che la
parte ricorrente dichiari la propria disponibilità a fornire
all'autorità aggiudicatrice la prestazione richiesta (consid. 3.2.5).
3. La posizione di potenziale offerente, analogamente al concetto
sviluppato nel diritto della concorrenza per la delimitazione del
mercato rilevante dal profilo materiale, è inoltre ammessa se la
prestazione del ricorrente è in grado di soddisfare i bisogni
all'origine della commessa (consid. 3.2.6).
4. Non è possibile seguire il ragionamento delle ricorrenti quando
fanno valere che a un offerente va riconosciuta la legittimazione a
ricorrere nella misura in cui adduce che l'oggetto dell'aggiudica-
zione é stato definito in modo tanto illecito da escluderlo dalla
gara (consid. 3.2.9).
5. Nel caso di specie non si tratta in ogni caso di un progetto di
migrazione nel senso che debba essere introdotto un sistema
informatico completamente nuovo, cosicché le ricorrenti
avrebbero dovuto esporre se fossero state disposte e in grado di
fornire prestazioni basate sulla piattaforma Microsoft esistente
(consid. 4.3). La nuova integrazione del software « Sharepoint »
nell'« Enterprise Agreement » non cambia nulla alla situazione
(consid. 4.4).
6. Il ricorso in materia di appalti pubblici non può servire ad
estorcere un cambiamento di strategia nel sistema informatico
della Confederazione e una completa migrazione su software
Open Source (consid. 4.6).


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Die Bundesverwaltung bezieht seit Anfang der 90er Jahre bei Microsoft
Software sowie Hintergrunddienste der Büroautomation. Im Oktober
2001 schloss die Eidgenossenschaft erstmals mit dem Unternehmen
Microsoft Ireland Operations Ltd. ein Enterprise Agreement (EA) ab,
dessen Vertragslaufzeit in der Regel drei Jahre beträgt. Das EA wurde
2004 und 2007 verlängert. Weder der erste Zuschlag im Oktober 2001
noch die Verlängerungen in den Jahren 2004 und 2007 wurden öffentlich
publiziert.
Am 23. Februar 2009 erteilte die Vergabestelle der Microsoft Ireland
Operations Ltd. im freihändigen Verfahren den « Lieferauftrag » für die
Verlängerung von Lizenzen für den standardisierten Arbeitsplatz Bund
und darauf aufbauende Anwendungen, Wartung und Support. Der
Zuschlag vom 23. Februar 2009 wurde im Schweizerischen Handels-
amtsblatt (SHAB) Nr. 83 vom 1. Mai 2009 publiziert. Zur Begründung
des Zuschlags wird auf Art. 13 Abs. 1 Bst. c der Verordnung vom
11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR
172.056.11) verwiesen.
Mit Eingabe vom 20. Mai 2009 erhoben 18 OSS-Anbieter (nachfolgend:
Beschwerdeführende) Beschwerde. In der Hauptsache beantragen sie die
Aufhebung der Zuschlagsverfügung vom 23. Februar 2009. Zudem sei
die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ein rechtskonformes Vergabe-
verfahren durchzuführen.
Zu ihrer Legitimation führen die Beschwerdeführenden unter anderem
aus, bei einer freihändigen Vergabe seien alle potentiellen Anbieter
legitimiert, welche geltend machen könnten, die Ausschreibung sei zu
Unrecht nicht in einem höher stufigen Verfahren durchgeführt worden.
Jede der Beschwerdeführerinnen sei allein, mit anderen in einer
Arbeitsgemeinschaft oder als Generalunternehmerin mit Subunter-
nehmern in der Lage, die vergebene Leistung zu erbringen. Der Auftrag
weise keine technischen Besonderheiten im Sinne des Art. 13 Abs. 1
Bst. c VöB auf.
Am 12. Juni 2009 reichte die Vergabestelle ihre Stellungnahme zu den
prozessualen Anträgen der Beschwerdeführenden ein. Sie führt unter
anderem aus, die Beschwerdeführenden seien zur Anfechtung des
Zuschlages nicht legitimiert, weil keiner Lizenzrechte und Wartungs-
leistungen für Microsoft-Produkte, sondern allenfalls Teilleistungen
anbieten könne. Die Substituierbarkeit sei aus Sicht der Nutzer nicht
nachgewiesen, einige der genannten Alternativprodukte seien von
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keinem der Beschwerdeführenden angeboten und ausserdem keine
Referenzen für die genannten Produkte vorgelegt worden. Eine Unter-
suchung der Produktepalette und Unternehmensgrösse der beschwerde-
führenden Unternehmen ergebe, dass sie die vergebenen Leistungen
nicht in dem gewünschten Umfang anbieten könnten.
Mit Zwischenentscheid vom 2. Juli 2009 verfügte das Bundesver-
waltungsgericht, dass es dem Gesuch auf Erteilung der aufschiebenden
Wirkung dahingehend entspreche, dass es sich vorbehalte, den ange-
fochtenen Zuschlag aufzuheben.
Mit Schreiben vom 13. Juli 2009 beantragten die Parteien über-
einstimmend, das Beschwerdeverfahren zu sistieren, was durch den
Instruktionsrichter erstmals mit Zwischenverfügung vom 13. Juli 2009
angeordnet wurde. Am 30. November 2009 äusserten sich die Parteien
übereinstimmend, dass bei dem zuletzt geführten Vergleichsgespräch
keine Annäherung mehr stattgefunden habe.
Mit Schreiben vom 9. Dezember 2009 bezeichnete die Vergabestelle die
Vergleichsgespräche als gescheitert und beantragte, zunächst ihren mit
der fehlenden Beschwerdelegitimation begründeten Nichteintretens-
antrag zu behandeln. Die Beschwerdeführenden beantragten am
10. Dezember 2009 die Abweisung dieses Antrags.
Gleichentags wurde unter anderem die Aufhebung der Sistierung verfügt
und der Schriftenwechsel in der Hauptsache einstweilen auf die
Eintretensfrage beschränkt.
Mit Eingabe vom 8. Januar 2010 erklärten die Beschwerdeführerinnen 1,
2, 4–6, 11 und 12 den Rückzug ihrer Beschwerde. Die im Verfahren
verbliebenen Beschwerdeführenden verzichteten auf weitere Aktenein-
sicht.
Mit Verfügung vom 11. Januar 2010 hob der Instruktionsrichter die am
10. Dezember 2009 angeordnete Beschränkung des Schriftenwechsels
auf und setzte den Beschwerdeführenden Frist bis zum 12. Februar 2010
an zur materiellen Ergänzung der Beschwerde. Die Vergabestelle wurde
aufgefordert, innert gleicher Frist eine auf die Eintretensfrage be-
schränkte Beschwerdeantwort zu erstatten.
Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs in Bezug auf die Kosten-
verlegung erklärte das Gericht das Beschwerdeverfahren am 5. Februar
2010 in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen 1, 2, 4–6, 11 und 12 als
zufolge Rückzugs teilweise erledigt.
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Die Vergabestelle beantragte mit Eingabe vom 12. Februar 2010
Nichteintreten auf die Beschwerde. Eventualiter sei den Beschwerde-
führerinnen Frist anzusetzen zur Erklärung, in welcher Zusammen-
setzung sie die streitgegenständlichen Leistungen erbringen können und
welche Beschwerdeführerinnen dabei welche Rolle übernehmen würden.
In diesem Zusammenhang sei ein unabhängiger gerichtlicher Sach-
verständiger mit der Klärung der Frage zu beauftragen, ob die Beschwer-
deführerinnen in der Lage seien, Leistungen zu erbringen, die einen
gleichwertigen Ersatz darstellen zu den in der freihändigen Vergabe
verlangten Leistungen und zu den im EA 09 genannten Produkten. Der
Sachverständige habe auch zu prüfen, ob die Beschwerdeführerinnen
innert nützlicher Frist eine Migration von 37'000 Arbeitsplätzen von den
in Betrieb stehenden Produkten zu den von ihnen angepriesenen
Produkten durchführen könnten. Schliesslich sei über die Frage der
Legitimation der übriggebliebenen Beschwerdeführerinnen in einem
selbständig anfechtbaren Zwischenentscheid zu entscheiden.
In der materiellen Beschwerdeergänzung vom 12. Februar 2010 rügen
die Beschwerdeführenden insbesondere, dass die streitgegenständliche
Freihandvergabe unzulässig gewesen sei, weil Alternativen zu den
Produkten der Zuschlagsempfängerin bestünden und keine der in Art. 13
Abs. 1 VöB genannten Ausgangslagen gegeben sei. Ausserdem gebe es
auch einen Intrabrand-Wettbewerb in dem Sinne, dass mehrere Micro-
soft-Wiederverkäufer in der Lage seien, die nachgefragten Leistungen
anzubieten.
Mit Eingabe vom 23. Februar 2010 beantragte die Vergabestelle die
Vornahme einer Legitimationsprüfung für jede der verbleibenden elf
Beschwerdeführerinnen. Falls diese Frage nicht spruchreif sei, sei ein
gerichtlicher Sachverständiger zu bestellen und mit der Beantwortung
der Frage zu betrauen, ob eine einzelne oder mehrere Beschwerde-
führerinnen gemeinsam in der Lage seien, Leistungen in der Art und im
Volumen der zugeschlagenen Leistungen zu erbringen.
Am 23. Februar 2010 beantragten die Beschwerdeführenden, dass kein
selbständig anfechtbarer Zwischenentscheid über ihre Legitimation
gefällt werde und der gegenteilige Antrag der Vergabestelle abzuweisen
sei. Eventualiter sei im Rahmen des selbständig anfechtbaren Zwischen-
entscheids über die Legitimation sämtlicher Beschwerdeführenden zu
entscheiden.
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Mit Verfügung vom 24. Februar 2010 stellte der Instruktionsrichter
vorbehaltlich der Zustimmung des Spruchkörpers einen auf die
Eintretensfrage beschränkten Entscheid in Aussicht, mit welchem allen-
falls nur die Legitimation einzelner Beschwerdeführenden zu prüfen sei.
Mit Verfügung vom 23. März 2010 erklärte der Instruktionsrichter den
Schriftenwechsel in Bezug auf die Legitimation für geschlossen.
Das Bundesverwaltungsgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Das Bundesgericht weist eine dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil
vom 11. März 2011 ab.
Aus den Erwägungen:
3. Die Legitimation zur Beschwerde ans Bundesverwaltungs-
gericht richtet sich nach Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrens-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021).
3.1 Als Voraussetzung zur Legitimation nennt Art. 48 Abs. 1
VwVG an erster Stelle die formelle Beschwer, das heisst die Teilnahme
am Verfahren vor der Vorinstanz und das (jedenfalls teilweise) Unter-
liegen mit den eigenen Anträgen (vgl. VERA MARANTELLI-SONANI/SAID
HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum
VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 48 N. 22; PETER GALLI/ANDRÉ
MOSER/ELISABETH LANG/EVELINE CLERC, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 2. Aufl., Zürich 2007, Rz. 850). Im Beschaffungs-
recht ergeben sich bei der Anfechtung von Verfügungen betreffend den
Zuschlag im offenen Verfahren diesbezüglich keine Besonderheiten:
Beschwerdeberechtigt ist in dieser Konstellation grundsätzlich nur, wer
sich durch Einreichung eines Angebots am Beschaffungsverfahren
beteiligt hat (vgl. MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergabe-
recht und Schadenersatz, Zürich/Basel/Genf 2004, Rz. 400). Das
freihändige Verfahren zeichnet sich jedoch gerade dadurch aus, dass es
nur mit dem Zuschlagsempfänger durchgeführt wird. Am Auftrag
interessierte Dritte erhalten in der Regel erst durch die Publikation des
Zuschlages Kenntnis von der Vergabe. Da für diese Dritte demnach gar
keine Möglichkeit der Teilnahme am Verfahren bestand, kann der
Rechtsschutz gegen die Zuschlagserteilung im freihändigen Verfahren
nicht an die Verfahrensbeteiligung anknüpfen (vgl. ISABELLE HÄNER, in:
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Art. 48 N. 8). Analog der
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Konstellation bei der Anfechtung einer Ausschreibung kommt im
Rahmen der Anfechtung eines Zuschlages im freihändigen Verfahren
dem Erfordernis der formellen Beschwer gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. a
VwVG folglich keinerlei Bedeutung zu (vgl. BVGE 2009/17 E. 2;
Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B‒1470/2010 vom
24. März 2010 E. 3.3; siehe auch BEYELER, a.a.O., Rz. 405).
3.2 Die Beschwerdebefugnis hängt nach Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c
VwVG davon ab, dass die Beschwerdeführenden durch die angefochtene
Freihandvergabe besonders berührt sind und ein schutzwürdiges Interes-
se an deren Aufhebung haben (sog. materielle Beschwer).
3.2.1 In der Rechtsprechung und in der Literatur wird die materielle
Beschwer und damit die Legitimation bei Beschwerden gegen Freihand-
vergaben davon abhängig gemacht, dass es sich bei den Beschwerde-
führenden um « potentielle Anbieter » der nachgefragten Leistung
handelt (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 2P.282/1999 vom 2. März
2000 E. 1b; Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen [BRK] 2003-018 vom 4. Dezember 2003
E. 2c/bb; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 868; BEYELER, a.a.O.,
Rz. 405, je mit Hinweisen). Damit ein Beschwerdeführer als potentieller
Anbieter erscheint, müsse er gemäss dem Entscheid des Verwaltungs-
gerichts des Kantons Zürich VB.2001.00116 vom 9. November 2001
E. 2c namentlich in der Lage sein, einen Auftrag der betreffenden Art zu
übernehmen, und er müsse ein Interesse an dessen Ausführung glaubhaft
machen. Die BRK hat im Entscheid 2003-018 vom 4. Dezember 2003
E. 2c/bb festgehalten, der Beschwerdeführer müsse darlegen, dass er die
technische, wirtschaftliche und finanzielle Fähigkeit gehabt hätte, die
fragliche Vergabe auszuführen. Diese Voraussetzung sei gerechtfertigt,
um eine Popularbeschwerde zu verhindern.
Eine vertiefte Auseinandersetzung, in welcher Weise ein Beschwerde-
führer im Rahmen der Eintretensfrage seine Stellung als potentieller An-
bieter beziehungsweise seine technische, wirtschaftliche und finanzielle
Fähigkeit sowie sein Interesse an der Ausführung des Auftrages darzu-
legen hat, damit er als beschwerdeberechtigt anzusehen ist, ist jedoch
weder der Rechtsprechung noch der Literatur zu entnehmen (vgl. immer-
hin das Urteil des Bundesgerichts 2P.282/1999 vom 2. März 2000 E. 3,
wo allerdings im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde gemäss
Art. 83 ff. des am 1. Januar 2007 ausser Kraft getretenen Bundesrechts-
pflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 [OG, BS 3 531] entschieden
wurde, der Anbieter einer Schwelbrennanlage sei kein potentieller
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Anbieter, wenn eine Rostfeueranlage zur Kehrichtbeseitigung Gegen-
stand der Beschaffung bilde; siehe dazu auch E. 3.2.8. f.). Dies nament-
lich deshalb, weil sich in den Fällen, welche bislang gerichtlich zu
beurteilen waren, kaum Schwierigkeiten ergaben, den Kreis der poten-
tiellen Anbieter zu bestimmen. So ging es etwa um « Archivdienst-
leistungen » (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
VB.2003.00009 vom 22. Juli 2003), um « Baumeisterarbeiten »
(Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern V 99 41 vom
20. April 1999, publiziert in LGVE 1999 II Nr. 12), um eine « wärme-
technische Sanierung » (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons
Luzern V 06 107 vom 10. Juli 2006), um « Architekturleistungen »
beziehungsweise « Projektierungsarbeiten » (Entscheid des Verwaltungs-
gerichts des Kantons Basel Landschaft KGE VV vom 21. März 2007)
oder um einen « Generalplanerauftrag » (Entscheid der BRK 1999-005
vom 19. Juli 1999, publiziert in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
[VPB] 64.8) und damit um Aufträge, bei denen die Branchenangehörigen
wohl regelmässig ohne Weiteres in der Lage sein dürften, die freihändig
beschafften Leistungen zu erbringen. In all den genannten Fällen waren
die Beschwerdeführenden zudem auch Willens, den Auftrag, der
Gegenstand der Freihandvergabe bildete, zu erfüllen.
Das Bundesverwaltungsgericht hat deshalb vorliegend die Anforde-
rungen an die Stellung als potentieller Anbieter bei Freihandvergaben
‒ und damit die Anforderungen an die Beschwerdeberechtigung – auf-
grund der allgemein geltenden Grundsätze und unter Berücksichtigung
der vergaberechtlichen Besonderheiten zu konkretisieren.
3.2.2 Um den Gehalt von Art. 48 Abs. 1 VwVG zu bestimmen, ist
einerseits auf die Rechtsprechung zu aArt. 48 VwVG zurückzugreifen
(vgl. MARANTELLI-SONANI/HUBER, a.a.O., Art. 48 N. 26; zur Frage, ob
der im Rahmen der Justizreform in Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG ein-
gefügten Ergänzung, wonach die beschwerdeführende Partei durch die
angefochtene Verfügung nunmehr besonders berührt sein muss, inhalt-
liche Bedeutung im Sinne einer Verschärfung zukommt vgl. BERNHARD
WALDMANN, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommen-
tar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Art. 89 N. 12; ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.64; offen gelassen in
BVGE 2009/17 E. 3.1), andererseits ist die Rechtsprechung und die
Literatur zu Art. 89 Abs. 1 BGG sowie zu Art. 103 OG zu berücksich-
tigen, sind diese Legitimationsbestimmungen doch identischen Inhalts
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(ALAIN WURZBURGER, in: Corboz/Wurzburger/Ferrari/Frésard/Girardin
[Hrsg.], Commentaire de la LTF, Bern 2009, Art. 89 N. 17). Die
beschwerdeführende Partei muss demnach durch den angefochtenen
Entscheid stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen,
beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen (BGE 131 II
361 E. 1.2 mit Hinweisen). Gefordert ist ein unmittelbares, eigenes und
persönliches Interesse (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B‒6113/2007 vom 5. März 2008 E. 3.4; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., Rz. 2.65). Als schutzwürdig gelten im Rahmen der Beschwerde
an das Bundesverwaltungsgericht dabei nicht nur rechtliche, sondern
auch tatsächliche Interessen (BVGE 2007/20 E. 2.4.1, BVGE 2009/17
E. 3.1; vgl. zu aArt. 48 Bst. a VwVG BGE 131 II 587 E. 2.1). Ein
Interesse tatsächlicher Natur braucht dabei nicht mit dem Interesse
übereinzustimmen, das durch die als verletzt bezeichnete Norm geschützt
wird (MARANTELLI-SONANI/HUBER, a.a.O., Art. 48 N. 10).
3.2.3 Während bei offenen und selektiven Vergabeverfahren nicht
berücksichtigte oder ausgeschlossene Mitanbieter ebenfalls zu den
primären Verfügungsadressaten zu zählen sind (Entscheid der BRK
1999-002 vom 16. August 1999, publiziert in VPB 64.29 E. 1b;
MARANTELLI-SONANI/HUBER, a.a.O., Art. 48 N. 28), ist beim Zuschlag
im freihändigen Verfahren nur der Zuschlagsempfänger direkter
Verfügungsadressat. Die Beschwerdeführenden, welche die Aufhebung
des freihändigen Zuschlags verlangen, sind demgegenüber sogenannte
Drittbeschwerdeführer contra Adressat. Während sich das Erfordernis
des besonderen Berührtseins beim Adressaten einer Verfügung regel-
mässig ohne Weiteres aus der formellen Beschwer ergibt, ist dieses bei
Dritten, welche die Verfügung anfechten, besonders zu prüfen. Dabei
darf die Legitimation nicht so weit gefasst werden, dass die Beschwerde
zur verpönten Popularbeschwerde wird (MARANTELLI-SONANI/HUBER,
a.a.O., Art. 48 N. 11; HÄNER, a.a.O., Art. 48 N. 12). Die Rechtsprechung
und die Literatur haben für solche Drittbeschwerden je nach Sachbereich
beziehungsweise Personenkreis unterschiedliche Anforderungen an die
materielle Beschwer herausgearbeitet. Namentlich für Beschwerden von
Nachbarn beziehungsweise Anwohnern (meist bezogen auf das Bau-,
Planungs- und Umweltrecht; vgl. statt vieler BGE 133 II 249 E. 1.3.1)
sowie für Beschwerden von Konkurrenten entwickelte sich eine durch
Praxis und Lehre weitgehend gefestigte Dogmatik. Da die Beschwerde-
führenden in casu Konkurrenten der Zuschlagsempfängerin sind,
interessiert vorliegend die zur sogenannten Konkurrentenbeschwerde
entwickelte Praxis und Lehre.
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3.2.4 Nach der Rechtsprechung und der Literatur reicht eine blosse
Konkurrenzstellung im Markt nicht aus, damit ein Dritter die den
Adressaten begünstigende Verfügung anfechten kann (BGE 123 II 376
E. 5b mit Hinweisen; Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission
für Infrastruktur und Umwelt vom 1. Februar 2004, publiziert in VPB
69.90 E. 2.4 mit Hinweisen; HÄNER, a.a.O., Art. 48 N. 15). Eine beson-
dere Beziehungsnähe, welche die Beschwerdebefugnis zu begründen
vermag, kann aber durch eine besondere wirtschaftsverwaltungsrecht-
liche Ordnung, wie namentlich bei vorgegebenen Kontingenten oder Zu-
lassungsordnungen gegeben sein (MARANTELLI-SONANI/HUBER, a.a.O.,
Art. 48 N. 28; weiterführend ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000,
Rz. 736 ff.), da hier der freie Wettbewerb nicht mehr spielt und die den
Konkurrenten begünstigende Verfügung den Mitkonkurrenten in weiter-
gehendem Masse erfasst (BGE 127 II 264 E. 2h). In solchen Fällen hat
die drittbegünstigende Massnahme einen direkten Einfluss auf die
Chancen des Konkurrenten im Markt, sei dies durch Verringerung dessen
Kontingents, oder dass trotz gleichbleibendem Kontingent die Markt-
stellung des Konkurrenten geschwächt wird und dies zu einem Verlust
potentieller Klienten führt. MANFRINI weist aber darauf hin, dass die
Rechtsprechung zur Konkurrentenbeschwerde bei drittbegünstigenden
Massnahmen Unsicherheiten berge (PIERRE LOUIS MANFRINI, Le
contentieux en droit administratif économique, in: Zeitschrift für
Schweizerisches Recht [ZSR] 1982 II, S. 433).
3.2.5 Für das Vergaberecht ist daraus abzuleiten, dass die
Zuschlagserteilung an einen Mitbewerber und die sich allenfalls daraus
ergebende Verschiebung der Kräfteverhältnisse im Markt für sich alleine
noch keine hinreichende Betroffenheit im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. b
und c VwVG begründen (vgl. aber BVGE 2009/17 E. 3.3, wonach dies
bei sog. marktordnenden Beschaffungen ausnahmsweise ausreichen
kann). Zur Bejahung der Legitimation ist vielmehr zu verlangen, dass ein
Beschwerdeführer ein eigenes Interesse am konkreten Auftrag, der
Gegenstand der staatlichen Beschaffung bildet, darlegen kann und dass
er aufzuzeigen vermag, dass die (von ihm als widerrechtlich gerügte)
Freihandvergabe ihn um die Chance gebracht hat, die staatlich nach-
gefragte Leistung zu erbringen. Mit Blick auf den vorliegenden Fall ist
damit unerheblich, ob sich die Zuschlagsempfängerin der freihändigen
Vergabe und die Beschwerdeführenden im Rahmen ihrer allgemeinen
Geschäftstätigkeit im selben Markt für Informatikdienstleistungen
beziehungsweise für die Entwicklung und den Verkauf von Standard-
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und Individualsoftware bewegen, wie auch es nicht entscheidend ist, ob
die Beschwerdeführenden Produkte – das heisst namentlich Software –
mit gleicher Funktionalität wie die Zuschlagsempfängerin anbieten (vgl.
dazu E. 4.4.). Vielmehr ist für die Beurteilung der Legitimation mass-
gebend, ob die Beschwerdeführenden hinsichtlich der konkret nach-
gefragten Leistung auf dem Markt als Konkurrenten der Zuschlagsemp-
fängerin anzusehen sind, das heisst, ob sie als Anbieterinnen der von der
Vergabestelle nachgefragten Leistung auf dem Markt auftreten und
geltend machen, diese Leistung für die Vergabestelle erbringen zu
wollen.
3.2.6 Die Beschwerdelegitimation ist demnach mit Blick auf den kon-
kreten, massgebenden Beschaffungsgegenstand der angefochtenen Frei-
handvergabe zu beurteilen; dieser definiert den relevanten Markt für die
Beurteilung der Stellung als potentieller Anbieter. Dabei ist zu beachten,
dass bei einer Freihandvergabe weder durch eine Ausschreibung noch
durch ein Pflichtenheft eine vorgängige Definition des Beschaffungs-
gegenstandes erfolgt, sondern der Beschaffungsgegenstand vielmehr
gerade aufgrund des freihändig vergebenen Auftrags zu bestimmen ist.
Die Stellung als potentieller Anbieter ist daher davon abhängig zu
machen, ob die vom Beschwerdeführer angebotene Leistung funktional
der freihändig beschafften Leistung entspricht. Dies ist anzunehmen,
wenn auch die Leistung des Beschwerdeführers das hinter der Beschaf-
fung stehende Bedürfnis zu befriedigen vermag, wobei dieses Bedürfnis
an sich nicht rechtswidrig sein darf (siehe E. 3.2.9).
Diese Konstellation ist vergleichbar mit dem wettbewerbsrechtlichen
Konzept zur Bestimmung des sachlich relevanten Markts, welches vor-
liegend zur Bestimmung des massgebenden Beschaffungsgegenstandes
beziehungsweise der Stellung als potentieller Anbieter analog heran-
zuziehen ist. Demnach ist darauf abzustellen, ob ein bestimmtes Gut von
der Marktgegenseite hinsichtlich seiner Eigenschaft und des vorgesehe-
nen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen wird (vgl. Art. 11
Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von
Unternehmenszusammenschlüssen [SR 251.4]; ROGER ZÄCH, Schweize-
risches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, Rz. 538). Die Substituierbarkeit
richtet sich nach dem Bedarf der Marktgegenseite (sog. Bedarfsmarkt-
konzept; MANI REINER/BENJAMIN BLOCH, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.],
Basler Kommentar zum Kartellgesetz, Basel 2010, Art. 4 Abs. 2 N. 104),
wobei die gleichartige Verwendungsmöglichkeit zweier Güter nament-
lich, aber nicht ausschliesslich nach Vernunftkriterien zu beurteilen ist
2012/13 Öffentliches Beschaffungswesen


264 BVGE / ATAF / DTAF

(ZÄCH, a.a.O., Rz. 540). Angewandt auf das Vergaberecht bedeutet dies,
dass zunächst der Bedarf der Vergabestelle zu bestimmen ist. Nur wer
das hinter der Beschaffung stehende Bedürfnis zu befriedigen vermag,
befindet sich im relevanten Markt. Nicht erforderlich ist jedoch, dass ein
identisches Gut angeboten wird, um die Substituierbarkeit und einher-
gehend die Beschwerdelegitimation zu bejahen. Es muss sich lediglich
‒ aber immerhin – um ein mit Blick auf die von der Vergabestelle vor-
gesehene Verwendung gleichartiges Produkt handeln.
3.2.7 Der massgebende Beschaffungsgegenstand ist nach dem
Gesagten aus einer funktionalen Sicht zu beurteilen und ein Beschwer-
deführer hat darzulegen, dass seine Leistung die im freihändigen Verfah-
ren beschaffte Leistung zu substituieren vermag, damit er als potentieller
Anbieter erscheint und auf die Beschwerde eingetreten werden kann. Das
Zugrundelegen einer funktionalen Betrachtungsweise bedeutet nament-
lich, dass von der Vergabestelle berücksichtigte Handelsmarken bezie-
hungsweise Handelsnamen nicht zu einer Einschränkung der Beschwer-
debefugnis führen können, sind solche aus einer funktionalen Sicht doch
gerade unerheblich. Auch technische Spezifikationen könnten nicht dazu
führen, dass einem Beschwerdeführer die Eigenschaft als potentieller
Anbieter abzusprechen ist (vgl. dazu REINER/BLOCH, a.a.O., Art. 4
Abs. 2 N. 112, wonach auch bei der wettbewerbsrechtlichen Bestimmung
des relevanten Marktes unterschiedliche Produktmerkmale nicht ohne
Weiteres dazu führen, dass die betreffenden Produkte unterschiedlichen
Märkten zuzuweisen sind). Ebenso wie bei der Anfechtung einer Aus-
schreibung wegen diskriminierender technischer Spezifikationen die Le-
gitimation eines Beschwerdeführers zu bejahen ist, soweit er darzulegen
vermag, dass er mit seinem (die vorgegebenen technischen Spezifikatio-
nen gerade nicht erfüllenden) Produkt funktional dieselbe Leistung
erbringen kann (vgl. Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
B–822/2010 vom 10. März 2010 E. 3.2, wo ein Anbieter von duktilen
Gussrohren gegen die Ausschreibung für den Bau von Wasserleitungen
aus Polyethylenrohren Beschwerde eingereicht hat), muss es für die Be-
schwerdelegitimation gegen eine Freihandvergabe nach dem Gesagten
ausreichen, wenn der Beschwerdeführer aufzuzeigen vermag, dass er
Willens und in der Lage ist, mit seinen Produkten beziehungsweise mit
den von ihm angebotenen Dienstleistungen das hinter der Nachfrage der
Vergabestelle stehende Bedürfnis zu befriedigen. Die funktionale Be-
trachtungsweise des massgebenden Beschaffungsgegenstandes steht da-
mit im Einklang mit Art. VI und Art. XX des Übereinkommens über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 1. Januar 1996 (SR 0.632.231.422),
Öffentliches Beschaffungswesen 2012/13


BVGE / ATAF / DTAF 265

wonach diskriminierende technische Spezifikationen und die Vorgabe
bestimmter Handelsmarken sowie Handelsnamen bei öffentlichen Ver-
gaben im Anwendungsbereich des Staatsvertrags unzulässig sind und bei
einer Verletzung dieser Vorschriften Rechtsschutz bestehen muss
(vgl. BEYELER, a.a.O., Rz. 390).
3.2.8 Es liegt in der Kompetenz und Verantwortung des öffentlichen
Auftraggebers, zu bestimmen, ob und wann er welche Arbeit vergeben
will (Urteil des Bundesgerichts 2P.282/1999 vom 2. März 2000 E. 3a).
Die Vergabestelle ist also, wie auch die Beschwerdeführenden nicht be-
streiten (…), bei der Umschreibung des Gegenstandes einer Beschaffung
grundsätzlich frei. Dies bedeutet auch, dass nicht jede denkbare Möglich-
keit, wie eine staatliche Aufgabe erfüllt werden kann, evaluiert werden
muss, sondern sich die Vergabestelle auf die ihr als am zweckmässigsten
erscheinende Lösung fokussieren darf. Die funktionale Betrachtungs-
weise zur Bestimmung des massgebenden Beschaffungsgegenstandes
schliesst dies nicht aus: Hat die Vergabestelle ihren Bedarf gesetzes- und
verfassungsgemäss (siehe dazu E. 3.2.9) festgelegt, ist ein damit einher-
gehender Ausschluss von denkbaren alternativen Lösungen hinzu-
nehmen. Es ist einer Vergabestelle damit unbenommen, ihren Bedarf
‒ und damit den massgebenden Beschaffungsgegenstand – mit Blick auf
die von ihr gewünschte Lösung zu konkretisieren. Die Substituierbarkeit
ist dann in Bezug auf diese konkrete Leistung zu beurteilen. Soll
beispielsweise ein Tunnel durch einen Berg gebaut werden, so bietet ein
Anbieter, der eine Passstrasse als zweckmässiger erachtet, funktional
nicht mehr eine gleichartige Leistung an (die von ihm angebotene
Leistung entspricht nicht dem Bedürfnis der Vergabestelle). Ihm müsste
deshalb die Legitimation zur Beschwerdeführung abgesprochen werden.
Die Vergabestelle wird durch das öffentliche Beschaffungsrecht im
Übrigen auch nicht dazu gezwungen, an Stelle der Wartung und Pflege
eines bisher benutzten Gutes einen anderen, neuen Gegenstand zu
erwerben. Entsprechend ist bei Sanierungsarbeiten an einem Gebäude ein
Anbieter, der den Abbruch des bisherigen und die Erstellung eines neuen
Gebäudes offerieren will, nicht beschwerdeberechtigt. Ebenso eindeutig
bietet bei beschafften Wartungsleistungen (sei dies für eine Fahrzeug-
flotte oder für Software) der Anbieter eines neuen Produkts (neue Fahr-
zeuge bzw. neue Software) funktional etwas anderes an, weshalb er nicht
als potentieller Anbieter der Wartungsleistungen zu betrachten ist.
3.2.9 Schliesst die Konkretisierung des Bedarfs im Sinne der Fokus-
sierung auf eine Lösung denkbare Alternativen aus, mit der Folge, dass
2012/13 Öffentliches Beschaffungswesen


266 BVGE / ATAF / DTAF

Anbieter einer solchen denkbaren Alternative nicht mehr zum Kreis der
potentiellen Anbieter zu zählen sind, darf diese Konkretisierung bezie-
hungsweise die damit einhergehende Festlegung des massgebenden
Beschaffungsgegenstandes nicht jeglicher Rechtskontrolle entzogen
werden, ansonsten gegen rechtswidrige Beschaffungen kein Rechtsschutz
bestehen würde (vgl. dazu BVGE 2009/17, mit welchem die Beschaffung
von Hörgeräten für die Alters- und Hinterlassenenversicherung sowie die
Invalidenversicherung wegen Verstosses gegen Art. 27 des Bundes-
gesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG, SR
831.20] aufgehoben wurde). Entsprechend hat das Bundesgericht im
Urteil 2P.282/1999 vom 2. März 2000 zunächst geprüft, ob sich die
Vergabestelle zulässigerweise auf eine Rostfeueranlage zur Kehrichtbe-
seitigung festlegen durfte (E. 3a des genannten Entscheids; was aus den
unter E. 3.2.8 hiervor dargelegten Überlegungen bejaht wurde), um dann
mit Blick auf den konkreten, massgebenden Vergabegegenstand fest-
zustellen, dass die Beschwerdeführerin, welche eine Schwelbrennanlage
offerieren wollte und die andere Technologie unbestrittenermassen nicht
anbot, zur Rüge, der Auftrag sei unzulässigerweise freihändig vergeben
worden, mangels Stellung als potentielle Anbieterin nicht legitimiert sei
(E. 3b des genannten Entscheids). Der Entscheid des Bundesgerichts ist
zwar aufgrund der unterschiedlichen Legitimationsprüfung der ehemali-
gen staatsrechtlichen Beschwerde gemäss Art. 83 ff. OG nur mutatis
mutandis auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar. Auch bei einer
Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht muss die Frage, ob die
Beschwerdeführenden aufgrund des ihres Erachtens rechtswidrig fest-
gelegten Beschaffungsgegenstandes aus dem Kreis der potentiellen
Anbieter fallen, aber im Rahmen des Eintretens geprüft werden. Würde
nämlich die blosse Behauptung eines Beschwerdeführers, der Beschaf-
fungsgegenstand sei unzulässig festgelegt und er nur deshalb aus dem
Kreis der potentiellen Anbieter gedrängt worden, zur Bejahung der
Beschwerdelegitimation ausreichen, würden damit systematisch auch
Personen zur Beschwerde zugelassen, denen die Stellung als potentielle
Anbieter gerade nicht zukommt. Unter Anwendung von Art. 62 Abs. 4
VwVG, wonach das Gericht im Falle des Eintretens auf die Beschwerde
die Rechtslage umfassend und von Amtes wegen zu prüfen hat und sich
nicht auf einzelne Rügen beschränken darf (THOMAS HÄBERLI, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 62 N. 38; MADELEINE
CAMPRUBI, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], a.a.O., Art. 62 N. 15; a.M.
offenbar MARTIN BEYELER, Urteilsanmerkung zum Zwischenentscheid
des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Juli 2009, in: Baurecht 4/2009,
Öffentliches Beschaffungswesen 2012/13


BVGE / ATAF / DTAF 267

S. 187 f., der davon ausgeht, das Gericht dürfe vorliegend im Falle eines
Eintretens auf die Beschwerde nicht prüfen, ob die Freihandvergabe auf-
grund eines sog. Intrabrand-Wettbewerbs unzulässig war), würde dies
dazu führen, dass das Bundesverwaltungsgericht gleich einer Aufsichts-
behörde zur Überprüfung von Freihandvergaben angerufen werden
könnte. Da die Aufsichtsbeschwerde aber nur an die hierarchisch überge-
ordnete Verwaltungsbehörde offensteht (Art. 71 Abs. 1 VwVG; siehe
dazu STEFAN VOGEL, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], a.a.O., Art. 71
N. 3 und 9 ff.) und dem Gericht gerade keine allgemeine Aufsichtsfunk-
tion im Rahmen der Verwaltungskontrolle zukommt, ist eine derart weite
Zulassung zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht, welche die
Beschwerde gegen Freihandvergaben faktisch zur Popularbeschwerde
verkommen liesse, abzulehnen.
Nicht zu hören sind die Beschwerdeführenden, wenn sie mit Verweis
auf den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
VB.2008.00347 vom 10. Dezember 2008 E. 3 geltend machen, ein
Anbieter sei in jedem Fall zur Beschwerde legitimiert, wenn er vorbringt,
der Vergabegegenstand sei in unzulässiger Weise so definiert worden,
dass er von der Vergabe ausgeschlossen werde. Im von den Beschwerde-
führenden zitierten Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons
Zürich wurde eine Ausschreibung angefochten und das Gericht hatte die
Zulässigkeit der vorgegebenen technischen Spezifikationen zu beurteilen.
Die Beschwerdeführerin dieses Verfahrens, welche die Zulassung von
Druckmembranen alternativ zu den vorgegebenen Tauchmembranen
erwirken wollte, hatte klarerweise ein aus funktionaler Sicht gleichartiges
Produkt angeboten. Die Substituierbarkeit war entsprechend gegeben, sie
befand sind mithin im relevanten Markt. Es kann folglich aus diesem
Entscheid nichts für den vorliegenden Fall abgeleitet werden.
4.
4.1 Vorliegend wurde der Beschaffungsgegenstand in der Zu-
schlagspublikation im SHAB vom 1. Mai 2009 wie folgt umschrieben:
« 2.1. Projekttitel der Beschaffung: Verlängerung Lizenzen für
standardisierten Arbeitsplatz Bund und darauf aufbauende Anwen-
dungen (Clients und Server), Wartung und (Third Level) Support
2.2. Gemeinschaftsvokabular: 48000000 Softwarepaket und Informa-
tionssysteme »
Aus dieser Publikation ist zu schliessen, dass die Vergabestelle die bisher
genutzte Informatikumgebung der Bundesverwaltung weiterführen will
2012/13 Öffentliches Beschaffungswesen


268 BVGE / ATAF / DTAF

und eine Umstellung beziehungsweise Migration auf ein grundlegend
neues Informatiksystem nicht ihrem Bedürfnis entspricht (siehe dazu
E. 4.2). Welche Software-Lizenzen und welche Wartungsleistungen im
Detail Gegenstand der Beschaffung bilden, kann der Zuschlags-
publikation indessen nicht entnommen werden, zumal der « standardi-
sierte Arbeitsplatz Bund » weder an anderer Stelle der Publikation
definiert wird noch sonst über eine allgemein zugängliche Quelle in
Erfahrung gebracht werden kann. Dass die Publikation den Gegenstand
der Beschaffung nur unzureichend wiedergibt, ist vorliegend indessen
insofern im Ergebnis ohne Bedeutung, als dass den Beschwerde-
führenden mit Verfügungen vom 17., 23., 26. und 30. Juni 2009 teilweise
Einsicht in die Akten der Vergabestelle geboten wurde und sich aus den
vorgelegten Akten jedenfalls mit Blick auf die Eintretensfrage hin-
reichend ergibt, welche Leistungen Gegenstand des abgeschlossenen
Enterprise Agreements und damit der Beschaffung bilden. Im Übrigen ist
darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom
8. Januar 2010 ihre noch hängigen Akteneinsichtsbegehren zurück-
gezogen haben, was zeigt, dass sie zur Begründung ihrer Begehren
offenbar hinreichende Kenntnisse über die beschaffungsgegenständlichen
Leistungen gewinnen konnten.
4.2 Unter den Parteien ist strittig, in welchem Umfang neue Soft-
ware-Lizenzen erworben wurden und in welchem Umfang lediglich
Wartung beziehungsweise die Weiterentwicklung bereits dem Bund
gehörender Software Gegenstand der Beschaffung bilden. Während die
Vergabestelle vorbringt, beschafft würden praktisch ausschliesslich War-
tungsleistungen für früher getätigte « Investitionen » (…), machen die
Beschwerdeführenden geltend, es handle sich in erster Linie um
sogenannte Software-Assurance, welche insbesondere das Recht auf
Upgrade-Lizenzen für vorhandene Software beinhalte. Solche Upgrade-
Lizenzen seien Lizenzen für vollständig neue Softwareversionen, bei
denen die frühere Version deinstalliert oder deaktiviert und die komplette
in sich vollständige neue Version installiert werde (…).
Der Beschaffungsgegenstand setzt sich vorliegend aus einem Bündel
unterschiedlicher Leistungen (von Support-Dienstleistungen über die
Software-Pflege im Sinne der Weiterentwicklung bestehender Pro-
gramme bis zum Erwerb neuer Software-Lizenzen) zusammen, wobei
sämtliche dieser Leistungen an der bestehenden Informatikumgebung des
Bundes anknüpfen. Der Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin wurde
gerade mit dem Ziel abgeschlossen, die derzeit verwendeten Systeme
Öffentliches Beschaffungswesen 2012/13


BVGE / ATAF / DTAF 269

effizient weiter nutzen zu können. Daraus ergibt sich, dass es sich bei der
strittigen Beschaffung nicht um ein komplettes Informatiksystem für
nahezu 40'000 funktional definierte Arbeitsplätze handelt, sondern um
die Weiterführung und Ergänzung von Informatiksystemen auf einer
bestehenden Plattform. Soweit die Beschwerdeführenden vorbringen,
durch die neue Beschaffung würden faktisch sämtliche bestehenden
Applikationen durch neue ersetzt, weshalb die vorliegende Beschaffung
mit dem Erwerb eines Nachfolgemodells für ein Auto vergleichbar sei
(…), ist dem entgegenzuhalten, dass die Vergabestelle bereits heute
mehrheitlich über unbefristete Software-Nutzungsrechte verfügt und
damit unabhängig vom technischen Installationsprozess jedenfalls nicht
gesagt werden kann, die Weiternutzung einer Software sei mit dem
Erwerb neuer Software gleichzusetzen. Im Übrigen wurde das Betriebs-
system Windows Vista OEM bereits im Rahmen der Hardwarebeschaf-
fung im Jahr 2008 für insgesamt 28'000 Notebooks und Desktops (dies
dürfte rund 70 % der Arbeitsplätze des Bundes entsprechen) erworben,
was ein weiterer Beleg dafür ist, dass es vorliegend um die effiziente
Weiterführung eines bestehenden Datenverarbeitungssystems geht. Es
kann – was auch die Beschwerdeführenden nicht geltend machen – nicht
von einem Migrationsprojekt auf ein vollständig neues beziehungsweise
anderes Informatiksystem gesprochen werden.
4.3 Handelt es sich vorliegend jedenfalls nicht in dem Sinne um ein
Migrationsprojekt, dass ein komplett neues Informatiksystem eingeführt
werden soll, so hätten die Beschwerdeführenden nach dem unter E. 3.2
hiervor Gesagten darlegen müssen, dass sie gewillt und in der Lage sind,
auf der bestehenden Microsoft-Umgebung aufbauende Leistungen
(namentlich darauf aufbauende Applikationen sowie die Wartung und
den Third Level Support der bestehenden Produkte) zu erbringen. Dies
machen sie nun aber weder in ihrer Beschwerdeschrift noch – nachdem
ihnen in wesentliche Unterlagen betreffend den Inhalt des Enterprise
Agreements Einsicht gewährt wurde – in ihrer Stellungnahme vom
8. Januar 2010 zur Eintretensfrage geltend. Vielmehr lassen die Vor-
bringen der Beschwerdeführenden lediglich ein Interesse an der
grundsätzlichen Änderung der Informatikstrategie des Bundes erkennen.
Sie verstehen ihre Open-Source-Lösungen weder als Weiterführung noch
als Ergänzung des bestehenden Informatiksystems des Bundes, sondern
als eigentliche Alternative der gesamten Bürokommunikation, umfassend
Büroarbeitsplatz- und Serverumgebung mit den gesamten Desktop- und
Office-Applikationen. Auch die Wartungs- und Supportdienstleistungen
der Beschwerdeführenden beziehen sich klarerweise nur auf Open-
2012/13 Öffentliches Beschaffungswesen


270 BVGE / ATAF / DTAF

Source-Programme und nicht auf die aktuell vom Bund benutzte
Microsoft-Software. Mit anderen Worten verfolgt die Beschwerde einzig
das Ziel einer vollständigen Migration auf Open-Source-Software und
damit einen eigentlichen Strategiewechsel bei der Informatik der Bun-
desverwaltung, der über die teilweise Verwendung von Open-Source-
Software auf der bestehenden (Closed-Source-)Plattform hinausgeht.
Damit zielen die Beschwerdeführenden am Beschaffungsgegenstand
vorbei, zumal das Beschaffungsrecht keinen Anspruch darauf gewährt,
einen früher getroffenen Strategieentscheid bei jeder Beschaffung, die
auf dieser Strategie beruht, aufs Neue überprüfen zu lassen (vgl. THOMAS
POLEDNA/PHILIPP DO CANTO, IT-Beschaffung des Bundes: Freihändige
Vergabe mit gebundenen Händen?, in: Jusletter 18. Mai 2009, S. 5,
wonach das Beschaffungsrecht nicht darauf ausgelegt sei, frühere strate-
gische Entscheide zu korrigieren, sondern diese vielmehr unter kartell-
und staatshaftungsrechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen seien). Es kann
damit offenbleiben, ob die Beschwerdeführenden tatsächlich – wie von
ihnen behauptet – in der Lage sind, eine vollständige Alternative für die
nahezu 40'000 Informatik-Arbeitsplätze des Bundes anzubieten.
4.4 Hätten einzelne Beschwerdeführer geltend gemacht, ihre Soft-
ware beziehungsweise ihre Dienstleistungen könnten auf der bestehenden
IT-Umgebung einzelne Komponenten der strittigen Beschaffung
substituieren und der freihändige Zuschlag sei insoweit teilweise aufzu-
heben, so wäre zu prüfen, ob sich diese Beschwerdeführenden auf dem
Markt für entsprechende Einzelkomponenten der mit dem Enterprise
Agreement beschafften Leistungen befinden. Es wäre namentlich denk-
bar, dass zur neu erworbenen Software « SharePoint » Open-Source-
Alternativen bestehen, welche auf der bisherigen Informatikumgebung
funktionieren. Eine solche teilweise Aufhebung des Zuschlages mit dem
Ziel, einzelne Leistungskomponenten des Enterprise Agreements
erbringen zu können, beantragen die Beschwerdeführenden nun aber
nicht. Vielmehr entspricht die damit einhergehende grundsätzliche
Akzeptanz der bisherigen Informatikumgebung gerade nicht ihrem
Willen und dem Zweck ihrer Beschwerde, welche wie dargelegt einen
grundsätzlichen Strategiewechsel auf Open-Source-Software beabsich-
tigt. Es reicht diesbezüglich im Übrigen auch nicht aus, wenn die
Beschwerdeführenden eine Liste einreichen, in welcher die « Allgemeine
Funktionalität der Produkte » des strittigen Enterprise Agreements
dargestellt und in genereller Weise alternative Open-Source-Lösungen
mit äquivalenter Funktion aufgezeigt werden (...), zumal die Beschwer-
deführenden in keiner Weise differenzieren, ob Software-Lizenzen neu
Öffentliches Beschaffungswesen 2012/13


BVGE / ATAF / DTAF 271

erworben oder bereits benutzte Software gewartet werden soll. Zudem ist
aus dieser Liste weder ersichtlich, welche dieser Produkte von welchem
Beschwerdeführer angeboten werden, noch äussert sich die Liste zur
Kompatibilität der Open-Source-Lösungen mit der bestehenden Infor-
matikumgebung. Dass die Beschwerdeführenden, welche als einfache
Streitgenossenschaft konstituiert ihre Beschwerdeberechtigung je einzeln
darlegen müssen (MARANTELLI-SONANI/HUBER, a.a.O., Art. 6 N. 10),
mit Ausnahme der Darlegung von Referenzobjekten nur gemeinsame
Vorbringen machen, zeigt erneut, dass es ihnen um die grundsätzliche
Strategieentscheidung geht und nicht darum, einzelne Leistungskompo-
nenten der strittigen Beschaffung für die Vergabestelle zu erbringen.
Offengelassen bleiben kann unter diesen Umständen, ob einzelne der
Beschwerdeführenden in der Lage wären, basierend auf der bestehenden
Informatik-Umgebung einzelne Leistungen zu erbringen, welche funktio-
nal den beschaffungsgegenständlichen Microsoft-Lösungen entsprechen.
4.5
4.5.1 Die Beschwerdeführenden machen geltend, die anbieterbezo-
gene Einschränkung des Beschaffungsgegenstandes erweise sich vor-
liegend als unzulässig (…). Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass,
wie unter E. 3.2.9 hiervor dargelegt wurde, die blosse Behauptung, der
Beschaffungsgegenstand sei rechtswidrig festgelegt worden, entgegen
den Vorbringen der Beschwerdeführenden nicht genügt, damit auf die
vorliegende Beschwerde eingetreten werden kann. Vielmehr hängt
gerade von der Stichhaltigkeit dieser Behauptung die Stellung als
potentieller Anbieter ab, weshalb diese im Rahmen der Eintretensfrage
zu prüfen ist.
4.5.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden ist nicht zu
erkennen, inwiefern der Entscheid, die bestehende Informatikumgebung
weiterzunutzen, gegen Gesetz oder Verfassung verstossen solle. Wie
unter E. 3.2.8. hiervor ausgeführt wurde, ist die Vergabestelle bei der
Umschreibung des Gegenstandes einer Beschaffung grundsätzlich frei
und sie wird durch das öffentliche Beschaffungsrecht auch nicht dazu
gezwungen, an Stelle der Wartung und Pflege eines bisher benutzten
Gutes einen anderen, neuen Gegenstand zu erwerben. Entgegen den
Vorbringen der Beschwerdeführenden (…) ist es auch unerheblich, ob
ein Gut buchhalterisch bereits vollständig abgeschrieben wurde. Es ent-
spricht, wie die Vergabestelle zutreffend ausführt (…), vielmehr dem
Gebot des haushälterischen Umgangs mit den öffentlichen Mitteln,
bestehende, funktionsfähige Güter auch dann weiter zu nutzen, wenn sie
2012/13 Öffentliches Beschaffungswesen


272 BVGE / ATAF / DTAF

keinen Buchwert mehr haben. Es kann auch keine rechtswidrige Ein-
schränkung des Beschaffungsgegenstandes darin erblickt werden, dass
die Vergabestelle die bestehende Informatik-Umgebung weiterführen
will, zumal die funktionale Betrachtungsweise des massgebenden Be-
schaffungsgegenstandes das Vorschieben von technischen Spezifikatio-
nen sowie Handelsmarken und -namen gerade verhindert.
Das Vorbringen der Beschwerdeführenden, sie würden aufgrund einer
unzulässigen Einschränkung des Beschaffungsgegenstandes aus dem
Kreis der potentiellen Anbieter ausgeschlossen, erweist sich nach dem
Gesagten als unbegründet.
4.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführen-
den mit ihrer Beschwerde einzig einen eigentlichen Strategiewechsel bei
der Bundesinformatik und eine komplette Migration zu Open-Source-
Software beabsichtigen. Dazu aber dient die Beschaffungsbeschwerde
nicht. Da die Beschwerdeführenden nicht in der Lage – oder jedenfalls
nicht Willens – sind, die Leistungen gemäss dem strittigen Enterprise
Agreement zu erbringen, sind sie nicht als potentielle Anbieter anzu-
sehen. Sie sind entsprechend nicht zur Beschwerdeführung legitimiert,
weshalb auf die vorliegende Beschwerde nicht eingetreten werden kann.