Aufsichtsmittel 2012/17
BVGE / ATAF / DTAF 327
17
Auszug aus dem Urteil der Abteilung III
i.S. Pensionskasse der X. gegen Amt für berufliche Vorsorge und
Stiftungen des Kantons Zürich
C‒4740/2009 vom 24. Januar 2012
Berufliche Vorsorge. Vorsorgereglement. Vorausbestimmung von
beitragspflichtigen Bonuszahlungen als variable Anteile des versi-
cherten Lohnes.
Art. 1 Abs. 2 und Art. 79b BVG. Art. 1f und Art. 3 Abs. 1 BVV 2.
1. Vom Grundsatz, dass der versicherbare Lohn das AHV-
beitragspflichtige Einkommen nicht übersteigen darf, kann
ausserhalb der Ausnahmen von Art. 3 Abs. 1 BVV 2 nicht be-
liebig abgewichen werden. Dies gilt auch für Bonuszahlungen als
im Bankensektor wichtige Bestandteile des Einkommens und
variable Anteile des versicherten Lohnes (E. 5.1 ff.).
2. Auswirkungen bei der Anwendung der sogenannten Praenu-
merando-Methode bei zeitweilig fehlender Bonuszahlung (E. 5.4).
3. Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes durch eine be-
absichtigte Reglementsbestimmung (E. 6.1).
4. Keine Verletzung von Art. 79b BVG, da kein Einkauf ermöglicht
wird, welcher die reglementarischen Leistungen übersteigt
(E. 6.2).
Prévoyance professionnelle. Règlement de prévoyance. Fixation à
l'avance des bonus soumis à cotisation, en tant que parts variables
du salaire assuré.
Art. 1 al. 2 et art. 79b LPP. Art. 1f et art. 3 al. 1 OPP 2.
1. Mis à part les exceptions de l'art. 3 al. 1 OPP 2, il n'est pas
possible de s'écarter librement du principe selon lequel le salaire
assurable ne doit pas dépasser le revenu soumis à la cotisation
AVS. Cela vaut aussi pour les paiements de bonus, qui sont dans
le secteur bancaire des éléments importants du revenu et
constituent des parts variables du salaire assuré (consid. 5.1 ss).
2. Conséquences en cas d'application de la méthode dite praenume-
rando, dans les périodes où aucun bonus n'est perçu (consid. 5.4).
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3. Violation du principe de l'égalité de traitement par un projet de
disposition du règlement de prévoyance (consid. 6.1).
4. Absence de violation de l'art. 79b LPP, car le règlement ne
permet pas de rachat supérieur au montant des prestations régle-
mentaires (consid. 6.2).
Previdenza professionale. Regolamento di previdenza. Determi-
nazione anticipata di bonus assoggettati ai contributi in quanto
elemento variabile del salario assicurato.
Art. 1 cpv. 2 e art. 79b LPP. Art. 1f e art. 3 cpv. 1 OPP 2.
1. Al di là delle eccezioni previste all'art. 3 cpv. 1 OPP 2, non è
possibile derogare liberamente al principio secondo cui il salario
assicurabile o il reddito assicurabile non deve superare il reddito
assoggettato al contributo AVS. Tale principio si applica anche ai
bonus versati nel settore bancario, che sono importanti elementi
di reddito e componenti variabili del salario assicurato
(consid. 5.1 segg.).
2. Conseguenze dell'applicazione del cosiddetto metodo prae-
numerando per quanto riguarda i bonus non ancora determinati
(consid. 5.4).
3. Violazione del principio dell'uguaglianza causata da una
prospettata disposizione del regolamento (consid. 6.1).
4. L'art. 79b LPP è rispettato se non è possibile operare riscatti che
eccedano le prestazioni previste dal regolamento (consid. 6.2).
Unter dem Namen « Pensionskasse der X. » besteht eine im Register für
die berufliche Vorsorge des Kantons Zürich eingetragene Stiftung,
welche bezweckt, die Arbeitnehmer der X. AG im Rahmen des BVG
sowie im Bereiche der weitergehenden Vorsorge gegen die wirtschaft-
lichen Folgen von Alter, Invalidität und Tod zu versichern.
Am 24. September 2008 erliess der Stiftungsrat der Pensionskasse der X.
(nachfolgend: Pensionskasse oder Beschwerdeführerin) ihr ab 1. Januar
2009 gültiges Vorsorgereglement (nachfolgend: Reglement). Gemäss
Art. 2.1 dieses Reglements führt die Pensionskasse einerseits einen
Rentenplan und andererseits einen Bonusplan, die nach dem Prinzip des
Beitragsprimats Altersleistungen und nach dem Prinzip des Leistungs-
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primats Leistungen bei Invalidität und Tod erbringen. Im Rentenplan sind
die versicherbaren Jahressaläre und im Bonusplan die versicherbaren
Boni versichert (Art. 2.2). Das versicherte Salär ist in Art. 24 des Regle-
ments geregelt. Im Rentenplan entspricht das versicherte Salär dem
beitragspflichtigen Salär und bildet die Basis für die Höhe der maximal
möglichen Einkaufssumme in das Altersguthaben sowie für die Äufnung
des Altersguthabens bei Invalidität (Art. 24.1), wogegen im Bonusplan
das versicherte Salär von der Pensionskasse innert sehr kurzer Zeit auf
verschiedene Weise wie folgt definiert worden ist:
a) Fassung von Art. 24.2 per 1. Januar 2008:
« Das versicherte Salär im Bonusplan entspricht:
- im Januar einem Drittel der Summe der in den vorangegangenen
drei Kalenderjahren ausgerichteten beitragspflichtigen Bonus-
zahlungen;
- ab Februar einem Drittel der Summe der im laufenden Kalender-
jahr sowie in den vorangegangenen zwei Kalenderjahren ausge-
richteten beitragspflichtigen Bonuszahlungen.
Es bildet im Bonusplan die Basis für die Höhe der maximal
möglichen Einkaufssumme in das Altersguthaben sowie für die
Äufnung des Altersguthabens bei Invalidität. »
b) Fassung von Art. 24.2 per 1. Januar 2009:
« Das versicherte Salär im Bonusplan entspricht:
- im Januar dem im Bonusplan versicherten Salär im voran-
gegangenen Dezember, mindestens aber dem beitragspflichtigen
Bonus im Januar, und
- ab Februar den beitragspflichtigen Boni des laufenden Kalender-
jahres.
Es bildet im Bonusplan … » (vgl. Fassung per 1. Januar 2008)
c) Fassung von Art. 24.2 per 1. Februar 2009:
Um aufgrund der unsicheren Situation bezüglich des Auszahlungs-
zeitpunktes allfälliger Bonuszahlungen bei der X. AG einen zu
starken abrupten Rückgang der versicherten Risikoleistungen für die
Versicherten zu vermeiden, änderte der Stiftungsrat noch mit
Beschluss vom 23. Januar 2009 kurzfristig per 1. Februar 2009 nebst
einer anderen Reglementsbestimmung auch Art. 24.2. Nach der
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neuen Fassung von Art. 24.2 1. Satz des Reglements entspricht das
versicherte Salär im Bonusplan:
« - der Summe der beitragspflichtigen Boni im laufenden Kalender-
jahr;
- der Summe der beitragspflichtigen Boni des Vorjahres, solange im
laufenden Kalenderjahr kein Bonus ausgerichtet worden ist. »
Mit Verfügung vom 19. Juni 2009 stellte das Amt für berufliche Vorsorge
und Stiftungen des Kantons Zürich (nachfolgend: Aufsichtsbehörde oder
Vorinstanz) fest, dass sowohl Art. 24.2 des Reglements gemäss Stiftungs-
ratsbeschluss vom 24. September 2008, gültig ab dem 1. Januar 2009,
wie auch Art. 24.2 des Nachtrags zu diesem Reglement, gültig ab dem
1. Februar 2009, rechtswidrig seien, und setzte beide Bestimmungen
ausser Kraft; des Weiteren wies die Aufsichtsbehörde die Pensionskasse
an, solange vom Stiftungsrat keine gesetzeskonforme Reglementsbe-
stimmung beschlossen werde, die insbesondere entweder die laufenden
Boni oder ein Schnitt der Boni der letzten – höchstens drei Jahre – versi-
chere, eine Übergangsregelung anzuwenden, die sich an Art. 24.2 des
Reglements in der Fassung vom Januar 2008 anlehnte mit folgendem
Wortlaut:
« Das versicherte Salär im Bonusplan entspricht:
- im Januar einem Drittel der Summe der in den vorangegangenen
drei Kalenderjahren ausgerichteten beitragspflichtigen Bonuszah-
lungen;
- ab Februar einem Drittel der Summe der im laufenden Kalender-
jahr sowie in den vorangegangenen zwei Kalenderjahren ausgerich-
teten beitragspflichtigen Bonuszahlungen.
Das Drittel des Bonusses aus dem laufenden Kalenderjahr darf nur
ausbezahlt werden, wenn es bereits feststeht. Steht es noch nicht
fest, darf die Leistung in diesem Umfang nicht ausbezahlt werden.
Sofern und sobald es feststeht, muss die Pensionskasse die ent-
sprechenden Leistungen nachzahlen.
Das versicherte Salär im Bonusplan bildet die Basis für die Höhe der
maximal möglichen Einkaufssumme in das Altersguthaben sowie für
die Äufnung des Altersguthabens bei Invalidität. »
Gegen die Verfügung der Vorinstanz erhob die Pensionskasse Beschwer-
de beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte deren Aufhebung.
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Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und
weist die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Die Aufsichtsbehörde hat über die Einhaltung der gesetzlichen,
statutarischen und reglementarischen Vorschriften durch die Vorsorge-
einrichtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der
beruflichen Vorsorge dienen, zu wachen (Art. 62 Abs. 1 des Bundes-
gesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenvorsorge [BVG, SR 831.40]), indem sie insbesondere die
Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetz-
lichen Vorschriften prüft (Bst. a), von den Vorsorgeeinrichtungen und den
Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen,
periodisch Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäfts-
tätigkeit (Bst. b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des
Experten für berufliche Vorsorge nimmt (Bst. c) sowie die Massnahmen
zur Behebung von Mängeln trifft (Bst. d) und Streitigkeiten betreffend
das Recht der versicherten Person auf Information beurteilt (Bst. e).
4.2 Gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. d BVG trifft die Aufsichtsbehörde
die Massnahmen zur Behebung von Mängeln. Hierzu stehen ihr
präventive und repressive Aufsichtsmittel zur Verfügung. Mittels des re-
pressiven Handelns soll der rechtmässige Zustand wieder hergestellt
werden, während die präventiven Mittel darauf ausgelegt sind, gesetzes-
und statutenwidriges Verhalten der Vorsorgeeinrichtung durch eine
laufende Kontrolle ihrer Geschäftstätigkeit zu verhindern. Als repressive
Aufsichtsmittel kommen unter anderem die Mahnung pflichtvergessener
Organe, das Erteilen von Weisungen oder Auflagen in Frage, soweit die
Vorsorgeeinrichtung keinen Ermessensspielraum hat; sie kann auch
Entscheide oder Erlasse der Stiftungsorgane aufheben oder ändern, wenn
und soweit diese gesetzes- oder urkundenwidrig sind, Stiftungsorgane
und Liquidatoren abberufen und einsetzen, oder die Ersatzvornahme
durch Dritte auf Kosten der Stiftung oder die Einsetzung eines Bei-
standes oder eines interimistischen Stiftungsrates unter gleichzeitiger
Enthebung des ordentlichen Stiftungsrates anordnen. Diese Aufzählung
ist nicht abschliessend. Aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen steht
fest, dass die Aufsichtsbehörde bloss dann mittels Massnahmen repressiv
eingreifen kann, falls sie im Handeln der Vorsorgeeinrichtung einen
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Verstoss gegen gesetzliche oder statutarische Vorschriften erkennt. Die
Aufsichtstätigkeit ist mithin als eine Rechtskontrolle ausgestaltet (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C‒5462/2008 und C‒2795/2009
vom 11. April 2011 E. 4; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Staatliche
Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, Zürich 1996, S. 61 ff.;
HANS MICHAEL RIEMER/GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der
beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., Bern 2006, S. 65 f.; CARL
HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl., Bern 2006, S. 667).
Damit liegt nicht schon dann ein Mangel vor, wenn die Aufsichtsbehörde
in einer Sache anders entschieden hätte als die Vorsorgeeinrichtung.
Demgemäss hat die Aufsichtsbehörde zu beachten, dass der Vorsorge-
einrichtung ein Ermessen zusteht. Dabei ist Letztere an den vorgegebe-
nen rechtlichen Rahmen gebunden und sie muss die allgemeinen Rechts-
prinzipien beachten. Im Weiteren muss sie ihr Ermessen gestützt auf die
sachlich nahe liegenden Kriterien und den Verhältnissen des Einzelfalls
angemessen und damit zweckmässig ausüben (THOMAS MERKLI/ARTHUR
AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die
Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 66 N. 24 und
26).
4.3 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz zu repressiven Auf-
sichtsmitteln gegriffen, indem sie eine vom Stiftungsrat der Beschwerde-
führerin beschlossene Bestimmung ihres Vorsorgereglements (Art. 24.2)
über das versicherte Salär in den zwei Fassungen per 1. Januar 2009 und
per 1. Februar 2009 aufgehoben und die Beschwerdeführerin gleichzeitig
angewiesen hat, statt der geltenden Fassung der genannten Bestimmung
vom 1. Januar 2008 eine modifizierte Übergangsbestimmung anzuwen-
den, solange vom Stiftungsrat keine gesetzeskonforme Fassung beschlos-
sen werde. Damit ist vorliegend zu prüfen, ob diese aufsichtsrechtlichen
Massnahmen rechtens waren.
5. Umstritten ist in erster Linie die Rechtmässigkeit der ausser
Kraft gesetzten Fassungen der Reglementsbestimmung per 1. Januar
2009 respektive per 1. Februar 2009. Die Vorinstanz sieht in diesen Fas-
sungen eine Verletzung einerseits von Art. 1 Abs. 2 BVG und anderer-
seits von Art. 79b Abs. 1 BVG. Zudem werde das Gleichbehandlungs-
gebot verletzt. Demgegenüber vertritt die Beschwerdeführerin die
Auffassung, ihre Formulierungen seien mit der auslegungsbedürftigen
Grundsatznorm von Art. 1 Abs. 2 BVG vereinbar. Art. 79b Abs. 1 BVG
könne seinerseits nicht verletzt sein, da die Höhe der Alterskapitalien
durch die Reglementsbestimmung nicht berührt sei. Schliesslich werde
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ebenfalls der Grundsatz der Gleichbehandlung innerhalb der Versicherten
mit Bonus und derjenigen ohne Bonus nicht verletzt.
5.1
5.1.1 Laut Art. 1 Abs. 2 BVG in der seit 1. Januar 2006 geltenden
Fassung darf der in der beruflichen Vorsorge versicherbare Lohn das
AHV-beitragspflichtige Einkommen nicht übersteigen. Es handelt sich
um eine Konkretisierung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der
Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise
(Art. 113 Abs. 2 Bst. a der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). Diese relative Ober-
grenze (relativ zum AHV-beitragspflichtigen Einkommen), ergänzt durch
die absolute Obergrenze von Art. 79c BVG, wonach der nach dem
Reglement versicherbare Lohn auf den zehnfachen oberen Grenzbetrag
von Art. 8 Abs. 1 BVG beschränkt ist, gelten gemäss Art. 49 Abs. 2
Ziff. 1 und Ziff. 25 BVG jedenfalls auch in der überobligatorischen res-
pektive weitergehenden Vorsorge.
5.1.2 Zu den beiden in Art. 1 Abs. 2 BVG verwendeten Begriffe ist
zunächst was folgt anzumerken: Der versicherbare Lohn ist dasjenige
Einkommen, das a priori der beruflichen Vorsorge unterstellt werden
kann, wogegen der versicherte Lohn derjenige Teil des versicherbaren
Lohnes ist, der schliesslich tatsächlich a posteriori der beruflichen
Vorsorge unterstellt wird (vgl. Bundesamt für Sozialversicherungen
[BSV], Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 91 Rz. 530,
abrufbar unter: Praxis > Vollzug > Vollzug
Sozialversicherungen > BV (2. Säule) > Mitteilungen). Zum AHV-
beitragspflichtigen Einkommen, das insbesondere in Art. 5 Abs. 2 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinter-
lassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) umschrieben wird, gehören
auch variable Lohnanteile wie Boni (vgl. nachstehend).
5.1.3 Bonuszahlungen sind variable Lohnanteile, die zu den
Leistungskomponenten des Lohnes gehören. Sie werden von Jahr zu Jahr
festgesetzt und fluktuieren, womit vom versicherten Lohn abhängige
Leistungen in den Vorsorgefällen wie Invalidität und Tod je nach Eintritt
des Versicherungsfalles unterschiedlich ausfallen können. Diese Tatsache
ist der Ursprung des Rechtsstreites, zumal Bonuszahlungen zum massge-
benden Lohn gemäss Art. 7 Bst. c der Verordnung vom 31. Oktober 1947
über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV, SR 831.101)
und somit grundsätzlich auch zum versicherten beziehungsweise
beitragspflichtigen Lohn nach Art. 7 Abs. 2 BVG gezählt werden. Da sie
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334 BVGE / ATAF / DTAF
im Bankensektor zu einem wichtigen Bestandteil des Einkommens
geworden sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A.153/2008 vom
14. Oktober 2008 E. 2.2) und von der Arbeitgeberfirma auch im vor-
liegenden Fall regelmässig in Aussicht gestellt und ausgerichtet wurden,
gehören sie nicht zu den gelegentlich anfallenden Lohnbestandteilen, die
vom anrechenbaren Lohn ausgeschlossen werden dürfen (BSV,
Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 58 Rz. 357, abrufbar unter:
Praxis > Vollzug > Vollzug Sozialversiche-
rungen > BV (2. Säule) > Mitteilungen; JÜRG BRECHBÜHL, in: Schneider/
Geiser/Gächter, [Hrsg.], Handkommentar zum BVG und FZG, Bern
2010, Art. 7 N. 46; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG, Zürich 2009,
Art. 7 N. 8; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl.,
Zürich 2012, Rz. 567).
5.2
5.2.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestim-
mung. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen
Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, unter anderem
dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut
nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich
aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und
Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben
(BGE 137 V 167 E. 3.1 mit Hinweisen).
5.2.2 Der Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 BVG ist unmissverständlich. Die
Grenze für den versicherbaren Lohn in der beruflichen Vorsorge ist klar
definiert. Der Gesetzgeber wollte mit dieser Regel Exzesse aus der
Vergangenheit korrigieren (JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, in: Schneider/
Geiser/Gächter, a.a.O., Art. 1 N. 25), was insbesondere aus den Bera-
tungen des Zweitrates (Ständerat) entnommen werden kann. Der zustän-
dige Kommissionspräsident des Ständerates Eugen David erklärte an der
entscheidenden parlamentarischen Sitzung vom 28. November 2002 was
folgt (vgl. Amtliches Bulletin der Bundesversammlung 2002 S 1036):
« Die Kommission will nicht, dass das BVG letztendlich zu einem reinen
Steuersparvehikel umfunktioniert werden kann – auch wenn es nur eine
sehr kleine Gruppe betrifft –, sondern es soll seinen Zweck für die breite
Bevölkerung erfüllen, nämlich eine sichere zweite Säule zur Verfügung
zu stellen. Daher wird dies in Artikel 1 Absatz 1 so umschrieben. Ergän-
zend dazu hat die Kommission in Artikel 1 Absatz 2 auch direkt eine
Grenze in das Gesetz geschrieben, nämlich dass der versicherbare BVG-
Lohn das AHV-beitragspflichtige Einkommen nicht überschreiten darf.
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BVGE / ATAF / DTAF 335
Die Kommission will also, dass dort, wo privilegiert auf Einkommens-
teilen BVG angespart wird, auch von diesen Einkommensteilen AHV-
Beiträge gezahlt werden. Sie will die heutige Situation, wo zum Teil auf
viel tieferen Einkommen AHV-Beiträge geleistet werden, aber auf
wesentlich höheren Einkommen nachher Steuerabzüge gemacht werden,
für das BVG so nicht weiterführen. » Bundesrätin Ruth Dreifuss ergänzte
sodann, dass « il s'agit là d'un des mécanismes qui doit empêcher les abus
du système du deuxième pilier à des fins fiscales, ou qui doit empêcher
que par le truchement du deuxième pilier, des bonifications qui ne
correspondent pas au salaire proprement dit soient distribuées. (…) Voilà
les principes qu'il appartiendra au Conseil fédéral (…) de définir et de
rappeler en préambule. » Art. 1 Abs. 2 BVG ist dann so vom Gesetzgeber
angenommen worden und trat im Rahmen der ersten BVG-Revision am
1. Januar 2006 in Kraft. Aus den genannten Beratungen ist denn auch der
Sinn und Zweck der auszulegenden Bestimmung abzuleiten.
5.3
5.3.1 Die Beschwerdeführerin führt nun zur Untermauerung der von
ihr in der strittigen Reglementsbestimmung festgelegten, sogenannten
« Praenumerando-Methode » (also der Vorausbestimmung des versicher-
ten Lohnes) ins Feld, diese sei zulässig, da der Gesetzgeber verschiedent-
lich Abweichungen des Grundsatzes von Art. 1 Abs. 2 BVG zugelassen
habe, obwohl die vorgeschlagene Lösung in casu eben gerade dazu
führen kann, dass der versicherbare Lohn das AHV-beitragspflichtige
Einkommen entgegen Art. 1 Abs. 2 BVG zumindest zeitweilig übersteigt,
was die Beschwerdeführerin auch nicht in Abrede stellt (…). So sehe
etwa Art. 3 Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die beruf-
liche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR
831.441.1) vor, dass die Vorsorgeeinrichtung in ihrem Reglement festle-
gen könne, dass Lohnbestandteile weggelassen werden, die nur gelegent-
lich anfallen würden (Bst. a), der koordinierte Jahreslohn zum Voraus
aufgrund des letzten bekannten Jahreslohnes bestimmt werde (abgesehen
von bereits vereinbarten Änderungen, Bst. b) und die koordinierten
Löhne bei Berufen, in den der Beschäftigungsgrad oder die Einkom-
menshöhe stark schwankten, pauschal nach dem Durchschnittslohn der
jeweiligen Berufsgruppe festgesetzt würde (Bst. c). Diese Abweichungen
habe der Bundesrat gestützt auf die Delegationsnorm von Art. 7 Abs. 2
BVG, Satz 2 erlassen, die übrigens auch in der überobligatorischen
Vorsorge gelte (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG],
heute Bundesgericht, B 85/01 vom 24. Juli 2003 E. 3.2). Schliesslich
habe das Bundesgericht in mehreren Entscheiden zugelassen, dass Sam-
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336 BVGE / ATAF / DTAF
melstiftungen den versicherten Lohn nach der Praenumerando-Methode
bestimmen.
Nach Auffassung der Vorinstanz hingegen verletzt die strittige Regle-
mentsbestimmung Art. 3 Abs. 1 Bst. b BVV 2, die bei der Bestimmung
des versicherten Lohnes nur ein Abstellen auf den letzten bekannten
Jahreslohn vorsehe. Darüber hinaus seien in Art. 3 Abs. 1 BVV 2 spezifi-
sche, in ihrem Ausmass beschränkte Abweichungen geregelt, die nicht
Grundlage für eine generelle Abweichung des Grundsatzes von Art. 1
Abs. 2 BVG bilden könnten.
5.3.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann Art. 3
Abs. 1 Bst. b BVV 2 nicht als Grundlage dazu dienen, Vorsorgeeinrich-
tungen zu erlauben, beliebige Lösungen in jede Richtung zu entwickeln,
um den versicherten Lohn im Voraus zu bestimmen. In der von der
Beschwerdeführerin zitierten Rechtsprechung ging es um die Vorausfest-
setzung der Beiträge für ein Kalenderjahr, die zum Teil weniger weit ging
als Art. 3 Abs. 1 Bst. b BVV 2, indem der versicherte Jahreslohn für das
gesamte Kalenderjahr unverändert blieb (Urteile des EVG B 20/05 vom
15. Februar 2007 E. 6.2 und B 85/01 vom 24. Juli 2003 E. 6.1) respektive
nachträglich im Folgejahr an die tatsächlichen und für die AHV mass-
geblichen Lohnverhältnisse angepasst wurde (VETTER-SCHREIBER,
a.a.O., Art. 3 BVV 2 N. 3; Urteil des EVG B 21/02 vom 11. Dezember
2002 E. 4.2). Diese Rechtsprechung ist im dritten zitierten Urteil
9C_115/2008 und 9C_134/2008 vom 23. Juli 2008 E. 4.3 lediglich
bestätigt worden, in welchem die betroffene Sammelstiftung zwischen
gemeldetem und versichertem Jahreslohn begrifflich unterschieden und
dann betragsmässig gleichgesetzt hat. In keinem dieser Fälle ging es um
Boni als variable Lohnanteile, welche zum Teil schwanken und einmal
oder auch wiederholt gar nicht ausbezahlt werden können. Jedenfalls
kann die Beschwerdeführerin daraus nichts zu Gunsten ihrer Rechts-
auffassung ableiten. Mit der Vorinstanz kann auch festgehalten werden,
dass die Beschwerdeführerin nichts aus Art. 47 BVG ableiten kann, bei
welcher Bestimmung es um das Ausscheiden aus der obligatorischen
Vorsorge geht. Gleiches gilt für den am 1. Januar 2011 in Kraft getrete-
nen Art. 33a BVG, welche für Versicherte gilt, deren Lohn sich nach dem
58. Altersjahr reduziert, zumal diese Regelung der sozialen Absicherung
für diese beschränkte Fallkategorie dient. Daraus folgt als Zwischener-
gebnis, dass die generelle Weiterversicherung von nicht angefallenen
Boni nicht aus den angeführten gesetzlichen Regelungen und Recht-
sprechung hergeleitet werden kann.
Aufsichtsmittel 2012/17
BVGE / ATAF / DTAF 337
5.4
5.4.1 Die Beschwerdeführerin ist aber der Meinung, dass es jedenfalls
in ihrer Autonomie liege, den versicherten Lohn im Bonusplan im Voraus
so zu bestimmen, dass er der Summe der beitragspflichtigen Boni im
laufenden Kalenderjahr beziehungsweise des Vorjahres entspricht, so-
lange im laufenden Kalenderjahr kein Bonus ausgerichtet worden ist
(letzte Fassung per Februar 2009 von Art. 24.2 des Reglements),
respektive ab Februar den beitragspflichtigen Boni des laufenden
Kalenderjahres entspricht (vorletzte Fassung per Januar 2009). Sie hält
der Vorinstanz vor, sie verbiete die vorausbestimmte Festsetzung des
versicherten Lohnes für in der Bankbranche übliche und verbreitete Boni
eher des in der Öffentlichkeit als Reizwort wahrgenommenen Begriffes
wegen und mache eine unzulässige Unterscheidung etwa mit dem Gast-
gewerbe (Trinkgelder). Auch handle es sich lediglich um eine alternative
Berechnungsmethode, für den Fall, dass kein Bonus ausgerichtet werde;
ansonsten werde auf die aktuellen Bonuszahlungen abgestellt. Dem-
gegenüber vertritt die Vorinstanz die Auffassung, dass mit der von der
Beschwerdeführerin beschlossenen Regelung ein Versicherter, der alter-
nierend in einem Jahr einen Bonus erhalte und im nächsten nicht, immer
den laufenden Bonus oder denjenigen des Vorjahres versichere, sodass er
in Bezug auf die Leistungen jedes zweite Jahr mehr als das AHV-
beitragspflichtige Einkommen versichert habe. Die Beschwerdeführerin
wendet ein, dass das versicherte Einkommen nur während einer
beschränkten Übergangszeit über dem Einkommen liege, das im selben
Zeitraum der AHV-Beitragspflicht unterliege, was zulässig sei.
5.4.2 Tatsache ist, dass der in der beruflichen Vorsorge versicherbare
Lohn nach der hier im Streite liegenden Reglementsbestimmung, auch
wenn sie eine alternative Berechnungsmethode bei fehlender Bonus-
zahlung statuiert, das AHV-beitragspflichtige Einkommen wiederholt für
eine grosse Anzahl Personen und nicht zuletzt auch bei hohen Boni
übersteigen kann, dies unter Verletzung der Grundnorm von Art. 1 Abs. 2
BVG wie in E. 6.1.3 umschrieben. Für das Gericht handelt es sich ange-
sichts des möglichen Ausmasses und der möglichen Auswirkungen nicht
um eine geringfügige Abweichung vom Gesetz. Der von der Beschwer-
deführerin behauptete beschränkte Zeitraum könnte sich vielmehr be-
liebig oft wiederholen. Die Regelung betrifft praktisch das ganze,
zahlreiche Personal der Stifterfirma. Schliesslich geht die Beschwer-
deführerin von einem Durchschnittswert der Boni von Fr. 16'807.‒ aus.
Bereits diese Zahl ist im Verhältnis zum Durchschnittslohn wohl keine
« quantité négligeable ». In betraglicher Hinsicht dürfte sich das Ausmass
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338 BVGE / ATAF / DTAF
der Abweichung zur gesetzlichen Regelung jedoch bei hohen Boni um
ein Mehrfaches multiplizieren. Alles in allem kommt das Gericht zum
Schluss, dass die Beschwerdeführerin mit Art. 24.2 ihrer Reglementsbe-
stimmung per Januar beziehungsweise Februar 2009 die gesetzlichen
Grenzen und ihr Ermessen überschritten hat, ohne dass sie etwas für sich
aus anderen, klar umschriebenen oder anerkannten Abweichungen der
Grundnorm von Art. 1 Abs. 2 BVG ableiten könnte. Die aufgezeigte Ge-
setzesverletzung genügt an sich, um die Beschwerde in diesem Haupt-
punkt abzuweisen.
6.
6.1
6.1.1 Die Vorinstanz rügt sodann eine Verletzung des unter anderem
in Art. 1f BVV 2 statuierten Grundsatzes der Gleichbehandlung, wonach
für alle Versicherten eines Kollektivs die gleichen reglementarischen
Bedingungen im Vorsorgeplan gelten sollen. Mit der strittigen Regle-
mentsbestimmung würden diejenigen Versicherten, die jedes Jahr einen
Bonus erhalten, gegenüber den Versicherten, die alternierend einmal
einen Bonus und das nächste Jahr keinen erhalten, schlechter gestellt,
indem für die Erstgenannten der effektiv ausbezahlte, unter Umständen
tiefere Bonus massgebend sei und für die zweitgenannten derjenige des
Vorjahres, auch wenn im laufenden Jahr kein Bonus ausbezahlt würde.
Die Beschwerdeführerin meint dazu im Wesentlichen, dass alle Ver-
sicherten dieses Vorsorgeplanes gleich behandelt würden, soweit sie in
die eine oder andere Situation kämen. Bei gleichem Sachverhalt werde
das versicherte Salär nach identischen Berechnungsweisen bestimmt.
6.1.2 Das in Art. 8 BV verankerte Gleichbehandlungsgebot verlangt,
dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich (Gleichheitsgebot)
und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich (Differen-
zierungsgebot) zu behandeln ist (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS
SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., Bern 2008, Art. 8 BV
S. 653 ff.). Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird insbesonde-
re dann verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache
rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger
Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn
Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse
hätten getroffen werden müssen (BGE 135 V 361 E. 5.4). Ein Anspruch
auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht indes nicht (BGE 132 II 485
E. 8.6, BGE 122 II 446 E. 4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C‒235/2009 vom 13. Mai 2011 E. 6.2). In der beruflichen Vorsorge
Aufsichtsmittel 2012/17
BVGE / ATAF / DTAF 339
kommt dem Gleichbehandlungsgebot seit jeher grosse Bedeutung zu
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_953/2009 vom 23. Februar 2010
E. 5.1; BGE 133 V 607, BGE 131 II 514 mit Hinweisen).
6.1.3 Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten, dass die Unter-
scheidung, die sie getroffen hat, Art. 1f BVV 2 nicht verletzt, da für die
Versicherten in derselben Situation die gleichen Bedingungen gelten.
Allerdings ist die umstrittene Reglementsbestimmung im Lichte des
generellen, aus Art. 8 BV abgeleiteten Gleichbehandlungsgebotes zu
beleuchten, welche in der beruflichen Vorsorge wie gesagt einen hohen
Stellenwert hat. Die Situation eines Versicherten, welcher in einem Jahr
gar keine Bonuszahlung ausgerichtet erhält, unterscheidet sich von der-
jenigen eines Versicherten, dessen Boni von Jahr zu Jahr fluktuieren, aber
ausbezahlt werden, nur im Ausmass der fluktuierenden « Bonus-Kurve ».
Es lässt sich nicht verleugnen, dass die Beschwerdeführerin die Gruppe
der Erstgenannten vorübergehend besserstellt, da für sie die Berech-
nungsgrundlage für die Leistungen im Versicherungsfall von dieser
« Bonus-Kurve » plötzlich ziemlich abweichen kann, nur weil der Bonus
null ist. Im Beispiel, das die Beschwerdeführerin in ihrer Replik anführt,
fragt sich denn auch, aus welchen Gründen das versicherte Salär des
Versicherten A im Jahre n+1 gleich hoch sein soll wie dasjenige des Ver-
sicherten B, obwohl der Letztgenannte keinen Bonus erhält. Für das
Gericht lassen sich keine glaubhaften Praktikabilitätsgründe für eine
solche Unterscheidung heranführen. Die Auffassung der Vorinstanz ist
demnach zutreffend, wonach die Beschwerdeführerin ihr Ermessen auch
unter dem Aspekt des verfassungsmässigen Grundsatzes der Gleichbe-
handlung überschritten hat, indem sie eine Unterscheidung zwischen Ver-
sicherten getroffen hat, welche das besagte Gebot verletzt.
6.2
6.2.1 Die Vorinstanz hält der Beschwerdeführerin schliesslich vor, sie
habe Art. 79b BVG verletzt, wonach der Einkauf höchstens bis zur Höhe
der reglementarischen Leistungen ermöglicht werden kann.
6.2.2 Für das Gericht ist nicht ersichtlich, inwiefern Art. 79b BVG
durch die strittige Reglementsbestimmung verletzt sein soll. Gemäss
dieser bildet das versicherte Salär im Bonusplan die Basis für die Höhe
der maximal möglichen Einkaufssumme in das Altersguthaben sowie für
die Äufnung des Altersguthabens bei Invalidität. Die Beschwerdeführerin
räumt ein, dass die Möglichkeit besteht, infolge eines aus dem Vorjahr
übernommenen versicherten Salärs von einem höheren Einkaufspotential
profitieren zu können. Dennoch ist der Einkauf klar definiert und be-
2012/17 Aufsichtsmittel
340 BVGE / ATAF / DTAF
grenzt. Es wird kein Einkauf ermöglicht, welcher die reglementarischen
Leistungen übersteigt. Die Aspekte, welche die Vorinstanz im Zusam-
menhang von Art. 79b BVG kritisiert, beschlagen vielmehr die bereits
geprüften Art. 1 Abs. 2 BVG (E. 5) und das Gleichbehandlungsgebot
(E. 6.1).
6.3 Damit ergibt sich, dass die Beschwerde in diesem Hauptpunkt
abzuweisen ist.
7. Es stellt sich weiter die Frage, ob die Vorinstanz in recht-
mässiger Weise in das Ermessen des Stiftungsrats eingegriffen hat, indem
sie die bisher geltende Fassung von Art. 24.2 des Vorsorgereglements per
1. Januar 2008 ergänzt hat und diese ergänzte Fassung als Übergangs-
regelung bis zu einer gesetzeskonformen Lösung respektive bis zur
rechtlichen Klärung des vorliegenden Rechtsstreites festgelegt hat (Dis-
positivziffer III).
7.1 Die Vorinstanz ist dabei vom Wortlaut von Art. 24.2 des Vor-
sorgereglements der Beschwerdeführerin (per 1. Januar 2008) ausge-
gangen und hat Folgendes ergänzt:
« Das Drittel des Bonusses aus dem laufenden Kalenderjahr darf nur aus-
bezahlt werden, wenn es bereits feststeht. Steht es noch nicht fest, darf
die Leistung in diesem Umfang nicht ausbezahlt werden. Sofern und
sobald es feststeht, muss die Pensionskasse die entsprechenden Leistun-
gen nachzahlen. »
Die Vorinstanz begründet diesen Zusatz damit, dass Art. 24.2 in der
Fassung vom 1. Januar 2008 zwar rechtskonform sei, aber Präzisierungen
brauche, die aufgrund der (damals) aktuellen Lage notwendig (gewesen)
seien. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwer-
de geltend, dass der Vorinstanz keine Rechtssetzungskompetenz zustehe
und in unzulässiger Weise in ihren Autonomiebereich eingreife. Zudem
regle die Präzisierung eine sachfremde Materie, denn die Arbeitgeberin
(X. AG) entscheide im Einvernehmen mit der FINMA über die Aus-
zahlung der Boni, ohne dass die Beschwerdeführerin oder die Vorinstanz
irgendein Mitbestimmungsrecht hätten. Für die Vorinstanz ist diese
Auslegung völlig unvernünftig. Vielmehr könne dieser Zusatz offensicht-
lich nur als Konkretisierung des versicherten Salärs ab Februar verstan-
den werden, und zwar als Präzisierung, wie ein zu einem späteren Zeit-
punkt des Jahres beschlossener Bonus rückwirkend zu versichern sei.
Dies sei von Bedeutung, wenn zum Beispiel ein Leistungsfall im März
entstehe und der Bonus aber erst im November feststehe (…). Demge-
Aufsichtsmittel 2012/17
BVGE / ATAF / DTAF 341
genüber hält die Beschwerdeführerin daran fest, dass die vorinstanzliche
Formulierung für den durchschnittlichen Versicherten verwirrend sei, da
von der Auszahlung von Boni und nicht von der Ausrichtung der darauf
gestützten reglementarischen Leistung die Rede sei. Materiell bedeute
dieser Zusatz im Sinne, wie es die Vorinstanz verstehe, dass die Höhe der
Vorsorgeleistung im Zeitpunkt des Eintritts des Leistungsfalles noch
nicht feststehe, was praktisch und rechtlich ungeeignet sei (…). In ihrer
Replik nimmt die Beschwerdeführerin nochmals zu diesem Punkt
Stellung und weist als Beispiel auf die Benachteiligung von Hinterbliebe-
nen eines Versicherten hin, der vor der Auszahlung der Boni verstorben
sei, womit als Berechnungsgrundlage für ihre Ansprüche ein lückenhaf-
tes versichertes Salär bestehe (…).
7.2
7.2.1 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist es der
Vorinstanz grundsätzlich nicht verwehrt, als repressives Aufsichtsmittel
wenn je nach Sachlage nötig sogar auch eine provisorische Ersatzrege-
lung für eine fehlerhafte Reglementsbestimmung zu formulieren, bis die
Vorsorgeeinrichtung von sich aus oder aufgrund eines gerichtlichen
Urteils eine gesetzlich korrekte Fassung erlässt.
7.2.2 Im konkreten Fall aber fragt sich, ob diese Ersatzvornahme
notwendig und geeignet ist, die Unsicherheit zu beheben, die dadurch
entstehen kann, wenn im laufenden Jahr der Beschluss über die Aus-
zahlung von Boni für das laufende Jahr gefällt wird, nachdem der
Leistungsfall eingetreten ist, zumal unter Umständen – entgegen der
früheren Praxis – im Februar noch nicht feststehen könnte, ob und wie
hoch Bonuszahlungen im laufenden Kalenderjahr ausgerichtet werden.
Dafür ist der Kontext des vorliegenden Rechtsstreits nachstehend
nochmals kurz zu beleuchten. Wie die Beschwerdeführerin in ihrer
Beschwerde ausführt und von der Vorinstanz auch nie beanstandet
worden ist, hat sie seit ihrer Errichtung im Jahre 1999 variable Lohn-
anteile als Durchschnittswert der Boni von drei Jahren in das versicherte
Salär einfliessen lassen. In der Regel wurden die Boni dann im Februar
ausgerichtet. Mit der – von der Vorinstanz zunächst nicht beanstandeten
– Fassung im Vorsorgereglement der Beschwerdeführerin per 1. Januar
2008 wurde diese langjährige Praxis fortgeführt. Im Herbst 2008 musste
die Arbeitgeberfirma allerdings bekanntlich Staatshilfe in Anspruch
nehmen, was zur Folge hatte, dass die FINMA über die Auszahlung von
Boni mit zu befinden hat. Da dessen Entscheid Ende Januar 2009 noch
ausgeblieben war und eine Vorsorgelücke drohte, erschien der Be-
2012/17 Aufsichtsmittel
342 BVGE / ATAF / DTAF
schwerdeführerin eine Anpassung des Vorsorgereglements sinnvoll, die
eben hier im Streite liegt.
7.3 Die von der Vorinstanz erlassene Übergangs- respektive Ersatz-
formulierung lässt allerdings bereits vom Wortlaut her zu wünschen
übrig. Abgesehen davon, dass die Vorinstanz Art. 24.2 des Vorsorgeregle-
ments in der Fassung per 1. Januar 2008 und in den Fassungen zuvor nie
beanstandet hatte, sind die Bedenken der Beschwerdeführerin berechtigt,
wonach von der Auszahlung der Boni als solche die Rede ist und nicht
von den darauf gestützt zu berechnenden, versicherten Saläranteilen. Für
den durchschnittlichen Versicherten ist die Formulierung der Vorinstanz
in der Tat verwirrend und ungenau. Auch materiell kann die von ihr
verfügte provisorische Lösung zu übergangsrechtlichen Problemen
führen, zumal die BVG-Leistungen jederzeit bestimm- und berechenbar
sein müssen, was gerade von einem Vorsorgereglement klar zu definieren
ist. Schliesslich erscheint dem Gericht das aufsichtsrechtliche Einschrei-
ten der Vorinstanz in diesem Punkt als nicht verhältnismässig, zumal es
in erster Linie der Beschwerdeführerin obliegt, notfalls angemessene,
gesetzeskonforme Ersatzlösungen zu suchen, zu erlassen und der Auf-
sichtsbehörde zu unterbreiten.
7.4 Diese Erwägungen führen zur Gutheissung der Beschwerde in
diesem Punkte, zur Aufhebung von Dispositivziffer III der angefochtenen
Verfügung und zur Rückweisung an die Vorinstanz zur Prüfung des
weiteren aufsichtsrechtlichen Vorgehens in Bezug auf Art. 24.2 des
Vorsorgereglements in der Fassung per Januar 2008. Im Übrigen wird die
Beschwerde abgewiesen.