BVGE 2012/15 - Abteilung I - Gebrannte Wasser - Alkoholsteuer, Qualifikation als Alcopop, Auslegu...

2012/15 Gebrannte Wasser


302 BVGE / ATAF / DTAF

6 Finanzen
Finances
Finanze
15
Auszug aus dem Urteil der Abteilung I
i.S. A. gegen Eidgenössische Alkoholverwaltung
A5814/2010 vom 8. Juli 2011
Alkoholsteuer, Qualifikation als Alcopop, Auslegung entgegen dem
Wortlaut.
Art. 23
bis
Abs. 2
bis
AlkG.
1. Das für Alcopops vorausgesetzte Tatbestandsmerkmal « konsum-
fertig gemischt » ist entgegen dem Wortlaut auch bei Getränken
erfüllt, die als vorbereitete Mischungskomponenten in einer ge-
meinsamen Verpackung in den Handel gelangen (E. 5.3.2‒5.3.3).
2. Bei der geforderten Süsse eines Alcopops handelt es sich um ein
eigenständiges Tatbestandsmerkmal. Massgebend ist, dass das
Getränk einen Süssegrad aufweist, der den typischen bitteren
Alkoholgeschmack zu überdecken vermag (E. 5.4).
Impôt sur l'alcool, notion d'alcopop, interprétation contra verba le-
gis.
Art. 23
bis
al. 2
bis
Lalc.
1. Contrairement à la teneur littérale de la loi, la caractéristique de
« mélange prêt à la consommation », constitutive des alcopops,
est aussi réalisée dans les boissons dont les différents composants
prêts à l'emploi sont séparés, mais commercialisés ensemble dans
le même emballage (consid. 5.3.2‒5.3.3).
2. La teneur en sucre d'un alcopop est un élément constitutif
indépendant. A cet égard, est déterminant le fait que le goût de la
boisson soit sucré au point de pouvoir couvrir le goût amer
typique de l'alcool (consid. 5.4).
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Imposta sull'alcool, come nozione di alcopop, interpretazione contra
verba legis.
Art. 23
bis
cpv. 2
bis
LAlc.
1. Contrariamente al tenore letterario della legge, l'elemento
costitutivo « mescolato e pronto al consumo » richiesto per gli
alcopop è realizzato anche per le bevande, i cui differenti
componenti pronti al consumo sono separati, ma messi in
commercio insieme nello stesso imballaggio (consid. 5.3.2‒5.3.3).
2. L'edulcorazione richiesta per un alcopop è un elemento
costitutivo autonomo. Determinante è che la bevanda presenti un
grado di edulcorazione sufficiente a coprire il tipico gusto amaro
dell'alcool (consid. 5.4).

Mit Schreiben vom 11. November 2009 reichte die A. bei der Eidgenös-
sischen Alkoholverwaltung (EAV) ein Gesuch um Einstufung von
Produkten mit dem Namen « X. » ein. Sie beabsichtige, diese aus
Österreich in die Schweiz zu importieren und hier zu vertreiben, und
stellte den Antrag, es sei festzustellen, dass die « X. » keine Alcopops im
Sinn von Art. 23
bis
Abs. 2
bis
des Alkoholgesetzes vom 21. Juni 1932
(AlkG, SR 680) seien.
In ihrer Verfügung vom 7. Juli 2010 erkannte die EAV, dass « X. »
Alcopops im Sinn von Art. 23
bis
Abs. 2
bis
AlkG seien und bei der Einfuhr
der Monopolgebühr zum Ansatz von Fr. 166.‒ je Liter 100 % unterliegen
würden. Am 16. August 2010 liess die A. (nachfolgend: Beschwerde-
führerin) dagegen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht er-
heben.
Am 14. April 2011 führte das Bundesverwaltungsgericht eine degustative
Prüfung der fünf Sorten « X. » durch. Nach der an die Degustation an-
schliessenden internen Beratung kam das Gericht zu folgendem Befund:
Alle Cocktails seien im Geschmack süss, dies sowohl im gekühlten
Zustand ohne Eis als auch im gekühlten Zustand mit Eis.
Das Bundesverwaltungsgericht wies die Beschwerde ab.
Die dagegen erhobene Beschwerde hat das Bundesgericht mit Urteil
2C_712/2011 vom 19. Januar 2012 abgewiesen.

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Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Nach Art. 105 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ist die
Gesetzgebung über Herstellung, Einfuhr, Reinigung und Verkauf ge-
brannter Wasser Sache des Bundes. Er trägt insbesondere den schäd-
lichen Wirkungen des Alkoholkonsums Rechnung. Der Hauptzweck der
Alkoholordnung liegt im Schutz der öffentlichen Gesundheit (Urteil des
Bundesgerichts 2A.660/2004 vom 14. Juni 2005 E. 3.4; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A‒2147/2008 vom 9. Juli 2008 E. 2.1; Ent-
scheide der Eidgenössischen Alkoholrekurskommission [ALKRK] vom
26. Mai 1998, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
[VPB] 63.82 E. 9a‒b, vom 8. Juni 2000, veröffentlicht in VPB 64.115
E. 7b‒d, vom 9. November 2001, veröffentlicht in VPB 66.45 E. 2a und
E. ; Botschaft des Bundesrates vom 29. Januar 1926 betreffend die
Revision der Art. 31 und 32
bis
der [alten] Bundesverfassung, BBl 1926 I
278, 284 ff.; KLAUS A. VALLENDER, in: Schweizerisches Steuer-Lexikon,
Bd. I, Bundessteuern, 2. Aufl., Zürich 2006, S. 381 f.).
2.2 Art. 2 AlkG umschreibt den Begriff der « gebrannten Wasser ».
Als solches gilt der Äthylalkohol in jeder Form und ohne Rücksicht auf
die Art seiner Herstellung (Art. 2 Abs. 1 AlkG). Die Bestimmungen des
Alkoholgesetzes werden weiter auch auf Erzeugnisse entsprechend
angewendet, die neben anderen Stoffen gebrannte Wasser enthalten
(Art. 2 Abs. 3 AlkG). Nur die ausschliesslich durch Vergärung gewonne-
nen alkoholischen Erzeugnisse, wie zum Beispiel Naturwein oder Bier,
sind nicht dem Alkoholgesetz unterstellt (Art. 2 Abs. 2 AlkG; MARC D.
VEIT/JENS B. LEHNE, in: Die schweizerische Bundesverfassung,
St. Galler Kommentar, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, N. 2 zu
Art. 105 BV). Bereits mit Urteil A.352/1987 vom 3. Juni 1988 (E. 4c) hat
das Bundesgericht festgestellt, dass der Wortlaut von Art. 2 AlkG
insofern eindeutig sei, als dem Geltungsbereich des Alkoholgesetzes in
umfassender Weise der Äthylalkohol in jeder Form und ausdrücklich
ohne Rücksicht auf die Art seiner Herstellung unterstellt werde. Unter
Verweis auf die Materialien und die parlamentarischen Beratungen hielt
das Bundesgericht weiter fest, dass eine solch umfassende Unterstellung
auch Sinn und Zweck der Alkoholgesetzgebung entspreche, sei doch
eines der Hauptziele des Alkoholgesetzes die Verminderung des Alko-
holkonsums im Interesse der Volksgesundheit (Entscheid der ALKRK
vom 8. Juni 2000, veröffentlicht in VPB 64.115 E. 5a).
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2.3 Seinen gesundheitspolitischen Auftrag erfüllt der Bund insbe-
sondere durch Reduktion der Nachfrage nach gebrannten Wassern mittels
fiskalischer Belastung (vgl. Art. 131 Abs. 1 Bst. b BV; Urteil des
Bundesgerichts 2A.660/2004 vom 14. Juni 2005 E. 3.4; vgl. auch ERNST
BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts,
6. Aufl., Zürich 2002, S. 210). Nach Art. 28 AlkG ist bei der Einfuhr
gebrannter Wasser zu Trink- und Genusszwecken eine Monopolgebühr
zu entrichten. Diese Gebühr entspricht der Steuer auf Spezialitätenbrand.
Sie beträgt nach Art. 23 der Alkoholverordnung vom 12. Mai 1999
(AlkV; SR 680.11) 29 Franken je Liter reiner Alkohol.
2.4 Gemäss Art. 23bis Abs. 2bis AlkG wird die Steuer um 300 Prozent
erhöht für süsse gebrannte Wasser mit einem Alkoholgehalt von weniger
als 15 Volumenprozenten, die mindestens 50 Gramm Zucker pro Liter,
ausgedrückt als Invertzucker, oder eine entsprechende Süssung enthalten
und konsumfertig gemischt in Flaschen oder anderen Behältnissen in den
Handel gelangen. Diese Bestimmung trat am 1. Februar 2004 in Kraft.
Mit ihr sollte dem steigenden Konsum von sogenannten Alcopops durch
Jugendliche und Kinder entgegengetreten werden. Alcopops sind
alkoholhaltige Süssgetränke, in denen der Alkohol geschmacklich durch
die Süsse überdeckt wird. Tiefe Preise und der fehlende alkoholtypische
Bittergeschmack machen die Alcopops bei Partys und Veranstaltungen zu
begehrten Getränken. Zielpublikum sind in erster Linie Jugendliche und
insbesondere junge Frauen, die häufig den Geschmack von Wein und
Bier nicht schätzen. Nachdem der Konsum dieser Produkte massiv
angestiegen war, wurde angestrebt, Alcopops einer um 400 % – die Räte
reduzierten dann auf 300 % – erhöhten Sondersteuer zu unterstellen, da
verschiedene wissenschaftliche Studien gezeigt hatten, dass eine
Besteuerung alkoholischer Getränke insbesondere bei Jugendlichen das
wirksamste Mittel zur Bremsung des Konsums darstellt (Botschaft des
Bundesrats vom 26. Februar 2003 betreffend die Einführung einer
Sondersteuer auf Alcopops [nachfolgend: Botschaft Alcopops, BBl 2003
II 2170 ff.). Alcopops setzen sich zusammen aus einem Gemisch von
gebrannten Wassern und Limonaden, Fruchtsäften oder anderen gesüss-
ten Getränken. Sie werden ohne Rücksicht auf die Art ihrer Herstellung
der Sondersteuer unterstellt (Botschaft Alcopops, BBl 2003 II 2175). Die
Süsse eines Getränks stellt dabei nach der Rechtsprechung der ALKRK
ein eigenständiges Kriterium für die Anwendung von Art. 23
bis
Abs. 2
bis

AlkG dar und wird nicht allein durch den Mindestzuckergehalt von 50
Gramm pro Liter definiert (Entscheid der ALKRK vom 22. Februar
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2005, veröffentlicht in VPB 69.89 E. 3c). Das Bundesverwaltungsgericht
sieht keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.
3. Die Konkretisierung einer Norm im Hinblick auf einzelne
Lebenssachverhalte als Teil der Gesetzesanwendung geschieht durch
Auslegung. Deren Ziel ist die Ermittlung des Sinngehalts der Be-
stimmung. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut, wobei bei
Erlassen des Bundesrechts die Fassungen in den drei Amtssprachen
gleichwertig sind (zur Gleichwertigkeit: Art. 14 Abs. 1 des Publikations-
gesetzes vom 18. Juni 2004 [PublG; SR 170.512]; BGE 134 V 1 E. 6.1).
Der Wortlaut kann jedoch nicht allein massgebend sein. Vom Wortlaut
kann abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme
bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Vorschrift wiedergibt. Solche
Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck
der Norm oder aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbe-
stimmungen ergeben (Urteil des Bundesgerichts 1C_415/2010 vom
2. Februar 2011 E. 3.3.2; BGE 136 III 373 E. 2.3). Das Bundesgericht hat
sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralis-
mus leiten lassen (vgl. anstelle vieler BGE 131 II 13 E. 7.1 S. 31 mit
Hinweisen; vgl. auch [allgemein] THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch
im öffentlichen Recht, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 69 ff., 254 ff.; [steuer-
rechtsspezifisch] PETER LOCHER, Rechtsmissbrauchsüberlegungen im
Recht der direkten Steuern der Schweiz, veröffentlicht in Archiv für
Schweizerisches Abgaberecht [ASA] 75 S. 682 ff.). Es sollen alle jene
Methoden kombiniert werden, die für den konkreten Fall im Hinblick auf
ein vernünftiges und praktikables Ergebnis am meisten Überzeugungs-
kraft haben (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 217).
Sind mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu wählen, die der Verfassung
entspricht (BGE 134 II 249 E. 2.3, BGE 131 II 710 E. 4.1; BVGE
2007/41 E. 4.2).
4. (…)
5. Im vorliegenden Fall beabsichtigt die Beschwerdeführerin,
Produkte mit dem Namen « X. » aus Österreich in die Schweiz zu
importieren und hier zu vertreiben. Strittig ist, ob diese « X. » unter die
Sondersteuer gemäss Art. 23
bis
Abs. 2
bis
AlkG fallen.
5.1 (…)
5.2 Bei den « X. » handelt es sich um fünf Sorten bekannter
Cocktails (…). Die Beschwerdeführerin reichte dem Bundesverwaltungs-
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gericht Muster aller fünf Produkte ein. Gemäss diesen werden jeweils
drei verschiedene Cocktails zusammen mit einem Shaker als Set
angeboten. Ein solches Set ist in eine farbige Schachtel aus Karton
verpackt, die die Aufschrift trägt « Cocktailset, 3 Cocktails & Shaker ».
Die Schachtel verfügt über einen Traggriff und enthält pro einzelnen
Cocktail je zwei separate Aluminiumdosen, die mittels eines Plastikrings
miteinander verbunden sind (sog. « Twin-Cans »). In der einen Dose
dieser Twin-Cans befindet sich die Fruchtsaftmischung (150 ml; z.B.
bestehend aus Wasser, Ananassaft, Zitronensaft und Zucker […]) und in
der anderen Dose ein alkoholisches Mischgetränk (100 ml). Das
alkoholische Mischgetränk enthält jeweils gebrannte Wasser (z.B. Rum,
Orangenlikör […], Vodka, Pfirsichlikör […] oder Gin, Apricot Brandy
und Orangenlikör […]). Unbestrittenermassen weisen die Cocktails im
gemischten Zustand, das heisst, wenn der Inhalt der beiden Dosen ge-
mischt worden ist, jeweils einen Alkoholgehalt zwischen 10,5 und
14,1 Volumenprozenten sowie einen Zuckergehalt von 87 bis 124
Gramm pro Liter auf.
Die Cocktails enthalten demnach gebrannte Wasser und weisen im
gemischten Zustand einen Alkoholgehalt von unter 15 Volumenprozenten
sowie einen Zuckergehalt von mindestens 50 Gramm pro Liter auf. Sie
erfüllen insoweit die Voraussetzungen von Alcopops gemäss Art. 23
bis

Abs. 2
bis
AlkG. Zu prüfen ist, ob auch die weiteren Tatbestandsmerkmale
dieser Bestimmung erfüllt sind. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass
die Getränke « konsumfertig gemischt » in den Handel gelangen (E. 5.3)
und dass sie « süss » im Sinn der genannten Bestimmung sind (E. 5.4).
Im Weiteren würden die « X. » gar nicht unter den Schutzbereich von
Art. 23
bis
Abs. 2
bis
AlkG fallen, da sie ein anderes Käufersegment als
Jugendliche ansprechen würden (…).
5.3
5.3.1 Der Wortlaut von Art. 23bis Abs. 2bis AlkG verlangt in allen drei
sprachlichen Fassungen inhaltlich identisch, dass das Getränk
« konsumfertig gemischt » sein muss (« sous forme de mélanges prêts à
la consommation » bzw. « mescolate e pronte al consumo »). Der Begriff
« konsumfertig » im Zusammenhang mit einem Getränk muss « trink-
fertig » gleichgesetzt werden. Nach dem Deutschen Universalwörterbuch
bedeutet « trinkfertig », dass das Getränk « sich gleich (ohne vorherige
Zubereitung o.Ä.) trinken lässt ». « Gemischt » steht für « aus verschie-
denen Bestandteilen bestehend oder zusammengesetzt » (Deutsches
Universalwörterbuch, 6. Auflage, Mannheim/Leipzig/Wien/Zürich 2007).
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Bei einem konsumfertig gemischten Getränk handelt es sich in der Folge
um ein aus verschiedenen Komponenten zusammengesetztes Getränk,
das sich gleich – ohne vorherige Zubereitung – trinken lässt. Im
vorliegenden Fall müssen jedoch vor dem Trinken (Konsum) noch die
beiden Komponenten, nämlich das Fruchtsaft- und das Alkoholgemisch
‒ welche je in einer separaten Dose der « Twin-Can » enthalten sind –,
zusammengefügt und gemischt werden. Eine Auslegung streng nach dem
Wortlaut ergäbe somit, dass « X. » nicht konsumfertig gemischt sind.
5.3.2 Zu prüfen ist jedoch im Folgenden, ob triftige Gründe für die
Annahme bestehen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der
Vorschrift wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungs-
geschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus dem Zusammenhang
mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin kann unter diesen Voraussetzungen auch im Steuer-
recht vom Wortlaut einer Norm abgewichen werden (LOCHER, a.a.O.,
S. 682 ff.).
5.3.2.1 Die Einführung der Sondersteuer auf Alcopops gemäss Art. 23bis
Abs. 2
bis
AlkG ist ein Mittel zur Eindämmung des Konsums alkoho-
lischer Getränke durch Jugendliche (E. 2.4). Die Bestimmung bezweckt,
Alkoholmissbrauch bei Jugendlichen zu verhindern und damit deren
Gesundheit zu schützen. Mit der Tatbestandsvoraussetzung « konsum-
fertig gemischt » sollen Alcopops von süssen alkoholhaltigen Getränken
abgegrenzt werden, die der Konsument in einem mehr oder weniger
aufwendigen Verfahren selber aus einzelnen Komponenten und unter
Zuhilfenahme von weiteren Geräten zusammenmischt (z.B. selber einen
Cocktail aus verschiedenen Produkten wie Saft, Zucker, Zitronen, Rum,
mittels Zitronenpresse, Messer etc. mixt). Die Sondersteuer wird somit
nicht erhoben, wenn die Zutaten zur Herstellung des entsprechenden
süssen alkoholhaltigen Getränks in einem Laden getrennt gekauft und
jenes vom Konsument danach selber aus den einzelnen Komponenten
zubereitet werden muss. Der Sinn dieser Abgrenzung liegt darin, dass bei
trinkfertig gemischten Getränken solche Vorbereitungshandlungen sowie
die entsprechende Vorbereitungszeit wegfallen und die süssen alkohol-
haltigen Getränke dadurch den Jugendlichen sofort zur Verfügung stehen.
Durch den industriellen « Premix » ist es Jugendlichen zudem möglich,
Softspirituosen auch an Orten zu konsumieren, an denen dies bisher
mangels Mischgelegenheit kaum möglich war. Dies bestätigt die
« Marktanalyse 1997 » auf S. 3. Der Konsum von süssen alkoholhaltigen
Getränken wird Jugendlichen durch den « Premix » somit wesentlich
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erleichtert. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann davon
ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber die « Marktanalyse 1997 »,
die vom Bundesamt für Gesundheit in Auftrag gegeben worden war und
zumindest die umfassendste Studie über den Konsum von alkohol-
haltigen Mixgetränken in jener Zeit darstellte, bei der Erarbeitung der
« Alcopop-Bestimmung » berücksichtigt hat. In der Debatte des
Nationalrats nahmen denn auch verschiedene Parlamentarier Bezug auf
Untersuchungen und Studien hinsichtlich des Konsums von Alcopops
durch junge Menschen (vgl. u.a. Votum von Lucrezia Meier-Schatz für
die nationalrätliche Kommission, Amtliches Bulletin der Bundesver-
sammlung [AB] 2003 N 1543). Letztlich kann aber offenbleiben, ob auch
die « Marktanalyse 1997 » vom Gesetzgeber berücksichtigt worden ist.
Der Sinn und Zweck des Tatbestandsmerkmals « konsumfertig
gemischt » ergibt sich ohnehin – wie aufgezeigt – klar aus dem Zweck
der Bestimmung von Art. 23
bis
Abs. 2
bis
AlkG selbst.
Die teleologische Auslegung von Art. 23
bis
Abs. 2
bis
AlkG führt dazu, die
vorliegenden « X. » als « konsumfertig gemischt » zu qualifizieren: Zum
einen sind die beiden Bestandteile für die einzelnen Cocktails selber
insoweit « vorgemischt » als nur noch deren zwei (der gemischte Frucht-
saft sowie die gemischte Alkoholsubstanz) verbleiben. Zum anderen
werden diese zwei Bestandteile in einer gemeinsamen Verpackung
verkauft, als « Twin-Can » (vgl. E. 5.2), und es wird auch der zur endgül-
tigen Zubereitung erforderliche Shaker mitgeliefert. Eine andere Zweck-
bestimmung für die beiden Komponenten, als dass sie miteinander
gemischt werden, gibt es nicht. Es kann somit festgehalten werden, dass
die Herstellung der einzelnen « X. » im Vergleich zu den gewöhnlichen
nicht vorgemischten alkoholhaltigen Süssgetränken (z.B. selber gemixter
Cocktail) wesentlich vereinfacht ist. Entgegen der Ansicht der Beschwer-
deführerin fallen die Vorbereitungshandlungen (« Eigenarbeit ») fast
vollständig weg. Was einzig bleibt, ist, dass die Dose mit dem gemisch-
ten Fruchtsaft und diejenige mit der gemischten Alkoholsubstanz noch
im Shaker – der ebenfalls in der Verpackung enthalten ist – gemischt
werden müssen. Dieser Vorgang ist auch in zeitlicher Hinsicht praktisch
zu vernachlässigen, dauert er doch bloss wenige Sekunden.
Nach der Gebrauchsanweisung auf der Verpackung der « X. » braucht es
für die Zubereitung zwar noch Gläser und Eis. Dieser Umstand kann
jedoch zur Beantwortung der Frage, ob ein Getränk konsumfertig ist,
nicht entscheidend sein. Trinkfertig ist ein Getränk dann, wenn es sich
gleich trinken lässt. Ob es aus einem Glas oder direkt aus einer Flasche
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beziehungsweise hier aus dem Shaker getrunken wird, ist irrelevant.
Auch der Umstand, dass die Beigabe von Eis empfohlen wird, ändert
nichts am Umstand, dass die « X. » konsumfertig gemischt im Sinn der
Alkoholgesetzgebung sind. Alcopops werden immer gekühlt getrunken.
Dabei kann es keine Rolle spielen, ob das entsprechende Getränk im
Voraus in einem Kühlschrank gekühlt worden ist oder später unter
Beigabe von Eis. Im Übrigen eignen sich « X. » – entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführerin – auch zum Konsum an Orten, an denen dies
bisher mangels Mischgelegenheit kaum möglich war. Es ist durchaus
vorstellbar, dass Jugendliche vorgängig gekühlte « X. » zum Beispiel an
Veranstaltungen unter freiem Himmel oder in Badeanstalten mitnehmen.
Dank dem Verkauf als Set, in dem neben dem Alkohol- und dem Frucht-
saftgemisch auch noch der Shaker mit enthalten ist, und der praktischen
Verpackung mit Haltegriff ist eine Mitnahme des Sets problemlos
möglich.
5.3.2.2 Zum gleichen Resultat führt die historische Auslegung von
Art. 23
bis
Abs. 2
bis
AlkG. Der Bundesrat hielt bereits in der Botschaft
vom 10. Juni 1931 zum AlkG in der französischen Fassung fest: « La
future législation sur l'alcool ne doit pas être une œuvre à courte vue,
mais un act constructif susceptible de développement » (BBl 1931 I 733).
Er brachte damit zum Ausdruck, dass veränderte Umstände und neue
Entwicklungen im Bereich alkoholischer Getränke einzubeziehen sind
(vgl. Entscheid der ALKRK vom 8. Juni 2000 [ALKRK 1999-009] E. 7b,
veröffentlicht in VPB 64.115). Nach der « Botschaft Alcopops » werden
die Gemische aus gebrannten Wassern und Limonaden, Fruchtsäften oder
anderen gesüssten Getränken ohne Rücksicht auf die Art ihrer Her-
stellung der Sondersteuer unterstellt (vgl. E. 2.3). Nach der Intention des
historischen Gesetzgebers ist die Sondersteuer somit unabhängig von der
konkreten Herstellung der genannten Getränke und unter Berück-
sichtigung neuer Entwicklungen anzuwenden. Eine solche neue Entwick-
lung stellt der vorliegende Verkauf von Cocktails in zwei Bestandteilen
‒ mittels eines Rings verbundene Dosen, aber in einer Verpackung mit
Shaker – dar. Im Lichte der Entstehungsgeschichte von Art. 23bis Abs. 2bis
AlkG erscheint es deshalb sachgerecht, die « X. » als konsumfertig
gemischt zu qualifizieren und damit als Alcopops der Sondersteuer zu
unterstellen.
5.3.2.3 Die Qualifikation der « X. » als « konsumfertig gemischt »
erweist sich als verfassungskonform. Art. 105 BV bezweckt den Schutz
der öffentlichen Gesundheit. Gemäss dessen Satz 2 hat der Bund insbe-
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sondere den schädlichen Wirkungen des Alkoholkonsums Rechnung zu
tragen. An dieser eindeutigen Zielsetzung des Verfassungsgebers hat sich
auch die Auslegung von Art. 23
bis
Abs. 2
bis
AlkG zu orientieren. Dies
bedingt, dass – wie ausgeführt – veränderte Umstände und neue Entwick-
lungen berücksichtigt werden. Im Weiteren ist die Qualifikation der
« X. » als Alcopops auch konform mit dem aus der Wirtschaftsfreiheit
gemäss Art. 27 BV fliessenden Anspruch auf Gleichbehandlung der
direkten Konkurrenten durch den Staat. Es sind keine sachlichen Gründe
ersichtlich, ein Produkt nur deshalb nicht als Alcopop zu behandeln, weil
die beiden Komponenten (Fruchtsaft- und Alkoholgemisch) sich zwar
noch in unterschiedlichen Behältern befinden, aber fertig zum Mischen
mit dem entsprechenden Shaker in einer Verpackung verkauft werden.
Ob es bei einer Verneinung der Alcopop-Eigenschaft der « X. » konkret
zu einer Ungleichbehandlung gegenüber der Firma S. (…) kommen
würde, kann damit offenbleiben und ist für das vorliegende Beschwerde-
verfahren nicht relevant. Der Umstand, dass das Bundesverwaltungs-
gericht der Beschwerdeführerin nur teilweise Einsicht in das Schreiben
der EAV vom 26. November 2007 gewährt hat, das chemische Analysen
von Produkten der Firma S. enthielt, kann folglich von vornherein nicht
von Bedeutung sein.
5.3.2.4 Im Weiteren ist der von der Beschwerdeführerin vorgenommene
Vergleich der « X. » mit einer Flasche Spirituose (Vodka) und einem
Süssgetränk (Limonade) nicht sachgerecht. Die beiden Flaschen, die die
Beschwerdeführerin erwähnt, stehen einzeln im Ladengestell, oft auch
weit auseinander, nämlich die eine bei den Süssgetränken, die andere bei
den Spirituosen; Letztere sind in vielen Läden speziell gesichert. Die
zwei Komponenten der « X. » hingegen werden immer zusammen-
gebunden und in einer Verpackung verkauft. Zudem bestehen sie je aus
einer vorgefertigten Mischung (Fruchtsaftmischung bzw. Alkohol-
mischung) und auch das Mischverhältnis ist aufgrund des « Twin-Can-
Prinzips » vorgegeben. Die beiden Komponenten der Mischung sind
nicht einzeln käuflich und haben einzig den Zweck, miteinander
gemischt konsumiert zu werden. Damit ist die Handlungsabfolge vom
Kauf bis zum Konsum bei den « X. » im Vergleich zur Zubereitung eines
alkoholhaltigen Süssgetränks aus einer Flasche Spirituose und einer
Limonade grundlegend vereinfacht. Bei der Zubereitung, wie sie die
Beschwerdeführerin anspricht, müssen zuerst die passenden Mischungs-
komponenten (welcher Alkohol?, welches Süssgetränk?) ausgewählt und
es muss das Mischverhältnis bestimmt werden (wie viel Alkohol?, wie
viel Süssgetränk?). Oder wie Bundesrat Kaspar Villiger damals in der
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Sitzung des Ständerats zur Einführung einer Sondersteuer auf Alcopops
ausgeführt hat: « Man kann natürlich sagen, man könne Getränke auch
mischen, man könne verschiedene Flaschen mitnehmen. Wir sind aber
doch der Meinung, dass es wirken wird. Das zeigt sich auch in
Frankreich: Der Griff ins Regal im Supermarkt ist halt einfacher, als
selbst zu mischen » (vgl. AB 2003 S 674). Zudem ist davon auszugehen,
dass Getränke, die bloss aus einer Spirituose aus der Flasche und einem
Süssgetränk bestehen, geschmacklich für Jugendliche bei weitem nicht
so attraktiv sind, insbesondere den typischen Alkoholgeschmack nicht so
gut überdecken, wie die « X. » (vgl. dazu E. 5.4). Es gibt somit sachliche
Gründe, die « X. » abgaberechtlich anders zu behandeln als eine Flasche
Spirituose und eine Flasche Süssgetränk.
5.3.3 Zusammenfassend ergeben sich aus dem Sinn und Zweck von
Art. 23
bis
Abs. 2
bis
AlkG sowie dessen Entstehungsgeschichte triftige
Gründe, dass der Wortlaut des Tatbestandsmerkmals « konsumfertig
gemischt » nicht den vollständigen Sinn der Vorschrift wiedergibt. Als
konsumfertig gemischt müssen auch Getränke gelten, die – wie im vor-
liegenden Fall – als vorbereitete Mischungskomponenten in einer
gemeinsamen Verpackung in den Handel gelangen. Bei diesem Ergebnis
muss nicht mehr geprüft werden, ob durch das « Twin-Can-Prinzip » eine
Gesetzesumgehung vorliegt. Im Sinne einer antizipierten Beweiswürdi-
gung (…) kann auch auf das von der Beschwerdeführerin beantragte
Sachverständigengutachten und die Zeugenbefragung von F., ob das
« Twin-Can-Prinzip » aus einer lebensmitteltechnischen Notwendigkeit
heraus gewählt worden ist, verzichtet werden.
5.4 Im Weiteren ist zu prüfen, ob die « X. » süss im Sinn von
Art. 23
bis
Abs. 2
bis
AlkG sind. Gemäss der Rechtsprechung handelt es
sich bei der geforderten Süsse um ein eigenständiges Tatbestands-
merkmal (E. 2.4). Am 2. November 2010 nahm das Labor CAF eine
organoleptische Beurteilung durch vier Personen vor. Es prüfte die « X. »
(…). Die beiden Cocktails seien gemäss der Anleitung auf der
Produkteverpackung im beigefügten Shaker unter Beigabe von Eis-
würfeln gemixt und anschliessend in Gläser gefüllt worden. Das Degus-
tationsteam kam übereinstimmend zum Befund, dass beide Getränke
deutlich süss und fruchtig erfrischend wirkten. Die Süssigkeit bewirke,
dass der Alkoholgehalt in beiden Getränken nur schwach erkannt werde
(…). Die übrigen Cocktails wurden vom Labor CAF nicht überprüft.
Eine degustative Überprüfung aller « X. » durch das Bundesverwaltungs-
gericht anlässlich des Augenscheins vom 14. April 2011 ergab, dass nicht
Gebrannte Wasser 2012/15


BVGE / ATAF / DTAF 313

nur die genannten (…), sondern auch die übrigen Cocktails (…) – im
gekühlten Zustand – geschmacklich als süss zu bewerten sind. Die Skala
bei der Degustation reichte von leicht süss (…), mittel süss (…), mittel
bis stark süss (…) bis stark süss (…). Alle Cocktails wiesen aber einen
Süssigkeitsgrad auf, der den typischen bitteren Alkoholgeschmack zu
überdecken vermochte, was mit Blick auf den Schutzzweck der Norm für
die Beurteilung als « süss » im Sinn von Art. 23
bis
Abs. 2
bis
AlkG ent-
scheidend ist (vgl. E. 2.4). Das Bundesverwaltungsgericht selber gelangt
deshalb in freier Beweiswürdigung zur Überzeugung, dass sämtliche
« X. » die von Art. 23
bis
Abs. 2
bis
AlkG verlangte Süssigkeit aufweisen.
Ob es sich bei der organoleptischen Beurteilung durch das Labor CAF
um ein Sachverständigengutachten im Sinn von Art. 12 Bst. e des
Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR
172.021) handelt, kann somit offenbleiben, da dies für die vorliegende
Beweiswürdigung nicht entscheidend ist. Im Weiteren ist die Frage, ob
der Alkoholgeschmack der « X. » im ungekühlten Zustand stark wahr-
nehmbar ist, wie die Beschwerdeführerin behauptet, irrelevant, da die
Cocktails – wie alle übrigen Alcopops auch – normalerweise gekühlt
getrunken werden. Massgebend ist deshalb, ob die Getränke im ge-
kühlten Zustand als süss beurteilt werden. Im Sinne einer antizipierten
Beweiswürdigung (…) kann in der Folge auf die beantragte Einholung
eines Gutachtens und auf eine Zeugenbefragung von F. über den
Geschmack der « X. » im ungekühlten Zustand verzichtet werden.