BVGE 2012/18 - Abteilung III - Tarife der Leistungserbringer - Obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP). H...

Krankenversicherung 2012/18


BVGE / ATAF / DTAF 343

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Auszug aus dem Urteil der Abteilung III
i.S. Klinik A. gegen Krankenversicherer K., L., M., N., O.,
P., Q., R., S. und Regierungsrat des Kantons Bern
C‒5550/2010 vom 6. Juli 2012
Obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP). Hoheitliche Ta-
riffestsetzung vor Inkrafttreten der neuen Spitalfinanzierung.
Art. 11‒Art. 13, Art. 44 Abs. 1, Art. 47 Abs. 1, Art. 49 Abs. 1 und
Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG. Art. 1, Art. 2 und Art. 9 VKL.
1. Eine Tatsache ist neu, wenn sie nicht schon vor der Vorinstanz
vorgetragen wurde oder nicht auf anderem Weg in prozessual
zulässiger Weise Eingang in das Dossier gefunden hat (E. 3.2).
2. Neuheit eines Begehrens. Beurteilung analog zu Art. 99 BGG.
Vergleich mit den vor der Vorinstanz gestellten Anträgen. Zuläs-
sigkeit einer Einschränkung des Streitgegenstandes, nicht einer
Ausweitung oder Änderung (E. 3.2).
3. Die Begehren, ein anderes Tarifsystem zu verwenden und statt
des für einen bestimmten mehrjährigen Zeitraum festgesetzten
Tarifs nur für das erste Jahr einen Tarif oder jährlich abgestufte
Tarife festzusetzen, stellen keine unzulässige Ausweitung oder
Änderung des Streitgegenstandes dar (E. 3.4.3).
4. Das Bundesverwaltungsgericht weicht betreffend Tariffestset-
zungsbeschlüsse nicht ohne Not von der Vorinstanz ab. Besonde-
re Zurückhaltung übt es aus, wenn der Entscheid der Vorinstanz
mit den Empfehlungen der Eidgenössischen Preisüberwachung
(PUE) übereinstimmt sowie in Bezug auf die Aufhebung eines
ganzen Tarifmodells (E. 5.3, 5.4, 5.9 und 21.4).
5. Zeitlich massgebende Datenbasis ist das zwei Jahre vor Geltungs-
beginn des Tarifs liegende Jahr (E. 6.2.2).
6. Unzulässigkeit der Festsetzung einer Mindestdauer oder einer
fixen Tarifdauer (E. 7.4‒7.6).
7. Die anrechenbaren Kosten bestimmen sich nach dem PUE-
Spitaltaxmodell, welches insbesondere eine Plausibilisierung der
Investitionskosten sowie Abzüge für Lehre und Forschung,
Überkapazitäten und ungenügende Kostentransparenz vorsieht
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(Bestätigung der Rechtsprechung; E. 8.3, 8.4, 10, 11.2‒11.4, 12.1,
12.2, 12.4, 16.4‒16.6, 16.10 und 16.11).
8. Es ist zulässig, dass die für anrechenbar befundenen Kosten nicht
die gesamten für die OKP-Leistungserbringung entstehenden
Kosten decken. Den Privatspitälern stehen verschiedene Kom-
pensationsmöglichkeiten offen (E. 17.2 ff.).
9. Aus einem Benchmarking können wirtschaftlich betriebene Kli-
niken keinen Anspruch auf Erhöhung des Tarifs ableiten (Bestä-
tigung der Rechtsprechung; E. 18.5).
10. Für den Zeitraum, in welchem ein Krankenversicherer nicht
über die Bewilligung zur Durchführung der sozialen Kranken-
versicherung verfügt, kann ihm gegenüber kein OKP-Tarif
festgesetzt werden (E. 22.4 und 22.5).
Assurance obligatoire des soins (AOS). Fixation des tarifs par l'auto-
rité avant l'entrée en vigueur du nouveau financement hospitalier.
Art. 11‒art. 13, art. 44 al. 1, art. 47 al. 1, art. 49 al. 1 et art. 53 al. 2
let. a LAMal. Art. 1, art. 2 et art. 9 OCP.
1. Un fait est nouveau s'il n'a pas déjà été allégué devant l'autorité
inférieure ou n'était pas déjà parvenu autrement dans le dossier,
par une voie procédurale conforme (consid. 3.2).
2. Nouveauté d'une conclusion. Appréciation analogue à l'art. 99
LTF. Comparaison avec les conclusions présentées devant
l'autorité inférieure. Admissibilité d'une restriction de l'objet du
litige, mais non de son élargissement ou de sa modification
(consid. 3.2).
3. Des conclusions tendant à l'application d'un autre système
tarifaire et à l'établissement, au lieu d'un tarif valable pour une
période définie de plusieurs années, d'un tarif pour la première
année seulement, ou de tarifs changeant graduellement chaque
année, ne constituent pas un élargissement ou une modification
irrecevables de l'objet du litige (consid. 3.4.3).
4. S'agissant des décisions de fixation des tarifs, le Tribunal
administratif fédéral ne s'écarte pas sans nécessité de la décision
de l'autorité inférieure. Sa retenue est particulièrement grande
lorsque la décision de l'autorité inférieure correspond aux
recommandations de la Surveillance des prix (SPR), ainsi qu'en
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ce qui concerne la suppression complète d'un modèle tarifaire
(consid. 5.3, 5.4, 5.9 et 21.4).
5. Les données déterminantes servant de base au tarif sont celles de
l'avant-dernière année précédant l'entrée en vigueur du tarif
(consid. 6.2.2).
6. La fixation d'une durée minimum ou d'une durée fixe du tarif est
illicite (consid. 7.4‒7.6).
7. Les coûts imputables se déterminent selon le modèle de taxes
hospitalières de la SPR, lequel prévoit notamment la vérification
de la plausibilité des coûts d'investissement ainsi que des
déductions pour la formation et la recherche, pour les
surcapacités et pour une transparence insuffisante des coûts
(confirmation de la jurisprudence; consid. 8.3, 8.4, 10, 11.2‒11.4,
12.1, 12.2, 12.4, 16.4‒16.6, 16.10 et 16.11).
8. Il est admissible que les coûts reconnus imputables ne couvrent
pas entièrement les coûts des prestations AOS. Les hôpitaux
privés disposent à cet égard de différents moyens de
compensation (consid. 17.2 ss).
9. Les cliniques gérées de façon économique ne peuvent pas se fon-
der sur un benchmarking pour en déduire un droit à l'augmenta-
tion du tarif (confirmation de la jurisprudence; consid. 18.5).
10. Aucun tarif AOS ne peut être établi à l'égard d'un assureur-
maladie pour la période où celui-ci ne dispose pas de l'auto-
risation de pratiquer l'assurance-maladie sociale (consid. 22.4 et
22.5).
Assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie (AOCMS).
Fissazione delle tariffe da parte dell'autorità prima dell'entrata in
vigore del nuovo finanziamento ospedaliero.
Art. 11‒art. 13, art. 44 cpv. 1, art. 47 cpv. 1, art. 49 cpv. 1 e art. 53
cpv. 2 lett. a LAMal. Art. 1, art. 2 e art. 9 OCPre.
1. Un fatto è nuovo se non è già stato addotto dinanzi all'autorità
inferiore o non ha trovato per altra via ingresso nel fascicolo di
causa in modo proceduralmente corretto (consid. 3.2).
2. Nuova conclusione. Giudizio per applicazione analogica della
prassi relativa all'art. 99 LTF. Raffronto con le conclusioni
presentate dinanzi all'autorità inferiore. Ammissibilità di una
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limitazione dell'oggetto litigioso, ma non di una sua estensione o
modifica (consid. 3.2).
3. Le conclusioni tendenti a ottenere l'applicazione di un altro
sistema tariffale e la fissazione di una tariffa soltanto per il primo
anno o di tariffe a progressione annua, invece della tariffa fissata
per un periodo pluriennale, non configurano un'estensione o una
modifica inammissibile dell'oggetto litigioso (consid. 3.4.3).
4. Per quanto concerne i provvedimenti di fissazione delle tariffe, il
Tribunale amministrativo federale non si discosta senza ragioni
impellenti dalla decisione dell'autorità inferiore. Se tale decisione
collima con le raccomandazioni della Sorveglianza federale dei
prezzi (SPR) o riguarda l'abrogazione di un'intera struttura
tariffale, si impone un riserbo particolare (consid. 5.3, 5.4, 5.9 e
21.4).
5. I dati di base determinanti sono quelli del penultimo periodo di
calcolo rispetto all'entrata in vigore della tariffa (consid. 6.2.2).
6. Inammissibilità della fissazione di una durata minima o di una
durata fissa per la tariffa (consid. 7.4‒7.6).
7. I costi computabili devono essere determinati in base al modello
di tariffa ospedaliera raccomandato dalla SPR, il quale prevede
in particolare la verifica della plausibilità delle spese d'investi-
mento e deduzioni per formazione e ricerca, sovraccapacità e
insufficiente trasparenza dei costi (conferma della giurispru-
denza; consid. 8.3, 8.4, 10, 11.2‒11.4, 12.1, 12.2, 12.4, 16.4‒16.6,
16.10 e 16.11).
8. È ammissibile che i costi ritenuti computabili non coprano tutti i
costi generati per le cure prodigate nell'ambito dell'assicurazione
obbligatoria delle cure medico-sanitarie. Gli ospedali privati
hanno a disposizione diverse possibilità di compensazione
(consid. 17.2 segg.).
9. Le cliniche gestite economicamente non possono invocare il
diritto a un aumento della tariffa fondandosi sul benchmarking
(conferma della giurisprudenza; consid. 18.5).
10. Per il periodo durante il quale un assicuratore malattia non
dispone dell'autorizzazione a esercitare l'assicurazione sociale
malattie, non può essere fissata nei suoi confronti una tariffa
AOCMS (consid. 22.4 e 22.5).
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Mit 11 Beschlüssen (Regierungsratsbeschluss, RRB) hat der Regierungs-
rat des Kantons Bern (nachfolgend: Regierungsrat bzw. Vorinstanz) am
20. September 2006 die Gesuche von 8 Krankenkassen auf Festsetzung
der stationären Tarife in den allgemeinen Abteilungen von 11
Privatspitälern – darunter auch die Klinik A. (nachfolgend: Klinik bzw.
Beschwerdeführerin) – abgelehnt, soweit sie sich auf den Zeitraum vom
1. Januar 2005 bis zum 30. September 2006 bezogen, und für diese
Betroffenen ab dem 1. Oktober 2006 den Tarif gemäss den von ihm
bereits genehmigten Tarifvertrag zwischen santésuisse Bern und dem
Verband der Privatspitäler des Kantons Bern (VPSB) festgesetzt. Der
Bundesrat hiess die gegen diese Beschlüsse erhobene Beschwerde mit
Entscheid vom 30. Januar 2008 (nachfolgend: vorgängiger BRE) gut und
wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne seiner Erwägungen an die
Vorinstanz zurück.
Mit Beschluss Nr. […] vom 30. Juni 2010 (nachfolgend: angefochtener
RRB) setzte der Regierungsrat den Tarif für die stationäre Behandlung zu
Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) in der
Klinik im Verhältnis zu 9 Krankenversicherern (nachfolgend: Kranken-
versicherer bzw. Beschwerdegegnerinnen) für die Zeit vom 1. Januar
2005 bis 31. Dezember 2009 in Form einer Tagespauschale auf
Fr. 1'136.‒ pro Tag (inkl. Arztleistungen) fest.
Gegen diesen RRB erhob die Klinik am 4. August 2010 Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht und stellte die folgenden Anträge:
a) Die Verfügung vom 30. Juni 2010 sei aufzuheben.
b) Für das Jahr 2005 sei für die Krankenversicherer K. bis R. ein
Tarif in Form einer Tagespauschale in der Höhe von Fr. 1'502.‒
festzusetzen. Für den Krankenversicherer S. sei für das Jahr
2005 kein Tarif festzusetzen.
c) Eventualiter seien für das Jahr 2005 Fachgebietspauschalen von
Fr. 6'190.‒ festzusetzen.
d) Subeventualiter sei die Verfügung vom 30. Juni 2010 aufzu-
heben und die Sache zur Festsetzung von Fachgebietspauscha-
len 2005, die die nachgewiesenen Kosten vollständig deckten,
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
e) Subsubeventualiter sei die Verfügung vom 30. Juni 2010
aufzuheben und die Sache zur Festsetzung je eines Tarifs für die
Jahre 2005, 2006, 2007, 2008 und 2009, der die nachgewiese-
nen Kosten vollständig decke, an die Vorinstanz zurückzu-
weisen.
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f) Subsubsubeventualiter sei die Verfügung vom 30. Juni 2010
aufzuheben und es sei je ein Tarif für die Jahre 2005, 2006,
2007, 2008 und 2009 festzusetzen, der die nachgewiesenen
Kosten vollständig decke.
Mit Vernehmlassung vom 20. September 2010 beantragte der Regie-
rungsrat die Abweisung der Beschwerde.
Mit Beschwerdeantwort vom 21. September 2010 beantragten die Kran-
kenversicherer die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten
werden könne.
Am 22. Oktober 2010 nahm die Eidgenössische Preisüberwachung
(PUE) Stellung und stützte den vom Regierungsrat festgesetzten Tarif.
Mit Stellungnahme vom 20. Dezember 2010 erklärte das Bundesamt für
Gesundheit (BAG), dass die Beschwerde im Sinne seiner Ausführungen
abzuweisen sei.
Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Aus den Erwägungen:
3.2
3.2.1 Die Krankenversicherer machen geltend, dass die Klinik im
Beschwerdeverfahren entgegen Art. 53 Abs. 2 Bst. a des Bundesgesetzes
vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG, SR 832.10)
KVG in unzulässiger Weise neue Begehren stelle beziehungsweise sich
auf neue Beweismittel und Tatsachen berufe. Im entsprechenden Umfang
sei auf die Beschwerde daher nicht einzutreten.
3.2.2 Die Neuheit eines Begehrens im Sinne von Art. 53 Abs. 2 Bst. a
KVG bestimmt sich analog der Praxis des Bundesgerichts zu Art. 99 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) nach
dem Streitgegenstand. Dieser kann vor Bundesverwaltungsgericht nur
noch eingeschränkt, aber nicht ausgeweitet oder geändert werden. Mass-
gebend ist der Vergleich der im Beschwerdeverfahren und der im
Verfahren vor der Vorinstanz gestellten Anträge (vgl. Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts C‒220/2012 vom 4. Juni 2012 E. 2.2 mit Hinweisen
auf die bundesgerichtliche Praxis). Ob eine behauptete Tatsache neu ist,
ergibt sich aus dem Vergleich mit den Vorbringen im vorausgehenden
(kantonalen) Verfahren: Wurde die vor Bundesverwaltungsgericht
behauptete Tatsache nicht schon der Vorinstanz vorgetragen oder fand sie
nicht auf anderem Wege in prozessual zulässiger Weise Eingang in das
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Dossier, ist sie neu, andernfalls nicht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts C‒4303/2007 vom 25. Januar 2010 E. 1.6.2 mit weiteren Hin-
weisen).
3.3 – 3.4.2 (…)
3.4.3 Der Regierungsrat hat den Tarif festgesetzt, indem er als Tarif-
einheit einen Behandlungstag gewählt hat (Tagespauschale) und den
Frankenbetrag pro Behandlungstag auf Fr. 1'136.‒ festgesetzt hat (inkl.
Arztleistungen). Entgegen den Ausführungen der Krankenversicherer
gehört somit nicht nur der Frankenbetrag, den der Regierungsrat pro
Behandlungstag festgesetzt hat, zum Streitgegenstand, sondern auch das
vom Regierungsrat ausgewählte Tarifsystem (Tagespauschalen im Ge-
gensatz z.B. zu Fallpauschalen). Dementsprechend steht es in Hinblick
auf Art. 53 Abs. 2 Bst. a zweiter Satz KVG der Beschwerdeführerin
grundsätzlich frei, Rechtsbegehren betreffend das für die Tariffestsetzung
zu verwendende Tarifsystem zu stellen – die Rechtsbegehren beziehen
sich auf Tagespauschalen beziehungsweise auf Fachgebietspauschalen
beziehungsweise auf einen Tarif im Allgemeinen, ohne ein konkretes
Tarifsystem zu bezeichnen. Es handelt sich dabei nicht um ein « Aliud »
(welches z.B. darin zu erkennen wäre, dass die Beschwerdeführerin die
Festsetzung eines Tarifs für von ihr geleistete ambulante Leistungen zu
Lasten der OKP beantragen würde). Soweit die Klinik beantragt, dass für
die S. kein Tarif festzusetzen ist, hat sie bereits in ihrem Schreiben vom
14. April 2009 gegenüber der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des
Kantons Bern (GEF BE) moniert, dass es nicht in Frage komme, dass für
die S. rückwirkend ein Tarif festgesetzt werde. Es handelt sich somit
keineswegs um ein neues Begehren. Im Übrigen ist es bereits im Antrag
auf Aufhebung des angefochtenen RRB enthalten. Die Klinik hat auch
bereits in ihrem Schreiben vom 14. April 2009 gegenüber der Vorinstanz
verlangt, dass lediglich für das Kalenderjahr 2005 ein Tarif festzusetzen
sei. Ausserdem führte sie aus, dass es unhaltbar sei, den Spitälern eine
längere Dauer (als ein Jahr) des gleichen Tarifs zuzumuten. Auch habe
Einigkeit mit den Krankenversicherern bestanden, dass jährlich neue
Tarife zu vereinbaren seien. Unter diesen Umständen kann keine Rede
davon sein, dass die Begehren der Beschwerdeführerin, soweit sie auf
eine zeitliche Limitierung des Tarifs auf das Kalenderjahr 2005
beziehungsweise auf die Festsetzung separater Tarife für die Jahre 2005,
2006, 2007, 2008 und 2009 zielen, im Beschwerdeverfahren neu sind.
Eine Limitierung des Tarifs auf das Jahr 2005 entspricht im Übrigen
einer Aufhebung für die Jahre 2006‒2009, was weniger ist, als die
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zulässige Aufhebung des Tarifs für den ganzen Zeitraum (2005‒2009).
Ausserdem ist die Festsetzung eines jährlich abgestuften Tarifs während
fünf Jahren gegenüber einem während fünf Jahren unverändert geltenden
Tarif kein Aliud, weshalb ein solches Begehren nicht unzulässig ist.
3.5 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass Art. 53 Abs. 2
Bst. a KVG dem Eintreten auf die Beschwerde nicht entgegensteht.
4. – 5.2 (…)
5.3 Nach der Rechtsprechung hat auch eine Rechtsmittelbehörde,
der volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungs-
spielraum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unangemessene
Entscheidung zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter
mehreren angemessenen Lösungen überlassen. Insbesondere dann, wenn
die Ermessensausübung, die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe
oder die Sachverhaltswürdigung hochstehende, spezialisierte, technische,
wissenschaftliche oder wirtschaftliche Kenntnisse erfordert, ist eine Zu-
rückhaltung des Gerichts bei der Überprüfung vorinstanzlicher Bewer-
tungen angezeigt. Es stellt daher keine unzulässige Kognitionsbe-
schränkung dar, wenn das Bundesverwaltungsgericht – das nicht als
Fachgericht ausgestaltet ist – nicht ohne Not von der Auffassung der
Vorinstanz abweicht, soweit es um die Beurteilung technischer, wissen-
schaftlicher oder wirtschaftlicher Spezialfragen geht, in denen die Vor-
instanz über ein besonderes Fachwissen verfügt (vgl. BVGE 2010/25
E. 2.4.1 mit weiteren Hinweisen).
5.4 Im Bereich der Tariffestsetzungen gilt es indessen zu beachten,
dass die Kantonsregierung die PUE vorgängig zur Tariffestsetzung
anhören (vgl. Art. 14 Abs. 1 des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. De-
zember 1985 [PüG, SR 942.20]; BVGE 2010/25 E. 2.3.2) und zudem
begründen muss, wenn sie deren Empfehlung nicht folgt (Art. 14 Abs. 2
PüG). Nach der Rechtsprechung des Bundesrates kommt den Empfehlun-
gen der PUE ein besonderes Gewicht zu, weil die auf Sachkunde
gestützte Stellungnahme bundesweit einheitliche Massstäbe bei der Tarif-
festsetzung setzt (vgl. Kranken- und Unfallversicherung: Rechtsprechung
und Verwaltungspraxis [RKUV] 6/1997 S. 353). Das Gericht hat sich
insbesondere dann eine Zurückhaltung aufzuerlegen, wenn – wie hier –
der Entscheid der Vorinstanz mit den Empfehlungen der PUE
übereinstimmt (BVGE 2010/25 E. 2.4.2). Weicht die Kantonsregierung
hingegen von den Empfehlungen der PUE ab, kommt weder der Ansicht
der PUE noch derjenigen der Vorinstanz generell ein Vorrang zu
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(vgl. auch DANIEL STAFFELBACH/YVES ENDRASS, Der Ermessensspiel-
raum der Behörden im Rahmen des Tariffestsetzungsverfahrens nach
Art. 47 in Verbindung mit Art. 53 KVG, Zürich u.a. 2006, N. 231). Nach
dem Willen des Gesetzgebers obliegt es – trotz Anhörungs- und Begrün-
dungspflicht gemäss Art. 14 PüG – der Kantonsregierung, bei vertrags-
losem Zustand den Tarif festzusetzen (vgl. auch RKUV 1/2004 S. 12;
RUDOLF LANZ, Die wettbewerbspolitische Preisüberwachung, in: Cottier/
Oesch [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XI,
Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 2. Aufl., Basel
2007, N. 113). Das Gericht hat in diesen Fällen namentlich zu prüfen, ob
die Vorinstanz die Abweichung in nachvollziehbarer Weise begründet
hat. Im Übrigen unterliegen die verschiedenen Stellungnahmen – auch
der weiteren Verfahrensbeteiligten – der freien Beweiswürdigung
beziehungsweise Beurteilung durch das Bundesverwaltungsgericht (vgl.
BVGE 2010/25 E. 2.4.3 und das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C‒8011/2009 vom 28. Juli 2011 E. 1.6).
5.5 Der Regierungsrat hat in casu vor der Festsetzung des umstrit-
tenen Tarifs die PUE konsultiert und ist deren Empfehlung gefolgt. Die
Tariffestsetzung durch den Regierungsrat ist somit aus der Sicht des PüG
formal nicht zu beanstanden.
5.6 (…)
5.7 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung als Haupt-
bestandteil der sozialen Krankenversicherung (Art. 1a Abs. 1 KVG;
Grundversicherung) übernimmt nach Art. 24 KVG die Kosten für die
Leistungen gemäss den Artikeln 25–31 nach Massgabe der in den
Artikeln 32–34 festgelegten Voraussetzungen. Die Grundversicherung
übernimmt unter anderem die Kosten für die Leistungen, die der
Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen,
wobei die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen
ambulant, bei Hausbesuchen, stationär, teilstationär oder in einem
Pflegeheim durchgeführt werden können (Art. 25 Abs. 1 und aAbs. 2
Bst. a KVG), sowie die ärztlich oder unter den vom Bundesrat bestimm-
ten Voraussetzungen von Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen ver-
ordneten Analysen, Arzneimittel und der Untersuchung oder Behandlung
dienenden Mittel und Gegenstände.
Gemäss Art. 43 KVG erstellen die Leistungserbringer ihre Rechnungen
nach Tarifen oder Preisen (Abs. 1). Der Tarif ist die Grundlage für die
Berechnung der Vergütung; er kann namentlich einen Zeittarif oder einen
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Pauschaltarif vorsehen (Abs. 2 Bst. a und c). Tarife und Preise werden in
Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifvertrag)
vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der
zuständigen Behörde festgesetzt. Dabei ist auf eine betriebswirtschaft-
liche Bemessung und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu achten
(Abs. 4). Die Vertragspartner und die zuständigen Behörden achten
darauf, dass eine qualitativ hochstehende und zweckmässige gesundheit-
liche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten erreicht wird (Abs. 6).
Parteien eines Tarifvertrages sind einzelne oder mehrere Leistungs-
erbringer oder deren Verbände einerseits sowie einzelne oder mehrere
Versicherer oder deren Verbände anderseits (Art. 46 Abs. 1 KVG). Der
Tarifvertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige Kantons-
regierung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den
Bundesrat (Art. 46 Abs. 4 Satz 1 KVG). Die Frist für die Kündigung
eines Tarifvertrages beträgt mindestens 6 Monate (Art. 46 Abs. 5 KVG).
Kommt zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein Tarifvertrag
zustande, so setzt die Kantonsregierung nach Anhören der Beteiligten
den Tarif fest (Art. 47 Abs. 1 KVG). Können sich Leistungserbringer und
Versicherer nicht auf die Erneuerung eines Tarifvertrages einigen, so
kann die Kantonsregierung den bestehenden Vertrag um ein Jahr
verlängern. Kommt innerhalb dieser Frist kein Vertrag zustande, so setzt
sie nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 3 KVG).
Die Kantonsregierung kann im vertragslosen Zustand nach der
Auflösung eines bestehenden Vertrags entweder nach Art. 47 Abs. 1
KVG selbst einen Tarif festsetzen oder nach Art. 47 Abs. 3 KVG den
Vertrag um ein Jahr verlängern (RKUV 5/2001 S. 361; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C–3940/2009 vom 20. Juli 2010 E. 3.3 mit
Hinweisen, teilweise publiziert in BVGE 2010/25).
5.8 Gemäss Art. 59c der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die
Krankenversicherung (KVV, SR 832.102) hat die Genehmigungsbehörde
zu prüfen, ob der Tarifvertrag namentlich den folgenden Grundsätzen
entspricht: Der Tarif darf höchstens die transparent ausgewiesenen
Kosten der Leistung und die für eine effiziente Leistungserbringung
erforderlichen Kosten decken (Abs. 1 Bst. a und b). Ein Wechsel des
Tarifmodells darf keine Mehrkosten verursachen (Bst. c). Die Vertrags-
parteien müssen die Tarife regelmässig überprüfen und anpassen, wenn
die Erfüllung der Grundsätze nach Absatz 1 Buchstaben a und b nicht
mehr gewährleistet ist. Die zuständigen Behörden sind über die Resultate
der Überprüfungen zu informieren (Abs. 2). Die zuständige Behörde
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wendet die Absätze 1 und 2 bei Tariffestsetzungen nach den Artikeln 43
Absatz 5, 47 oder 48 des Gesetzes sinngemäss an (Abs. 3). Da Art. 59c
KVV im Wesentlichen eine Kodifizierung der bundesrätlichen Recht-
sprechung darstellt, ist es für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung,
dass Art. 59c KVV (erst) am 1. August 2007 in Kraft getreten ist (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C‒5543/2008 vom 1. April 2011
E. 6.1 f. mit weiteren Hinweisen).
5.9 Die besonderen Grundsätze betreffend Tarifverträge mit Spitä-
lern werden in aArt. 49 KVG geregelt. Diese sind auch von der Kantons-
regierung zu beachten, wenn sie den Tarif hoheitlich festsetzt (Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts C‒7967/2008 vom 13. Dezember 2010
E. 4.8.5, teilweise publiziert in BVGE 2010/62, C‒3940/2009 vom
20. Juli 2010 E. 3.4, teilweise publiziert in BVGE 2010/25, je mit Hin-
weisen).
Nach aArt. 49 Abs. 1 KVG (in der hier massgeblichen Fassung vor
Inkrafttreten der Spitalfinanzierungsrevision) vereinbaren die Vertrags-
parteien für die Vergütung der stationären Behandlung einschliesslich
Aufenthalt in einem Spital (im Sinne von Art. 39 Abs. 1 KVG) Pau-
schalen. Dabei kann es sich um Tagespauschalen, Fallpauschalen, Teil-
pauschalen (z.B. eine Tagespauschale und eine Fallpauschale für die
Arzthonorare) oder Versichertenpauschalen handeln (vgl. auch GEBHARD
EUGSTER, in: Meyer/Koller/Müller/Tanquerel/Zimmerli [Hrsg.], Soziale
Sicherheit, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, 2. Aufl., Basel/
Genf/München 2007, N. 899 mit weiteren Hinweisen). Diese Pauschalen
decken für Kantonseinwohner und -einwohnerinnen bei öffentlichen oder
öffentlich subventionierten Spitälern höchstens 50 % der anrechenbaren
Kosten je Patient oder Patientin oder je Versichertengruppe in der
allgemeinen Abteilung. Die anrechenbaren Kosten werden bei Vertrags-
abschluss ermittelt. Betriebskostenanteile aus Überkapazität, Investi-
tionskosten sowie Kosten für Lehre und Forschung werden nicht
angerechnet. Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass besondere
diagnostische oder therapeutische Leistungen nicht in der Pauschale
enthalten sind, sondern getrennt in Rechnung gestellt werden (aArt. 49
Abs. 2 Satz 1 KVG). Diese Grundsätze gelten sinngemäss auch für nicht
öffentliche und nicht öffentlich subventionierte Privatspitäler. Allerdings
beträgt das gesetzlich vorgesehene Maximum der Deckung durch die
OKP 100 % (statt maximal 50 %) der anrechenbaren Kosten. Ausserdem
sind bei Privatspitälern ohne öffentliche Betriebsbeiträge Investi-
tionskosten nur soweit nicht anrechenbar, als sie von der öffentlichen
2012/18 Krankenversicherung


354 BVGE / ATAF / DTAF

Hand nach dem Recht des zuständigen kantonalen oder kommunalen
Gemeinwesens zu tragen sind (vgl. RKUV 4/2003 S. 133 ff., RKUV
4/2003 S. 148 ff., je mit weiteren Hinweisen, RKUV 1/1997 S. 241,
RKUV 2004 S. 28 ff. [BRE vom 2. Juli 2003] nicht veröffentlichte
E. II.7.2). Die Spitäler ermitteln ihre Kosten und erfassen ihre Leistungen
nach einheitlicher Methode; sie führen hiezu eine Kostenstellenrechnung
und eine Leistungsstatistik. Die Kantonsregierung und die Vertrags-
parteien können die Unterlagen einsehen. Der Bundesrat erlässt die
nötigen Bestimmungen (aArt. 49 Abs. 6 KVG). Diesem Auftrag, die
nötigen Bestimmungen zur Ermittlung der Kosten und Erfassung der
Leistungen zu erlassen, ist der Bundesrat mit dem Erlass der Verordnung
vom 3. Juli 2002 über die Kostenermittlung und die Leistungserfassung
durch Spitäler, Geburtshäuser und Pflegeheime in der Kranken-
versicherung (VKL, SR 832.104) nachgekommen (in Kraft seit 1. Januar
2003 [AS 2002 2835]). Die aufgrund der KVG-Revision zur Spital-
finanzierung am 22. Oktober 2008 geänderten Bestimmungen der VKL
(AS 2008 5105) sind vorliegend nicht anwendbar.
6.
6.1 Der Regierungsrat ist für die Festsetzung des umstrittenen Tarifs
ab dem Jahr 2005 (Tarifjahr = Jahr X) vom Zahlenmaterial der Klinik für
das Kalenderjahr 2003 (X-2 Jahre) ausgegangen. Die Klinik hat dem-
gegenüber sowohl vorinstanzlich als auch im Beschwerdeverfahren
verlangt, dass stattdessen auf das Zahlenmaterial für das Kalenderjahr
2004 (X-1) abzustützen sei.
6.2 Somit ist zu prüfen, welche Rechnungsperiode vorliegend für
die Ermittlung eines neuen Tarifs heranzuziehen ist.
6.2.1 Vorweg ist festzuhalten, dass der Bundesrat in seinem
vorgängigen Entscheid vom 30. Januar 2008 – er war gemäss dem am
1. Januar 2007 im Rahmen der Justizreform in Kraft getretenen Art. 53
Abs. 1 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR
173.32) für die Behandlung der vor dem 1. Januar 2007 eingereichten
Beschwerde weiterhin zuständig – ausdrücklich festgehalten hat, dass
jeweils auf die konkreten Daten jedes einzelnen Spitals abzustützen sei,
welche dieses gemäss aArt. 49 Abs. 6 KVG und der darauf erlassenen
VKL in den Tariffindungsprozess einzubringen habe. Zur Frage, welche
konkreten Daten in zeitlicher Hinsicht einzubringen seien, hat er sich
hingegen nicht geäussert.
Krankenversicherung 2012/18


BVGE / ATAF / DTAF 355

6.2.2 In seinem Urteil C‒536/2009 beziehungsweise C‒569/2009
vom 17. Dezember 2009 hat das Bundesverwaltungsgericht unter Über-
nahme der entsprechenden bundesrätlichen Praxis ausgeführt, dass der
gemäss aArt. 49 Abs. 1 Satz 3 KVG massgebende Zeitpunkt für die
Ermittlung der anrechenbaren Kosten der Vertragsabschluss sei. Nach der
Rechtsprechung des Bundesrates und des Bundesverwaltungsgerichts
sind bei der Festlegung des Tarifs für stationäre Behandlungen insbe-
sondere folgende Grundsätze zu beachten:
Ein neuer Tarif muss auf den Ergebnissen einer ihm vorangegangenen
Rechnungsperiode beruhen, die im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses
vorliegen. Diese auf vorgängigen Zahlen beruhende Festsetzung von
Tarifen ist nicht nur im Gesetz vorgeschrieben, sondern verfolgt auch das
Ziel, die Spitalträger zu kostenbewusstem und kostensparendem
Wirtschaften anzuhalten. Sollte daraus nämlich ein Tarif resultieren, der
die Kosten im Moment der Leistungserbringung nicht deckt, so berührt
das die Krankenversicherung nicht; im gegenteiligen Fall hat die
Trägerschaft des Spitals einen Vorteil (vgl. Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts C‒536/2009 vom 17. Dezember 2009 E. 6.2.1 und Ent-
scheid des Bundesrats vom 25. Juni 2008 in Sachen Klinik C. und
Gesellschaft der C. Ärztinnen und Ärzte […] gegen den Regierungsrat
des Kantons G. sowie santésuisse E. II.8.7.5, je mit weiteren Hinweisen,
nachfolgend: BRE C.; vgl. auch EUGSTER, a.a.O., Fn. 1412 zu N. 909).
Aus Gründen der Rechtssicherheit sind Tarife im Normalfall vor deren
Inkrafttreten zu vereinbaren und zu genehmigen beziehungsweise
festsetzen zu lassen. Das setzt voraus, dass der Tarif des Jahres X im Jahr
X-1 gestützt auf die neuesten bekannten und bereits gesicherten Daten
‒ also jene des Jahres X-2 – fixiert wird. Als Basis für die Festlegung
eines Tarifs des Jahres X dienen im Normalfall somit die ausgewiesenen
Kosten des Jahres X-2 (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C‒536/2009 vom 17. Dezember 2009 E. 6.2.2 und BRE C. E. II.8.7.5, je
mit weiteren Hinweisen). Weil es in der Praxis aber oft nicht möglich ist,
die Tarife vor deren Inkrafttreten zu vereinbaren und genehmigen
beziehungsweise festsetzen zu lassen, muss akzeptiert werden, dass
Tarife erst im Tarifjahr oder noch später und rückwirkend festgesetzt
werden, wobei auch in diesen Fällen von denselben Kosten auszugehen
ist, die in die Berechnung mit einbezogen worden wären, wenn der Tarif
rechtzeitig zustande gekommen wäre, weil niemand von (absichtlich
herbeigeführten) Verfahrensverschleppungen profitieren soll (vgl. BRE
C. E. II.8.7.5 mit weiteren Hinweisen).
2012/18 Krankenversicherung


356 BVGE / ATAF / DTAF

Dementsprechend sieht auch Art. 9 Abs. 5 VKL vor, dass die Kosten-
rechnung (und gemäss Art. 12 Abs. 4 VKL die Leistungsstatistik) für das
Kalenderjahr ab dem 30. April des auf das Kalenderjahr folgenden Jahres
bereitzustellen sind, damit unter anderem die Kantone und Versicherer
Einsicht nehmen können. Die Kostenrechnung für das Jahr X-2 muss
somit erst am 30. April des Jahres X-1 vorliegen und offengelegt werden,
während die Kostenrechnung für das Jahr X-1 erst am 30. April des
Tarifjahres, also nach Tarifbeginn, vorliegt.
Ausnahmsweise kann ein Tarif gestützt auf die Zahlen der seinem
Geltungsbeginn unmittelbar vorangegangenen Rechnungsperiode, also
des Jahres X-1, festgelegt werden, insbesondere, wenn besondere
Umstände dies rechtfertigen oder alle Parteien damit einverstanden sind.
Die Daten späterer Rechnungsperioden (d.h. Kosten, die in der Tarif-
periode anfallen) können bei Tariffestlegungen grundsätzlich nicht
berücksichtigt werden, es sei denn, es handle sich um budgetierte
Mehrkosten (insbes. im Personalbereich), welche vor dem Geltungs-
beginn des Tarifs rechnerisch genau ausgewiesen waren und im Tarifjahr
tatsächlich anfallen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C‒536/2009 vom 17. Dezember 2009 E. 6.2.2 mit weiteren Hinweisen;
BRE C. E. II.8.7.5, BRE vom 23. Juni 2004 in Sachen santésuisse D.
gegen den Regierungsrat des Kantons E. und die F. AG E. II. 6.1.2; […]).
6.3 Entgegen der Leseart der Klinik hat der Bundesrat in dem von
ihr angerufenen Entscheid vom 4. März 2005 in Sachen Privatklinik H.
und santésuisse Zentralschweiz gegen den Regierungsrat des Kantons G.
(unveröffentlicht, nachfolgend: BRE Privatklinik H.) lediglich festgehal-
ten, dass gemäss seiner Praxis für die Festsetzung des Tarifs des Jahres X
grundsätzlich eine dessen Geltungsbeginn vorangegangene Rechnungs-
periode, nämlich maximal X-1, als Basis diene, nicht, dass es sich dabei
um die Rechnungsperiode X-1 handeln müsse.
Soweit sich die Klinik darauf beruft, dass gemäss dem BRE Privatklinik
H. strukturelle Veränderungen zu berücksichtigen seien, wenn sich die
Verhältnisse zwischen dem Basisjahr und der vorgesehenen Geltungszeit
des Tarifs in relevanter Weise geändert haben, ist festzuhalten, dass die
Klinik nicht substantiiert dargelegt und nachgewiesen hat, welche struk-
turellen Veränderungen stattgefunden haben und inwiefern diese die
Verhältnisse zwischen dem Jahr 2003 und dem Jahr 2005 in relevanter
Weise verändert haben sollen. Die Klinik hat auch nicht substantiiert aus-
geführt, weshalb im vorliegenden Fall ausnahmsweise von der Regel der
Datenbasis X-2 abgewichen werden muss. Der Pauschaleinwand, dass
Krankenversicherung 2012/18


BVGE / ATAF / DTAF 357

damit zu tiefe Kosten berücksichtigt würden, weil die Kosten jedes Jahr
höher seien, ist dazu jedenfalls nicht geeignet. Vielmehr entspricht es
dem gesetzgeberischen Willen, durch ein Abstützen auf vorgängige Da-
ten die Sparanstrengungen der Spitalbetreiber zu fördern (vgl. E. 6.2.2).
6.4 (…)
6.5 Unter diesen Umständen sieht das Bundesverwaltungsgericht
‒ nicht zuletzt unter Berücksichtigung des dem Regierungsrat einzuräu-
menden Ermessens und der Zustimmung der PUE zu diesem Vorgehen
(vgl. E. 5.4) – keine Veranlassung dazu, von der gefestigten bundesrät-
lichen Praxis abzuweichen und für die Beurteilung des angefochtenen
Tarifs auf die Zahlen für das Jahr 2004 (2005-1) statt der Zahlen für das
Jahr 2003 (2005-2) abzustützen.
7.
7.1 Der Regierungsrat setzte im Dispositiv des angefochtenen
Beschlusses einen fixen Tarif « für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis
31. Dezember 2009 » fest. Er begründete die Befristung damit, dass er
einerseits vom Bundesrat mit Entscheid vom 30. Januar 2008 angewiesen
worden sei, auf den 1. Januar 2005 einen Tarif festzusetzen, und dass er
andererseits mit Beschluss Nr. 93 vom 27. Januar 2010 für sämtliche im
Kanton Bern gelegenen Privatspitäler einen (neuen) Tarif ab dem
1. Januar 2010 festgesetzt habe. Offen und zu regeln bleibe damit der
dazwischen liegende Zeitraum – und dies nur in Bezug auf die neun vom
angefochtenen RRB betroffenen Krankenversicherer. Der Regierungsrat
führte weiter aus, dass es den Parteien auch nach Erlass des umstrittenen
Tarifs frei stehe, Tarifverträge abzuschliessen und diese ihm zu unterbrei-
ten. Ein entsprechend genehmigter vertraglicher Tarif gehe aufgrund des
Verhandlungsprimats gegenüber dem hoheitlich festgesetzten Tarif vor.
7.1.1 – 7.1.4 (…)
7.2 In Bezug auf die Frage der Befristung des umstrittenen Tarifs ist
Folgendes festzuhalten:
7.2.1 Der umstrittene Tarif wurde im angefochtenen RRB für den
Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2009 festgelegt. Die
Klinik macht nicht geltend, dass der Regierungsrat für einen vor oder
nach dieser Zeitspanne liegenden Zeitraum (ebenfalls) einen Tarif hätte
festsetzen müssen. Vorliegend ist somit lediglich die Frage der Befristung
des Tarifs innerhalb des Zeitraums vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember
2009 zu prüfen, wovon auch die Verfahrensbeteiligten ausgehen.
2012/18 Krankenversicherung


358 BVGE / ATAF / DTAF

7.2.2 Der Bundesrat hat in seinem vorgängigen Entscheid vom
30. Januar 2008 den Regierungsrat angewiesen, auf den 1. Januar 2005
einen Tarif zu genehmigen oder hoheitlich festzusetzen. Er hat damit
lediglich den Beginn der Tarifdauer festgesetzt (ab 1. Januar 2005), ohne
sich zur Dauer des Tarifs zu äussern. Aus diesem Bundesratsentscheid
können die Parteien in Bezug auf die Geltungsdauer des umstrittenen
Tarifs somit nichts zu ihren Gunsten ableiten.
7.2.3 Soweit die Klinik geltend macht, dass sie sich mit den
Krankenversicherern dahingehend geeinigt habe, zunächst lediglich für
das Jahr 2005 ein Tarif zu vereinbaren beziehungsweise hoheitlich
festsetzen zu lassen und für die folgenden Jahre jährlich ein Tarif festzu-
setzen sei, wäre eine entsprechende, vom Regierungsrat nicht geneh-
migte Vereinbarung (für den Regierungsrat oder das Bundesverwaltungs-
gericht) nicht verbindlich (vgl. den vorgängigen Bundesratsentscheid
vom 30. Januar 2008 E. 2 mit weiteren Hinweisen). Ob eine solche
Vereinbarung zustande gekommen ist, was von den Krankenversicherern
bestritten wird, braucht somit nicht geprüft zu werden.
7.3 Die Praxis des Bundesrats betreffend die Befristung von OKP-
Tarifen nach KVG kann wie folgt zusammengefasst werden: Ein gestützt
auf Art. 47 Abs. 1 KVG hoheitlich festgesetzter Tarif gilt grundsätzlich
für die Dauer des tarifvertragslosen Zustandes und ist grundsätzlich nicht
zu befristen. Das Bundesrecht verpflichtet die Kantonsregierungen nicht
dazu, die Geltungsdauer der Tarife im Sinne einer Maximaldauer zu
befristen oder jährlich neue Tarife festzusetzen, verbietet dies allerdings
auch nicht. Nicht mit dem KVG vereinbar ist es hingegen, für einen
OKP-Tarif eine Mindestgeltungsdauer oder eine feste Dauer vorzusehen.
Vielmehr steht es den Tarifpartnern jederzeit frei, selbst im Rahmen eines
Beschwerdeverfahrens und auch wenn der Tarif einer (Maximal-)Be-
fristung unterliegt, Verhandlungen für einen Tarifvertrag aufzunehmen,
einen neuen Tarif zu vereinbaren und den entsprechenden Tarifvertrag
von der Kantonsregierung genehmigen zu lassen – oder beim Scheitern
der Verhandlungen eine neue hoheitliche Tariffestsetzung zu verlangen.
Insbesondere stehe es den Parteien auch frei, bereits für das dem
betroffenen Tarifjahr folgende Tarifjahr eine neue Tarifrunde einzuleiten.
Ein aufgrund einer solchen neuen Tarifrunde vereinbarter und geneh-
migter oder hoheitlich festgesetzter Tarif geht dem vorgängig festgeleg-
ten hoheitlichen Tarif vor beziehungsweise tritt an dessen Stelle
(vgl. RKUV 4/1998 S. 333 f., RKUV 2/1999 S. 180 f., RKUV 3/2002
S. 204 f., RKUV 3/2002 S. 213 f., […], RKUV 4/2003 S. 173, […]).
Krankenversicherung 2012/18


BVGE / ATAF / DTAF 359

7.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil
C‒5543/2008 vom 1. April 2011 festgehalten, dass gemäss Art. 59c
KVV, welcher zwar erst am 1. August 2007 in Kraft getreten ist, aber im
Wesentlichen eine Kodifikation der bundesrätlichen Praxis darstellt, die
Vertragsparteien und die für die Tarifgenehmigung und Tariffestsetzung
zuständigen Behörden regelmässig die KVG-Konformität des geltenden
Tarifs zu überprüfen haben, insbesondere dahingehend, ob der Tarif
höchstens die transparent ausgewiesenen und für eine effiziente
Leistungserbringung erforderlichen Kosten deckt. Sollten die Tarif-
partner beziehungsweise die zuständigen Behörden feststellen, dass der
bisherige Tarif nicht mehr KVG-konform ist, ist der Tarif entsprechend
anzupassen (vgl. E. 6.1 und 7.3 des besagten Urteils mit weiteren
Hinweisen). In BVGE 2010/62 E. 6.13 verwies das Bundesverwal-
tungsgericht ausserdem auf die bundesrätliche Rechtsprechung in RKUV
6/2002 S. 480 ff. und hielt fest, dass eine Tariffestsetzung durch den
Regierungsrat von Bundesrechts wegen grundsätzlich nicht zu befristen
sei.
7.5 Gemäss der bundesrätlichen, vom Bundesverwaltungsgericht
mittels Verweis auf RKUV 6/2002 S. 480 ff. im Wesentlichen bestätigten
Praxis zur Befristung von OKP-Tarifen ergibt sich, dass der Regie-
rungsrat nicht dazu verpflichtet war, nur für das Jahr 2005 einen Tarif
festzusetzen oder für jedes Jahr einen separaten Tarif beziehungsweise
eine neue Tarifhöhe festzusetzen. Vielmehr war er dazu berechtigt, für
den Zeitraum ab 1. Januar 2005 einen fixen Tarif festzusetzen. Auch eine
Maximalbefristung dieses Tarifs bis zum 31. Dezember 2009 ist zulässig.
Unzulässig im Sinne der bundesrätlichen Rechtsprechung wäre hingegen
ein Tarif, der bis zum 31. Dezember 2009 nicht in KVG-konformer
Weise angepasst werden könnte, der in diesem Sinne zwingend während
fünf Jahren unverändert gelten würde. Ein auf fünf Jahre fixierter Tarif
würde auch eine regelmässige Kontrolle, wie sie das Bundesverwal-
tungsgericht in Bezugnahme auf die bundesrätliche Praxis und Art. 59c
KVV als vorgeschrieben beurteilt, verhindern. Das BAG erklärt in seiner
Stellungnahme, dass ein nach Art. 47 Abs. 1 KVG festgesetzter Tarif
(auch) dann ende, wenn die zuständige Behörde aufgrund veränderter
Umstände einen neuen Tarif festsetze. Unter Berufung auf die bundes-
rätliche Praxis geht das BAG schliesslich davon aus, dass die Befristung
eines Tarifs triftige Gründe voraussetze. Vorliegend hat der Regierungsrat
eine KVG-konforme Anpassung im Rahmen einer neuen Verhandlungs-
runde im Dispositiv nicht ausgeschlossen. Er hat in seinen Erwägungen
sogar ausdrücklich auf die Möglichkeit neuer Tarifverhandlungen, einer
2012/18 Krankenversicherung


360 BVGE / ATAF / DTAF

Tarifeinigung und einer Genehmigung eines entsprechenden Tarifs durch
ihn selbst hingewiesen. Dass der Regierungsrat in seinen Erwägungen
nicht auf die vom KVG vorgeschriebene Möglichkeit hingewiesen hat,
beim Scheitern neuer Tarifverhandlungen eine hoheitliche Tariffest-
setzung beantragen zu können, ändert nichts daran, dass auch diese
Möglichkeit besteht. In diesem Sinne hat der Regierungsrat zu Recht für
den Zeitraum ab 1. Januar 2005 bis maximal 31. Dezember 2009 einen
einheitlich fixen Tarif festgesetzt.
7.6 Wie sich aus der dargelegten Rechtsprechung ergibt, steht es den
Parteien – auch den Krankenversicherern – (unter dem Vorbehalt des
Rechtsmissbrauchs) frei, für einen Zeitpunkt nach dem 1. Januar 2005
unter Berufung auf veränderte Verhältnisse eine neue Tarifrunde ein-
zuleiten, Vertragsverhandlungen aufzunehmen und eine entsprechende
Vereinbarung vom Regierungsrat genehmigen zu lassen oder beim
Scheitern der Verhandlungen die hoheitliche Festsetzung eines neuen
Tarifs aufgrund veränderter Umstände zu beantragen. Werden hingegen
keine Verhandlungen aufgenommen beziehungsweise kein entsprechend
neuer Tarif genehmigt oder hoheitlich festgelegt, bleibt der ab 1. Januar
2005 geltende Tarif bis zum 31. Dezember 2009 in Kraft.
Vorliegend sind keine Fragen betreffend den Inhalt oder das Verfahren
einer solchen Tarifrunde zu prüfen. Immerhin sei darauf hingewiesen,
dass nicht jede Veränderung der Verhältnisse tarifrelevant ist, dass ein
allfälliges neues Tariffestsetzungsverfahren auch zu Ungunsten der den
Antrag stellenden Partei ausfallen kann (vgl. E. 7.3), dass im Rahmen
eines neuen Tariffestsetzungsverfahrens (auch) die Leistungserbringer
Mitwirkungs- und Beweispflichten unterstehen, deren Missachtung sich
zu ihren Ungunsten auswirken kann (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts C‒5543/2008 vom 1. April 2011 E. 7.3 mit weiteren Hinweisen).
7.7 Soweit sich die Beschwerde gegen den zeitlichen Geltungs-
bereich und die Festsetzung eines fixen Tarifs statt jährlich neu berech-
neter Tarife richtet, dringt die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen somit
nicht durch.
8.
8.1 Der Regierungsrat hat den Tarif auf der Basis des Spital-
taxmodells der Preisüberwachung berechnet (von Letzterer auch als
OKP-Tarifkalkulationsmodell bezeichnet, […], nachfolgend: Spitaltax-
modell, PUE-Modell), was er damit begründete, dass Bundesrat und
Preisüberwachung bei der Berechnung von OKP-Spitaltarifen in konstan-
Krankenversicherung 2012/18


BVGE / ATAF / DTAF 361

ter Praxis auf dieses Modell abgestützt hätten. Die Klinik rügt, dass ein
Abstützen auf dieses Modell im vorliegenden Fall unzulässig sei.
8.2 Unter Tarifmodell wird das Modell beziehungsweise die Vor-
gehensweise verstanden, nach welcher im Rahmen eines bestimmten
Tarifsystems (z.B. Tages- oder Fallpauschale) die Höhe des gesetzeskon-
formen Tarifs (z.B. der Frankenbetrag pro Tag bzw. Fall) ermittelt wird.
8.3 Mit Hilfe des PUE-Modells werden die für die Bemessung des
OKP-Tarifs anrechenbaren Betriebskosten bestimmt. Dieses Modell geht
von den tatsächlich für die Leistungserbringung aufgebrachten, transpa-
rent ausgewiesenen (und belegten) Betriebskosten des stationären Spital-
teils aus und bestimmt den Anteil dieser Kosten, der KVG-konform der
OKP belastet werden kann. Dabei werden die anrechenbaren Kosten für
die meisten Positionen unter Berücksichtigung normativer Zu- und Ab-
schläge ermittelt. Soweit nicht bereits transparent ausgeschieden, sind
insbesondere normative Abzüge für die Kosten für Lehre und Forschung
vorgesehen sowie zur Ausscheidung der Mehrkosten für zusatzversicher-
te Patienten. Ausserdem werden die Werte einzelner Kostenarten, soweit
nicht transparent ausgewiesen und belegt, durch kalkulatorische bezie-
hungsweise normative Werte ersetzt beziehungsweise werden normative
Abzüge vorgenommen. Insbesondere unterzieht das Modell die Anlage-
nutzungskosten einer Plausibilisierung und sieht Abzüge für Überkapa-
zitäten vor. Ausserdem sieht das Modell vor, dass die Kosten eines
Spitals einer Wirtschaftlichkeitskontrolle mittels Vergleichs mit anderen
Spitälern unterzogen werden können beziehungsweise müssen (vgl.
EUGSTER, a.a.O., N. 909‒916 mit weiteren Hinweisen).
8.4 Die Klinik bestreitet nicht, dass für die Berechnung des Tarifs zu
Lasten der OKP von den tatsächlichen für die entsprechende Leistungs-
erbringung angefallenen Kosten auszugehen ist. Sie bestreitet neben der
Verwendung kalkulatorischer Arzthonorare lediglich die Berechnung der
standardisierten betriebswirtschaftlichen Kosten in Bezug auf einzelne
im PUE-Modell vorgesehene und vorliegend vorgenommene normative
beziehungsweise kalkulatorische « Korrekturen ». Sie rügt, dass die ent-
sprechenden Korrekturen zu ungerechtfertigten Kostenkürzungen in der
Höhe von 19 % der effektiven und gemäss Kostenrechnung nachge-
wiesenen Kosten führten, die sie nicht anderweitig decken könne. Die
nachfolgende Prüfung beschränkt sich auf diese umstrittenen Punkte
(vgl. E. 9 ff.), da die vorliegenden Akten keinen Anlass dazu geben, die
Berechnung der standardisierten betriebswirtschaftlichen Kosten im
Übrigen in Frage zu stellen.
2012/18 Krankenversicherung


362 BVGE / ATAF / DTAF

8.5 – 9. (…)
10.1 Die Klinik macht geltend, dass als Anlagenutzungskosten nicht
die vom Regierungsrat eingesetzten normativen Kosten, sondern die
höheren, tatsächlich angefallenen Kosten für die Tarifbildung zu berück-
sichtigen seien.
10.2 Unbestritten ist, dass Investitionskosten bei Privatspitälern ohne
öffentliche Betriebsbeiträge anrechenbar sind, soweit sie – wie vorlie-
gend – nicht von der öffentlichen Hand nach dem Recht des zuständigen
kantonalen oder kommunalen Gemeinwesens zu tragen sind (vgl. E. 5.9).
Als Investitionen im Sinne von aArt. 49 Abs. 1 KVG gelten Mobilien,
Immobilien und sonstige Anlagen, die zur Erfüllung des Leistungsauftra-
ges nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG notwendig sind. Dazu gehören neben
den Kaufgeschäften sämtliche Miet- und Abzahlungsgeschäfte (aArt. 8
VKL). Unter Investitionskosten sind die Kosten der Anlagenutzung zu
verstehen, welche sich grundsätzlich aus Darlehens- und Kreditzinsen
sowie Abschreibungen, Leasing- und Hypothekarzinsen zusammensetzen
(vgl. BRE C. E. II.8.4.2).
10.3 Gemäss Praxis des Bundesrates dürfen die geltend gemachten
Investitionskosten nicht unbesehen für die Tarifberechnung herangezo-
gen werden. Vielmehr beinhaltet eine betriebswirtschaftliche Bemessung
der Tarife in jedem Fall eine Wirtschaftlichkeitsbeurteilung der Leis-
tungserbringung (Art. 43 Abs. 4 und Abs. 6 KVG). Es ist daher für die
geltend gemachten Kosten eine Angemessenheitsprüfung vorzunehmen,
wobei gemäss der bundesrätlichen Praxis das ganze Konto 44 (Aufwand
für Anlagenutzung) einer Plausibilisierung anhand der normativen
Investitions- und Grundstückskosten gemäss Spitaltaxmodell der
Schweizerischen Vereinigung der Privatkliniken (SVPK) und der
Medizinal-Kommission UVG (MTK) für die UVG-Patienten und
-Patientinnen (SVPK/MTK-Spitaltaxmodell) zu unterziehen ist, wobei
praxisgemäss die Anrechnung einer Toleranzmarge von 5 % auf den
normativen Anlagenutzungskosten erfolgt. Dieser Vorgang stellt eine
behelfsmässige Plausibilisierung und nicht einen Benchmarking-Ansatz
dar (vgl. RKUV 1/2004 S. 30 ff. und BRE C. E. II.8.4.3 mit Hinweisen
auf die bundesrätliche Praxis).
10.4 Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid eine der
bundesrätlichen Praxis entsprechende Angemessenheitsprüfung der von
der Klinik geltend gemachten Anlagenutzungskosten vorgenommen.
Unter Berücksichtigung der Toleranzmarge von 5 % resultieren seines
Krankenversicherung 2012/18


BVGE / ATAF / DTAF 363

Erachten normative Anlagenutzungskosten in der Höhe von
Fr. 280'488.‒, während die Klinik Anlagenutzungskosten in der Höhe
von Fr. 293'554.‒ geltend macht.
10.5 Die Klinik macht geltend, dass die verwendeten Normwerte für
sie als Privatspital keine Bedeutung hätten und ausserdem veraltet seien,
was zu einer ungerechtfertigten Kürzung der berücksichtigten Betriebs-
kosten führe. Dabei verkennt sie, dass diese Normwerte auf einem von
der Schweizerischen Vereinigung der Privatkliniken mitbegründeten
Spitaltaxmodell beruhen, also sehr wohl auf Privatkliniken anwendbar
sind und in der bundesrätlichen Praxis auch auf Privatspitäler angewandt
wurden. Den Einwand der veralteten Normwerte erhebt die Klinik
lediglich pauschal, ohne ihn genauer zu substantiieren. Angesichts der
gefestigten Praxis und der Tatsache, dass der Bundesrat noch im BRE C.
für den ab 2004 geltenden Tarif auf das SVPK/MTK-Spitaltaxmodell ab-
gestützt hat, vermag dieser Einwand keine Praxisänderung zu bewirken.
10.6 Da die von der Klinik geltend gemachten Anlagenutzungskosten
höher sind als der plausibilisierte und um die 5 %-Toleranzmarge erhöhte
Wert gemäss SVPK/MTK-Spitaltaxmodell, dessen korrekte Berechnung
die Klinik nicht bestreitet, hat der Regierungsrat in Übereinstimmung mit
der PUE somit zu Recht für die anrechenbaren Anlagenutzungskosten auf
den letztgenannten Wert abgestützt.
11.
11.1 Die Klinik bestreitet die Zulässigkeit der Ausscheidung von
Kosten für Lehre und Forschung, wie sie der Regierungsrat mittels eines
normativen Abzugs von 1 % vorgenommen hat.
11.2 Nach aArt. 49 Abs. 1 KVG sind die Kosten für Lehre und
Forschung von den auf die Pauschalen anrechenbaren Kosten abzu-
ziehen. Die Kosten für die Lehre umfassen laut aArt. 7 Abs. 1 VKL die
Aufwendungen für die theoretische und praktische Ausbildung der
Studierenden der Medizin bis zum Erwerb des Staatsexamens (Bst. a),
die Weiterbildung der Ärzte und Ärztinnen bis zum Erwerb eines Fach-
arzttitels (Bst. b), die Aus- und Weiterbildung des übrigen medizinischen
akademischen Personals (Bst. c), die theoretische und praktische Aus-
und Weiterbildung des Pflegepersonals (Bst. d) sowie die theoretische
und praktische Aus- und Weiterbildung des Personals medizinisch-
technischer und medizinisch-therapeutischer Fachbereiche (Bst. e) (vgl.
BVGE 2010/25 E. 5.1.1). Die Kosten für die Forschung umfassen die
Aufwendungen für systematische schöpferische Arbeiten und experimen-
2012/18 Krankenversicherung


364 BVGE / ATAF / DTAF

telle Entwicklung zwecks Erweiterung des Kenntnisstandes sowie deren
Verwendung mit dem Ziel, neue Anwendungsmöglichkeiten zu finden.
Darunter fallen Projekte, die zur Gewinnung wissenschaftlicher Erkennt-
nisse sowie zur Verbesserung der Prävention, der Diagnostik und Be-
handlung von Krankheiten ausgeführt werden (aArt. 7 Abs. 2 VKL;
vgl. BVGE 2010/25 E. 5.1.2). Ebenfalls als Kosten für Lehre und
Forschung gelten die indirekten Kosten sowie die Aufwendungen, die
durch von Dritten finanzierte Lehr- und Forschungstätigkeiten verursacht
werden (aArt. 7 Abs. 3 VKL; vgl. BVGE 2010/25 E. 5.1.3). Die Defini-
tion der Lehre und Forschung in aArt. 7 VKL entspricht im Wesentlichen
der bundesrätlichen Praxis (BRE vom 23. Juni 2004 [02-11-23 TG]
E. II.6.3.2), wonach von einem weiten Begriff der Lehre und Forschung
auszugehen ist. Ein Abzug für Lehre ist immer vorzunehmen, wenn
Angestellte gemäss Pflichtenheft zumindest während eines Teils ihrer
Arbeitszeit als Ausbildnerin oder Ausbildner tätig sind; die entspre-
chenden Kosten sind auszuweisen (nach RKUV 3/2002, KV 220 [nur
elektronische Publikation] E. 1.6.3; unveröffentlichte BRE vom 14. April
1999 [98-94 SG] E. II.8.3.2 und Privatklinik H. E. II.16; vgl. BVGE
2010/25 E. 5.1.4).
Nach der Rechtsprechung des Bundesrates, welche vom Bundesverwal-
tungsgericht in BVGE 2010/25 (E. 5.1.4) fortgeführt wurde, sind die
effektiven Kosten für Lehre und Forschung abzuziehen, sofern diese
bekannt sind; anderenfalls sind normative Abschlagssätze anzuwenden
(nach RKUV 3/2002, KV 220 [nur elektronische Publikation] E. 10.1,
RKUV 6/1997 S. 360). Sind die Kosten für Lehre und Forschung nicht
ausgewiesen, kommen praxisgemäss folgende, nach Spitalgrösse und
-typ abgestufte Abzüge zur Anwendung: bei Universitätsspitälern 25 %,
bei mittelgrossen und grossen Spitälern (über 125 Betten) 5 %, bei
Spitälern mit 75‒124 Betten 2 % und bei kleineren Spitälern 1 % (vgl.
BVGE 2010/25 E. 5.2; RKUV 6/1997 S. 387, nach RKUV 3/2002, KV
220 [nur elektronische Publikation] E. 10.1.1). Die Pauschalabzüge für
Lehre und Forschung stellen nach der Rechtsprechung des Bundesrates
lediglich ein Korrektiv dar, welches anzuwenden ist, wenn die Spitäler
ihrer Pflicht, die effektiven Kosten auszuscheiden, nicht nachgekommen
sind. Daher sind an die Berechnungen der Pauschalabzüge keine sehr
differenzierten Anforderungen zu stellen (vgl. BVGE 2010/25 E. 5.5.2;
unveröffentlichter BRE vom 14. April 1999 [98-94, SG] E. II.8.3.4). Ent-
gegen den Ausführungen der Klinik kann aus der per 1. Januar 2012 in
Kraft tretenden Spitalfinanzierungsrevision nichts hergeleitet werden,
Krankenversicherung 2012/18


BVGE / ATAF / DTAF 365

was die dargelegte Umschreibung der massgeblichen Kosten für Lehre
und Forschung als unzutreffend erscheinen liesse.
11.3 Vorliegend bestreitet die Klinik nicht, Aus- und Weiterbildung
im Sinne der bundesrätlichen Praxis und der VKL zu betreiben und die
entsprechenden Kosten nicht separat ausgewiesen zu haben. Letzteres
begründet sie damit, dass die (nicht universitären) Aus- und Weiter-
bildungskosten zu den anrechenbaren Kosten gehören, da damit produk-
tive Leistungen verbunden seien und daher nicht auszuscheiden seien.
Dabei verkennt sie, dass die auszuschliessenden Kosten nicht seitens der
Personen ansetzen, welche aus- oder weitergebildet werden (Lernende),
sondern bei den Personen, die aus- oder weiterbilden (Lehrende)
(vgl. E. 11.2; BRE C. E. II.8.7.1). Dass dem Lernaufwand der Lernenden
auch eine gewisse produktive Leistung gegenübersteht, wird von diesem
Modell somit nicht in Frage gestellt. Es spielt damit auch keine Rolle, ob
die aus- und weiterbildenden Personen daneben produktive Tätigkeiten
im Sinne der OKP ausüben oder nur als Aus- beziehungsweise Weiter-
bildende angestellt beziehungsweise beauftragt werden. In beiden Fällen
werden die Kosten nicht von der OKP getragen.
11.4 Die Klinik macht weiter geltend, dass sie von Bund und Kanton
dazu aufgefordert beziehungsweise verpflichtet werde, Ausbildung zu
betreiben und es nicht sein könne, dass sie die entsprechenden Kosten
nicht auf die OKP abwälzen könne. Dabei verkennt sie, dass vorliegend
nur zu prüfen ist, ob diese Kosten von der OKP zu tragen sind, was
Gesetz und Verordnung klar verneinen. Inwiefern die Klinik aufgrund
ausserhalb der OKP liegender Bestimmungen oder Vorgaben verpflichtet
ist, Ausbildung zu betreiben und wer für die entsprechenden Kosten
aufzukommen hat, ist hier nicht zu prüfen.
11.5 Deshalb hat gemäss der dargelegten Praxis und davon
ausgehend, dass die Klinik im Jahr 2003 14 Betten betrieb, der Regie-
rungsrat in Übereinstimmung mit der PUE somit zu Recht unter dem
Titel Lehre und Forschung einen Abzug von 1 % vorgenommen.
12.
12.1 Nicht zu den anrechenbaren Kosten gehören gemäss aArt. 49
Abs. 1 KVG Betriebskostenanteile aus Überkapazität.
12.2 Ob in einem Spital Überkapazitäten bestehen, beurteilt sich nach
der vom Bundesverwaltungsgericht übernommenen Rechtsprechung des
Bundesrates aufgrund der Bettenbelegung. Dabei wurde der Auslastungs-
schwellenwert für Akutspitäler mit Notfallstation auf 85 % festgelegt.
2012/18 Krankenversicherung


366 BVGE / ATAF / DTAF

Für Akutspitäler ohne Notfallstation, für Psychiatrie-, Geriatrie- und
Rehabilitationsspitäler gilt hingegen ein Auslastungsschwellenwert von
90 % (vgl. BVGE 2010/25 E. 6.1 mit Hinweis auf RKUV 6/1997 S. 388;
RKUV 6/1997 S. 359 f.; unveröffentlichter BRE vom 14. April 1999
[98-94, SG] E. II.8.2.2; vgl. auch nach RKUV 3/2002 KV 220 [nur elek-
tronische Publikation] E. 10.2).
12.3 Der Regierungsrat hat einen Abzug für Überkapazitäten
vorgenommen. Er ist dabei für die Beschwerdeführerin – als Akutspital
mit einer Notfallaufnahmestation – von einem Auslastungsschwellenwert
von 85 % ausgegangen. Diesem stellt sie eine tatsächliche Bettenbele-
gung von 65 % gegenüber (3'311 tatsächliche Pflegetage; maximal mög-
liche Pflegetage: 5'110 [14 Betten x 365 Tage]; 3'311:5'110 = 64.79 %,
aufgerundet 65 % der maximal möglichen Bettenbelegung). Damit werde
auch die von der Klinik nachträglich gemeldete Korrektur der
betriebenen Betten aufgrund von Renovationen und Betriebsferien in der
Berechnung der Auslastung berücksichtigt.
12.4 Die Klinik bestreitet vom Grundsatz her nicht, dass
Überkapazitäten nicht von der OKP zu finanzieren sind. Sie bestreitet
auch nicht den vom Regierungsrat angenommenen tatsächlichen Betten-
auslastungswert von 65 %. Sie macht allerdings geltend, dass nur
zwischen der Bettenauslastung und den Investitionskosten ein Zusam-
menhang bestehe, nicht auch zwischen der Bettenauslastung und den
Betriebskosten. Diese Argumentation ist nicht neu und vermag ein
Abweichen von der gefestigten Praxis nicht zu rechtfertigen. So hat der
Bundesrat bereits im unveröffentlichten BRE vom 14. April 1999 [98-94,
SG] auf den entsprechenden Einwand hin, dass die Bettenauslastung
eines Spitals keine Aussagen über allfällige Überkapazitäten erlaube,
erklärt, dass allfällige Abzüge wegen Überkapazitäten, die sich an den
Bettenauslastungen orientierten, nicht in Frage zu stellen seien (E. 8.2.2
des besagten BRE). Soweit die Klinik geltend macht, dass ein gestützt
auf die Bettenauslastung erfolgender Abzug wegen Überkapazitäten dazu
führen könne, dass selbst ein Spital, das unter den Benchmark-Werten
vergleichbarer Spitäler liege, zusätzlich einer ungerechtfertigten Kürzung
unterworfen werde, verkennt sie, dass das Benchmarking eine andere
Stossrichtung als der Abzug von Überkapazitäten im Sinne von aArt. 49
Abs. 1 KVG hat, weshalb es durchaus dazu kommen kann und zulässig
ist, dass neben dem Benchmarking zusätzlich die Überkapazitäten
anhand der Bettenbelegung ermittelt und abgezogen werden (vgl. nach
RKUV 3/2002 KV 220 E. 10.2).
Krankenversicherung 2012/18


BVGE / ATAF / DTAF 367

12.5 (…)
13. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass der
Regierungsrat in Übereinstimmung mit der PUE – ausgehend von dem
aktenkundigen Zusatzversichertenanteil von 38 % – die bundesrätliche
Praxis korrekt angewandt hat, indem er wegen den (nicht separat
ausgewiesenen) Mehrkosten für die Behandlung von zusatzversicherten
Patientinnen und Patienten einen Abzug in der Höhe von 2 %
vorgenommen hat – unter Ausschluss der Arzthonorare für Zusatz-
versicherte (vgl. BRE C. E. II.8.7.2; RKUV 4/2003 S. 135). Die Zuläs-
sigkeit dieses Abzugs wird von der Klinik nicht bestritten.
14.
14.1 Der Regierungsrat hat unter dem Titel « gewichtete Teuerung »
die anrechenbaren Kosten um 1,07 % heraufgesetzt.
14.2 Die Klinik anerkennt diese Teuerung für das Jahr 2004, rügt
aber, dass der Regierungsrat zu Unrecht lediglich die Teuerung für das
Jahr 2004 und nicht auch für die Folgejahre berücksichtigt habe.
14.3 Wie bereits ausgeführt wurde, hat der Regierungsrat für die
Erörterung der anrechenbaren Kosten für den ab 1. Januar 2005 festge-
setzten Tarif zu Recht auf die Daten des Jahres 2003 abgestellt. Gemäss
bundesrätlicher Praxis ist die bis zum Zeitpunkt des Beginns der
Tarifgeltung ausgewiesene Teuerung zu berücksichtigen (vgl. BRE C.
E. II.8.7.5). Dies hat der Regierungsrat getan, indem er die Teuerung für
das Jahr 2004 berücksichtigt hat. Zu einem späteren Zeitpunkt einge-
tretene Änderungen der Umstände sind bei der Tariffestsetzung grund-
sätzlich nicht zu beachten (vgl. E. 6.2.2). Dies gilt insbesondere auch für
die nach Beginn der Geltung des Tarifs auflaufende Teuerung. Es besteht
auch kein Anspruch auf einen automatischen Teuerungsausgleich
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C‒536/2009 [ebenfalls
C‒569/2009] vom 17. Dezember 2009 E. 6.2 f. mit Hinweisen).
14.4 Dementsprechend hat der Regierungsrat in Übereinstimmung
mit der PUE zu Recht (lediglich) die Teuerung für das Jahr 2004 als
anrechenbare Kosten in der Höhe von 1,07 % anerkannt.
15. (…)
16.
16.1 Die Klinik beanstandet den vom Regierungsrat festgesetzten
Kostendeckungsgrad von 90 % im Grundsatz und begründet dies zur
Hauptsache damit, dass ihre Daten völlig transparent seien und es keinen
2012/18 Krankenversicherung


368 BVGE / ATAF / DTAF

Anlass für Zweifel betreffend die dem Spital effektiv entstandenen
Kosten gebe.
16.2 Der Regierungsrat führte im angefochtenen Beschluss hingegen
aus, es liege im Sinne der bundesrätlichen Praxis (lediglich) eine Kosten-
stellenrechnung vor, die hinsichtlich Detaillierung beziehungsweise
Verständlichkeit Mängel aufweise, was zur Anwendung eines Kosten-
deckungsgrads von 90 % führe.
16.3 (…)
16.4 Nach der Rechtsprechung des Bundesrates sind die Spitäler
‒ obwohl dies aus dem deutschen Wortlaut des aArt. 49 Abs. 6 KVG
nicht klar hervorgeht – gehalten, nebst der Leistungsstatistik eine Be-
triebsabrechnung vorzulegen, welche die Kostenrechnung (bestehend aus
der Kostenarten-, Kostenstellen- und Kostenträgerrechnung) sowie die
Ermittlung des Betriebserfolges umfasst (RKUV 5/2005 S. 343). Legt ein
Spital eine gute Kostenstellenrechnung sowie eine vollständige, qualita-
tiv gute, ausreichend detaillierte Kostenträgerrechnung (inkl. Leis-
tungserfassung) vor, ist die Kostentransparenz vollständig gegeben (vgl.
BVGE 2010/25 E. 4.1. mit weiteren Hinweisen; BRE C. E. II 6.3).
Bei ungenügender Kostentransparenz (Intransparenz der Kostendaten)
besteht die Gefahr, dass die Spitalpauschalen bei öffentlich subven-
tionierten Spitälern mehr als das gesetzlich vorgesehene Maximum
(höchstens 50 % der anrechenbaren Kosten) decken. Der Bundesrat hat
deshalb den Grad der Kostendeckung (oder Deckungsquote) je nach
Kostentransparenz abgestuft. Lag eine gute Kostenstellenrechnung – je-
doch keine Kostenträgerrechnung – vor, wurde die Deckungsquote auf
46 % festgesetzt (nach RKUV 3/2002 KV 220 [nur elektronische
Publikation] E. 13.2). Eine höhere Deckungsquote von 48 % gewährte
der Bundesrat im Fall eines öffentlichen Spitals, welches über eine
‒ allerdings noch nicht restlos genügende – Kostenträgerrechnung ver-
fügte (unveröffentlichter BRE vom 2. Juli 2003 [02-16 VS] E. II.5.2.2;
vgl. auch in RKUV 2005 KV 325 S. 159 [BRE vom 30. Juni 2004] nicht
veröffentlichte E. II.12.1 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen BVGE
2010/25 E. 4.1). Diese Praxis ist sinngemäss auch auf nicht öffentlich
subventionierte Spitäler anzuwenden, wobei das gesetzlich vorgesehene
Maximum 100 % (statt maximal 50 %) der anrechenbaren Kosten
darstellt (vgl. RKUV 4/2003 S. 133 f. und RKUV 4/2003 S. 148 f., je mit
weiteren Hinweisen).
Krankenversicherung 2012/18


BVGE / ATAF / DTAF 369

Um die Deckungsquote zu beurteilen, stellte der Bundesrat in seiner
Praxis Vergleiche an und zog die im Einzelfall herrschenden Umstände in
Betracht. Bei der Beurteilung der Qualität der vorgelegten Unterlagen
haben sich aufgrund der Rechtsprechung des Bundesrates ein über weite
Bereiche standardisiertes Berechnungsverfahren und normative Beurtei-
lungskriterien herausgebildet. Bei der Gesamtbeurteilung der vorgelegten
Unterlagen wird deren Transparenz bewertet. Wenn die Transparenz nicht
genügt, wird ein Abzug beim Kostendeckungsgrad vorgenommen, dessen
Höhe von den der Tarifberechnung zu Grunde liegenden Unterlagen und
deren Qualität abhängt (vgl. BRE C. E. II.6.3).
Der Kostendeckungsgrad bewegt sich gemäss der Praxis des Bundesrates
bei Privatspitälern, welche nicht öffentlich subventioniert werden,
zwischen 85 %, wenn nur eine Kalkulation besteht und die vorgelegten
Unterlagen rudimentär sind, und 92 %, wenn eine Finanzbuchhaltung,
eine Kalkulation und eine Kostenstellenrechnung von guter Qualität
vorliegen (vgl. BRE C. E. II.6.3. mit weiteren Hinweisen). Vorliegend ist
kein Grund ersichtlich, sich für die Bemessung des Kostendeckungs-
grades grundsätzlich ausserhalb dieses Rahmens zu bewegen, zumal die
Beschwerdeführerin unbestrittenermassen keine Kostenträgerrechnung
eingereicht hat und damit ein Kostendeckungsgrad von 96 % (ent-
sprechend 48 % für öffentlich subventionierte Spitäler, vgl. E. 16.4)
ausser Betracht fällt (zu ergänzenden Rügen der Klinik vgl. E. 16.7 ff.).
16.5 Die Ermittlung der Kosten und die Erfassung der Leistungen
müssen gemäss den Vorgaben der VKL erfolgen, in welcher die von der
Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Nachvollziehbarkeit der
Kosten übernommen wurden (vgl. BVGE 2010/25 E. 4.2; Ingress und
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C‒7967/2008 vom 13. Dezember
2010 E. 4.8.7.1, teilweise publiziert in BVGE 2010/62, je mit weiteren
Hinweisen).
Die VKL regelt die einheitliche Ermittlung der Kosten und Erfassung der
Leistungen im Spital- und Pflegeheimbereich (Art. 1 Abs. 1 VKL) und
gilt für die nach Art. 39 KVG zugelassenen Spitäler und Pflegeheime
(aArt. 1 Abs. 2 VKL) beziehungsweise seit 1. Januar 2009 auch für Ge-
burtshäuser (Art. 1 Abs. 2 VKL in der Fassung vom 22. Oktober 2008).
Die Ermittlung der Kosten und die Erfassung der Leistungen muss
gemäss Art. 2 Abs. 1 VKL so erfolgen, dass damit namentlich die Grund-
lagen geschaffen werden für die Unterscheidung der Leistungen und der
Kosten zwischen der stationären, teilstationären (mit dem am 1. Januar
2012/18 Krankenversicherung


370 BVGE / ATAF / DTAF

2009 in Kraft getretenen Art. 49 KVG wurde die Kategorie « teilsta-
tionäre Behandlung » aufgehoben), ambulanten und Langzeitbehandlung
(Bst. a), die Bestimmung der Leistungen und der Kosten der obligato-
rischen Krankenpflegeversicherung in der stationären Behandlung im
Spital (Bst. b) und die Ausscheidung der nicht anrechenbaren Kosten der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung in der stationären Behand-
lung im Spital (Bst. g). Die Unterscheidung und Bestimmung der in
Abs. 1 genannten Kosten und Leistungen soll die Bildung von Kenn-
zahlen (Bst. a), Betriebsvergleiche auf regionaler, kantonaler und
überkantonaler Ebene zur Beurteilung von Kosten und Leistungen
(Bst. b), die Berechnung der Tarife (Bst. c), die Berechnung von Global-
budgets (Bst. d), die Aufstellung von kantonalen Planungen (Bst. e), die
Beurteilung der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit der Leistungs-
erbringung (Bst. f) sowie die Überprüfung der Kostenentwicklung und
des Kostenniveaus (Bst. g) erlauben (Art. 2 Abs. 2 VKL; vgl. zum
Ganzen BVGE 2010/25 E. 4.2.1).
Nach aArt. 9 Abs. 1 und 2 VKL müssen die Spitäler eine Kostenrech-
nung führen, welche insbesondere die Elemente Kostenarten, Kostenstel-
len, Kostenträger und die Leistungserfassung umfassen muss. aArt. 10
Abs. 1 VKL verpflichtet die Spitäler zudem, eine Finanzbuchhaltung zu
führen (vgl. BVGE 2010/25 E. 4.2.2). Sie muss den sachgerechten
Ausweis der Kosten für die Leistungen erlauben. Die Kosten sind den
Leistungen in geeigneter Form zuzuordnen (Abs. 3). Grundlage ist die
Nomenklatur des Kontenrahmens von H+ Die Spitäler der Schweiz
(unveränderte Ausgabe 1999) (aArt. 10 Abs. 1 VKL). Die Spitäler
müssen die Kosten der Kostenstellen nach der Nomenklatur des Leis-
tungsangebots der (nach dem Anhang zur Verordnung vom 30. Juni 1993
über die Durchführung von statistischen Erhebungen des Bundes
durchgeführten) Krankenhausstatistik ermitteln (Art. 10 Abs. 2 VKL).
Zur Ermittlung der Kosten für Anlagenutzung ist eine Anlagebuch-
haltung zu führen (aArt. 10 Abs. 3 VKL). Es ist eine Kosten- und Leis-
tungsrechnung zu führen (aArt. 10 Abs. 4 VKL).
16.6 Zur Beurteilung des für den Kostendeckungsgrad vorzunehmen-
den Abzuges ist somit die Qualität und Transparenz der im vorliegenden
Fall aktenkundigen Unterlagen zu bewerten und gemäss den dargelegten
Richtlinien zu kategorisieren. Dabei interessieren vorliegend nur die
Daten für das Jahr 2003. Soweit die Klinik für andere Jahre Kostendaten
eingereicht oder angerufen hat, fallen diese (auch) in Bezug auf die
Beurteilung der erreichten Datentransparenz ausser Betracht.
Krankenversicherung 2012/18


BVGE / ATAF / DTAF 371

Der Regierungsrat hat im angefochtenen Beschluss unter Berufung auf
die bundesrätliche Praxis ausgeführt, dass die Klinik eine Kosten-
stellenrechnung eingereicht habe, eine Differenzierung der « Haupt-
kostenstelle stationär » nach den verschiedenen Versicherungsklassen
aber nicht vorgenommen werden könne. Deshalb erachte er es als ge-
rechtfertigt, der Klinik in Übereinstimmung mit den Empfehlungen der
PUE vom 15. Januar 2010, in welchen diese auf ihre Empfehlung vom
12. März 2007 verwiesen habe, einen Kostendeckungsgrad von 90 % zu-
zugestehen.
16.7 Dazu ist einleitend Folgendes festzuhalten: Im Rahmen des
vorgängigen Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesrat gab die PUE
gegenüber dem Bundesamt für Justiz (BJ) Empfehlungen zur Tarif-
festsetzung ab: am 12. März 2007 in Bezug auf die Klinik I. und am
26. April 2007, auf ergänzende Nachfrage des BJ vom 4. April 2007 hin,
in Bezug auf die übrigen zehn am Beschwerdeverfahren beteiligten
Kliniken. In der Stellungnahme zur Klinik I. führte die PUE aus, dass
lediglich zwei Dokumente klinikspezifische Kostenrechnungszahlen
enthielten. Gestützt auf diese Daten könne eine Kalkulation bezie-
hungsweise eine Nachkontrolle von Leistungspauschalen vorgenommen
werden. Doch lasse die damit geschaffene Datentransparenz zu wün-
schen übrig, da zum Beispiel nur eine Kostenstellen- und keine
Kostenträgerrechnung vorhanden seien und die Hauptkostenstellen nur in
summarischer Form ausgewiesen würden. Der Kostendeckungsgrad
zulasten der Krankenversicherer sei daher auf maximal 90 % festzu-
setzen (= 2 × 45 %; Satz für eine noch mangelhafte Kostenstellenrech-
nung). In der Stellungnahme zu den übrigen Kliniken äusserte sich die
PUE nicht mehr zur Datentransparenz oder dem Kostendeckungsgrad. In
Bezug auf die Beschwerdeführerin legte die PUE lediglich eine
Berechnung bei, in welcher sie von einem Kostendeckungsgrad von
90 % ausging.
Bei den von der PUE in Bezug auf die Klinik I. erwähnten Dokumenten
handelte es sich um eine « Gesamtübersicht sowie Berichtigung/Ab-
grenzung von Finanzbuchhaltung und Betriebsbuchhaltung BE exkl.
Arzthonorare » und eine Aufstellung « Betriebsspezifische Daten zur
Klinik », welche von den Krankenversicherern eingereicht worden
waren. Auch bei den Dokumenten, welche das BJ der PUE zukommen
liess, handelte es sich um dieselben. Die damalige Beurteilung der
Datentransparenz und der empfohlene Kostendeckungsgrad von maximal
2012/18 Krankenversicherung


372 BVGE / ATAF / DTAF

90 % durch die PUE beruhten somit lediglich auf diesen beiden
Dokumenten.
Im Rahmen des neuen Tariffestsetzungsverfahrens ersuchte die GEF BE
die PUE mit Schreiben vom 30. Dezember 2009 um eine Stellungnahme
zu den von der GEF BE für die 11 Kliniken berechneten Tarifen. Sie
legte ihrem Schreiben ihre Tarifberechnungen, ihre Erläuterungen dazu
und « Grundlagen: Kostenrechnungen der Institutionen sowie die
Tarifberechnungen der Parteien » bei. In ihrer Berechnung ging die GEF
BE für alle Kliniken von einem Kostendeckungsgrad von 90 % aus. Dies
begründete sie damit, dass dies in Analogie zur Empfehlung der PUE
vom 12. März 2007 erfolge, da die Transparenz in der Zwischenzeit nicht
verbessert worden sei beziehungsweise habe verbessert werden können.
Ob die GEF BE der PUE in Bezug auf die Beschwerdeführerin sämtliche
ihr vorliegenden Unterlagen oder nur einzelne ausgewählte Dokumente
zugestellt hat, ist angesichts der Umschreibung der beigelegten
« Grundlagen » nicht schlüssig. In ihrer Stellungnahme vom 15. Januar
2010 teilte die PUE der GEF BE mit, dass sie mit ihren Tarifberech-
nungen betreffend die 11 Kliniken grundsätzlich einverstanden sei, zumal
diese der allgemeinen Rechtspraxis, dem vorgängigen Bundesratsent-
scheid und ihrem Amtsbericht vom 12. März 2007 in nahezu allen
Punkten Rechnung tragen würden. In drei Punkten empfahl die PUE eine
Berichtigung, zur Frage des Kostendeckungsgrades äusserte sich die
PUE nicht weiter.
Aus dieser Chronologie ergibt sich, dass die Begründung des im
angefochtenen Beschluss auf 90 % festgesetzten Kostendeckungsgrades
im Wesentlichen auf den im vorgängigen bundesrätlichen Beschwerde-
verfahren von den Krankenversicherern eingereichten « Gesamtübersicht
sowie Berichtigung/Abgrenzung von Finanzbuchhaltung und Betriebs-
buchhaltung BE » und der Aufstellung « Betriebsspezifische Daten zur
Klinik » fusst und darauf, dass seither die Datentransparenz nicht verbes-
sert worden sei.
16.8 Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat die PUE, welcher
das Bundesverwaltungsgericht sämtliche Vorakten und Beschwerdeakten
zukommen liess, am 22. Oktober 2010 in einem Schreiben bezüglich der
neun, in verschiedenen Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungs-
gericht involvierten Kliniken Stellung genommen. Die PUE erklärte,
dass sie die Tarifberechnungen im angefochtenen Beschluss nachvoll-
ziehen und die resultierenden Tagespauschalen, welche der gängigen
Rechtspraxis entsprächen, stützen könne. Lediglich in Bezug auf das
Krankenversicherung 2012/18


BVGE / ATAF / DTAF 373

Spital J. erklärte sie, dass angesichts der noch unbefriedigenden Daten-
transparenz, welche der Regierungsrat zu Recht mit einem Kosten-
deckungsgrad von 90 % sanktioniert habe, eine Tagespauschale statt
derer zwei festzusetzen sei. Eine Kostenausscheidung nach Spitalab-
teilungen, wie sie die Berner Regierung beim Spital J. vorgenommen
habe, würde zu einer weiteren Vergrösserung der Unsicherheit bezüglich
Tarifhöhe führen, was es zu vermeiden gelte. Zum Kostendeckungsgrad
der Beschwerdeführerin äusserte sich die PUE nicht. Aus den Vorakten
wird ersichtlich, dass in Bezug auf die mit dem angefochtenen RRB
erfolgte Tariffestsetzung für das Spital J. neben einer Tarifkalkulation
lediglich eine « Gesamtübersicht sowie Berichtigung/Abgrenzung von
Finanzbuchhaltung und Betriebsbuchhaltung 2003 », eine Tabelle « Ver-
dichtung Kosten/Erträge KTR » und eine Abschreibungstabelle vorlagen,
woraus die PUE aktuell auf den besagten Kostendeckungsgrad von 90 %
schloss.
In den dem Gericht vorliegenden Vorakten befinden sich in Bezug auf
die Beschwerdeführerin neben einer Tarifkalkulation die folgenden
Unterlagen für das Jahr 2003: ein Erhebungsformular KTR 2003, eine
« Gesamtübersicht sowie Berichtigung/Abgrenzung von Finanzbuchhal-
tung und Betriebsbuchhaltung BE » (Kostenartenrechnung), eine Kosten-
stellenrechnung für die Hauptstellenrechnung stationär, eine detaillierte
und übersichtliche Kostenstellenrechnung (inkl. Umlagen), Umlageta-
bellen, zwei Anlagespiegel mit Umbuchung (Abschreibungsbücher KHT
AG und STEUER), eine Aufteilung Sozialleistungen, einen Bericht der
Revisionsstelle (inkl. Bilanz, Erfolgsrechnung und Anhang der Jahres-
rechnung) und eine Vollständigkeits- und Richtigkeitserklärung zur
Rechnungslegung 2003. Ausserdem hat die Beschwerdeführerin in
Bezug auf die Jahre 2004 und 2007 verschiedene Abschreibungstabellen
eingereicht, aus welchen auch Abschreibungen für das Jahr 2003
ersichtlich werden. Entgegen den Ausführungen des Regierungsrats und
implizite der PUE ist die Datenlage im Vergleich zum vorgängigen
Beschwerdeverfahren vor dem Bundesrat somit eine erheblich Bessere.
Weder die PUE noch der Regierungsrat sind auf diese veränderte
Datenlage eingegangen und haben insbesondere nicht begründet, warum
trotz dieser an einem Kostendeckungsgrad von 90 % festzuhalten sei.
Aktuell liegt zwar immer noch keine Kostenträgerrechnung vor, womit
nicht sämtliche Voraussetzungen gemäss KVG, VKL und Rechtspre-
chungspraxis betreffend Datentransparenz und -qualität erfüllt sind und
sich ein Kostendeckungsgrad von 96 % im Sinne der Praxis (vgl. E. 16.4)
rechtfertigen würde. Aber insgesamt ist die Kostenstellenrechnung der
2012/18 Krankenversicherung


374 BVGE / ATAF / DTAF

Beschwerdeführerin von so guter Qualität, dass der Kostendeckungsgrad
im Sinne der dargelegten Rechtsprechung auf 92 % festzusetzen ist.
16.9 Ergänzend ist Folgendes auszuführen: Soweit die Klinik geltend
macht, dass ihrerseits vor dem Jahr 2005 keine Differenzierung der
zulasten der OKP und der zulasten der Zusatzversicherungen ange-
fallenen Kosten vorgenommen, sondern diese den Krankenversicherern
überlassen worden sei, hat der Bundesrat in seinem vorgängigen Ent-
scheid festgehalten, dass damit vor 2005 kein KVG-konform vereinbarter
und genehmigter Tarif vorgelegen habe (E. II.2 des vorgängigen BRE).
Aus einem solchen KVG-widrigen Verhalten und dem Verstoss gegen die
Datenführungspflichten gemäss der dargelegten Rechtsprechungspraxis
und der am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen VKL kann die Klinik
nichts zu ihren Gunsten ableiten.
16.10 Die Klinik macht weiter geltend, dass – wenn entgegen ihrer
Argumentation ein Intransparenzabzug vorgenommen werde – eine
entsprechende Reduktion des Kostendeckungsgrades nicht auf alle
Kosten bezogen werden dürfe, weil damit im Endeffekt nicht einmal ge-
setzlich vorgegebene Beitragssätze (z.B. für Sozialversicherungsbeiträge)
oder andere gesetzliche beziehungsweise behördliche Vorgaben (wie z.B.
Arbeitsgesetzbestimmungen, Gebührenordnungen usw.) vollständig aner-
kannt würden. Vielmehr seien – falls überhaupt – nur auf jenen Kosten
Abzüge vorzunehmen, welche nicht detailliert zugewiesen werden
könnten, jedenfalls aber nicht auf den völlig unbestrittenen Kostenteilen.
Die Klinik verkennt mit dieser Argumentation, dass der Intransparenz-
abzug aufgrund einer Gesamtbeurteilung der der Tarifberechnung
zugrunde liegenden Unterlagen und deren Qualität (bezüglich Kosten-
deckungsgrad) vorgenommen wird und einen Mangel in der Daten-
qualität sanktioniert (vgl. E. 16.4; RKUV 1/2004 S. 28 ff.). Diese
Sanktion erfolgt in Bezug auf eine fehlende umfassende Kostentranspa-
renz und hat sich somit auch auf die gesamten Kosten zu beziehen.
Solange keine umfassende ausreichende Datenqualität und -transparenz
gegeben ist, ist auch keine (virtuelle) Abgrenzung zwischen (angeblich)
vollständig und transparent ausgewiesenen und anderen Daten vorzu-
nehmen.
16.11 Die Klinik macht weiter geltend, ein in Bezug auf die gesamten
Kosten erfolgender Intransparenzabzug stelle dort eine doppelte Bestra-
fung dar, wo er sich auf Kosten beziehe, die bereits einem Pauschalabzug
gemäss Spitaltaxmodell unterzogen worden seien (wegen unzureichender
Krankenversicherung 2012/18


BVGE / ATAF / DTAF 375

Ausscheidung der Patientenkategorien beziehungsweise der Kosten für
Lehre und Forschung sowie zur Plausibilisierung von Anlagenutzungs-
kosten/Investitionen). Dabei verkennt die Klinik, dass das Vorliegen
entsprechender Kosten beziehungsweise eines bestimmten Korrekturbe-
darfs zu vermuten und für deren Berücksichtigung behelfsmässig ein
geschätzter Abzug vorzunehmen ist, was keine Sanktionierung der
Datenintransparenz darstellt (vgl. RKUV 1/2004 S. 28 ff.).
16.12 Ausserdem rügt die Klinik, dass ein auf alle Kosten bezogener
Intransparenzabzug umso weniger gerechtfertigt sei, wenn er auf den
‒ aufgrund eines Benchmarkings – als günstigsten Anbieter ermittelten
Leistungserbringer angewandt werde. Die Frage der wirtschaftlichen
Leistungserbringung (welche z.B. mittels Benchmarking geprüft wird) ist
allerdings von der Frage der Kostentransparenz und eines aufgrund eines
allfälligen Intransparenzabzuges reduzierten Kostendeckungsgrades zu
trennen (vgl. RKUV 3/2002 S. 195 ff.). Selbst wenn ein aussagekräftiges
Benchmarking durchgeführt und für die Klinik günstig ausfallen würde,
könnte sie somit deswegen nicht verlangen, dass bei mangelnder Kosten-
transparenz von einem Intransparenzabzug abgesehen werde (vgl. auch
E. 18).
16.13 Der Regierungsrat hat den Kostendeckungsgrad somit zu Un-
recht auf 90 % festgesetzt. Dieser ist stattdessen auf 92 % festzusetzen.
17.
17.1 Die Klinik macht weiter geltend, dass bei Berücksichtigung
dieser vom Regierungsrat als anrechenbar befundenen Kosten für die
Tarifbildung, die ihr für die OKP-Leistungserbringung entstehenden
Kosten nicht vollständig gedeckt würden. Dazu dürfe es aber nicht
kommen, da sie die ungedeckten Kosten nicht auf Dritte abwälzen
könne. So übernehme in ihrem Fall – im Gegensatz zu öffentlichen oder
öffentlich subventionierten Spitälern, auf welche das PUE-Modell aus-
gerichtet sei – die öffentliche Hand diese Kosten nicht (vgl. E. 17.2).
Weiter sei es ihr nicht möglich, die Kosten auf Zusatzversicherte abzu-
wälzen (vgl. E. 17.3). Schliesslich generiere sie auch aus der ambulanten
Leistungserbringung keine Mehreinkünfte, welche sie zur Kostende-
ckung beiziehen könnte (vgl. E. 17.4).
17.2
17.2.1 Es ist unbestritten, dass die öffentliche Hand die Klinik nicht
unterstützt und namentlich nicht für allfällige durch den OKP-Tarif nicht
gedeckte Kosten aufkommt.
2012/18 Krankenversicherung


376 BVGE / ATAF / DTAF

17.2.2 Der Bundesrat hat in ständiger Praxis darin keinen Grund
gesehen, weshalb das PUE-Modell nicht auch auf nicht-subventionierte
Privatspitäler anzuwenden sei (vgl. E. 5.9; EUGSTER, a.a.O., N. 916 mit
weiteren Hinweisen). Er hat insbesondere ausgeführt, dass, soweit eine
private Klinik – wie vorliegend die Beschwerdeführerin – keine Kantons-
beiträge erhält, mangels Anwendbarkeit der 50 %-Regel im Sinne von
Art. 49 Abs. 1 Satz 2 KVG grundsätzlich Anspruch auf eine Taxe besteht,
welche (maximal) 100 % der anrechenbaren Kosten deckt, wozu auch
die die allgemeine Abteilung betreffenden Investitionskosten zu zählen
sind. Vorbehalten bleibe ein allfälliger Abzug wegen Intransparenz (vgl.
BRE C. E. II.5; RKUV 4/2003 S. 129 f.). Das Eidgenössische Versiche-
rungsgericht hat in seinem Urteil K 21/03 vom 6. März 2006 (nicht in
BGE 132 V 299 publizierte E. 4.2.4) Folgendes ausgeführt: « Die in die
Spitalliste aufgenommenen und zur Tätigkeit zu Lasten der obligato-
rischen Krankenpflegeversicherung zugelassenen, nicht öffentlich sub-
ventionierten Privatspitäler fallen nach der Praxis des Bundesrates nicht
unter die ‹ 50 %-Regel › gemäss Art. 49 Abs. 1 KVG; es steht ihnen
mangels einer expliziten gesetzlichen Regelung frei, mit dem Versicherer
einen höheren Grad der Kostendeckung zu vereinbaren (Entscheid des
Bundesrates vom 26. März 1997, in: RKUV 1997 KV Nr. 8 S. 235
E. 7.1). Für den Fall der behördlichen Tariffestsetzung folgt daraus nicht
ohne Weiteres ein (impliziter) Anspruch der Privatkliniken auf 100-pro-
zentige Deckung der nach KVG anzurechnenden Kosten (exkl. Kosten
aus Überkapazität, Lehre und Forschung sowie – unter Umständen –
Investitionskosten; siehe Art. 49 Abs. 1 Satz 4 KVG und dazu Entscheid
des Bundesrates vom 28. März 1997 in Sachen Krankenkassen-Verband
des Kantons X. gegen Regierungsrat des Kantons X., in: RKUV 1997
KV Nr. 8 S. 240 ff. E. 8.6 und 8.7). » Das Gericht führte weiter aus, dass
einzelne Faktoren für eine vollständige Deckung der anrechenbaren
Kosten im KVG-Bereich sprechen (also insbesondere stets unter dem
Vorbehalt des Ausschlusses von Kosten aus Überkapazität, Lehre und
Forschung sowie – unter Umständen – Investitionskosten), liess die
Frage eines absoluten Anspruches hingegen offen, stellte aber fest, dass
jedenfalls kein im Rahmen des Tariffestsetzungsverfahrens justiziabler
Anspruch auf kostendeckende Tarife bestehe (vgl. E. 4.2.4 und 4.3.3 des
besagten Urteils).
Dass die Privatkliniken nicht von der öffentlichen Hand unterstützt
werden, wird somit dadurch kompensiert, dass im Gegensatz zu
öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern die 50 %-Regel
von aArt. 49 Abs. 1 KVG auf sie keine Anwendung findet und der
Krankenversicherung 2012/18


BVGE / ATAF / DTAF 377

maximale Kostendeckungsgrad somit 100 statt 50 % beträgt (vgl. auch
EUGSTER, a.a.O., N. 903, 906, 908, je mit weiteren Hinweisen). Ausser-
dem gehören ihre Investitionskosten (betreffend die allgemeine Ab-
teilung) im Gegensatz zu öffentlichen oder öffentlich subventionierten
Spitälern zu den anrechenbaren Kosten (vgl. EUGSTER, a.a.O., N. 916 mit
weiteren Hinweisen). Damit sieht das Gesetz bereits einen Mechanismus
vor, der seitens der Kostendeckung für einen Ausgleich zwischen den
öffentlich und öffentlich subventionierten und den Privatspitälern sorgt.
Der entsprechende Einwand der Klinik geht damit grundsätzlich fehl. Ein
allfälliger darüber hinausgehender, nicht justiziabler Anspruch auf
vollständige Deckung bezieht sich auf die gemäss KVG anrechenbaren
Kosten und steht gemäss bundesrätlicher und höchstrichterlicher Praxis
damit ausdrücklich unter dem Vorbehalt der im PUE-Modell vorgesehe-
nen Abzüge. Diese Argumentation wird auch vom BAG in seiner
Stellungnahme vertreten. Das Bundesverwaltungsgericht sieht keinen
Anlass dafür, von dieser Praxis abzuweichen.
17.3
17.3.1 Die Klinik macht weiter geltend, dass sie die Kosten, welche
von der OKP nicht gedeckt würden, aufgrund des Tarifschutzes gemäss
Art. 44 Abs. 1 KVG nicht auf die zusatzversicherten Patienten be-
ziehungsweise die Zusatzversicherungen abwälzen könne. Im Kanton
Bern verfügten mindestens ca. 35 % der OKP-Versicherten auch über
eine Zusatzversicherung (Halbprivat- oder Privatversicherung). Diese
Zusatzversicherten müssten bei Missachtung des Tarifschutzes die von
der OKP nicht gedeckten Leistungen aller OKP-Versicherten (100 %)
über die Zusatzversicherung finanzieren.
17.3.2 Gemäss Art. 44 Abs. 1 KVG müssen sich die Leistungserbringer
an die vertraglich oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten
und dürfen für Leistungen nach diesem Gesetz keine weitergehenden
Vergütungen berechnen (Tarifschutz). Die Bestimmungen über die Ver-
gütung für Mittel und Gegenstände, die der Untersuchung oder Behand-
lung dienen (Art. 52 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 KVG), bleiben vorbehalten.
In der allgemeinen Abteilung gilt der Tarifschutz nach Art. 44 Abs. 1
KVG sowohl für die Spitäler als auch für die Ärzte, welche dort prakti-
zieren. Vereinbarungen über Zusatzvergütungen sind nichtig. Das gilt
auch für die allgemeine Abteilung eines nicht staatlich subventionierten
Privatspitals, das auf der Spitalliste aufgeführt ist (vgl. BGE 135 V 443
E. 3.7.1 mit weiteren Hinweisen). Der Begriff der allgemeinen Abteilung
ist nicht ein örtlicher, sondern ein funktionaler Begriff: Er umschreibt
2012/18 Krankenversicherung


378 BVGE / ATAF / DTAF

den Umfang der Vergütungspflicht der Krankenkassen im Falle der
stationären Behandlung beziehungsweise die Qualität der Behandlung
und Pflege. Da Privatpatienten zugleich auch KVG-versichert sind,
haben sie bei Hospitalisation in der privaten Abteilung ebenfalls An-
spruch auf die Leistungen aus der OKP. In diesem Rahmen gilt der
Tarifschutz und dürfen weder das Spital noch die darin tätigen Ärzte von
der OKP höhere Vergütungen fordern, als diejenigen nach KVG-Tarifen.
Der Tarifschutz nach Art. 44 KVG beschränkt sich hier aber darauf, dass
die soziale Krankenversicherung jene Kosten übernehmen muss, die sich
beim Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung ergeben hätten. Wenn also
für eine Behandlung auf der Privatabteilung ein KVG-Tarif angewendet
wird, so erfolgt dies nur im Hinblick auf die Berechnung des OKP-
Beitrags, auf den auch Privatpatienten Anspruch haben, aber nicht für die
Vergütung der auf der Privatabteilung erfolgten ärztlichen Leistung als
solcher (vgl. BGE 135 V 443 E. 3.3.2, 3.7.2, je mit weiteren Hinweisen).
Demnach sind im stationären Bereich für die Behandlung und Pflege auf
der Privat- oder Halbprivatabteilung nicht die KVG-Tarife gemäss
aArt. 49 Abs. 1 und 2 KVG verbindlich. Im Rahmen der stationären
Behandlung auf der Privatabteilung bezeichnet der Begriff « Leistungen
nach diesem Gesetz » im Sinne von Art. 44 Abs. 1 KVG vielmehr nicht
ein bestimmtes Paket von medizinischen Massnahmen, welche ab-
schliessend aufgrund des KVG-Tarifs vergütet werden, sondern einen
finanziellen Betrag, auf den auch der Privatversicherte Anspruch hat.
Soweit der konkret abgeschlossene Aufenthalts- und Behandlungsvertrag
(bzw. bei Leistungserbringern des kantonalen öffentlichen Rechts das
öffentliche Recht des betreffenden Kantons) es so vorsieht, darf das
Spital über den OKP-Tarif hinaus Rechnung stellen. Insoweit unter-
scheidet sich die tarifrechtliche Rechtslage für die stationäre Behandlung
einschliesslich Aufenthalt von den Tarifen für die übrigen im KVG
geregelten Behandlungen. Dieser Unterschied ist auch im Rahmen von
Art. 44 KVG massgebend (vgl. BGE 135 V 443 E. 3.7.2, 3.7.7; Urteil
des Bundesgerichts 9C_383/2009 vom 9. März 2010 E. 2.2 f., je mit
weiteren Hinweisen). Es mag stimmen, dass die Spitäler mit den Privat-
abteilungen beziehungsweise aus den Zusatzversicherungen die Kosten
der Pflichtleistungen quersubventionieren. Das ist aus Sicht der Privat-
patienten und der Zusatzversicherer unerwünscht, doch wird dadurch die
Zielsetzung des KVG nicht tangiert und der Tarifschutz nicht verletzt, da
dieser nach dem Gesagten bei stationärer Behandlung in der Privatabtei-
lung nur darin besteht, dass der Patient zu Lasten der OKP diejenige
Vergütung erhält, die er erhalten würde, wenn er sich in der Allgemeinab-
Krankenversicherung 2012/18


BVGE / ATAF / DTAF 379

teilung aufgehalten hätte (vgl. BGE 135 V 443 E. 3.9; für die diesbezüg-
lich analoge Situation betreffend nicht medizinisch indizierte ausserkan-
tonale [Wahl-]Hospitalisationen vgl. auch BVGE 2009/23 E. 3.1 f., 4.1
mit weiteren Hinweisen).
17.3.3 Angesichts dieser Rechtsprechung steht der Klinik durchaus die
Möglichkeit offen, für das Erbringen von OKP-Leistungen auf der
(Halb-)Privatabteilung Mehreinkünfte zu generieren, die zum Beispiel
zur Querfinanzierung einer allfälligen Unterdeckung in der allgemeinen
Abteilung verwendet werden können, was die Zusatzversicherten (die
immerhin ihr Einverständnis zur Behandlung auf der Halbprivat- oder
Privatabteilung gegeben haben) zu akzeptieren haben. Da von den im
Kalenderjahr 2003 gezählten 3'311 Pflegetagen 1'248 Tage auf Zusatz-
versicherte entfielen (also rund 38 %), bestand diesbezüglich für die
Klinik ein erhebliches Potenzial.
17.4 Soweit die Klinik weiter geltend macht, dass eine Deckung der
im stationären Bereich vorgenommenen Kürzungen effektiver Kosten
durch den ambulanten Bereich nicht möglich sei, weil sie auch dort ihre
Kosten nicht tragen könne, verkennt sie, dass eine solche Quersubventio-
nierung dem KVG widersprechen würde, zumal für die ambulante und
die stationäre Leistungserbringung separate Tarife festzulegen sind (im
ambulanten Bereich gelten die Einzelleistungstarife gemäss TARMED,
im stationären Bereich die von den Tarifpartnern zu vereinbarenden oder
von den Kantonsregierungen hoheitlich festzusetzenden Pauschaltarife),
welche je die Voraussetzungen des KVG, insbesondere auch betreffend
Wirtschaftlichkeit, erfüllen müssen (vgl. auch aArt. 2 Abs. 1 Bst. a, b und
d, aArt. 3 und aArt. 5 VKL).
17.5 Ausserdem steht der Klinik die Möglichkeit offen, ein
erhebliches zusätzliches Einkommen zu generieren, indem sie über den
Leistungsumfang der OKP hinausgehende Leistungen erbringt (wozu
namentlich die luxuriösere Hotellerie in der Privat- oder Halbprivat-
abteilung, die freie Arztwahl im Spital und Behandlungen, die aus
medizinischer Sicht nicht indiziert sind oder von der OKP nicht über-
nommen werden, gehören). Solche Mehrleistungen dürfen zusätzlich zu
den KVG-Tarifen in Rechnung gestellt, aber nicht von der OKP bezahlt
werden. Sie sind von den Patienten und Patientinnen zu tragen, die für
die Deckung dieser Kosten eine dem Privatrecht unterstehende Zusatz-
versicherung abschliessen können (vgl. Art. 12 Abs. 2 und Abs. 3 KVG;
vgl. BGE 135 V 443 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen, bestätigt im Urteil
des Bundesgerichts 9C_383/2009 vom 9. März 2010 E. 2.2).
2012/18 Krankenversicherung


380 BVGE / ATAF / DTAF

17.6 – 17.7 (…)
18.
18.1 Die Klinik macht weiter geltend, der Regierungsrat habe zu
Unrecht auf die Durchführung einer Wirtschaftlichkeitsüberprüfung
mittels Benchmarking verzichtet. Dabei werde aus einer solchen ersicht-
lich, dass die Fallkosten in den öffentlichen Spitälern des Kantons Bern
erheblich höher seien als in der Klinik. Daraus leitet sie ab, dass der für
sie festgesetzte Tarif zu tief ausgefallen und zu korrigieren sei.
18.2 Im Rahmen einer hoheitlichen Tariffestsetzung hat die Kantons-
regierung sicherzustellen, dass der festgesetzte Tarif mit dem Gesetz und
dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit im Einklang steht (vgl.
Art. 46 Abs. 4 und Art. 47 KVG). Unter bestimmten Umständen, wozu
namentlich eine aussagekräftige Vergleichbarkeit gehört, kann (bzw.
muss) die Kantonsregierung dabei zur Wirtschaftlichkeitsprüfung einen
Betriebsvergleich zwischen verschiedenen Spitälern (sog. Benchmar-
king) durchführen (vgl. Art. 46 Abs. 4, Art. 47, aArt. 49 Abs. 7 KVG;
BVGE 2010/62 E. 6.6, BVGE 2010/25 E. 3.4.4, 7., je mit weiteren Hin-
weisen; RKUV 3/2005 S. 164 ff.).
18.3 Der Regierungsrat begründete seinen, in Übereinstimmung mit
der PUE erfolgten Verzicht auf Durchführung eines Benchmarkings
damit, dass die im Kanton Bern gelegenen und die ausserkantonalen
Privatspitäler sehr unterschiedliche Leistungsspektren aufwiesen, was ein
aussagekräftiges Benchmarking verunmögliche.
18.4 (…)
18.5 Die Klinik verkennt, dass sich aus einem Betriebsvergleich im
Sinne von aArt. 49 Abs. 7 KVG kein Anspruch auf Erhöhung des Tarifs
wirtschaftlich betriebener Kliniken ableiten lässt. Mit dem Benchmar-
king soll lediglich verhindert werden, dass unwirtschaftlich erbrachte
Leistungen von der Krankenversicherung finanziert werden, sollen nicht
aber die wirtschaftlich arbeitenden Spitäler mit einer Prämie belohnt wer-
den (vgl. BVGE 2010/25 E. 7.4.1; RKUV 3/2002 S. 195 ff.; EUGSTER,
a.a.O., N. 816). Die Klinik kann sich somit nicht auf ein Benchmarking
berufen, um einen höheren Tarif oder eine geringere Tarifreduktion zu
erwirken. Dass ein Benchmarking notwendig sei, um zu gewährleisten,
dass lediglich wirtschaftlich erbrachte Leistungen der Klinik von der
OKP finanziert würden, wird von den übrigen Beteiligten nicht geltend
gemacht. Vielmehr gehen auch die Beschwerdegegnerinnen davon aus,
dass ein Benchmarking gar nicht möglich ist. Unter diesen Umständen
Krankenversicherung 2012/18


BVGE / ATAF / DTAF 381

sieht das Bundesverwaltungsgericht keinen Anlass zur Durchführung
eines Benchmarkings für den vorliegend umstrittenen Zeitraum.
19. – 20. (…)
21.
21.1 Weiter zu prüfen ist, ob die Wahl des Tarifsystems beziehungs-
weise der Entscheid des Regierungsrats, den Tarif basierend auf Tages-
pauschalen statt Fallpauschalen festzulegen, zu schützen ist, was von der
Klinik teilweise in Frage gestellt wird.
21.2 Vorweg ist festzuhalten, dass der Bundesrat in seinem vor-
gängigen Entscheid vom 30. Januar 2008 ausdrücklich festgehalten hat,
dass die Art der Abgeltung, die zu vereinbaren und genehmigen oder
festzusetzen sei, auf die konkreten Daten jedes einzelnen Spitals abzu-
stützen habe. Er hat somit die Frage, welche Art der Abgeltung, mithin
welches Tarifsystem (insbes. Tagespauschale oder Fallpauschale) anzu-
wenden sei, offengelassen.
21.3 Die Anträge der Klinik betreffend das anzuwendende Tarif-
system sind unklar. Soweit sie in ihrem 2. Antrag eventualiter die
Festsetzung eines Betrages von Fr. 1'502.‒ beantragt, dürfte es sich um
einen Antrag um Festsetzung einer Tagespauschale von Fr. 1'502.‒
handeln. Soweit sie in ihrem 3. und 4. Antrag subeventualiter die Fest-
setzung von Fachgebietspauschalen in der Höhe von Fr. 6'190.‒ be-
antragt, wird aus der Beschwerdebegründung ersichtlich, dass sie damit
auf die Anwendung einer von ihr als « Berner Fallpreispauschalen BFP »
bezeichneten Fallpauschaltarifstruktur abzielt (vgl. die Tabelle « Berner
Fallpreis-Pauschalen [BFP-Modell] »). Dieses beruhe auf dem Modell,
das der Bundesrat in seinem vorgängigen Entscheid « unverständlicher-
weise » verworfen habe. Mit dem neuen Modell seien die vom Bundesrat
gerügten Mängel jedenfalls behoben und seine KVG-Konformität ge-
währleistet. Während die Klinik als primären Antrag die Festsetzung
einer Tagespauschale beantragt, argumentiert sie für deren Festsetzung
mit auf dem BFP-Modell beruhenden Fallpauschalen. Sie führt insbe-
sondere aus, dass die Anwendung dieses Modells eine sachgerechte
Tarifierung erlaube, da die Tarifstruktur leistungsbezogen sei und eine
Rückabwicklung der alten Fälle korrekt und ohne Verfälschung erlaube.
Die Klinik führt weiter aus, dass Einheitstagespauschalen demgegenüber
gravierende Mängel aufwiesen, da sie die unterschiedlichen Schwere-
grade der Patientenbehandlungen nicht berücksichtigten. Ausserdem
würden sie diejenigen Spitäler bestrafen, welche die Aufenthaltsdauer
2012/18 Krankenversicherung


382 BVGE / ATAF / DTAF

von Patienten zum Beispiel mit neuen, aber kostenintensiven Be-
handlungsmethoden oder Medikamenten verkürzen könnten, da in einem
solchen Fall nicht nur die Mehrkosten des Spitals nicht gedeckt würden,
sondern auch die Gesamtentschädigung sinke. Tatsächlich habe der
Kanton Bern für seine öffentlichen Spitäler schon seit Jahren keine
Einheitstagespauschalen akzeptiert, da diese nicht sachgerecht und KVG-
widrig seien.
21.4 Wie bereits ausgeführt, räumt das Bundesverwaltungsgericht,
wie zuvor schon der Bundesrat, der Vorinstanz im Rahmen der Tarif-
festsetzung grundsätzlich ein erhebliches Ermessen ein (vgl. E. 5.4). Der
Bundesrat hat gerade auch in Bezug auf die verschiedenen Tarifge-
staltungsmöglichkeiten ausgeführt, dass die Tarifverantwortlichen über
einen grossen Ermessensspielraum verfügen, soweit die Zielsetzung
einer qualitativ hochstehenden und zweckmässigen gesundheitlichen
Versorgung zu möglichst günstigen Kosten gewahrt bleibe (vgl. RKUV
6/1997 S. 389 f.; EUGSTER, a.a.O., N. 838), umso mehr, wenn auch die
PUE die Regelung der Kantonsregierung – wie hier – akzeptiert hat.
Dabei auferlegte sich der Bundesrat besondere Zurückhaltung in Bezug
auf die Aufhebung eines ganzen Tarifmodells und behielt sich dies
lediglich im Sinne eines letzten Mittels für den Fall vor, dass sich
allfällige Mängel des Modells nicht anders beheben lassen (vgl. nach
RKUV 3/2002 KV 220). Die Kantonsregierung kann im Rahmen der
hoheitlichen Tariffestsetzung insbesondere auch ein neues Tarifmodell
einführen, ohne sich dafür mit den Versicherern vorgängig ins Einverneh-
men zu setzen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C‒5543/2008
E. 7.4.4 mit Hinweis auf RKUV 3/2002 KV 220 E. II. 8.2.2; BRE C.
E. II.7.1.2; EUGSTER, a.a.O., N. 863 mit weiteren Hinweisen).
Die von der Klinik grundsätzlich in Frage gestellten Tagespauschalen ha-
ben im KVG-Tarifwesen eine lange Tradition und wurden vom Bundes-
rat in seiner Praxis immer wieder bestätigt und nie als grundsätzlich
unzulässig verworfen (vgl. z.B. nach RKUV 3/2002 KV 220 E. II. 8.1,
8.2.3; Botschaft des Bundesrats über die Revision der Krankenversi-
cherung vom 6. November 1991 [BBl 1992 I 93 ff., 174], Botschaft des
Bundesrats vom 15. September 2004 betreffend die Änderung des
Bundesgesetzes über die Krankenversicherung [Spitalfinanzierung, BBl
2004 5551 ff.]; EUGSTER, a.a.O., N. 841, 899). Noch im BRE C. wurde
ausgeführt, dass als Pauschalen für stationäre Behandlungen und für den
Aufenthalt in einem Spital sowohl Tagespauschalen als auch Fallpau-
schalen in Frage kämen. Im konkreten Fall bestätigte er den von der
Krankenversicherung 2012/18


BVGE / ATAF / DTAF 383

Kantonsregierung für die stationäre Behandlung in der allgemeinen Ab-
teilung ab 2004 festgesetzten Pauschaltarif, der sich aus einer Tages-
pauschale ohne Arzthonorar und ein Tagesarzthonorar zusammensetzte.
Das Bundesverwaltungsgericht wiederum hat in verschiedenen Urteilen
die Festsetzung von Tagespauschalen nicht in Frage gestellt oder gar als
KVG-widrig beurteilt (vgl. z.B. die Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts C‒8011/2009 vom 28. Juli 2011, C‒2142/2010 vom 21. September
2011; BVGE 2010/25).
21.5 Das BAG führt in seiner Stellungnahme aus, dass vorliegend
unerheblich sei, ob die jetzige Ausarbeitung der sogenannten « Berner
Fallpreispauschalen BFP » dem KVG widerspreche oder nicht erheblich
sei, dass die Festsetzung einer Tagespauschale durch die Kantonsregie-
rung zulässig sei, zumal eine Kantonsregierung im Rahmen der hoheit-
lichen Tariffestsetzung auch ein neues Tarifsystem einführen könne.
Ausserdem sehe erst die Spitalfinanzierungsrevision zwingend leistungs-
bezogene Fallpauschalen vor. Da diese Revision vorliegend (noch) nicht
zur Anwendung komme, seien Tagespauschalen grundsätzlich nicht aus-
geschlossen.
21.6 Soweit die Klinik geltend macht, dass ein Tagespauschaltarif die
Gefahr in sich berge, zu tendenziell längeren Spitalaufenthalten zu
führen, da sich die Dauer des Aufenthaltes positiv auf das Entgelt
auswirke, jedoch keinen Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Leis-
tungserbringung habe, ist darauf hinzuweisen, dass bei Erlass des ange-
fochtenen RRB am 30. Juni 2010 der vom festgesetzten Tarif betroffene
Zeitraum bereits abgelaufen war und das Tarifsystem keine Fehlanreize
mehr setzen konnte. Selbst wenn der Regierungsrat für die öffentlichen
Spitäler seit Jahren keine Tagespauschaltarife mehr festgelegt haben
sollte, können die Privatspitäler, namentlich die Klinik, daraus keinen
Anspruch ableiten, dass für sie ebenfalls kein Tagespauschaltarif fest-
gesetzt werden dürfe. Die Klinik bringt insgesamt keine überzeugenden
Argumente dafür vor, dass von der bisherigen Praxis betreffend die
KVG-Konformität von Tagespauschalen abzuweichen ist oder das
Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Fall in das erhebliche Aus-
wahlermessen des Regierungsrates einzugreifen hat. Auch das von ihr
zur Illustration verwendete Beispiel ist fiktiv und beruht nicht auf ihren
konkreten Daten. Der Entscheid des Regierungsrates, vorliegend einen
Tagespauschaltarif festzusetzen, ist somit zu schützen. Rechnerisch hat
der Regierungsrat die Tagespauschale ausgehend von den anrechenbaren
2012/18 Krankenversicherung


384 BVGE / ATAF / DTAF

Nettobetriebskosten und einem Kostendeckungsgrad von 90 % korrekt
auf Fr. 1'136.‒ (abgerundet, inkl. Arztleistungen) festgesetzt.
22.
22.1 In Bezug auf die S. beantragt die Klinik, dass der angefochtene
Regierungsratsbeschluss aufgehoben und kein Tarif für das Jahr 2005
festgesetzt werde. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, dass S.
ihre Tätigkeit erst im Jahr 2006 aufgenommen und die Klinik erst an der
Sitzung vom 9. April 2008 überhaupt von der Existenz der S. erfahren
habe, welche am vorgängigen Beschwerdeverfahren vor dem Bundesrat
nicht beteiligt gewesen sei. Indem der Regierungsrat auch im Verhältnis
zur S. einen auf den Zahlen für das Jahr 2003 basierenden Tarif ab dem
Jahr 2005 festgesetzt habe, sei diese zu Unrecht besser gestellt worden,
als wenn sie ordnungsgemäss im Jahr der Aufnahme ihrer Geschäfts-
tätigkeit Tarifverhandlungen mit der Klinik aufgenommen hätte.
22.2 Der Regierungsrat und die Krankenversicherer halten dem im
Wesentlichen entgegen, dass das vorgängige Beschwerdeverfahren vor
dem Bundesrat die vorliegend betroffenen Tarifverhandlungen und das
Tariffestsetzungsverfahren erst ausgelöst habe. Da die S. an diesen Ver-
handlungen und am Festsetzungsverfahren beteiligt gewesen sei, sei es
nicht relevant, dass sie am Beschwerdeverfahren vor dem Bundesrat
nicht beteiligt gewesen sei.
22.3 Das BAG hält in seiner Stellungnahme fest, dass der
Regierungsrat, sollte S. mit den anderen Krankenversicherern an den ge-
scheiterten Verhandlungen nach dem vorgängigen Bundesratsentscheid
teilgenommen haben, seiner Festsetzungspflicht im vertraglosen Zustand
grundsätzlich nachgekommen sei. Das BAG äussert sich hingegen nicht
dazu, ob der Regierungsrat konkret dazu berechtigt war, gegenüber der S.
den umstrittenen Tarif ab 1. Januar 2005 festzusetzen.
22.4 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung wird betrieben
durch: a. Krankenkassen im Sinne von Artikel 12; b. private Versiche-
rungseinrichtungen, die dem Versicherungsaufsichtsgesetz vom 23. Juni
1978 (VAG) unterstehen, die Krankenversicherung durchführen und über
eine Bewilligung nach Artikel 13 verfügen (aArt. 11 KVG). Kranken-
kassen sind juristische Personen des privaten oder öffentlichen Rechts,
die keinen Erwerbszweck verfolgen, hauptsächlich die soziale Kranken-
versicherung betreiben und vom Eidgenössischen Departement des
Innern (Departement) anerkannt sind (Art. 12 Abs. 1 KVG). Das De-
partement bewilligt den Versicherungseinrichtungen, welche die Anfor-
Krankenversicherung 2012/18


BVGE / ATAF / DTAF 385

derungen dieses Gesetzes erfüllen (Versicherer), die Durchführung der
sozialen Krankenversicherung (Art. 13 Abs. 1 KVG). Das Bundesamt
veröffentlicht die Liste der Versicherer (Art. 13 Abs. 2 KVG). Die Ver-
sicherer müssen insbesondere: a. die soziale Krankenversicherung nach
dem Grundsatz der Gegenseitigkeit durchführen und die Gleichbe-
handlung der Versicherten gewährleisten; sie dürfen die Mittel der
sozialen Krankenversicherung nur zu deren Zwecken verwenden; b. über
eine Organisation und eine Geschäftsführung verfügen, welche die
Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften gewährleisten; c.‒f. (…)
(Art. 13 Abs. 2 KVG). Die in Art. 13 des Gesetzes vorgesehene Be-
willigung wird auf den Beginn eines Kalenderjahres wirksam. Das
entsprechende Gesuch muss dem BAG bis zum 30. Juni des Vorjahres
eingereicht werden (Art. 15 Abs. 1 KVV). Das Departement entzieht
einem Versicherer die Bewilligung zur Durchführung der sozialen
Krankenversicherung, wenn er darum ersucht oder die gesetzlichen
Voraussetzungen nicht mehr erfüllt. Es sorgt dafür, dass der Entzug erst
dann wirksam wird, wenn alle Versicherten von anderen Versicherern
übernommen worden sind (Art. 13 Abs. 3 KVG). Das KVG statuiert für
die OKP ein reales Verwaltungsmonopol, ausgestaltet als mittelbar
rechtliches Monopol (vgl. EUGSTER, a.a.O., N. 176 mit weiteren Hin-
weisen). Dementsprechend kann nur als OKP-Krankenversicherer wirken
und insbesondere OKP-Tarifpartner sein, wem im Sinne dieser
Bestimmungen die Bewilligung zur Durchführung der sozialen Kranken-
versicherung erteilt worden ist (vgl. auch EUGSTER, a.a.O., N. 848). Nur
ein solcher Krankenversicherer kann OKP-Tarifvereinbarungen mit
OKP-Leistungserbringern (bzw. deren Verbänden) abschliessen, und nur
mit Wirkung für einen über eine entsprechende Bewilligung verfügenden
Krankenversicherer kann ein hoheitlicher OKP-Tarif festgesetzt werden.
22.5 Die S. wurde gemäss Handelsregisterauszug erst am 21. Juni
2006 im Handelsregister eingetragen. Zu welchem späteren Zeitpunkt
beziehungsweise ab welchem Zeitpunkt ihr die Bewilligung zur
Durchführung der sozialen Krankenversicherung erteilt wurde, ist aus
den Akten nicht ersichtlich. Das BAG hat sich dazu in seiner Stellung-
nahme nicht geäussert. Die S. war somit mindestens vor dem 21. Juni
2006 kein zugelassener Krankenversicherer. Da ein hoheitlicher Tarif
insbesondere nur gegenüber einem über die entsprechende Bewilligung
verfügenden Krankenversicherer festgesetzt werden kann, hat der Regie-
rungsrat zu Unrecht für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zu dem
Zeitpunkt, ab welchem der S. die Durchführungsbewilligung erteilt
wurde, einen OKP-Tarif zwischen der Klinik und der S. festgesetzt. Da
2012/18 Krankenversicherung


386 BVGE / ATAF / DTAF

aus den Akten nicht ersichtlich ist, ab welchem Zeitpunkt die S. zur OKP
zugelassen war, ist der angefochtene Beschluss in Bezug auf die
Tariffestsetzung zwischen der Klinik und der S. aufzuheben und an die
Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese abkläre, ab welchem Zeitpunkt
die S. über eine Zulassungsbewilligung verfügte, und ab diesem Zeit-
punkt einen Tarif für die stationäre Behandlung in der Klinik zu Lasten
der OKP hoheitlich festsetze (bzw. über die Genehmigung einer allfällige
Tarifvereinbarung befinde). Dabei wird der Regierungsrat insbesondere
zu berücksichtigen haben, dass angesichts des späteren Geltungsbeginns
des entsprechenden Tarifs nicht unbesehen auf die im bisherigen Tarif-
festsetzungsverfahren eingebrachten Daten aus dem Jahre 2003 abge-
stützt werden kann, zumal in der Regel auf die Daten für das zwei Jahre
vor dem Geltungsbeginn des Tarifs liegende Jahr (X-2) abzustellen ist
(vgl. E. 6.2).
Da die S. an den – durch das vorgängige Beschwerdeverfahren vor dem
Bundesrat ausgelösten – Vertragsverhandlungen und am folgenden Tarif-
festsetzungsverfahren beteiligt war und unter Vorbehalt des angefochte-
nen Tarifs zwischen ihr und der Klinik ein tarifloser Zustand besteht,
steht einer entsprechenden Tariffestsetzung nicht entgegen, dass die S.
am besagten Beschwerdeverfahren nicht beteiligt war.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Regierungsrat zu Un-
recht einen OKP-Tarif zwischen der Klinik und der S. festgesetzt hat.
Daher ist die Beschwerde insofern gutzuheissen, als der angefochtene
Regierungsratsbeschluss Nr. (…) vom 30. Juni 2010 in Bezug auf den
zwischen der Klinik und der S. festgesetzten Tarif aufzuheben und die
Sache diesbezüglich zur weiteren Abklärung und zum neuen Tarif-
entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Im Übrigen hat der
Regierungsrat zu Recht ab dem 1. Januar 2005 mit Geltung zwischen den
übrigen am Verfahren beteiligten Krankenversicherern und der Klinik für
die stationäre Behandlung in der Klinik zu Lasten der OKP auf der Basis
eines hypothetischen Kostendeckungsgrads von 100 % einen Tarif in
Form einer Tagespauschale in der Höhe von Fr. 1'262.27 berechnet (inkl.
Arztleistungen). Unter Berücksichtigung des tatsächlich einzusetzenden
Kostendeckungsgrads von 92 % resultiert allerdings eine Tagespauschale
in der Höhe von Fr. 1'161.29 beziehungsweise gerundet Fr. 1'161.‒ (statt
Fr. 1'136.‒). Die Beschwerde ist daher auch insofern gutzuheissen, als
der angefochtene Regierungsratsbeschluss in Bezug auf die übrigen
Krankenversicherer aufgehoben und neu eine zwischen ihnen und der
Beschwerdeführerin ab 1. Januar 2005 geltende Tagespauschale in der
Krankenversicherung 2012/18


BVGE / ATAF / DTAF 387

Höhe von Fr. 1'161.‒ festgesetzt wird. Im Übrigen ist die Beschwerde im
Sinne der Erwägungen abzuweisen.