Öffentliches Beschaffungswesen 2012/28
BVGE / ATAF / DTAF 537
28
Auszug aus dem Urteil der Abteilung II
i.S. A. gegen Eidgenössisches Departement für Verteidigung,
Bevölkerungsschutz und Sport, Armasuisse
B‒2449/2012 vom 6. September 2012
Öffentliches Beschaffungswesen. « Implizierter » Abbruch eines Ver-
gabeverfahrens durch Neuausschreibung. Anforderungen an eine
Abbruchverfügung insbesondere bezüglich der Begründungsdichte
und an die Eröffnung. Verletzung des rechtlichen Gehörs.
Art. 23 Abs. 1, Art. 24 und Art. 29 Bst. a BöB. Art. 8, Art. 16 Abs. 3
und Art. 30 Abs. 3 VöB.
1. Art. 30 Abs. 3 VöB erlaubt es nicht, einen implizierten Abbruch
eines Vergabeverfahrens durch eine Neuausschreibung zu ver-
fügen (E. 4.2).
2. Im Gegensatz zur Anforderung an die Begründungsdichte bei
einer Zuschlagsverfügung muss einer Abbruchverfügung direkt
und ohne entsprechendes Gesuch entnommen werden können,
aus welchen sachlichen Gründen die Vergabestelle das Verfahren
abbricht und ob der Abbruch definitiv ist oder eine Wieder-
holung des Verfahrens in Betracht gezogen wird (E. 4.2‒4.3).
3. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Eine
schwere Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn eine
Abbruchverfügung keine Begründung enthält, auf irreführende
Weise auf Verordnungsbestimmungen verweist oder aus ihr nicht
ersichtlich ist, welches Vergabeverfahren abgebrochen wird
(E. 3.5.2 und 4.2‒4.4).
4. Das Beschaffungsrecht schreibt die Publikation der Abbruchver-
fügung nicht vor, lässt diese jedoch zu. Wenn jedoch aufgrund
eines Urteils des Bundesverwaltungsgerichts nur noch zwei An-
bieterinnen am Vergabeverfahren beteiligt sind, müssen sie,
ausgehend vom Grundsatz von Treu und Glauben, mittels indivi-
dueller Verfügung über den Verfahrensabbruch informiert wer-
den (E. 4.5).
Marchés publics. Interruption « implicite » d'une procédure d'adju-
dication par un nouvel appel d'offres. Exigences requises pour la
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décision d'interruption, notamment quant à l'obligation de motiver,
et pour sa notification. Violation du droit d'être entendu.
Art. 23 al. 1, art. 24 et art. 29 let. a LMP. Art. 8, art. 16 al. 3 et art. 30
al. 3 OMP.
1. L'art. 30 al. 3 OMP ne permet pas de procéder à une interruption
implicite de la procédure d'adjudication au moyen d'un nouvel
appel d'offres (consid. 4.2).
2. Contrairement à la décision d'adjudication, pour laquelle l'obli-
gation de motiver est exigée, il doit être possible de déduire,
directement et sans requête respective, d'une décision d'interrup-
tion les raisons pour lesquelles le pouvoir adjudicateur inter-
rompt la procédure et dans quelle mesure cette interruption est
définitive ou si une répétition de la procédure est envisageable
(consid. 4.2‒4.3).
3. Le droit d'être entendu est de nature formelle. Il y a une grave
violation du droit d'être entendu lorsqu'une décision d'interrup-
tion n'est pas motivée, renvoie de manière erronée à des disposi-
tions d'une ordonnance ou ne permet pas clairement de détermi-
ner quelle procédure d'adjudication elle concerne (consid. 3.5.2 et
4.2‒4.4).
4. Le droit des marchés publics ne prévoit pas explicitement la pu-
blication des décisions d'interruption, mais il l'admet. Si, toute-
fois, en raison d'un arrêt du Tribunal administratif fédéral, seuls
deux soumissionnaires restent en lice dans la procédure d'adjudi-
cation, le principe de la bonne foi implique qu'ils soient informés
de l'interruption de la procédure par une notification individuelle
de la décision (consid. 4.5).
Acquisti pubblici. Interruzione « implicita » della procedura di
aggiudicazione mediante pubblicazione di un nuovo bando di
concorso. Esigenze poste a una decisione di interruzione, in
particolare per quanto riguarda l'ampiezza della motivazione e la
notificazione. Violazione del diritto di essere sentito.
Art. 23 cpv. 1, art. 24 e art. 29 lett. a LAPub. Art. 8, art. 16 cpv. 3 e
art. 30 cpv. 3 OAPub.
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1. L'art. 30 cpv. 3 OAPub non permette di decidere implicitamente
l'interruzione della procedura mediante la pubblicazione di un
nuovo bando di concorso (consid. 4.2).
2. A differenza delle esigenze poste all'ampiezza della motivazione
di una decisione di aggiudicazione, da una decisione di interru-
zione si deve poter dedurre direttamente e senza un'esplicita
richiesta quali sono i motivi oggettivi per i quali l'autorità aggiu-
dicatrice interrompe la procedura, e se l'interruzione è definitiva
o può essere considerata una ripetizione della procedura (con-
sid. 4.2‒4.3).
3. Il diritto di essere sentito è di natura formale. Vi è una violazione
grave del diritto di essere sentito se una decisione di interruzione
non contiene alcuna motivazione, se la stessa rinvia in modo
fuorviante a disposizioni d'ordinanza o da essa non risulta quale
procedura di aggiudicazione viene interrotta (consid. 3.5.2 e
4.2‒4.4).
4. Il diritto in materia di acquisti pubblici non prescrive ma
ammette comunque la pubblicazione della decisione di inter-
ruzione. Tuttavia, se in virtù di una decisione del Tribunale
amministrativo federale nella procedura di aggiudicazione
restano in gara due soli offerenti, conformemente al principio
della buona fede questi devono essere informati in merito
all'interruzione della procedura per mezzo di una decisione
individuale (consid. 4.5).
Mit Urteil vom 20. April 2011 (B‒7571/2009) hob das Bundesver-
waltungsgericht einen beschaffungsrechtlichen Zuschlag für den Dienst-
leistungsauftrag « BLSV Los-Nr. LOG 4 Logistik@V Integration Luft-
waffe/Armeeapotheke » auf. Die Sache wurde zur Neuevaluation des
wirtschaftlich günstigsten Angebots unter Einbezug der noch im Ver-
fahren verbliebenen zwei Anbieterinnen an die Vergabestelle zurückge-
wiesen.
In einer neuen Publikation vom 5. April 2012 schrieb die Vergabestelle
einen Dienstleistungsauftrag « BLSV, Integration Luftwaffe » im selek-
tiven Verfahren aus, mit dem Vermerk: « Bei dieser Ausschreibung
handelt es sich um eine Neuauflage des Vergabeverfahrens gemäss
Art. 30 Abs. 2 VöB ».
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Die Beschwerdeführerin beantragte mit Beschwerde vom 3. Mai 2012,
die Ausschreibung des Dienstleistungsauftrags vom 5. April 2012 sei
aufzuheben und das Vergabeverfahren « Beschaffung von Dienstleis-
tungen; BLSV Los-Nr. LOG 4 Logistik@V Integration Luftwaffe/
Armeeapotheke » in Vollziehung des Urteils des Bundesverwaltungs-
gerichts vom 20. April 2011 fortzusetzen.
Die Beschwerdeführerin – eine der zwei Anbieterinnen, welche aufgrund
des Urteils vom 20. April 2011 in die Neuevaluation einbezogen werden
mussten – führte insbesondere aus, auf eine Anfrage, welche sie aufgrund
der Publikation vom 5. April 2012 an die Vergabestelle gerichtet habe,
hätte sie am 18. April 2012 ein Schreiben erhalten, in dem bestätigt
worden sei, bei der Neuausschreibung handle es sich um eine Neuauflage
des Vergabeverfahrens « BLSV, Logistik@V Los-Nr. LOG 4 ». Die Ver-
gabestelle gehe in diesem Schreiben davon aus, mit dem Hinweis auf die
Neuauflage in der Publikation vom 5. April 2012 wie auch im Pflichten-
heft des neuen Dienstleistungsauftrags sei die seinerzeitige Ausschrei-
bung implizit abgebrochen worden. Die Beschwerdeführerin bemängelte,
damit sei das Vergabeverfahren « BLSV, Logistik@V Los-Nr. LOG 4 »
nicht rechtsgültig abgebrochen worden.
Die Vergabestelle vertrat die Auffassung, der « implizite » Abbruch des
vorgängigen Vergabeverfahrens sei rechtsgültig erfolgt mit der Veröffent-
lichung im Rahmen der Neuausschreibung und der Erteilung von zusätz-
lichen Informationen mit Schreiben vom 18. April 2012.
Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde vom 3. Mai 2012
gut, hebt die Ausschreibung des Dienstleistungsauftrags « BLSV, Integra-
tion Luftwaffe » vom 5. April 2012 auf und weist die Vergabestelle an,
das Verfahren « Los-Nr. LOG 4 Logistik@V Integration Luftwaffe/
Armeeapotheke » im Sinne des Urteils vom 20. April 2011 weiterzu-
führen.
Aus den Erwägungen:
3.6.1 Für das Vergaberecht enthalten das Bundesgesetz über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BöB, SR
172.056.1) und die Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 11. Dezember 1995 (VöB, SR 172.056.11) eine ausdrückliche
Regelung der Begründungspflicht. Art. 23 Abs. 1 BöB schreibt eine
summarische Begründung der Verfügungen nach Art. 29 BöB vor.
Bezüglich der Zuschlagsverfügung findet sich in Art. 28 VöB eine
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Aufzählung der hierzu notwendigen Angaben. Nach Art. 23 Abs. 2 BöB
besteht jedoch die Möglichkeit, dass beim Zuschlag bestimmte Informa-
tionen den nicht berücksichtigten Anbietern und Anbieterinnen auf
Gesuch hin, das heisst nachträglich, bekanntgegeben werden können.
Art. 23 Abs. 1 und 2 BöB, wonach die Verfügungen nach Art. 29 BöB zu
begründen und zu eröffnen sind, stellt eine Lex specialis zu Art. 35
Abs. 1 und 3 sowie Art. 36 des Bundesgesetzes über das Verwaltungs-
verfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar (vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B‒1383/2011 vom 23. Mai 2011 E. 4.1;
PETER GALLI et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Bd., 2.
Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 810).
3.6.2 Gesetz und Verordnung enthalten keine Bestimmungen betref-
fend den Inhalt der Begründung der Abbruchverfügung. Sie sehen – an-
ders als beim Zuschlag – aber auch keine Möglichkeit vor, dass Informa-
tionen nachträglich auf Gesuch hin bekannt gegeben werden.
3.6.3 Nach der Rechtsprechung darf die Vergabestelle ein bundes-
rechtliches Vergabeverfahren definitiv oder zwecks Neuauflage eines
geänderten Projekts abbrechen beziehungsweise einen Zuschlag wider-
rufen, wenn sachliche Gründe dieses Vorgehen rechtfertigen und damit
nicht die gezielte Diskriminierung von Bewerbern beabsichtigt wird
(BGE 134 II 192 E. 2.3; vgl. hierzu: Art. XIII Ziff. 4 Bst. b des Überein-
kommens über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994
[SR 0.632.231.422]: « Sofern die Beschaffungsstelle nicht im öffent-
lichen Interesse beschlossen hat, keinen Auftrag zu vergeben, erteilt sie
den Zuschlag dem Anbieter, […]. »).
3.6.4 Da bei einem Abbruch keine weiteren Informationen mittels
Gesuch verlangt werden können, werden bei einer Abbruchverfügung
höhere Anforderungen an die Begründungsdichte gestellt als bei einer
Zuschlagsverfügung. Es muss aus der Begründung hervorgehen, aus
welchen sachlichen Gründen die Vergabestelle das Verfahren abbricht
und ob der Abbruch definitiv ist oder eine Wiederholung des Verfahrens
in Betracht gezogen wird (GALLI, a.a.O., Rz. 812; STEFAN SCHERLER,
Die Verfügungen im Vergaberecht, Zuschlags- und weitere Verfügungen
– worauf es ankommt, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergabe-
recht 2012, Zürich 2012, Rz. 49; STEFAN SUTER, Der Abbruch des
Vergabeverfahrens, Basel 2010, Rz. 362). So hält auch die Botschaft
zum BöB fest, dass der Abbruch kurz zu begründen ist, während es im
Rahmen der Zuschlagsverfügung der Auftraggeberin freisteht, ob sie die
notwendigen Informationen als Begründung mitliefert oder ob sie zuerst
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ein Gesuch abwarten will (GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994,
BBl 1994 IV 1194; vgl. zur Begründungspflicht: Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B‒1383/2011 vom 23. Mai 2011 E. 4.1).
4.
4.1 Die Vergabestelle hat mit der Publikation der Ausschreibung
vom 5. April 2012 das Vergabeverfahren zu « Los-Nr. LOG 4
Logistik@V Integration Luftwaffe/Armeeapotheke » abgebrochen, auf
die « Armeeapotheke » verzichtet und den Teil betreffend die Luftwaffe
neu in geänderter Form ausgeschrieben. (Ein Teilverzicht, wie er beim
Projektteil bezüglich Armeeapotheke beabsichtigt ist, stellt ebenfalls eine
Projektänderung dar [vgl. MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 2762].)
Zwar kann – wie oben dargelegt – eine Vergabestelle ein Projekt in
einem beschränkten Rahmen ändern oder präzisieren, ohne dass sie das
Verfahren abbricht. Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle das lau-
fende Verfahren jedoch aufgrund einer von ihr als wesentlich beurteilten
Projektänderung unterbrochen und es neu eingeleitet, wobei neue poten-
zielle Anbieter die Möglichkeit haben, ein Angebot einzureichen und den
Zuschlag zu erhalten. Es handelt sich somit, auch wenn die diesbezüg-
lichen Ausführungen der Vergabestelle nicht immer sehr klar sind, um
einen Abbruch des genannten Vergabeverfahrens.
4.2 Der implizite Abbruch wird in Ziff. 4.5 (sonstige Angaben) der
Ausschreibung vom 5. April 2012 wie folgt verfügt: « Bei dieser Aus-
schreibung handelt es sich um eine Neuauflage des Vergabeverfahrens
gemäss Art. 30 Abs. 2 VöB ».
Es ist zu prüfen, ob damit die Anforderungen an eine Abbruchverfügung
erfüllt sind.
4.2.1 In der Ausschreibung vom 5. April 2012 wird darauf verwiesen,
dass es sich « um eine Neuauflage des Vergabeverfahrens gemäss Art. 30
Abs. 2 VöB » handle. Im Beschwerdeverfahren stützt sich die Vergabe-
stelle jedoch auf Art. 30 Abs. 3 VöB und beruft sich auf einen Tippfehler
in der Ausschreibung (…). Art. 30 Abs. 2 VöB betrifft den Abbruch und
die Wiederholung des gleichen Verfahrens, wenn keine (zulässigen) An-
gebote eingegangen sind (Bst. a) oder aufgrund besonderer Umstände
günstigere Angebote zu erwarten sind (Bst. b). Im Beschwerdeverfahren
nennt die Vergabestelle nun als Grund für den Abbruch Art. 30 Abs. 3
VöB und geht somit von einer Neuausschreibung infolge einer wesent-
lichen Projektänderung aus.
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Da die Ausschreibung nur den Hinweis auf die falsche Bestimmung, aber
keine weiteren Ausführungen enthält, ist nicht ersichtlich, dass es sich in
Ziff. 4.5 der Publikation vom 5. April 2012 um einen Tippfehler handelt.
Deshalb ist nicht davon auszugehen, dass allein aufgrund der Angaben in
der Publikation auf eine (teilweise) Neuausschreibung infolge einer
Projektänderung geschlossen werden kann.
4.2.2 Nebst dem fehlerhaften Hinweis auf Art. 30 Abs. 2 VöB enthält
die Publikation keine Begründung. Es fehlt insbesondere die Informa-
tion, dass es sich bei der « Neuauflage des Vergabeverfahrens » um einen
impliziten Abbruch und eine (teilweise) Neuausschreibung des Projekts
« BLSV, Logistik@V Los-Nr. LOG 4 » handelt. Die vom Abbruch direkt
Betroffenen können einzig aus dem Vergleich der Ausschreibungen be-
ziehungsweise aus den Ausschreibungsunterlagen auf einen (teilweisen)
Abbruch des Projekts « BLSV, Logistik@V Los-Nr. LOG 4 » schliessen.
Dass es sich um einen Abbruch des gesamten Verfahrens handelt, konnte
die Beschwerdeführerin erst den angeforderten zusätzlichen Informa-
tionen der Vergabestelle entnehmen.
4.2.3 Auch eine Begründung, weshalb der Abbruch des vorherigen
Vergabeverfahrens erfolgt, fehlt in der Publikation vom 5. April 2012.
Die Adressaten konnten somit nicht erkennen, ob hinreichende sachliche
Gründe für den Abbruch vorlagen.
4.2.4 Die Vergabestelle beruft sich darauf, dass es bei einer Neuauf-
lage nach Art. 30 Abs. 3 VöB auf aus tech-
nischen Gründen nicht möglich sei, die Neuauflage eines Verfahrens
anders zu publizieren. Da es sich nicht um einen definitiven Abbruch
handle, habe nicht die Eingabemaske « Abbruch » verwendet werden
können (…). Es mag zutreffen, dass bei der von der Vergabestelle
gewählten Art der Publikation die inhaltlichen Möglichkeiten beschränkt
sind. Dies ist jedoch kein Grund, auf eine Begründung zu verzichten. Es
kann offenbleiben, ob eine gleichzeitige Publikation von (provisori-
schem) Abbruch und Neuausschreibung in sehr dringenden Fällen
unumgänglich ist. Aber sogar in diesem Fall besteht die Möglichkeit, alle
notwendigen Informationen zu publizieren, und zwar mittels zweier
Verfügungen, nämlich Abbruch und Neuausschreibung. Der Einwand der
Vergabestelle, dass hier die Gefahr widersprüchlicher Informationen
bestehe, vermag nicht zu überzeugen. Es wäre Aufgabe der Vergabe-
stelle, die Publikationen in korrekter Weise vorzunehmen.
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4.3 Somit ist festzustellen, dass in der Publikation vom 5. April
2012 bezüglich des Abbruchs des vorherigen Vergabeverfahrens die
Begründung fehlt. Zudem enthält sie einzig einen Verweis auf eine irre-
führende Verordnungsbestimmung (Art. 30 Abs. 2 anstatt Abs. 3 VöB).
Auch die Information, welches Vergabeverfahren abgebrochen wird, ist
aus der Publikation nicht direkt ersichtlich, sondern kann nur aus dem
Vergleich mit dem vorgängigen Vergabeverfahren und aus den Ausschrei-
bungsunterlagen geschlossen werden, und dies auch nur bezüglich eines
Teils des vorherigen Verfahrens.
Die Frage, ob die nachträglichen Informationen im Schreiben der Ver-
gabestelle vom 18. April 2012 als Begründung genügend wären, kann
hier offengelassen werden. Wie oben dargelegt, bietet das Abbruchver-
fahren – anders als beim Zuschlag – nicht die Möglichkeit, eine Begrün-
dung oder sogar Präzisierung nachzureichen.
4.4 Damit liegt eine schwere Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.
Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die Rechtsprechung eine
Heilung auch in diesem Fall nicht in jedem Fall ausschliesst, müsste
zumindest die Dringlichkeit gegeben sein. Zu berücksichtigen ist hier,
dass nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B‒7571/2009 vom
20. April 2011 fast ein Jahr verstrichen ist bis zur Neuausschreibung
eines Teils des Projekts am 5. April 2012 und die Vergabestelle auch im
vorliegenden Verfahren mehrmals Fristverlängerungen beantragt hat.
Damit hat sie die aktuelle Situation und die von ihr im Beschwerde-
verfahren geltend gemachte Dringlichkeit in einem gewissen Umfang
selbst zu verantworten (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 11. Juni 2010
2C.338/2010 E. 3.2). Ein Grund für eine ausnahmsweise Heilung der
schweren Verletzung des rechtlichen Gehörs ist damit nicht gegeben.
4.5 Der Abbruch des Verfahrens « BLSV, Logistik@V Los-Nr. LOG
4 » wurde vorliegend einzig mittels Publikation verfügt. Wie oben
dargelegt (…), schreibt das BöB die Publikation des Abbruchs nicht vor,
lässt sie aber zu, dies insbesondere wenn die möglichen Verfügungs-
adressaten unbekannt sind und die Publikation die einzige Möglichkeit
darstellt, den Abbruch zu verfügen.
Im vorliegenden Fall waren nach der Rückweisung der Sache an die Ver-
gabestelle gemäss Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B‒7571/2009
vom 20. April 2011 noch zwei Anbieterinnen am Vergabeverfahren
beteiligt. Unter diesen speziellen Umständen hätten sie ausgehend vom
verfassungsmässigen Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 der
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Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 [BV, SR 101]) mittels individueller Verfügung über einen Ver-
fahrensabbruch informiert werden müssen.
4.6 Der Vollständigkeit halber ist hier festzuhalten, dass ein Aufhe-
bungsentscheid den Betroffenen möglichst rasch beziehungsweise innert
angemessener Frist bekannt gegeben werden sollte (vgl. SUTER, a.a.O.,
Rz. 355, mit Verweis auf das Verbot der Rechtsverzögerung nach Art. 29
Abs. 1 BV und den Grundsatz von Treu und Glauben nach Art. 9 BV).