2012/19 Entraide administrative
388 BVGE / ATAF / DTAF
9 Wirtschaft – Technische Zusammenarbeit
Economie – Coopération technique
Economia – Cooperazione tecnica
19
Extrait de l'arrêt de la Cour II
dans la cause X. SA et Y.
contre Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
B–6980/2011 du 3 juillet 2012
Entraide administrative internationale en faveur de la Financial
Services Authority, autorité britannique de surveillance des marchés
financiers. Droit de consulter les pièces.
Art. 38 LBVM. Art. 26 ss PA.
1. L'art. 11 let. a du Multilateral Memorandum of Understanding
(MMoU) n'exclut a priori pas que l'autorité inférieure dispose de
la faculté d'accorder le droit de consultation d'une manière
conforme à l'art. 27 PA après avoir consulté l'autorité requérante
(consid. 5.2).
2. La mention de l'existence de risques pour le bien-être écono-
mique du pays formulée de façon plus ou moins vague ne saurait
suffire au regard de l'art. 27 PA à restreindre, d'une manière
générale ou s'agissant de certaines pièces spécifiques émanant du
cercle des signataires du MMoU, le droit à la consultation du
dossier garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. (consid. 6).
Internationale Amtshilfe zu Gunsten der Financial Services
Authority, britische Finanzmarktaufsichtsbehörde. Akteneinsichts-
recht.
Art. 38 BEHG. Art. 26 ff. VwVG.
1. Art. 11 Bst. a des Multilateral Memorandum of Understanding
(MMoU) schliesst a priori nicht aus, dass die Vorinstanz über die
Kompetenz verfügt, nach Anhörung der gesuchstellenden Behör-
de das Akteneinsichtsrecht in einer Art. 27 VwVG entsprechen-
den Weise zu gewähren (E. 5.2).
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BVGE / ATAF / DTAF 389
2. Die mehr oder weniger vage Erwähnung von Gefahren für das
wirtschaftliche Landeswohl genügt mit Blick auf Art. 27 VwVG
nicht, um das durch Art. 29 Abs. 2 BV garantierte Aktenein-
sichtsrecht generell oder in Bezug auf bestimmte Aktenstücke aus
dem Kreis der MMoU-Signatarstaaten zu beschränken (E. 6).
Assistenza amministrativa internazionale a favore della Financial
Services Authority, autorità britannica di vigilanza sui mercati
finanziari. Diritto di consultare gli atti.
Art. 38 LBVM. Art. 26 e segg. PA.
1. L'art. 11 lett. a del Multilateral Memorandum of Understanding
(MMoU) non esclude di principio la facoltà dell'autorità inferiore
di concedere l'esame degli atti a norma dell'art. 27 PA, previa
consultazione dell'autorità richiedente (consid. 5.2).
2. Un vago accenno a dei rischi per il benessere economico del Paese
non è sufficiente per limitare a norma dell'art. 27 PA, in modo
generale o limitato ad alcuni atti specifici allestiti dagli Stati
firmatari del MMoU, il diritto di consultare gli atti garantito
dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (consid. 6).
La Financial Services Authority (FSA), autorité britannique de
surveillance des marchés financiers, a sollicité l'entraide administrative
auprès de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
(FINMA) en relation avec l'activité d'un ressortissant anglais. Ce dernier
aurait, entre août 2005 et août 2009, opéré, avec d'autres personnes, un
plan d'investissements collectifs non autorisé en violation du Financial
Services and Markets Act 2000.
La FSA a ouvert une enquête. Ses investigations l'ont conduite à
identifier X. SA ainsi que trois comptes bancaires en Suisse. La demande
d'entraide, répertoriant les numéros desdits comptes, tendait à la trans-
mission d'informations et de documents y relatifs.
Les banques concernées ont fait savoir que les titulaires des comptes
étaient respectivement X. SA et son ayant droit économique, Y.
Invités à se déterminer sur la requête d'entraide, X. SA et Y. se sont
plaints de n'être pas en possession de l'ensemble des pièces, la demande
d'entraide étant absente de la documentation mise à leur disposition.
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390 BVGE / ATAF / DTAF
Par décision du 16 décembre 2011, la FINMA a accordé l'entraide admi-
nistrative à la FSA et a accepté de lui transmettre les informations re-
mises par les banques.
X. SA et Y. ont formé recours contre cette décision le 23 décembre 2011
auprès du Tribunal administratif fédéral. Se plaignant d'une violation de
leur droit d'être entendu, ils ont conclu préalablement à ce qu'il soit
ordonné à la FINMA de produire en mains dudit Tribunal l'intégralité des
pièces de la procédure traduites dans une langue officielle en Suisse et de
certifier que le dossier produit est complet. Ils ont également requis la
garantie d'un accès illimité au dossier intégral.
Le Tribunal administratif fédéral a partiellement admis le recours.
Extrait des considérants:
2. Les recourants concluent préalablement à ce qu'il soit ordonné à
la FINMA de produire en mains du Tribunal administratif fédéral
l'intégralité des pièces de la procédure, traduites dans une langue of-
ficielle, soit le français.
2.1 L'art. 57 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la
procédure administrative (PA, RS 172.021) prescrit que, si le recours
n'est pas d'emblée irrecevable ou infondé, l'autorité de recours en donne
connaissance sans délai à l'autorité qui a pris la décision attaquée et, le
cas échéant, aux parties adverses du recourant ou à d'autres intéressés, en
leur impartissant un délai pour présenter leur réponse; elle invite en
même temps l'autorité inférieure à produire son dossier. La production du
dossier constitue une obligation tendant à la transmission de l'intégralité
des pièces concernant la cause (cf. ANDRÉ MOSER, in: Auer/Müller/
Schindler [éd.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungs-
verfahren [VwVG], Zurich/St-Gall 2008, n
o
13 ad art. 57 PA et la
réf. cit.).
En l'espèce, les recourants s'en prennent à l'état incomplet du dossier mis
à leur disposition. Si l'absence de la requête d'entraide administrative
internationale du dossier mis à leur disposition est établie, les recourants
ne prétendent pas que d'autres documents feraient défaut. Dans le cadre
normal de l'échange d'écritures, l'autorité inférieure a été, conformément
aux prescriptions légales, invitée à produire le dossier complet de la
cause par décision incidente du 29 décembre 2011. Elle s'est conformée à
cette invitation lors de l'envoi de sa réponse le 19 janvier 2012. En
Entraide administrative 2012/19
BVGE / ATAF / DTAF 391
particulier, la requête d'entraide administrative internationale formulée
par la FSA figure au dossier remis à l'attention du Tribunal administratif
fédéral. De surcroît, à la lecture du bordereau accompagnant les pièces,
rien ne permet d'affirmer que l'autorité inférieure se serait soustraite à son
obligation en omettant d'en transmettre certaines.
Dans ces circonstances, sans préjuger du respect ou non du droit d'être
entendu des recourants notamment sous l'angle de l'accès au dossier
(cf. consid. 3 ss), force est de constater que l'autorité inférieure a satisfait
à son obligation de transmission du dossier. Il a ainsi, de facto, été fait
droit à la conclusion préalable des recourants dans le cadre normal de
l'instruction de la présente affaire.
2.2 S'agissant de la requête des recourants tendant à la traduction
dans une langue officielle de la Confédération, soit le français, de
l'intégralité des pièces du dossier, l'autorité inférieure conclut à son rejet
relevant en particulier que le recourant 2 est l'ayant droit de la recourante
1, qu'il est un ressortissant de F. dont la langue officielle est l'anglais et
que les statuts de la recourante 1 ont été produits en anglais sans
traduction; elle constate qu'il en va de même des procurations établies par
les recourants en faveur de leur mandataire versées au dossier.
Lorsqu'une partie produit des pièces qui ne sont pas rédigées dans une
langue officielle, l'autorité peut, avec l'accord des autres parties, renoncer
à en exiger la traduction (art. 33a al. 3 PA). Si nécessaire, l'autorité
ordonne une traduction (art. 33a al. 4 PA). Ces dispositions laissent à
l'autorité chargée de les appliquer une marge d'appréciation importante
(cf. BERNARD MAITRE/VANESSA THALMANN/[SAID HUBER], in: Wald-
mann/Weissenberger [éd.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zurich/Bâle/Genève 2009, n
o
21 ad art. 33a PA et
les réf. cit.). Qui plus est, ainsi que cela ressort du message du Conseil
fédéral, la pratique tend à l'admission de documents non libellés dans une
langue officielle sans en exiger la traduction lorsque les membres du
Tribunal, le greffier ainsi que les autres parties connaissent cette langue
(cf. message du Conseil fédéral du 28 février 2001 concernant la révision
totale de l’organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4000, spéc. 4099 s.).
Il peut également être renoncé à la traduction de tels documents lorsque
la cause nécessite d'être traitée de manière rapide notamment dans les
affaires d'entraide (cf. MAITRE/THALMANN/[HUBER], op. cit., n
o
24 ad
art. 33a PA).
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392 BVGE / ATAF / DTAF
En l'espèce, il appert que le dossier est constitué d'un nombre conséquent
de documents libellés en anglais; il comprend également certaines pièces
en espagnol. Il est vrai que, dès lors que les recourants ont formellement
requis la traduction des pièces non rédigées dans une langue officielle de
la Confédération, l'on ne saurait admettre leur consentement, même
tacite, à y renoncer. Cela étant, eu égard aux circonstances, l'on saisit mal
les raisons de leur requête; ils ne les ont d'ailleurs pas explicitées. En
effet, si les recourants se sont abondamment prononcés sur l'étendue de
leur droit de consulter le dossier, ils n'ont pas motivé leur demande
tendant à la traduction des pièces formulées dans une langue ne faisant
pas partie de celles, officielles, de la Confédération. En particulier, ils
n'ont à aucun moment allégué qu'eux ou leur mandataire ne
maîtriseraient pas les langues étrangères en cause. S'agissant de l'anglais,
force est au contraire de remarquer avec l'autorité inférieure que le
recourant 2, également ayant droit économique de la recourante 1, est un
ressortissant (…) résidant à F.; que l'ensemble de la documentation
d'ouverture des comptes acquise auprès des banques 1 et 2 est libellée en
anglais et a été signée par le recourant 2; que la correspondance a été
systématiquement rédigée en anglais; que les écritures de recours
contiennent des renvois exprès, en anglais, à l'accord multilatéral portant
sur la consultation, la coopération et l'échange d'informations
(Multilateral Memorandum of Understanding, MMoU) de l'Organisation
internationale des commissions de valeurs (OICV) (pourtant disponible
en version française sur le site même de l'OICV, > library > Policy Documents > Public Documents > 2002 > 14. IOSCO
Multilateral MOU, IOSCO Report, consulté le 25 juin 2012). De surcroît,
les recourants ont eux-mêmes versé au dossier divers documents rédigés
en anglais, soit les procurations établies par leur propre mandataire, celle
signée par la recourante 1 en faveur du recourant 2 ainsi qu'un
exemplaire du MMoU, sans y joindre une quelconque traduction. En
outre, la recourante 1 s'avère sise à D. dont la langue officielle est
l'espagnol. Or, l'art. 33a PA vise à l'évidence à donner à toutes les parties
ainsi qu'aux membres du Tribunal appelés à statuer les moyens de saisir
parfaitement la portée et la teneur des pièces versées au dossier. In casu,
aucun élément n'autorise à penser que des personnes précitées ne seraient
pas à même de le faire.
En tout état de cause, il est permis de se demander si le comportement
des recourants ne devrait pas d'ailleurs être considéré comme abusif. Cela
étant, les exigences de célérité imposées par l'art. 38 al. 4 de la loi sur les
bourses du 24 mars 1995 (LBVM, RS 954.1) (cf. arrêt du Tribunal
Entraide administrative 2012/19
BVGE / ATAF / DTAF 393
administratif fédéral B–2537/2008 du 10 juillet 2008 consid. 9) ainsi que
le but de la requête des recourants manifestement contraire à celui visé
par l'art. 33a PA commandent de toute façon de renoncer à exiger une
traduction des pièces versées en langue étrangère. Dans ces circon-
stances, la demande de traduction des recourants doit être rejetée.
3. Les recourants concluent à ce qu'un droit d'accès illimité au
dossier intégral leur soit garanti. A l'appui de leur conclusion, ils
invoquent une violation de leur droit d'être entendu. Ils estiment que leur
opposer le principe de confidentialité pour refuser l'accès au dossier
revient non seulement à travestir l'essence même du principe mais
constitue une grave ingérence dans les règles de la LBVM. Par ailleurs,
ils soulignent que le MMoU sur lequel l'autorité inférieure se fonde se
présente comme une déclaration d'intention non contraignante; il n'est
dès lors pas susceptible de constituer une base légale suffisante à une
restriction des droits garantis par la Constitution. En outre, les recourants
relèvent que les informations transmises par la FINMA touchant au
contenu de la requête d'entraide ne permettent pas de déterminer avec
précision quels documents sont nécessaires aux investigations de la FSA.
Ils soulignent sur ce point que, même si la décision querellée devait se
justifier quant à l'interdiction d'accès à certains documents du dossier, la
FINMA ne pourrait faire usage des informations décrites dans la requête
de la FSA puisqu'elle n'a pas pleinement respecté son devoir de
communication. De plus, les recourants déclarent mal voir comment un
administré pourrait savoir si les documents en cause sont utiles à faire
avancer l'enquête s'il ne dispose justement pas du contenu précis de ladite
enquête. Ils considèrent que la FINMA énonce des considérations
politiques, non pertinentes en matière juridique, en faisant état de la
durée des négociations entourant le MMoU; la FINMA ne démontrerait
aucunement que le cas d'espèce remplirait les conditions d'une restriction
à l'accès au dossier ni n'établirait un quelconque intérêt public supérieur à
la limitation de leur droit d'être entendu.
De son côté, l'autorité inférieure rappelle que le respect des standards du
MMoU – nonobstant leur nature non contraignante – est néanmoins
assuré dans toutes les places financières mondiales importantes. Elle
ajoute que la remise en question de leur application et la divulgation de la
requête aux suspects potentiels auraient, dans les faits, des conséquences
désastreuses pour la place financière suisse et les relations que s'efforce
d'entretenir le pays avec l'étranger dans le contexte politique et financier
mondial actuel. En outre, elle considère avoir traduit et résumé les
2012/19 Entraide administrative
394 BVGE / ATAF / DTAF
éléments essentiels de la requête d'entraide. A ses yeux, la restriction au
droit de consulter les pièces du dossier se révèle proportionnée et
justifiée par l'existence d'un intérêt public prédominant à la conservation
du secret. Elle juge que les recourants ont été en mesure de faire valoir
leurs droits et n'ont, de ce fait, subi aucun préjudice de sorte que leur
droit d'être entendu ainsi que leur droit d'accès au dossier ont été
respectés. Expliquant que seule est admise en qualité de membre du
MMoU l'autorité de surveillance qui démontre que son droit interne ne
contrevient pas aux dispositions dudit MMoU, la FINMA indique qu'il
lui a fallu plus de huit ans pour être acceptée en raison de l'existence de
sa procédure de notification; elle précise qu'une partie des membres
étaient et sont toujours de l'avis que le seul fait d'informer le client de
l'existence d'une requête constitue déjà une violation du memorandum.
Rappelant la teneur de l'art. 11 let. a MMoU touchant à la confidentialité
de la correspondance échangée entre les autorités, elle note que le
caractère confidentiel s'étend non seulement au contenu de la demande
d'entraide – soit l'exposé des faits et les informations découlant de
l'enquête – mais surtout au document physique que constitue la demande.
Elle se réfère en outre aux recommandations de l'OICV en la matière
selon lesquelles l'autorité requise ne devrait même pas divulguer le fait
qu'une requête a été déposée ni même l'identité de l'autorité requérante;
par ailleurs, en aucun cas l'autorité requise ne devrait faire connaître le
contenu de la requête. La FINMA explique être parvenue à faire admettre
que la communication de l'émission d'une requête était conforme à
l'art. 11 let. a MMoU et surtout que celle des éléments donnant aux
parties la possibilité de faire valoir leur droit d'être entendu l'était aussi.
Elle signale que son adhésion en qualité de membre A du MMoU a été
admise à la condition, d'une part, qu'elle gardera confidentielles les
requêtes qu'elle reçoit, seul le fait qu'une requête a été déposée pouvant
être divulgué si cette révélation se révèle nécessaire pour exécuter la
requête et après consultation de l'autorité requérante; d'autre part, elle ne
peut porter à la connaissance des personnes visées que le minimum
nécessaire des faits pour juger de la légalité de la requête, des pouvoirs
de l'autorité requérante et de la pertinence des informations requises. Elle
affirme qu'aller au-delà de cette décision impliquerait la perte du statut de
membre de MMoU. Aussi, elle estime qu'imposer un caviardage s'avère
tout simplement impossible, allant au-delà du minimum nécessaire des
faits et consistant en une divulgation de la demande d'entraide elle-
même; or, cela représenterait une violation grave, par la FINMA, de ses
engagements.
Entraide administrative 2012/19
BVGE / ATAF / DTAF 395
4.
4.1 Le droit d'être entendu figure à l'art. 29 al. 2 de la Constitution
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) et
comprend en particulier le droit pour l'intéressé de prendre connaissance
du dossier. Ce droit se trouve concrétisé, s'agissant de la procédure
administrative, aux art. 26 ss PA. A teneur de l'art. 26 al. 1 PA, la partie
ou son mandataire a le droit de consulter les pièces relatives à la
procédure la concernant au siège de l'autorité appelée à statuer ou à celui
d'une autorité cantonale désignée par elle; cela comprend notamment
tous les actes servant de moyens de preuve (art. 26 al. 1 let. b PA). A titre
d'exception, l'art. 27 al. 1 PA prescrit que l'autorité peut refuser la
consultation des pièces lorsque des intérêts publics importants de la
Confédération ou des cantons, en particulier la sécurité intérieure ou
extérieure de la Confédération, exigent que le secret soit gardé (let. a) ou
lorsque l'intérêt d'une enquête officielle non encore close l'exige (let. c).
L'énumération des intérêts figurant à l'art. 27 al. 1 let. a PA se présente de
manière non exhaustive.
4.1.1 N'importe quel intérêt public (ou privé [art. 27 al. 1 let. b PA])
opposé ne justifie pas un refus ou une restriction du droit de consulter le
dossier. Il appartient à l'autorité administrative ou, en cas de litige, au
juge de déterminer, dans un cas particulier, si un intérêt concret à la
conservation du secret l'emporte sur l'intérêt, par principe (également)
important, à la consultation du dossier. Il serait inadmissible d'exclure du
droit à la consultation certaines catégories de documents de manière
générale. Un examen attentif et complet ainsi qu'une appréciation des
intérêts en conflit doivent être entrepris par l'autorité compétente d'une
manière conforme à son pouvoir d'appréciation et en tenant compte du
principe de la proportionnalité (cf. ATF 115 V 297 consid. 2c ss et les
réf. cit.; STEPHAN C. BRUNNER, in: Auer/Müller/Schindler [éd.], Kom-
mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG],
Zurich 2008, n
o
9 ss ad art. 27 PA et les réf. cit.).
La notion d'intérêts importants, publics ou privés, employée à l'art. 27
al. 1 let. a et b PA constitue une notion juridique indéterminée octroyant à
l'autorité chargée de l'interpréter une latitude de jugement (Beurteilungs-
spielraum) étendue. L'admission d'intérêts importants s'opposant à l'accès
au dossier n'interviendra pas d'une manière générale mais selon les
spécificités du cas d’espèce (cf. ATF 117 Ib 481 consid. 7a/aa et les
réf. cit.). Cependant, seuls les intérêts qualifiés l'emportant sur l'intérêt
fondamental à la consultation du dossier seront à même d'en limiter la
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portée dans un cas particulier. Aussi, une autorité rejetant une demande
de consultation des pièces sur la base de considérations générales en
relation avec des intérêts à la conservation du secret se rend fautive d'un
déni de justice formel (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.651/2005 du
21 novembre 2006 consid. 2.6.2 et les réf. cit.; BERNHARD WALDMANN/
MAGNUS OESCHGER, in: Waldmann/Weissenberger [éd.], Praxiskommen-
tar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurich/Bâle/
Genève 2009, n
o
17 ad art. 27 PA).
4.1.2 Une restriction à la consultation du dossier pour des motifs de
maintien de la sécurité extérieure de la Confédération – ce qui semble en
premier lieu entrer en ligne de compte en l'espèce – s'avère admissible
selon la doctrine et la jurisprudence afin de garantir le maintien des
engagements internationaux ainsi que d'entretenir de bonnes relations
avec les Etats étrangers. Il s'agit notamment de l'intérêt qui existe à éviter
de sérieuses frictions dans le cadre de la politique extérieure (p. ex.
lorsque certains documents sont qualifiés de confidentiels par les
coutumes ou traités internationaux) ou de celui touchant à une
représentation efficace des intérêts de la Suisse vis-à-vis des autorités
étrangères (cf. dans ce sens BRUNNER, op. cit., n
o
21 s. ad art. 27 PA et
les réf. cit.). L'on songera aussi à l'invocation de la protection de l'intérêt
public au bon fonctionnement des institutions étatiques dont la FINMA
fait partie (cf. BRUNNER, op. cit., n
o
23 s. ad art. 27 PA et les réf. cit.). La
consultation du dossier peut également se trouver en opposition avec une
norme figurant dans une loi spéciale prévoyant le secret (cf. BRUNNER,
op. cit., n
o
25 ad art. 27 PA et les réf. cit.).
4.1.3 La consultation du dossier se verra également refusée lorsque
l'intérêt d'une enquête officielle non encore close l'exige (art. 27 al. 1
let. c PA). Dans ce contexte, il doit être très probable que le déroulement
de la procédure sera considérablement entravé par l'octroi complet de la
consultation des pièces ou qu'une exécution adéquate de leurs tâches par
les autorités sera remise en question. Une indication claire sur un tel
danger est généralement requise (cf. BRUNNER, op. cit., n
o
8 ss ad art. 27
PA et les réf. cit.).
4.2 L'art. 27 al. 2 PA prescrit que le refus d'autoriser la consultation
des pièces ne peut s'étendre qu'à celles qu'il y a lieu de garder secrètes.
En conséquence, seules les pièces ou les parties de pièces présentant un
contenu digne d'être tenu secret peuvent être exclues de la consultation
du dossier (cf. WALDMANN/OESCHGER, op. cit., n
o
38 ad art. 27 PA). Dès
lors que les raisons de le garder secret ne s'étendent pas à un document
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BVGE / ATAF / DTAF 397
dans son entier, une consultation partielle doit être accordée (p. ex. en
caviardant certaines indications; cf. BRUNNER, op. cit., n
o
43 ad art. 27
PA).
4.3 Une pièce dont la consultation a été à juste titre refusée à la
partie sur la base de l'art. 27 PA ne peut être utilisée à son désavantage
que si l'autorité lui en a communiqué, oralement ou par écrit, le contenu
essentiel se rapportant à l'affaire et lui a donné en outre l'occasion de
s'exprimer et de fournir des contre-preuves (cf. arrêt du Tribunal
administratif fédéral B–5469/2010 du 7 décembre 2010 consid. 4.2.7).
Ledit Tribunal a exposé dans cet arrêt que l'art. 28 PA ne s'avère
applicable que lorsque la consultation a été entièrement refusée ou, si une
pièce a été en partie caviardée en application de l'art. 27 al. 2 PA en
raison de l'existence d'un intérêt prépondérant au secret pour ensuite être
partiellement mise à la disposition des parties concernées, que pour les
éléments supprimés (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral
B‒6062/2011 du 22 mars 2012 consid. 4.3).
5. En l'espèce, l'autorité inférieure se fonde essentiellement sur des
intérêts publics importants de la Confédération au sens de l'art. 27 al. 1
let. a PA.
5.1 Le Tribunal administratif fédéral a déjà eu l'occasion de se
prononcer de manière approfondie sur les dangers existants pour les
intérêts publics avancés par l'autorité si l'accès à la demande d'entraide
administrative se voit finalement octroyé (cf. arrêt du Tribunal
administratif fédéral B–5469/2010 du 7 décembre 2010, en particulier
consid. 4.2.2 ss); il sied d'y renvoyer. Au consid. 4.2.6 de cet arrêt, ledit
Tribunal a admis l'existence d'un intérêt public prépondérant à refuser la
consultation de la demande d'entraide en raison des circonstances
spécifiques du cas concret – entre autres la situation singulière dan-
gereuse dans le contexte de la demande liée à l'Etat requérant, soit
l'Italie; il a en même temps souligné que l'autorité inférieure ne saurait
compter avec la faculté de refuser l'accès à une demande d'entraide
émanant de tous les signataires du MMoU sans base légale
correspondante, sur la seule référence audit MMoU et aux dangers
abstraits pour le bien-être économique du pays qui y sont liés.
5.2 L'art. 11 let. a MMoU invoqué par l'autorité inférieure en qualité
d'intérêts publics importants justifiant le refus de la consultation de la
demande d'entraide comporte le titre « Confidentialité » dans la version
française; il prescrit que « chaque Autorité préservera le caractère
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398 BVGE / ATAF / DTAF
confidentiel des demandes présentées dans le cadre du présent Accord,
leur contenu et tous les éléments découlant du présent Accord, y compris
les consultations entre Autorités et l'assistance fournie spontanément.
Après avoir consulté l'Autorité requérante, l'Autorité requise pourra
divulguer le fait que l'Autorité requérante a présenté une demande, si
cette révélation est nécessaire pour mener à bien la requête ».
Il est douteux que cette disposition puisse ou doive être interprétée de
telle manière que l'autorité inférieure ne serait en aucun cas habilitée à
octroyer l'accès à la demande d'entraide – même en caviardant les
éléments sensibles – à défaut de quoi le Memorandum of Understanding
serait violé. La teneur de la clause dudit memorandum n'exclut a priori
pas que l'autorité inférieure dispose de la faculté d'accorder le droit de
consultation à la personne idoine d'une manière conforme à l'art. 27 PA
après avoir consulté l'autorité requérante. Dans ce contexte, on pourrait
d'ailleurs très sérieusement s'interroger sur le point de savoir si la
pratique suivie par la FINMA consistant à communiquer à la personne
concernée l'existence d'une demande d'entraide ainsi qu'une partie du
contenu de celle-ci sans avoir, semble-t-il, consulté au préalable l'autorité
requérante ne serait pas déjà précisément en contradiction même avec ses
propres indications. Quoi qu'il en soit, l'art. 6 let. a MMoU, qui a pour
titre « Principes généraux concernant l'assistance mutuelle et l'échange
d'informations », s'exprime en faveur d'une interprétation permettant un
accès conforme à l'art. 27 PA après une telle consultation: « Le présent
Accord expose les intentions des Autorités concernant l'assistance
mutuelle et l'échange d'informations destinés à permettre l'application et
le respect des lois et réglementations en vigueur dans les juridictions dont
dépendent les Autorités. L'objectif des dispositions du présent Accord
n'est pas de créer des obligations ayant force de loi, ni de remplacer les
législations nationales ». Il ressort notamment de la dernière phrase que
l'art. 11 let. a MMoU s'interprète à la lumière du droit interne du pays
concerné. Une interprétation de la disposition précitée en conformité
avec les art. 26 ss PA semble dès lors en principe possible; il en découle
que les dangers évoqués par l'autorité inférieure – qui surviendraient, le
cas échéant, en cas de violation du MMoU – apparaissent pour le moins
improbables. Il sied encore d'ajouter qu'une réglementation envisageant,
dans une loi spéciale (p. ex. à l'art. 38 LBVM), une restriction du droit à
la consultation des pièces permettant d'exclure, d'une manière générale,
les demandes d'entraide administrative internationale de ce droit n'existe
pas (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B–6062/2011 du 22 mars
2012 consid. 5.1.2); dans ce contexte, l'on s'étonne d'ailleurs que rien, à
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BVGE / ATAF / DTAF 399
la lecture des déterminations de l'autorité inférieure, ne suggère que les
autorités compétentes entreprendraient actuellement de modifier la
réglementation dans ce sens (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral
B‒5469/2010 du 7 décembre 2010 consid. 4.4.5 in fine).
6. In casu, l'autorité inférieure a certes souligné qu'une éventuelle
perte du statut de membre du MMoU aurait des conséquences néfastes
pour les intermédiaires financiers suisses, l'accès aux marchés financiers
britanniques dépendant, pour eux, du bon fonctionnement de la
coopération internationale. Elle a également précisé qu'une coopération
internationale entre la Suisse et la Grande-Bretagne apparaissait comme
un enjeu décisif et qu'une grande majorité des requêtes d'entraide
internationale reçues par la FINMA provient de la FSA, ajoutant qu'il
existe une extrême interdépendance entre les places financières des deux
pays, notamment entre les offres et services des intermédiaires financiers
suisses actifs sur les marchés britanniques et ceux des intermédiaires
financiers britanniques sur les marchés suisses. Il s'agit cependant de
considérations générales valant pour l'ensemble des autorités de
surveillance signataires du MMoU, excluant ainsi d'une manière toute
générale la transmission de l'ensemble des requêtes d'entraide
administrative internationale émanant desdites autorités. Il est sans doute
vrai que l'on ne saurait exclure totalement que les conséquences néfastes
évoquées par la FINMA se produisent. Cela étant, comme il a été exposé
ci-dessus (cf. consid. 5.2), le respect de l'art. 11 MMoU ne s'oppose pas
forcément à une transmission des informations sur la base de l'art. 26 et
de l'art. 27 PA. Or, concrètement, rien dans l'argumentation avancée par
l'autorité inférieure dans le cas d'espèce ne laisse encore présager, avec
un degré de vraisemblance suffisamment élevé, une telle dégradation des
relations entre les deux pays en raison de la transmission de certaines
données de la requête touchant les recourants. Au regard des éléments
développés précédemment (cf. consid. 4.1.1 et 5.1), il faut bien recon-
naître que la mention de l'existence de risques pour le bien-être
économique du pays formulée de façon plus ou moins vague ne saurait
suffire – au regard de l'art. 27 PA – à restreindre, d'une manière générale
ou s'agissant de certaines pièces spécifiques propres au cercle des
signataires du MMoU, le droit à la consultation du dossier en tant que
corollaire au droit constitutionnel d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.).
7. L'autorité inférieure n'a pas non plus été en mesure d'expliquer
si et dans quelle mesure l'intérêt d'une enquête officielle de la FSA non
encore close (art. 27 al. 1 let. c PA) s'opposerait à la consultation de la
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requête d'entraide ou, plus précisément, de parties de la requête puisqu'un
pan de son contenu a déjà été résumé et communiqué. Afin de se fonder à
juste titre sur l'art. 27 al. 1 let. c PA, la FINMA doit être à même de
démontrer ou, à tout le moins, de rendre vraisemblable que la procédure
en cours se verrait entravée par la consultation et d'en exposer les motifs
à cet effet.
8. Il découle de l'ensemble de ce qui précède que l'autorité
inférieure a refusé aux recourants la consultation de la demande
d'entraide sans se fonder sur un motif prévu par l'art. 27 al. 1 PA. Puisque
le Tribunal administratif fédéral fait preuve d'une grande retenue dans les
cas de ce genre où l'autorité inférieure dispose de connaissances
spécifiques (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B–5469/2010 du
7 décembre 2010 consid. 4.2.6) et qu'il n'est pas entièrement exclu que
l'autorité inférieure avance encore des éléments probants à son
interprétation de l'art. 11 let. a MMoU dans le contexte propre aux
relations de la Suisse avec la Grande-Bretagne, il ne convient ni
d'accorder aux recourants l'accès à la demande d'entraide dans le cadre de
la procédure de recours, ni de renvoyer l'affaire à l'autorité inférieure
pour qu'elle y donne suite. Bien plus, il se justifie d'annuler purement et
simplement, pour des motifs formels, la décision dont est recours.
L'autorité inférieure reste libre de rendre une nouvelle décision sur la
base des considérants qui précèdent. En conséquence, point n'est besoin
d'entrer en matière sur les griefs matériels.