BVGE 2012/33 - Abteilung II - Finanzmarktaufsicht (Übriges) - Börsenrechtliche Meldepflicht. Verletzung durch d...

Finanzmarktaufsicht 2012/33


BVGE / ATAF / DTAF 603

9 Wirtschaft – Technische Zusammenarbeit
Economie – Coopération technique
Economia – Cooperazione tecnica
33
Auszug aus dem Urteil der Abteilung II
i.S. Bank am Bellevue AG gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht
B‒2204/2011 vom 24. Juli 2012
Börsenrechtliche Meldepflicht. Verletzung durch den direkten und
indirekten Erwerb namhafter Beteiligungen eines Bankmitarbeiters
zu Gunsten eines Investors an der Zielgesellschaft. Beweisrecht.
Bankenrechtliche Gewährs- und Organisationspflichten.
Art. 20 BEHG in der Fassung von 1995 und 2007 sowie einschlägige
Bestimmungen des FINMAG und BankG und die entsprechenden
Folgeerlasse. Art. 5 Abs. 2 BV. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP.
Art. 8 ZGB.
1. Aktualität des Rechtsschutzinteresses (E. 1.2).
2. Grundsatz der freien Beweiswürdigung im finanzmarktrecht-
lichen Aufsichtsverfahren, welches sich gegen eine Verletzung
finanzmarktrechtlicher Bestimmungen oder gegen sonstige Miss-
stände richtet. Als Beweismass gilt die Überzeugung, dass sich
der rechtserhebliche Umstand verwirklicht hat. Zulässigkeit des
Indizienbeweises und des indirekten Beweises. Untaugliche An-
träge können in antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt wer-
den (E. 6‒6.2.4).
3. Umschreibung und Zielsetzung der börsenrechtlichen Melde-
pflicht, welche auch den indirekten Erwerb von namhaften Be-
teiligungsrechten in gemeinsamer Absprache mit Dritten mit
einschliesst, wobei es hierbei nicht auf das Kriterium einer ver-
traglichen Bindung, sondern auf das faktische Verhalten an-
kommt (E. 7‒7.6).
4. Verletzung der Meldepflicht unter anderem durch sogenanntes
« Parkieren » von Aktien in den Depots anderer Bankkunden mit
dem Ziel, einem bestimmten Investor auf den gewünschten Zeit-
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punkt hin eine massgebende Beteiligung an der Zielgesellschaft
zu verschaffen (E. 8‒8.3 und 9.5).
5. Umfang der gesetzlichen Kontroll- und Gewährspflichten. Diese
Pflichten wurden vorliegend verletzt, doch hat sich die Beschwer-
deführerin im Laufe des Beschwerdeverfahrens auf Anordnung
ihrer Muttergesellschaft und der FINMA umfangreichen organi-
satorischen Massnahmen unterzogen, welche den gesetzlichen
Anforderungen nunmehr genügen (E. 10‒10.6).
6. Die Androhung des Bewilligungsentzugs im Sinne von Art. 37
Abs. 1 FINMAG war rechtens; keine Verletzung des Verhältnis-
mässigkeitsgebots (E. 11 und 12).
Obligation de déclarer en droit boursier. Violation de l'obligation par
un employé de banque en raison de l'acquisition directe et indirecte,
en faveur d'un investisseur, de nombreuses participations dans la
société visée. Règles de preuve. Obligations de garantie et d'organisa-
tion selon le droit bancaire.
Art. 20 LBVM dans sa version de 1995 et de 2007, dispositions
topiques de la LFINMA et de la LB ainsi que les actes législatifs
subséquents correspondants. Art. 5 al. 2 Cst. Art. 19 PA en lien avec
l'art. 40 CPC. Art. 8 CC.
1. Caractère actuel de l'intérêt digne de protection (consid. 1.2).
2. Principe de la libre appréciation des preuves dans une procédure
de surveillance du droit des marchés financiers qui porte sur une
violation des dispositions du droit des marchés financiers ou
d'autres irrégularités. La conviction que le fait pertinent s'est
réalisé vaut comme degré de preuve. Admissibilité de la preuve
par indices et de la preuve indirecte. Les réquisitions de preuves
non pertinentes peuvent être rejetées dans le cadre d'une
appréciation anticipée des preuves (consid. 6‒6.2.4).
3. Définition et objectif de l'obligation de déclarer en droit boursier,
qui inclut également l'acquisition indirecte de nombreux droits
de participation d'entente avec des tiers; dans une telle occur-
rence, le critère ne consiste pas en l'existence d'un engagement
contractuel mais dans le comportement effectif (consid. 7‒7.6).
4. Violation de l'obligation de déclarer notamment par le « par-
cage » d'actions dans les dépôts d'autres clients de la banque
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dans le but d'assurer, au moment voulu, à un certain investisseur
une participation déterminante à la société visée (consid. 8‒8.3 et
9.5).
5. Etendue des obligations légales de contrôle et de garantie. Ces
obligations ont été en l'espèce violées, mais la recourante s'est
soumise au cours de la procédure de recours, sur ordre de sa so-
ciété mère et de la FINMA, à diverses mesures organisationnelles
qui satisfont désormais aux exigences légales (consid. 10‒10.6).
6. La menace de retirer l'autorisation au sens de l'art. 37 al. 1
LFINMA était justifiée. Le principe de proportionnalité est res-
pecté (consid. 11 et 12).
Obbligo di dichiarazione ai sensi della legge sulle borse. Violazione
dell'obbligo da parte del collaboratore di una banca mediante
acquisto diretto e indiretto, a favore di un investitore, di partecipa-
zioni rilevanti nella società mirata. Regole in materia di prova.
Obblighi di garanzia e di organizzazione previsti dalla legislazione
sulle banche.
Art. 20 LBVM nella sua versione del 1995 e del 2007 nonché
disposizioni pertinenti della LFINMA e della LBCR nel caso
concreto e i relativi atti legislativi susseguenti. Art. 5 cpv. 2 Cost.
Art. 19 PA in combinazione con l'art. 40 CPC. Art. 8 CC.
1. Attualità dell'interesse degno di protezione (consid. 1.2).
2. Principio del libero apprezzamento delle prove in un procedi-
mento di vigilanza sui mercati finanziari promosso per violazione
di disposizioni sui mercati finanziari o altre irregolarità. Quale
grado della prova vale il convincimento che il fatto giuridicamen-
te rilevante si sia verificato. Ammissibilità della prova indiziaria
e della prova indiretta. Le domande di assunzione di prove
possono essere respinte se non pertinenti sulla base di un
apprezzamento anticipato delle prove (consid. 6‒6.2.4).
3. Delimitazione e finalità dell'obbligo di dichiarazione ai sensi della
legge sulle borse, il quale riguarda anche l'acquisizione indiretta
di diritti di partecipazione rilevanti d'intesa con terzi; in tal caso
il criterio non consiste nell'esistenza di un vincolo contrattuale,
bensì nel comportamento di fatto (consid. 7‒7.6).
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4. Violazione dell'obbligo di dichiarazione in particolare per mezzo
del cosiddetto « parcheggio » di azioni nei depositi di altri clienti
della banca al fine di procurare a un determinato investitore al
momento voluto una partecipazione rilevante nella società mirata
(consid. 8‒8.3 e 9.5).
5. Estensione degli obblighi di controllo e di garanzia previsti dalla
legge. Nella fattispecie tali obblighi sono stati violati, ma durante
la procedura ricorsuale la ricorrente si è sottoposta, per ordine
della società madre e della FINMA, a incisive misure organizza-
tive grazie alle quali le esigenze di legge sono ora soddisfatte
(consid. 10‒10.6).
6. La comminatoria della revoca dell'autorizzazione ai sensi
dell'art. 37 cpv. 1 LFINMA era legittimamente giustificata.
Nessuna violazione del principio di proporzionalità (consid. 11 e
12).

Mit Verfügung vom 14. März 2011 stellte die Eidgenössische Finanz-
marktaufsicht (FINMA) fest, dass ein Mitarbeiter der Bank am Belle-
vue AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Investor X. im Zeitraum
von Dezember 2007 bis Anfang 2008 in unzulässiger Weise aktiv und
substanziell unterstützte, unter Missachtung der börsengesetzlichen
Meldepflicht, verdeckte Anteile an der sia Abrasives Holding AG
(nachfolgend: sia Abrasives) aufzubauen, und dass es die Bank am
Bellevue AG unterlassen hatte, diesen Mitarbeiter angemessen zu
überwachen und zu korrigieren. Dadurch habe sie ihre Organisations-
und Gewährspflichten verletzt. Zudem ordnete die FINMA eine
unverzügliche Behebung der festgestellten Mängel an und drohte mit
dem Bewilligungsentzug im Falle einer Wiederholung.
Hiergegen erhob die Bank am Bellevue AG mit Eingabe vom 13. April
2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und verlangte die
Aufhebung dieser Verfügung. Sie bestritt die gegen sie und ihren
Mitarbeiter erhobenen Vorwürfe. Aktienpakete der sia Abrasives seien
zwar in der fraglichen Zeit für mehrere Bankkunden oder institutionelle
Anleger erworben und wieder veräussert worden. Diese Transaktionen
seien indessen einerseits vor dem Hintergrund der sich damals akzen-
tuierenden Finanzkrise zu würdigen und andererseits als ‒ hinsichtlich
der Meldepflicht unproblematischer – Blockhandel zu qualifizieren.
Unzulässige Unterstützungshandlungen zu Gunsten des Investors X. und
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eine ungenügende Überwachung ihres Mitarbeiters müssten jedoch klar
verneint werden. Unabhängig davon erweise sich die Androhung eines
Bewilligungsentzugs als übertrieben und unverhältnismässig.
Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
1. Eintretensvoraussetzungen
1.1 (…)
1.2 (…) Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung der mit
Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung gemachten Feststellung,
wonach X. als Mitarbeiter der Beschwerdeführerin (…) auf unzulässige
Weise aktiv, substanziell und unter Missachtung der börsenrechtlichen
Meldepflicht beim verdeckten Aufbau von Anteilen an der sia Abrasives
unterstützt und die Beschwerdeführerin es aufgrund mangelhafter Orga-
nisation unterlassen habe, die Vermögensverwaltungs-, Anlageberatungs-
und Broker-Aktivitäten dieses Mitarbeiters angemessen zu überwachen
und zu korrigieren. Insoweit ist das schutzwürdige Interesse gegeben, hat
doch die Beschwerdeführerin schon mit Blick auf ihren geschäftlichen
Ruf ein schutzwürdiges Interesse daran, zu wissen, ob sie sich gesetz-
widrig verhalten hat (vgl. BGE 136 II 304 E. 2.3.1). Der Feststellung
eines Verstosses gegen die Offenlegungspflicht kommt der Charakter
einer eigentlichen Rüge zu, gegen die sich die Betroffenen wehren kön-
nen müssen (vgl. BGE 136 II 304 E. 2.3.1). Entsprechendes gilt für den
vorliegend damit verbundenen Vorwurf mangelhafter Organisation sowie
ungenügender Überwachung und Korrektur der Mitarbeitenden.
Ohne Weiteres zu bejahen ist das schutzwürdige Interesse an der bean-
tragten Aufhebung der vorinstanzlichen Kostenauflage (vgl. Dispositiv-
ziffer 6 des angefochtenen Entscheides).
Die Beschwerdeführerin fordert auch die Aufhebung der Dispositiv-
ziffern 3 Bst. b und 4 des angefochtenen Entscheids, mit welchen sie zur
Beauftragung einer Prüfgesellschaft verpflichtet und ihr verboten wurde,
bis zu deren Umsetzung in den Bereichen Vermögensverwaltung und An-
lageberatung neue Kunden zu akquirieren. Der Umstand, dass das Verbot
der Kundenakquisition per 9. Januar 2012 aufgehoben wurde und die
Vorinstanz mit Schreiben vom 16. Januar 2012 die zwischenzeitlich
umgesetzten organisatorischen Massnahmen als rechtsgenüglich bezeich-
nete, spricht zwar dafür, dass das aktuelle praktische Interesse an der
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Beschwerdeführung insoweit dahingefallen ist. Freilich können sich die
in den genannten Dispositivziffern des angefochtenen Entscheides ge-
troffenen Anordnungen nach wie vor – auch im Fall einer Aufhebung der
Feststellung von Dispositivziffer 1 dieses Entscheides – negativ auf den
Ruf der Beschwerdeführerin auswirken. Entsprechendes gilt für die mit
der Beschwerde ebenfalls angefochtene Androhung des Bewilligungs-
entzuges im Wiederholungsfall gemäss Dispositivziffer 2 des angefoch-
tenen Entscheides.
Das schutzwürdige Interesse ist somit vollumfänglich gegeben. (…)
1.3 – 5.2 (…)
6. Leitsätze betreffend die Behördenorganisation und das
Verfahren
6.1 Die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde über die Banken, Börsen
und den Effektenhandel trifft, soweit hier interessierend, die zum Vollzug
von Banken- und Börsengesetz beziehungsweise von deren Ausfüh-
rungsvorschriften notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhal-
tung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften (Art. 3 und
Art. 6 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007
[FINMAG, SR 956.1]). Erhält sie von Verstössen gegen die Gesetze des
Finanzmarktrechts oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie
für deren Beseitigung und für die Wiederherstellung des ordnungs-
gemässen Zustands (Art. 31 FINMAG). Was als Gesetzesverletzung zu
verstehen ist, ergibt sich aus dem FINMAG sowie den in Art. 1 FINMAG
genannten Finanzmarktgesetzen und den dazugehörigen Ausführungs-
erlassen (vgl. KATJA ROTH PELLANDA, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler
Kommentar zum Börsengesetz und Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl.,
Basel 2011, Rz. 3 zu Art. 31 FINMAG). Die FINMA kann eine unab-
hängige und fachkundige Person damit beauftragen, bei einer oder bei
einem Beaufsichtigten einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt
abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen
umzusetzen (Untersuchungsbeauftragte oder Untersuchungsbeauftrag-
ter). Sie umschreibt in der Einsetzungsverfügung die Aufgaben der oder
des Untersuchungsbeauftragten. Sie legt fest, in welchem Umfang die
oder der Untersuchungsbeauftragte an Stelle der Organe der Beaufsich-
tigten handeln darf (Art. 36 Abs. 1 und 2 FINMAG).
6.2 Weil die Beschwerdeführerin in verfahrensrechtlicher Hinsicht
vorab Einwände zum Beweisverfahren bei der Vorinstanz erhebt, sind an
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dieser Stelle die massgebenden beweisrechtlichen Leitsätze festzuhalten
(vgl. für die Subsumtion E. 9 ff.).
6.2.1 Im Verwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Be-
weiswürdigung (Art. 19 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021] i.V.m. Art. 40 des Bundes-
gesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR
273]). Frei ist die Beweiswürdigung darin, dass sie nicht an bestimmte,
starre Beweisregeln gebunden ist, welche der Behörde genau vorschrei-
ben, wie ein gültiger Beweis zustande kommt und welchen Beweiswert
die einzelnen Beweismittel im Verhältnis zueinander haben. Der Grund-
satz der freien Beweiswürdigung verlangt, dass sich die urteilende Ins-
tanz sorgfältig, gewissenhaft und unvoreingenommen ihre Meinung
darüber bildet, ob der zu beweisende Sachumstand als wahr zu gelten hat
oder nicht. Der Beweis ist geleistet, wenn der Richter gestützt auf die
Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt ist, dass sich der rechtser-
hebliche Sachumstand verwirklicht hat. Wenn es um die Beurteilung von
inneren Vorgängen geht, die der Behörde oft nicht bekannt und schwierig
zu beweisen sind, ist es zulässig, von bekannten Tatsachen (Vermutungs-
basis) auf unbekannte Tatsachen (Vermutungsfolge) zu schliessen. Solche
tatsächlichen Vermutungen können sich in allen Bereichen der Rechtsan-
wendung ergeben, namentlich auch im öffentlichen Recht. Es handelt
sich dabei um Wahrscheinlichkeitsfolgerungen, die aufgrund der Lebens-
erfahrung gezogen werden. Die Beweiswürdigung endet mit dem richter-
lichen Entscheid darüber, ob eine rechtserhebliche Tatsache als erwiesen
zu gelten hat oder nicht. Der Beweis ist geleistet, wenn der Richter ge-
stützt auf die freie Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt ist, dass
sich der rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat (vgl. BVGE
2008/23 E. 4.1 f. mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Recht-
sprechung). Absolute Gewissheit ist dabei nicht erforderlich, vielmehr
kann die von der Lebenserfahrung sowie der praktischen Vernunft getra-
gene, mit Gründen gestützte Überzeugung ausreichen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2A.500/2002 vom 24. März 2003 E. 3.5 mit Hinweisen).
6.2.2 Gelangt der Richter aufgrund der Beweiswürdigung nicht zur
Überzeugung, die feststellungsbedürftige Tatsache habe sich verwirk-
licht, so fragt es sich, wer die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat.
Sofern das massgebliche Recht keine spezifische Beweisregel enthält,
kommt die Beweislastregel von Art. 8 des Schweizerischen Zivilge-
setzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) zum Tragen. Danach
hat derjenige die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, der aus einer
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unbewiesen gebliebenen Tatsache ein Recht ableiten will. Für eine
belastende Verfügung trägt die Verwaltung die Beweislast (vgl. BVGE
2008/23 E. 4.2 mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Recht-
sprechung).
6.2.3 Beweis kann auch indirekt, durch Indizien, erbracht werden, das
heisst durch den Beweis von Sachumständen, die den Schluss auf andere,
rechtswesentliche Tatsachen zulassen. Der Indizienbeweis ist ein indirek-
ter Beweis, da nicht der rechtserhebliche Sachumstand als solcher, son-
dern ein anderer Sachumstand, der aber den Schluss auf die Existenz der
rechtserheblichen Tatsache zulässt, Gegenstand des Hauptbeweises ist.
Dieser Umweg ist naturgemäss dann angezeigt, wenn die unmittelbar
rechtserheblichen Tatsachen nicht oder nur schwer zu beweisen sind (Tat-
sachen des menschlichen Innenlebens wie Absichten; ANDRÉ MOSER/
MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.143; FRITZ GYGI, Bundesver-
waltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 272).
6.2.4 Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung kann das Beweis-
verfahren geschlossen werden, wenn die noch im Raum stehenden Be-
weisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich
untauglich sind, etwa weil ihnen die Beweiseignung an sich abgeht oder
die betreffende Tatsache aus den Akten bereits genügend ersichtlich ist.
Diesfalls werden von den Parteien gestellte Beweisanträge im Rahmen
einer vorweggenommenen, sogenannten antizipierten Beweiswürdigung
abgewiesen. Dies ist zulässig, wenn das Gericht aufgrund bereits er-
hobener Beweise oder aus anderen Gründen den rechtserheblichen Sach-
verhalt für genügend geklärt hält und überzeugt ist, seine rechtliche
Überzeugung würde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert
(vgl. BGE 130 II 425 E. 2.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 3.141‒3.144).
7. Leitsätze betreffend die Meldepflicht
7.1
7.1.1 Art. 20 des Börsengesetzes hatte in der Fassung vom 24. März
1995 (BEHG, SR 954.1, AS 1997 68) folgenden Wortlaut:
1 « Wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten
Aktien einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz, deren Betei-
ligungspapiere mindestens teilweise in der Schweiz kotiert sind, für
eigene Rechnung erwirbt oder veräussert und dadurch den Grenz-
wert von 5, 10, 20, 33⅓, 50 oder 66⅔ Prozent der Stimmrechte, ob
ausübbar oder nicht, erreicht, unter- oder überschreitet, muss dies
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BVGE / ATAF / DTAF 611

der Gesellschaft und den Börsen, an denen die Beteiligungspapiere
kotiert sind, melden.
2 Die Umwandlung von Partizipations- oder Genussscheinen in Ak-
tien und die Ausübung von Wandel- oder Erwerbsrechten sind
einem Erwerb gleichgestellt.
3 Eine vertraglich oder auf eine andere Weise organisierte Gruppe
muss die Meldepflicht nach Absatz 1 als Gruppe erfüllen und Mel-
dung erstatten über:
a) die Gesamtbeteiligung;
b) die Identität der einzelnen Mitglieder;
c) die Art der Absprache;
d) die Vertretung.
4 Haben die Gesellschaften oder die Börsen Grund zur Annahme,
dass ein Aktionär seiner Meldepflicht nicht nachgekommen ist, so
teilen sie dies der Aufsichtsbehörde mit.
5 Die Aufsichtsbehörde erlässt Bestimmungen über den Umfang der
Meldepflicht, die Behandlung von Erwerbsrechten, die Berechnung
der Stimmrechte sowie über die Fristen, innert welchen der Melde-
pflicht nachgekommen werden muss und eine Gesellschaft Verän-
derungen der Besitzverhältnisse nach Absatz 1 zu veröffentlichen
hat. Die Übernahmekommission (Art. 23) hat ein Antragsrecht.
6 Wer Effekten erwerben will, kann über Bestand oder Nichtbestand
einer Offenlegungspflicht einen Entscheid der Aufsichtsbehörde
einholen. »
7.1.2 Mit Gesetzesnovelle vom 22. Juni 2007, die am 1. Dezember
2007 in Kraft getreten ist, wurde Art. 20 BEHG revidiert. Die Bestim-
mung führt seither den folgenden Wortlaut (AS 2007 5291, SR 954.1):
1 « Wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten
Aktien oder Erwerbs- oder Veräusserungsrechte bezüglich Aktien
einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz, deren Beteiligungspa-
piere mindestens teilweise in der Schweiz kotiert sind, für eigene
Rechnung erwirbt oder veräussert und dadurch den Grenzwert von
3, 5, 10, 15, 20, 25, 33⅓, 50 oder 66⅔ Prozent der Stimmrechte, ob
ausübbar oder nicht, erreicht, unter- oder überschreitet, muss dies
der Gesellschaft und den Börsen, an denen die Beteiligungspapiere
kotiert sind, melden.
2 Die Umwandlung von Partizipations- oder Genussscheinen in Ak-
tien und die Ausübung von Wandel- oder Erwerbsrechten sind
einem Erwerb gleichgestellt. Die Ausübung von Veräusserungsrech-
ten ist einer Veräusserung gleichgestellt.
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612 BVGE / ATAF / DTAF

2bis Als indirekter Erwerb gelten namentlich auch Geschäfte mit
Finanzierungsinstrumenten, die es wirtschaftlich ermöglichen, Be-
teiligungspapiere im Hinblick auf ein öffentliches Kaufgeschäft zu
erwerben.
3 Eine vertraglich oder auf eine andere Weise organisierte Gruppe
muss die Meldepflicht nach Absatz 1 als Gruppe erfüllen und Mel-
dung erstatten über:
a) die Gesamtbeteiligung;
b) die Identität der einzelnen Mitglieder;
c) die Art der Absprache;
d) die Vertretung.
4 Haben die Gesellschaften oder die Börsen Grund zur Annahme,
dass ein Aktionär seiner Meldepflicht nicht nachgekommen ist, so
teilen sie dies der FINMA mit.
4bis Auf Verlangen der FINMA, der Gesellschaft oder eines ihrer Ak-
tionäre kann der Richter die Ausübung des Stimmrechts der Person,
die eine Beteiligung unter Verletzung der Meldepflicht erwirbt oder
veräussert, für die Dauer von bis zu fünf Jahren suspendieren. Hat
die Person eine Beteiligung im Hinblick auf ein öffentliches
Übernahmeangebot (5. Abschnitt) unter Verletzung der Meldepflicht
erworben, so können die Übernahmekommission (Art. 23), die
Zielgesellschaft oder einer ihrer Aktionäre vom Richter die
Suspendierung des Stimmrechts verlangen.
5 Die FINMA erlässt Bestimmungen über den Umfang der Melde-
pflicht, die Behandlung von Erwerbs- und Veräusserungsrechten,
die Berechnung der Stimmrechte sowie über die Fristen, innert
welchen der Meldepflicht nachgekommen werden muss und eine
Gesellschaft Veränderungen der Besitzverhältnisse nach Absatz 1 zu
veröffentlichen hat. Die Übernahmekommission (Art. 23) hat ein
Antragsrecht. Die FINMA kann für die Banken und Effektenhändler
in Anlehnung an international anerkannte Standards Ausnahmen
von der Melde- oder Veröffentlichungspflicht vorsehen.
6 Wer Effekten erwerben will, kann über Bestand oder Nichtbestand
einer Offenlegungspflicht einen Entscheid der FINMA einholen. »
7.1.3 Hinsichtlich der Umsetzung der geänderten Meldepflichten be-
ziehungsweise der Beachtung der neuen Schwellenwerte gemäss Art. 20
Abs. 1 BEHG in der Fassung vom 22. Juni 2007 gilt, dass ein passiver
Investor diese bis zum 29. Februar 2008 zu befolgen hatte, ein aktiver
Investor hingegen sogleich beziehungsweise innert vier Börsentagen
(Art. 46a der Börsenverordnung-EBK vom 25. Juni 1997 [BEHV-EBK,
Finanzmarktaufsicht 2012/33


BVGE / ATAF / DTAF 613

AS 1997 2045] i.V.m. Art. 18 Abs. 1 BEHV-EBK [AS 2007 5759] und
Ziff. 3 der Erläuterungen der Eidgenössischen Bankenkommission
[EBK] vom 24. November 2007 zu den Art. 9‒23 BEHV-EBK und dem
Übergangsrecht). Anzumerken bleibt, dass die BEHV-EBK nunmehr
durch die Börsenverordnung-FINMA vom 25. Oktober 2008 (BEHV-
FINMA, SR 954.193) abgelöst wurde.
7.2 Der Sinn von Art. 20 BEHG (sowohl in der Fassung von 1995
als auch in der aktuellen Fassung) erschliesst sich aus der Zielsetzung des
Börsengesetzes. Das Börsengesetz bezweckt die Schaffung von Transpa-
renz, insbesondere gegenüber den Anlegern, über die Beteiligungs- und
Beherrschungsverhältnisse an kotierten Gesellschaften sowie die Ge-
währleistung eines Frühwarnsystems für Übernahmen zu Gunsten der
Marktteilnehmer und der Zielgesellschaft (Art. 1 BEHG). Die Offen-
legungspflicht dient der Erreichung dieser gesetzlichen Ziele sowie der
Durchsetzung der Angebotspflicht nach Art. 32 BEHG, die dann eintritt,
wenn eine bestimmte Beteiligung erreicht wird. Die Offenlegung von be-
deutenden Beteiligungen ist zur Erhöhung der Markttransparenz unab-
dingbar, und von dieser profitieren Anleger wie Gesellschaften. Ziel ist
einerseits, die Gleichbehandlung der Marktteilnehmer sicherzustellen,
und andererseits, den heimlichen Erwerb, aber auch die verdeckte Ver-
äusserung massgeblicher Beteiligungen zu verhindern. Die Zusammen-
setzung des Aktionärskreises und die Veränderung massgeblicher
Beteiligungen sind für Anlageentscheide der Investoren wichtig und
haben Auswirkungen auf die Kursentwicklung. Die Offenlegungsbe-
stimmungen helfen, missbräuchlich nutzbare Informationsvorsprünge zu
reduzieren, und die Gesellschaft ihrerseits gewinnt eine bessere Über-
sicht über die Aktionärsstruktur und die bestehenden Beherrschungs-
verhältnisse, wenn sie die Identität nicht nur ihrer Namen-, sondern auch
der wichtigsten Inhaberaktionäre erfährt. Da die Gesellschaft die erhal-
tenen Meldungen an das Publikum weitergeben muss, ist auch dafür
gesorgt, dass die Gesellschaft nicht einseitig durch einen Informa-
tionsvorsprung bevorzugt wird. Denn eine Meldepflicht besteht nicht nur
gegenüber der Börse, sondern auch gegenüber der Zielgesellschaft.
Zweites Ziel der Meldepflicht ist es, dass Übernahmeabsichten frühzeitig
aufgedeckt und damit überraschende Übernahmeaktionen erschwert wer-
den. Ein heimlicher Erwerb massgeblicher Beteiligungen oder eine ver-
deckte Übernahme durch schrittweise Zukäufe wird durch die Melde-
pflicht praktisch verunmöglicht (vgl. hierzu und zum Folgenden BGE
136 II 304; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B–2775/2008 vom
18. Dezember 2008 E. 6.2.3 und 6.3; Botschaft des Bundesrates vom
2012/33 Finanzmarktaufsicht


614 BVGE / ATAF / DTAF

24. Februar 1993 zum Börsengesetz, BBl 1993 I 1369 ff.; PETER NOBEL,
Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Standards, 3. Aufl.,
Bern 2010, § 1 N. 96 ff., § 10 N. 420 ff.; DERSELBE, Schweizerisches
Finanzmarktrecht ‒ Einführung und Überblick, 2. Aufl., Bern 2004, § 1
N. 37 ff., § 11 N. 249 ff.; DIETER ZOBL/STEFAN KRAMER, Schweizeri-
sches Kapitalmarktrecht, Zürich/Basel/Genf 2004, § 2 N. 25 ff., § 3
N. 341; ALOIS RIMLE, Recht des schweizerischen Finanzmarktes,
Zürich/Basel/Genf 2004, § 10 N. 2; ROLF H. WEBER, Börsenrecht:
Börsengesetz ‒ Verordnungen ‒ Selbstregulierungserlasse, Zürich 2001,
Art. 20 N. 1 f.; PASCAL M. KISTLER, Die Erfüllung der [aktien- und
börsenrechtlichen] Meldepflicht und Angebotspflicht durch Aktionärs-
gruppen, Zürich 2001, S. 92 f.).
7.3 Ergänzt wird die gesetzliche Regel durch die BEHV-EBK. Ins-
besondere präzisiert die Verordnung den Begriff des indirekten Erwerbs
einerseits und die gemeinsame Absprache mit Dritten andererseits. Art. 9
Abs. 3 Bst. a‒d BEHV-EBK umschreiben den indirekten Erwerb von
Aktien wie folgt:
« Als indirekter Erwerb oder indirekte Veräusserung gelten:
a) der Erwerb und die Veräusserung über eine rechtlich im eigenen
Namen auftretende Drittperson, die auf Rechnung der wirtschaft-
lich berechtigten Person handelt;
b) der Erwerb und die Veräusserung durch direkt oder indirekt be-
herrschte juristische Personen;
c) der Erwerb und die Veräusserung einer Beteiligung, die direkt oder
indirekt die Beherrschung einer juristischen Person vermittelt,
welche ihrerseits direkt oder indirekt Beteiligungspapiere hält;
d) alle anderen Vorgänge, die im Ergebnis das Stimmrecht über die
Beteiligungspapiere vermitteln können, ausgenommen die Ertei-
lung von Vollmachten ausschliesslich zur Vertretung an einer
Generalversammlung. »
Das Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe
wird sodann in Art. 15 Abs. 1 der BEHV-EBK wie folgt definiert:
« In gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe handelt,
wer seine Verhaltensweise im Hinblick auf den Erwerb oder die Ver-
äusserung von Beteiligungspapieren oder die Ausübung von Stimm-
rechten mit Dritten durch Vertrag oder andere organisierte Vorkehren
abstimmt. »
Finanzmarktaufsicht 2012/33


BVGE / ATAF / DTAF 615

Art. 15 Abs. 2 BEHV-EBK geht sodann näher auf die Abstimmung der
Verhaltensweise ein:
« Eine Abstimmung der Verhaltensweise liegt namentlich vorbei:
a) Rechtsverhältnissen zum Erwerb oder der Veräusserung von Be-
teiligungspapieren;
b) Rechtsverhältnissen, welche die Ausübung der Stimmrechte zum
Gegenstand haben (stimmrechtsverbundene Aktionärsgruppen);
oder
c) der Zusammenfassung von natürlichen oder juristischen Personen
durch die Mehrheit von Stimmrechten oder Kapitalanteilen oder
durch eine Beherrschung auf andere Weise zu einem Konzern oder
einer Unternehmensgruppe. »
Anzumerken bleibt, dass sich die genannten Verhaltensweisen überlagern
können, so dass ein indirekter Erwerb auch in einer abgestimmten
Verhaltensweise durch mehrere Personen erfolgen kann (vgl. GEORG G.
GOTSCHEV, Koordiniertes Aktionärsverhalten im Börsenrecht, Zürich/
Basel/Genf 2005, § 2 Rz. 369). Art. 9 Abs. 3 und Art. 15 BEHV-EBK
wurden anlässlich der Revision vom 1. November 2007 nicht geändert
(vgl. DANIEL DAENIKER, sia Abrasives: Ungeklärte Fragen um die
Offenlegung von Beteiligungen, in: Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht
[GesKR] 3/2011 S. 409 ff.).
7.4 Laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der in Analogie zur
Rechtsprechung zum Erwerb kotierter Aktien in gemeinsamer Absprache
mit Dritten in Art. 20 Abs. 1 BEHG vorgesehene alternative Tatbestand
des indirekten Aktienerwerbs erfüllt, wenn der gemeinsame Erwerb der
Aktien die Beherrschung objektiv ermöglicht und aufgrund der Um-
stände darauf geschlossen werden muss, dass eine solche auch angestrebt
wird (vgl. BGE 136 II 304 E. 7.7, BGE 130 II 530 E. 6). Der Begriff des
indirekten Erwerbs ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, bei dessen Aus-
legung von Bedeutung sein kann, mit welcher Wirkung ein Vorgang ver-
bunden ist beziehungsweise welchem Zweck er dient, damit das Ge-
schäftsverhalten als massgeblicher indirekter Erwerb zu qualifizieren ist.
Der indirekte Erwerb schliesst demnach alles geschäftliche Handeln ein,
das den Aufbau einer für die Meldepflicht massgeblichen Beteiligung
trotz Auseinanderfallens der wirtschaftlichen und formalen Berechtigung
objektiv ermöglicht beziehungsweise geschäftliches Handeln, das im Er-
gebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln kann,
wenn aufgrund der Umstände darauf geschlossen werden muss, dass eine
2012/33 Finanzmarktaufsicht


616 BVGE / ATAF / DTAF

solche Beteiligung auch angestrebt wird. Ausschlaggebend ist somit
gemäss dem Bundesgericht eine faktische und nicht eine juristische
Betrachtungsweise. Entscheidend ist, ob faktisch eine Beteiligung aufge-
baut wird, welche die Meldepflicht auslöst. Dabei muss das Vorstadium
der reinen Planung beziehungsweise der noch nicht umgesetzten Inten-
tionen bereits verlassen, also zu einem aktiven Verhalten übergegangen
worden sein (vgl. BGE 136 II 304 E. 7.7).
7.5 Gemäss Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK gelten überdies als
indirekter Erwerb alle anderen Vorgänge, die in Art. 9 Abs. 3 Bst. a‒c
BEHV-EBK nicht ausdrücklich erwähnt werden und die im Ergebnis das
Stimmrecht über die Beteiligungspapiere vermitteln können. Bei Art. 9
Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK handelt es sich daher um einen sogenannten
Auffangtatbestand, welcher zeigt, dass alle Vorgehensweisen erfasst wer-
den sollen, die faktisch zu einer massgeblichen Beteiligung führen (vgl.
BGE 136 II 304 E. 7.8). Auch für diese gilt selbstredend, dass sie
objektiv im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligung vermitteln.
Entscheidend ist, ob eine Beteiligung aufgebaut beziehungsweise der
Aufbau einer solchen ermöglicht wird. Der Frage, ob der Meldepflichtige
formeller Eigentümer der Aktien ist oder einen zivilrechtlichen Anspruch
auf deren Übertragung hat, kommt keine massgebende Bedeutung zu.
Vielmehr hat es das Bundesgericht im zitierten Urteil auch in dieser
Konstellation als entscheidend angesehen, dass die Beschwerdeführerin
im Fall Laxey die Aktien mit den entsprechenden Stimmrechten faktisch
jederzeit an sich ziehen konnte, um damit auf einen Schlag eine erheb-
liche oder sogar beherrschende Beteiligung an der Gesellschaft zu er-
werben. Andererseits machte das Bundesgericht deutlich, dass die rein
faktische Möglichkeit des Beteiligungsaufbaus für sich alleine nicht ge-
nügt. Vielmehr fordert es in subjektiver, finaler Hinsicht auch insofern
zusätzlich, dass aufgrund der Umstände darauf geschlossen werden
müsse, dass eine solche Beteiligung (bzw. der Aufbau einer solchen Be-
teiligung) vom Meldepflichtigen auch angestrebt werde. Damit wird den
sachimmanenten Beweisschwierigkeiten bei der Festlegung des Beweis-
masses insofern Rechnung getragen, als nicht im Einzelfall jeweils eine
subjektive Erwerbsabsicht des Meldepflichtigen nachgewiesen werden
muss, sondern es genügt, wenn aufgrund der Umstände auf eine solche
Absicht geschlossen werden kann beziehungsweise muss (vgl. BGE 136
II 304; PETER V. KUNZ, Contracts for Difference [CFD]: Offenlegungs-
bzw. Meldepflicht nach Art. 20 BEHG, in: Aktuelle Juristische Praxis
[AJP] 11/2010 S. 1475; CORRADO RAMPINI/CHARLOTTE WIESER,
Bundesgerichtliche Klarstellungen zum Begriff des indirekten Erwerbs
Finanzmarktaufsicht 2012/33


BVGE / ATAF / DTAF 617

und zur Stellung des Meldepflichtigen im Verfahren vor der FINMA, in:
GesKR 2/2010 S. 240 ff.). Mit anderen Worten sind hier eine tatsächliche
Vermutung und ein Indizienbeweis im Rahmen der Beweiswürdigung
zulässig (vgl. E. 6.2).
7.6 In gleicher Weise wie beim indirekten Erwerb stellt die BEHV-
EBK in Art. 15 Abs. 1 bei der gemeinsamen Absprache beziehungsweise
bei der Gruppenbildung nicht nur auf das juristische Kriterium einer
vertraglichen Bindung, sondern auf das faktische Verhalten ab, welches
sich in « anderen organisatorischen Vorkehren » äussern kann. Auch
wenn sich das Bundesgericht bisher nur zum indirekten Erwerb geäussert
hat, darf angenommen werden, dass es im Zusammenhang mit der Frage
der Gruppenbildung nicht bloss auf juristische, sondern in gleicher Weise
auf faktische Kriterien abstellen würde. Dies entspricht im Übrigen der
Praxis der Offenlegungsstelle (OLS) der SWX Swiss Exchange und der
Vorinstanz beziehungsweise der EBK als Vorgängerbehörde (vgl. die
Entscheide der EBK in den Fällen Quadrant AG und Converium Holding
AG; DAENIKER, a.a.O., S. 412 f.).
8. Gerichtliche Beurteilung betreffend unstreitige, bis 25. März
2008 von Investor X. und Frau X. direkt gehaltene und durch Bank-
mitarbeiter Y. vermittelte SIAN-Bestände
8.1 Wie in (…) E. 4.2.3 und E. 4.2.4 dargelegt, vermittelte Bankmit-
arbeiter Y. Investor X. und Frau X. bis zum 28. November 2007 insge-
samt 25'000 SIAN-Titel, welche einem Stimmrechtsanteil von 3.33 %
entsprachen. Bis Ende November 2007 galt indessen als unterster
Schwellenwert ein solcher von lediglich 5 %, so dass keine Meldepflicht
bestand (vgl. E. 7.1). Ab Dezember 2007 vermittelte Bankmitarbeiter Y.
Investor X. und Frau X. indessen weitere SIAN-Bestände, und zwar am
19. Dezember 2007 1'495 SIAN-Titel, was zu einer Stimmrechtsbetei-
ligung von 3.53 % führte, und am 28. Dezember 2007 5'000 SIAN-Titel,
was zu einem Stimmrechtsanteil von 4.20 % führte.
8.2 Insofern kann gesagt werden, dass sich Investor X. und Frau X.
in börsenrechtlicher Hinsicht aktiv verhielten, weshalb die Meldepflicht
hier innert vier Börsentagen zu erfüllen gewesen wäre (E. 7.1.3). Diese
wurde indessen nicht wahrgenommen und mithin mit Unterstützung
durch Bankmitarbeiter Y. verletzt. Unter diesem Gesichtswinkel erweist
sich die in Dispositivziffer 1 des angefochtenen Entscheids festgestellte
Unterstützung eines Investors beim verdeckten Aufbau von Anteilen an
der sia Abrasives unter Missachtung der börsenrechtlichen Meldepflicht
2012/33 Finanzmarktaufsicht


618 BVGE / ATAF / DTAF

als zutreffend, weshalb die hiergegen gerichtete Beschwerde in diesem
Umfang als unbegründet abzuweisen ist. Wie weiter hinten aufzuzeigen
sein wird, ist in diesem Zusammenhang zugleich von einer mangelhaften
Organisation der Beschwerdeführerin auszugehen (vgl. E. 10).
8.3 Investor X. und Frau X. hielten am 14. Januar 2008 31'495
SIAN-Titel beziehungsweise eine Beteiligung von 4.20 %. Als Bankmit-
arbeiter Y. realisierte, dass Investor X. und Frau X. mit 31'495 SIAN-
Titeln beziehungsweise einer Beteiligung von 4.20 % den Grenzwert von
3 % überschritten, verkaufte er am 15. Januar 2008 Frau X.'s gesamte
Beteiligung von 9'000 SIAN-Titeln an die zu den Friends & Family-
Kunden gehörende C7 (…). Vom 15. Januar bis 25. März 2008 hielten
Frau X. und Investor X. 22'495 SIAN-Titel, das heisst 2.99 % der Stimm-
rechtsanteile, also eine Beteiligung knapp unter der börsenrechtlichen
Meldeschwelle. Da die Unterschreitung des Grenzwertes von 3 % nicht
innert der Frist von vier Börsentagen gemeldet wurde, ist auch diesbe-
züglich von einem Verstoss gegen die börsenrechtliche Meldepflicht aus-
zugehen, bei welcher Bankmitarbeiter Y. als Mitarbeiter der Beschwerde-
führerin beteiligt war.
9. Gerichtliche Beurteilung hinsichtlich der streitigen, von den
übrigen Kunden der Beschwerdeführerin durch Vermittlung Bank-
mitarbeiter Y.s direkt gehaltenen SIAN-Bestände
9.1 – 9.4 (…)
9.5 Würdigung durch das Bundesverwaltungsgericht
9.5.1 Wie in E. 8.1 und E. 8.2 dargelegt, überschritten Investor X. und
Frau X. ab 19. Dezember 2007 und ab 28. Dezember 2007 mit einer
Stimmrechtsbeteiligung von 3.53 % respektive 4.20 % an der sia
Abrasives den Schwellenwert von 3 %, ohne dies offenzulegen. Ebenso
kamen sie ihrer Meldepflicht nicht nach, als am 15. Januar 2008 die
Beteiligung auf 2.99 % zurückging (E. 8.3). Nachfolgend geht es um die
fraglichen Meldepflichtverletzungen unter Einschluss der Aktienanteile
der übrigen Kunden von Bankmitarbeiter Y., die gemäss Darlegung der
Vorinstanz durch indirekten Erwerb zustande kamen.
9.5.2 Der Mailverkehr sowie die parallel dazu getätigten Investitionen
und Deinvestitionen in die sia Abrasives sprechen überwiegend für einen
beabsichtigten Positionsaufbau, über dessen Weiterführung oder Aufgabe
je nach Ergebnis der übrigen Geschäfte von Investor X. (z.B. R1) ent-
schieden werden sollte. Anders ist ein Grossteil der E-Mails von Bank-
Finanzmarktaufsicht 2012/33


BVGE / ATAF / DTAF 619

mitarbeiter Y. nicht erklärbar. So sandte Bankmitarbeiter Y. Investor X.
bereits am 15. November 2007 einen Bloomberg-Auszug der grössten
Publikumsaktionäre der sia Abrasives und schrieb von einem « Projekt »,
« dass zum richtigen Zeitpunkt zugeschlagen werde », « dass potentielle
Finanzierungspartner erst kontaktiert würden, wenn das Projekt in der
ersten Phase sei » und « dass er bis dann mit niemandem sprechen
werde » (…). Auch die beiden E-Mails vom 15. Januar 2008 von
Bankmitarbeiter Y. an B2 und B9 sprechen dafür, dass Investor X. Bank-
mitarbeiter Y. beauftragt hat, eine Beteiligung an der sia Abrasives auf-
zubauen (…). In die gleiche Richtung sind die Aussagen « (…)-Projekte-
strictly conf. » und dass Investor X. ihn, Bankmitarbeiter Y., mit einem
mehrstufigen Projekt beauftragt habe, in welches drei kotierte Firmen
involviert seien beziehungsweise dass er ihm untersagt habe, die bank-
interne Corporate Finance-Abteilung zu involvieren, zu deuten (…).
Auch die E-Mail vom 15. Januar 2008, mit welcher Bankmitarbeiter Y.
Investor X. erneut einen aktuellen Auszug der grössten Publikums-
aktionäre zukommen liess und ihn über seine Beteiligung sowie die
Beteiligung seiner anderen Kunden orientierte, kann nur mit einem
beabsichtigten Beteiligungsaufbau an der sia Abrasives in Zusammen-
hang gebracht werden (…). Mit einer weiteren E-Mail vom 24. Januar
2008 « 3*3 % Tierschützer done – still more @ 350 available – call
(…) » hielt Bankmitarbeiter Y. Investor X. über die Beteiligung seiner
Kunden auf dem Laufenden (…). Alle diese E-Mails fallen in einen
früheren Zeitraum zu Beginn des Jahres 2008, als Investor X. nach
seinen eigenen Angaben voll mit anderen Projekten beschäftigt war. Das
mag zutreffen, vermag indessen das Argument, er habe nicht namhafte
Anteile auch an der sia Abrasives erwerben wollen, nicht zu entkräften.
Dafür, dass eine Beteiligung oder allenfalls gar eine Stimmenmehrheit
von über 20 % angestrebt wurde, spricht auch die von Bankmitarbeiter Y.
veranlasste Besprechung zwischen A2 und A1 (…). Die von Bank-
mitarbeiter Y. getätigten Transaktionen sowie der Mailverkehr zwischen
Bankmitarbeiter Y. und Investor X. beziehungsweise weiteren Personen
sind ein weiteres starkes Indiz dafür, dass Bankmitarbeiter Y. Investor X.
behilflich war, verdeckt eine Beteiligung an der sia Abrasives aufzu-
bauen, indem er auf Rechnung seiner bankinternen Kunden und über
Brokerage-Beziehungen unter anderem mit der D3 und der D1 SIAN-
Titel erwarb und platzierte. Bankmitarbeiter Y. orientierte Investor X.
regelmässig mit E-Mails über diesen Beteiligungsaufbau. Seitens Inves-
tor X. war die sia Abrasives demnach aus objektiver Sicht Teil einer Ak-
quisitionsstrategie über die X. AG Group. Dies zeigt insbesondere auch
2012/33 Finanzmarktaufsicht


620 BVGE / ATAF / DTAF

die E-Mail von Investor X. vom 19. Februar 2008, in welcher Kom-
mentare hinsichtlich der sia Abrasives aufgeführt waren (…).
9.5.3 Die Befragungen ergeben kein anderes Bild, da sich insbe-
sondere Bankmitarbeiter Y. in Bezug auf wesentliche Punkte wider-
sprochen hat oder sehr ausweichend antwortete: So gab er anlässlich der
Befragung vor der Untersuchungsbeauftragten vom 10. Juni 2009 an,
Investor X. habe im Februar/März 2008 mit dem Kauf von SIAN-Titeln
begonnen (…), widerrief diese Aussage jedoch auf Vorhalt der Transak-
tionsliste durch die Untersuchungsbeauftragte insofern, als er angab, die
X.'s hätten ab November/Dezember 2007 mit dem Erwerb von SIAN-
Aktien begonnen (…). Ferner gab er an, per 31. Dezember 2007 hätten
Investor X. und Frau X. zusammen keine Beteiligung über 4 % gehabt.
Auch diese Aussage korrigierte er in einer späteren Einvernahme und
räumte ein, dass die X.'s per 31. Dezember 2007 die Schwelle von 3 %
überschritten hätten. Dabei berichtigte er auch seine Aussage, jeweils
alles fein säuberlich überprüft zu haben. Zu zahlreichen weiteren Trans-
aktionen befragt, blieb Bankmitarbeiter Y. ausweichend und gab an, um
eine genaue Antwort geben zu können, müsse er zuerst seine Unterlagen
anschauen oder er möge sich nicht mehr erinnern, was bei dieser
Transaktion abgelaufen sei. Damit vermag er die durch den Mailverkehr
entstandene, doch sehr belastende Indizienlage selbstredend nicht zu
entkräften. Dies betrifft folgende Transaktionen: Erwerb von 709 SIAN-
Titeln der D13 AG am 25. März 2008 und Verkauf von 5'479 SIAN-
Titeln am 26. März 2008 an die X.-Gruppe (…); Erwerb von SIAN-
Titeln für Rechnung von C10 und C17 am 12. Juni 2008 trotz gemischter
Konklusion des Research-Besuchs (…); Erwerb von SIAN-Titeln für
Rechnung von C1, C2, C5, C10 und C3 im August 2008 trotz gemischter
Konklusion des Research-Besuchs (…); Transaktion C18: Kauf von
2'000 SIAN am 20. Dezember 2007 zum Preis von je rund CHF 396.‒
für Rechnung der C18 und Verkauf der 2'000 SIAN-Aktien am
20. Februar 2008 zum Preis von je CHF 384.‒ an die D5 AG (…);
Transaktion D7-Stiftung: Kauf von 1'500 SIAN-Aktien am 14. Januar
2008 zum Preis von je zwischen CHF 383.‒ und 386.‒ und Verkauf von
1'500 SIAN-Aktien am 27. März 2008 zum Preis von je CHF 376.‒ an
die X.-Gruppe (…).
Bei der Befragung vor der Vorinstanz gab Bankmitarbeiter Y. zu
Protokoll, er könne sich nicht an den Tag erinnern, an welchem ihm
Investor X. den Auftrag erteilt habe, die Meldeschwelle von 3 % zu
überschreiten, ebenso wenig an die Art des Auftrags. Weiter gab er an,
Finanzmarktaufsicht 2012/33


BVGE / ATAF / DTAF 621

sich nicht mehr erinnern zu können, was er mit Investor X. vor dem
15. November 2007 besprochen habe. Auch nach dem Inhalt seiner
E-Mail vom 15. November 2007 befragt, führte Bankmitarbeiter Y. aus,
sich nicht mehr erinnern zu können, was er damit gemeint habe. Eklatant
sind auch die Widersprüche zwischen den Aussagen von Bankmitarbeiter
Y. und Investor X. bezüglich der zwei E-Mails vom 25. März 2008 von
Bankmitarbeiter Y. (…). Während Bankmitarbeiter Y. hierzu durchaus
plausible Angaben machte, indem er ausführte, Investor X. habe ihn am
Vormittag des 25. März 2008 beauftragt, die Positionen aufzulisten, von
welchen er glaube, Zugang zu haben (…), konnte sich Investor X. an
nichts mehr erinnern und stellte in Abrede, diese E-Mails angefordert
oder darauf reagiert zu haben (…). Mit Bezug auf die E-Mail vom
24. Januar 2008, 17:02 Uhr, « C. on board – but not public yet », gab
Bankmitarbeiter Y. an, mit C. sei C8 (D12 AG; […]) gemeint gewesen.
Später korrigierte er seine Aussage wieder, indem er angab, mit C. sei
B16 (…) gemeint gewesen. In diesem Sinne äusserte sich auch Investor
X. Die Umstände legen indessen nahe, dass es sich dabei um C8 ge-
handelt hat, da sich alle anderen E-Mails auch auf den Beteiligungs-
aufbau beziehen. Weitere Widersprüche ergeben sich sodann im Hinblick
auf den Research-Besuch vom 20. März 2008 bei der sia Abrasives:
Während B18 erklärte, er habe diesen organisiert und Bankmitarbeiter Y.
mitgenommen, da C14 keine Zeit gehabt habe, gab Bankmitarbeiter Y.
an, diesen Besuch organisiert und B18 mitgenommen zu haben, da
niemand von der Abteilung Research Zeit gehabt habe. Aufgrund all
dieser Widersprüche und Unstimmigkeiten gelangt das Bundesver-
waltungsgericht zum Schluss, dass aus den Befragungen keine Beweiser-
gebnisse resultieren, die die Indizienlage, welche sich aus dem Mailver-
kehr und den Transaktionen ergibt, umzustossen vermöchten.
9.5.4 Einwand der Beschwerdeführerin, Bankmitarbeiter Y. habe
Blockhandel betrieben
9.5.4.1 Einwand der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin brachte vor, Bankmitarbeiter Y. habe Block-
handel betrieben. Beim Blockhandel werde ausserbörslich ein grösseres
Aktienpaket « en bloc » gekauft oder verkauft. Aufgabe des Brokers sei
es, Parteien ausfindig zu machen, welche als Käufer und Verkäufer eines
Aktienblocks zusammengeführt werden könnten. Es gehe um das Orten
potenzieller Parteien und Blöcke. Da es kaum möglich sei, sich bei sämt-
lichen börsenkotierten Unternehmen an die jeweiligen Aktionäre zu
erinnern, erstellten die Broker oftmals Übersichten der bedeutenden
2012/33 Finanzmarktaufsicht


622 BVGE / ATAF / DTAF

Aktionäre einer Gesellschaft. In diesem Sinne seien auch die tabella-
rischen Auflistungen von SIAN-Aktionären zu verstehen, welche Bank-
mitarbeiter Y. in einigen E-Mails Investor X. zugestellt habe. Der Block-
handel setze in keiner Weise ein Bookbuilding-Verfahren voraus und ein
Blockauftrag werde oft über mehrere Tage aufgeteilt. Auch vermögende
Privatkunden bildeten regelmässig Parteien beim Blockhandel. Bei der
Stimmrechtsbeteiligung von 10‒15 % handle es sich um die Obergrenze;
der Blockhandel könne auch kleinere und mittlere Beteiligungen zwi-
schen 2 % und 10 % betreffen.
9.5.4.2 Gegenargument der Vorinstanz
Die Vorinstanz wendet dagegen ein, im vorliegenden Fall habe kein
Blockhandel stattgefunden. Blockhandel sei der Verkauf eines Aktien-
pakets einer börsenkotierten Gesellschaft durch eine private Platzierung
an institutionelle Anleger, die durch eine Bank oder ein Bankkonsortium
getätigt werde. Institutionelle Anleger seien juristische oder natürliche
Personen oder Rechtsgemeinschaften, die aufgrund ihrer Zielsetzung als
Kapitalsammelstelle einen gesteigerten Anlagebedarf hätten und ver-
pflichtet seien, über eine professionelle interne oder externe Vermögens-
verwaltung beziehungsweise Tresorerie zu verfügen. Blocktransaktionen
beträfen im Regelfall eine Beteiligung von 10‒15 % des Aktienkapitals
der Gesellschaft. Die Aktien würden typischerweise den Anlegern durch
einen sogenannten Bookbuilding-Prozess angeboten, so dass die Aus-
führung der Transaktion innerhalb von ein paar Stunden erfolgen könne.
Die Transaktion werde in zwei Phasen durchgeführt: Einerseits werde
zwischen dem Verkäufer (Aktionär) und der Bank ein Anlagevertrag
(sog. underwriting agreement) abgeschlossen, andererseits unterzeichne
die Bank ein sogenanntes Term sheet mit jedem Käufer, welches die
wesentlichen Elemente der Transaktion fixiere. Vorliegend hätten Bank-
mitarbeiter Y. und die Beschwerdeführerin keinen Blockhandel betrieben,
weil offensichtlich kein Bookbuilding-Prozess stattgefunden habe, da
sämtliche involvierten Kunden – ausser der D3 und der D1 – keine
institutionellen Anleger, sondern Privatanleger gewesen seien, und weil
die einzelnen SIAN-Pakete, welche die Beschwerdeführerin vom
22. November 2007 bis zum 20. März 2008 für ihre Kunden gekauft
beziehungsweise wieder verkauft habe, von geringerer Bedeutung
gewesen seien. Das grösste SIAN-Paket habe sich auf 13'495 SIAN-
Aktien belaufen, entsprechend 1.79 % der Stimmrechte.

Finanzmarktaufsicht 2012/33


BVGE / ATAF / DTAF 623

9.5.4.3 Allgemeines zum Blockhandel und typische Fallkonstella-
tionen
Als Blockhandel wird im Schrifttum eine Veräusserung eines Paketes
von Aktien einer börsenkotierten Gesellschaft im Rahmen einer Privat-
platzierung an Investoren unter Einschaltung einer oder mehrerer Invest-
mentbanken bezeichnet (vgl. FRANK GERHARD, Le block-trade comme
moyen de placement de titres de participation cotés en bourse, SZW
2006, S. 258; JAN LIERSCH, Regulierung des Blockhandels an den
organisierten Aktienmärkten der Vereinigten Staaten, Grossbritanniens
und Deutschlands, Frankfurter wirtschaftsrechtliche Studien Bd. 46,
Diss. Frankfurt am Main 2002; MICHAEL SCHLITT/SUSANNE SCHÄFER,
Quick to market – Aktuelle Rechtsfragen im Zusammenhang mit Block-
Trade-Transaktionen, in: Die Aktiengesellschaft 2004, Heft 7, S. 346 ff.).
Aus Sicht des verkaufenden Aktionärs, von dem in der Regel die
Initiative zur Transaktion ausgeht, handelt es sich also um den (ganzen
oder teilweisen) Ausstieg aus seiner Investition. Die Konstellationen, aus
welchen sich der Anlass für einen Blockhandel ergibt, sind vielfältig. Es
geht zum Beispiel um Verkäufe im Anschluss an einen Börsengang, bei
welchen die ursprüngliche Aktionärsgruppe, wie es die Regel ist, beim
IPO (Initial Public Offering, Börsengang) nur einen teilweisen Ausstieg
realisiert, den Abbau einer nicht mehr als strategisch betrachteten Betei-
ligung, eine Ablösung einer Familienbeherrschung als Nachfolgelösung
oder um den Rückzug aus einem gescheiterten Übernahmeversuch. Die
Platzierung am Kapitalmarkt und damit die Bedeutung der Frage des
Platzierungsrisikos machen den Blockhandel zu einer Kapitalmarkt-
transaktion und damit zu einem typischen Geschäft der Investment-
banken, deren Platzierungskraft einen wesentlichen Erfolgsfaktor dar-
stellt. Typisch für Blocktrades sind Aktienpakete bis zu ca. 10–15 %.
Veräusserungen von Aktienpaketen solcher Volumen resultieren in einem
kurzfristigen, unter Umständen sehr erheblichen Angebotsüberhang und
belasten daher den Kurs. Bei den Anlegern handelt es sich praktisch
ausschliesslich um institutionelle Investoren. Die Platzierung wird in der
Regel auf dem Wege eines beschleunigten Bookbuilding (sog. Accele-
rated Bookbuilding) durchgeführt. Anleger werden telefonisch innerhalb
eines Zeitraumes von mehreren Stunden bis maximal wenigen Tagen
angesprochen.
9.5.4.4 Idealtypischer oder atypischer Blockhandel?
Im vorliegenden Fall gibt es keine Anzeichen dafür, dass die Be-
schwerdeführerin einen idealtypischen Blockhandel betrieben hätte. Es
fand – wie die Vorinstanz zu Recht festhält – kein Bookbuilding-Prozess
2012/33 Finanzmarktaufsicht


624 BVGE / ATAF / DTAF

statt und die zahlreichen Transaktionen betrafen Aktienpakete von
höchstens 1.79 % der Stimmrechte. Schliesslich wurden die zahlreichen
Pakete innerhalb von vier Börsentagen, also nicht innerhalb von ein paar
Stunden, an Investor X. verkauft, und auch hierbei handelte es sich um
mehrere kleinere Pakete, die Investor X. verkauft wurden, und nicht um
eine « en bloc »-Transaktion. Schliesslich gingen die Transaktionen auch
nicht von den verkaufenden Aktionären aus, sondern von der Beschwer-
deführerin. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass Investor X. in den Befra-
gungen nicht aussagte, dass es sich bei den E-Mails von Bankmitarbeiter
Y. um für den Blockhandel typische E-Mails handelte, sondern um
unbedeutenden Spam. Auch dies lässt erhebliche Zweifel daran auf-
kommen, dass die E-Mails für den Blockhandel typisch waren. Soweit
die Beschwerdeführerin mit dem Argument des Blockhandels den ver-
schiedenen Attachments, welche Bankmitarbeiter Y. seinen E-Mails an
Investor X. beifügte, eine andere Bedeutung beimessen will, als dies
Vorinstanz und Gericht nach dem in E. 9.5.2 Gesagten tun, vermag sie
daher nicht durchzudringen. Soweit die Beschwerdeführerin mit dem
Argument des Blockhandels die zahlreichen Überschreitungen von
Schwellenwerten ohne Erstattung der gesetzlichen Meldung rechtfertigen
will, greifen ihre Argumente ebenso wenig. Denn einerseits ist Blockhan-
del vorliegend nach dem Gesagten zu verneinen, und anderseits entbindet
Blockhandel auch nicht von der Einhaltung zwingender gesetzlicher
Vorschriften. Diesem Umstand hat die Beschwerdeführerin nun insofern
Rechnung getragen, als sie – wie noch zu zeigen sein wird –
zwischenzeitlich organisatorische Massnahmen einführte, die auch bei
diesen Formen des Aktienhandels ein effizientes Monitoring und eine
entsprechende Verwaltung solcher Aktienbestände gewährleisten (vgl.
E. 10.2). Mit anderen Worten: Selbst wenn beim Erwerb der SIAN-Titel
Ende März/Anfang April 2008 durch Investor X. eine atypische Form des
Blockhandels vorgelegen haben sollte, sind die Meldepflichten einzu-
halten, was vorliegend nicht der Fall war, da die Meldepflicht zuvor über
mehrere Monate hinweg verletzt wurde. Das Argument der Beschwerde-
führerin trägt daher nicht.
9.5.5 Argument der Finanzkrise
9.5.5.1 Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, durch das
Zusammentreffen der Finanzkrise, des panikartigen Ausstiegs der Ver-
käufer aus illiquiden Titeln, der schlechten Jahreszahlen der sia Abra-
sives im Jahr 2007, der sich daraus ergebenden Rückstufungen durch
Finanzmarktaufsicht 2012/33


BVGE / ATAF / DTAF 625

Analysten und der tiefen Börsenkurse habe sich für Investor X. eine
Kaufgelegenheit eröffnet, die er mutig ergriffen habe.
9.5.5.2 Die Finanzkrise war an sich nicht ungeeignet, Transaktionen
bezüglich unterbewerteter Aktien auszulösen, wie es die Beschwerde-
führerin und einige der Befragten zu erklären versuchten. Indessen wer-
den diese Erklärungen von Umständen überlagert, die eine andere Würdi-
gung nahelegen. So wurde, wie erwähnt, bereits früh von einem Projekt
gesprochen (…) und es wurden Informationen über wichtige Aktionäre
ausgetauscht (…). Sodann wurden zunächst kleinere Pakete bei Friends
& Family-Kunden platziert, die dann zu institutionellen Anlegern ver-
schoben wurden und für die eine kürzere Aufbewahrungszeit verabredet
wurde. Auch dies deutet auf ein zielgerichtetes Vorgehen hin, dessen
Logik nicht in der Finanzkrise liegt. Auch insofern vermag die Be-
schwerdeführerin mit ihren Argumenten daher nicht durchzudringen.
9.5.6 Argument der Involvierung Investor X.s in andere Aktivi-
täten
9.5.6.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, von November 2007 bis
März 2008 hätten eine ganze Reihe von Projekten erster Priorität – R2,
R1, R3, R4 sowie R5 – die volle Aufmerksamkeit von Investor X. in
Anspruch genommen. Die Verhandlungen von Investor X. mit R2 bezüg-
lich der Veräusserung seiner R6-Beteiligung hätten von Herbst 2007 bis
Januar 2008 gedauert. Die Vertragsunterzeichnung habe am 31. Januar
2008 stattgefunden, worauf R2 während 60 Tagen eine Due Diligence
durchgeführt habe. Während dieses Zeitraums sei mit der R2 die
Möglichkeit eines Ausstiegs vereinbart worden. Erst in der letzten März-
woche habe sich ein positiver Ausgang abgezeichnet und am 31. März
2008 sei das Closing mit anschliessendem Mittelzufluss im Umfang von
CHF 130 Mio. an Investor X. erfolgt. Investor X. habe im Januar/Februar
2008 geplant, die aus dem Verkauf der R6-Beteiligung möglicherweise
frei werdenden Mittel in eine Beteiligung an R1 zu investieren. Ab Mitte
März 2008 habe sich jedoch abgezeichnet, dass die Verkäuferin (die
Bank Q4) ihre 25 %-Beteiligung zu einem viel zu hohen Preis verkaufen
wolle, weshalb sich Investor X. in der zweiten Märzhälfte von den Ver-
handlungen zurückgezogen habe. Im Januar/Februar 2008 habe Investor
X. über einen Beteiligungserwerb an R3 verhandelt. Im selben Monat
hätten Verhandlungen über einen Beteiligungserwerb an R7, R4 sowie
R5 stattgefunden. Alle diese Verhandlungen hätten durch Investor X. im
Februar 2008 erfolgreich abgeschlossen werden können.
2012/33 Finanzmarktaufsicht


626 BVGE / ATAF / DTAF

9.5.6.2 Es mag sein, dass Investor X. Ende 2007/Anfang 2008 andere
Investitionen priorisiert hat, und es trifft zu, dass er selber erst ab Ende
März 2008 namhaft in SIAN-Aktien investierte. Insofern ist nachvoll-
ziehbar, dass er die Investition in SIAN-Aktien längere Zeit nicht als
Priorität behandelte. Gleichwohl entwickelte er eine Aktivität, die ihm
die Option einer späteren umfassenden Investition in diese Gesellschaft
ermöglichte und die mithin klar auf den Ausbau von Stimmrechtsanteilen
an der sia Abrasives gerichtet war. Dies geht auch deutlich aus den Aus-
sagen von Bankmitarbeiter Y. hervor, wonach Ende 2007 das Ziel von
Investor X. gewesen sei, « den Finger reinzuhalten » beziehungsweise
eine Position von 10 % an der sia Abrasives aufzubauen und Verwal-
tungsrat zu werden, und sich Investor X. dann im März 2008 entschieden
habe, eine Position von 10–15 % an der sia Abrasives aufzubauen und
das Verwaltungsratspräsidium anzustreben (…). Es wurden somit Um-
stände geschaffen, aufgrund derer Investor X. die Übertragung der ent-
sprechenden Stimmrechte jederzeit erwirken konnte, und es bestand
mehr als die blosse Möglichkeit des Beteiligungsaufbaus (vgl. E. 7.5).
Auch insofern vermag die Beschwerdeführerin nicht zu überzeugen.
9.5.7 Fazit
Zusammenfassend gelangt das Bundesverwaltungsgericht zu folgenden
Schlüssen:
9.5.7.1 Verletzung der Meldepflicht durch Investor X. und Frau X.
bereits Ende Dezember 2007/Januar 2008
Wie in E. 8 dargelegt, vermittelte Bankmitarbeiter Y. Investor X. und
Frau X. bis zum 28. November 2007 insgesamt 25'000 SIAN-Titel,
welche einem Stimmrechtsanteil von 3.33 % entsprachen. Bis Ende
November 2007 galt indessen als unterster Schwellenwert lediglich 5 %,
so dass insofern keine Meldepflicht bestand (vgl. E. 7.1.3). Ab Dezember
2007 vermittelte Bankmitarbeiter Y. Investor X. und Frau X. indessen
weitere SIAN-Bestände, und zwar am 19. Dezember 2007 1'495 SIAN-
Titel, was zu einer Stimmrechtsbeteiligung von 3.53 % von Investor X.
und Frau X. führte, und am 28. Dezember 2007 5'000 SIAN-Titel, was
eine Erhöhung des Stimmrechtsanteils auf 4.20 % bewirkte. Hierfür
bestand eine gesetzliche Meldepflicht, die indessen nicht wahrgenommen
und mithin verletzt wurde.
9.5.7.2 Heimlicher Positionsaufbau seit spätestens November 2007
Der Mailverkehr sowie die Befragungen deuten darauf hin, dass Investor
X. zusammen mit Bankmitarbeiter Y. seit spätestens November 2007
aktiv geworden ist und dass über die Kunden von Bankmitarbeiter Y. be-
Finanzmarktaufsicht 2012/33


BVGE / ATAF / DTAF 627

ziehungsweise der Beschwerdeführerin heimlich eine Position aufgebaut
wurde. Anfänglich wurde der Beteiligungsaufbau vorab über die Friends
& Family-Kunden und anschliessend über die institutionellen Kunden
vollzogen. Diese Aktivitäten waren – gemäss Rechtsprechung des
Bundesgerichts – klar auf einen Beteiligungsaufbau gerichtet und stellten
mehr dar als die blosse Möglichkeit zu einem Aufbau (vgl. E. 7.5).
9.5.7.3 Dagegen erhobene Einwände der Beschwerdeführerin
Die dagegen erhobenen Einwände der Beschwerdeführerin überzeugen
nicht. Die Priorisierung von Investor X. der Investition in andere
Projekte schloss den vorsorglichen Beteiligungsaufbau an SIAN-Aktien
durch Bankmitarbeiter Y. beziehungsweise die Beschwerdeführerin nicht
aus. Ebenso wenig überzeugt das Argument der Finanzkrise, da sich mit
dieser allein der nach dem Gesagten über längere Zeit erfolgte systema-
tische Beteiligungsaufbau nicht rechtfertigen lässt. Auch das Argument
des Blockhandels vermag insofern nicht zu überzeugen, als die Melde-
pflicht bereits zuvor, das heisst, bevor Investor X. Ende März/Anfang
April 2008 namhafte Stimmrechtsanteile an der sia Abrasives erwarb,
über mehrere Monate hinweg verletzt wurde.
9.5.7.4 Überschreitung der Schwellenwerte durch Investor X. und
Verletzung der Meldepflicht
Mit der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass Investor X. die ge-
setzlichen Schwellenwerte wie folgt überschritten hat: Am 18. Dezember
2007 wurde der aufgrund des indirekten Erwerbs beziehungsweise bei
der gebotenen Hinzurechnung der übrigen Aktienbestände von Bankmit-
arbeiter Y.s Kunden massgebende Stimmrechtsanteil von 3.73 % (Stand:
12. Dezember 2007) auf 3.89 % erhöht. Dies hätte eine Offenlegung der
3.89 % der Stimmrechte innert vier Börsentagen erfordert. Am
28. Dezember 2007 wurde der Schwellenwert von 5 % mit dem von In-
vestor X. und Frau X. direkt gehaltenen Anteil von 4.20 % (…) und den
hinzuzurechnenden übrigen Aktienbeständen der Kunden Bankmit-
arbeiter Y.s überschritten. Auch dies hätte eine Offenlegung innert vier
Börsentagen erforderlich gemacht. Am 25. Januar 2008 wurde der
Schwellenwert von 10 % überschritten, was in gleicher Weise eine
Offenlegung innert vier Börsentagen erforderlich gemacht hätte. Am
26. März 2008 und 1. April 2008 wurden die Schwellenwerte von 15 %
und 20 % überschritten. Letztere beiden Überschreitungen legte Investor
X. offen, nicht aber den indirekten Aktienerwerb, wozu er nach Art. 20
BEHG und auch gemäss Art. 9 Abs. 1 und 3 Bst. d und Art. 17 Abs. 1
Bst. a
bis
BEHV-EBK verpflichtet gewesen wäre.
2012/33 Finanzmarktaufsicht


628 BVGE / ATAF / DTAF

Insoweit, als die Beschwerde andere Sichtweisen und Annahmen postu-
liert, erweist sie sich daher als unbegründet und ist abzuweisen. Bei
diesem Ergebnis erübrigt sich die Einvernahme weiterer Personen, wie es
die Beschwerdeführerin betreffend A1 und D4 beantragt, so dass dieser
Beweisantrag abzuweisen ist.
10. Vorwurf der ungenügenden Organisation
10.1 Die Vorinstanz führte in der angefochtenen Verfügung aus, Vor-
aussetzung für die Ausübung einer Bankentätigkeit sei die dauernde
Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit (Art. 3 Abs. 2 Bst. c des
Bankengesetzes vom 8. November 1934 [BankG, SR 952.0]), was
bedeute, dass die mit der Verwaltung und Geschäftstätigkeit der Bank
betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine ein-
wandfreie Geschäftstätigkeit bieten müssten. Was für die einzelnen Ge-
währsträger gelte, gelte auch für die Bank als Institut. Eine einwandfreie
Geschäftstätigkeit gebiete, dass die Bank keine rechts- und sitten-
widrigen Geschäfte tätige. Die Verwicklung in rechts- oder sittenwidrige
Geschäfte könne das Vertrauen nicht nur in die betroffene Bank, sondern
in die Schweizer Banken ganz allgemein beeinträchtigen. Die Banken
hätten deshalb die wirtschaftlichen Gründe eines Geschäfts abzuklären,
wenn Anzeichen bestünden, dass dieses Teil eines unsittlichen oder
rechtswidrigen Sachverhalts bilden könnte, oder wenn es sich um ein
kompliziertes, ungewöhnliches oder bedeutsames Geschäft handle. Die
genannten Grundsätze seien analog anwendbar für eine Effekten-
händlerin, ihre verantwortlichen Mitarbeiter sowie die massgebenden
Aktionäre (Art. 10 Abs. 2 Bst. d BEHG). Die Bank beziehungsweise die
Effektenhändlerin sorge gemäss Art. 9 der Bankenverordnung vom
17. Mai 1972 (BankV, SR 952.02) beziehungsweise Art. 19 Abs. 1 der
Börsenverordnung vom 2. Dezember 1996 (BEHV, SR 954.11) für eine
wirksame betriebsinterne Funktionentrennung zwischen Handel, Ver-
mögensverwaltung und Abwicklung. Sie müsse die mit der Geschäfts-
tätigkeit und die mit dem Vollzug von Effektengeschäften verbundenen
Risiken erfassen, begrenzen und überwachen (Art. 19 Abs. 3 BEHV).
Gemäss Art. 9 Abs. 2 BankV beziehungsweise Art. 19 Abs. 3 BEHV
regle die Bank beziehungsweise die Effektenhändlerin die Grundzüge
des Risikomanagements sowie die Zuständigkeit und das Verfahren für
die Bewilligung von risikobehafteten Geschäften in einem Reglement
oder in internen Richtlinien. Des Weiteren sorge die Bank für ein
wirksames internes Kontrollsystem und bestelle eine von der Geschäfts-
tätigkeit unabhängige interne Revision (Art. 9 Abs. 4 BankV bzw. Art. 20
Finanzmarktaufsicht 2012/33


BVGE / ATAF / DTAF 629

Abs. 1 BEHV). Das EBK-Rundschreiben 06/6 « Überwachung und
interne Kontrolle » (RS-EBK 06/6) präzisiere die genannten Organisa-
tionsvorschriften. Die Verantwortung für die Erfassung, Begrenzung und
Überwachung von Risiken trage teils der Verwaltungsrat und teils die
Geschäftsleitung.
Im Einzelnen warf die Vorinstanz der Beschwerdeführerin vor, auch
wenn für verschiedene Kunden bestimmte SIAN-Transaktionen gewinn-
bringend gewesen seien, habe die Beschwerdeführerin bezüglich der
SIAN-Transaktionen zu keinem Zeitpunkt die Pflicht der best execution
gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. b BEHG und Art. 5 der Verhaltensregeln der
Schweizerischen Bankiervereinigung (SBVg) für Effektenhändler sowie
die Treuepflicht gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. c BEHG und Art. 8 der
Verhaltensregeln der SBVg für Effektenhändler erfüllt: Anstoss für die
Anlageentscheide in SIAN sei nämlich in erster Linie das Projekt
« Tierschützer » und nicht die « kundenbezogene » Erfüllung der best
execution gegenüber jedem einzelnen Kunden gewesen, für welchen
SIAN-Titel erworben worden beziehungsweise bei dem SIAN-Titel
parkiert worden seien. Es sei zudem offensichtlich, dass die Anlageent-
scheide in SIAN-Aktien einen Interessenkonflikt mit denjenigen Kunden,
bei denen die SIAN-Titel parkiert worden seien, zur Folge gehabt habe.
Die Kunden hätten der Beschwerdeführerin als Mittel zum Zweck für
den Beteiligungsaufbau an der sia Abrasives gedient, ohne dass diese es
gewusst hätten. Dies gelte insbesondere auch für diejenigen Kunden, für
welche Bankmitarbeiter Y. SIAN-Aktien mit Verlust verkauft habe. Um
den Beteiligungsaufbau an der sia Abrasives durch das Parkieren von
Aktien ausführen zu können, seien die Verluste anderer Kunden von der
Beschwerdeführerin in Kauf genommen worden. Die Beschwerde-
führerin habe zwischen November 2007 und April 2008 durch das Par-
kieren von SIAN-Titeln bei Kunden die Treue- und Sorgfaltspflicht
gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. b und c BEHG und somit das Erfordernis der
Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit gemäss Art. 10 Abs. 2
Bst. d BEHG schwer verletzt. Aus der E-Mail von Bankmitarbeiter Y. an
B9 vom 15. Januar 2008 gehe hervor, dass die Beschwerdeführerin ihr
eigenes Organigramm beziehungsweise ihre Funktionentrennung zwi-
schen Mitarbeiter und Linienvorgesetzten sowie ihre Funktionentrennung
zwischen Geschäftsleitung und Verwaltungsrat in keiner Weise respek-
tiert habe. Bankmitarbeiter Y. habe als Mitarbeiter der Sales-Abteilung
nicht nur den Vorsteher der Geschäftsleitung als direkten Vorgesetzten
gehabt, sondern sei von diesem sogar noch angewiesen worden, sich
bezüglich des Projekts mit Investor X. direkt an das Verwaltungsrats-
2012/33 Finanzmarktaufsicht


630 BVGE / ATAF / DTAF

mitglied B2 zu wenden. Die Beschwerdeführerin habe es mehrfach
unterlassen, bezüglich der Geschäfte, die Bankmitarbeiter Y. mit Investor
X. abgewickelt habe, Abklärungen vorzunehmen. Dies, obwohl es
Anzeichen gegeben habe, dass solche Abklärungen im Interesse der Bank
und ihrer Kunden notwendig gewesen wären. B9 und B2 hätten bereits
seit den E-Mails von Bankmitarbeiter Y. am 15. Januar 2008 gewusst,
dass Investor X. Bankmitarbeiter Y. mit der Ausführung von einem oder
mehreren Projekten beauftragt habe, die vertraulich gewesen seien. Eine
solche E-Mail hätte die Beschwerdeführerin veranlassen müssen, bezüg-
lich Investor X., Bankmitarbeiter Y. und des SIAN-Bestandes der Be-
schwerdeführerin Abklärungen vorzunehmen. Die Beschwerdeführerin
hätte Schritte unternehmen müssen, um das Risiko der Bank bezüglich
der Projekte von Investor X. zu evaluieren und zu dokumentieren. Sie
hätte sicherstellen müssen, dass sie ihren Kunden nicht Hand für all-
fällige rechtswidrige Geschäfte biete. Die Beschwerdeführerin habe mit
den meisten Friends & Family-Kunden mündliche Verträge abge-
schlossen. Die Mündlichkeit der Verträge habe die Gewährleistung eines
wirksamen Risikomanagements gemäss Art. 9 Abs. 2 BankV beziehungs-
weise Art. 19 Abs. 3 BEHV verhindert. Es sei offensichtlich, dass münd-
lich abgeschlossene Verträge die Erfassung und Steuerung der Risiken im
Rahmen der internen Kontrolle wie auch für die externe Prüfgesellschaft
verunmöglichten. Ausserdem stellten sie die Seriosität der Geschäfts-
tätigkeit, welche für die Ausübung der Bankentätigkeit dauernd zu
gewährleisten sei, in Frage. Die Beschwerdeführerin habe Bankmit-
arbeiter Y. eine faktische Machtstellung gewährt, die es dem Ver-
waltungsrat und der Geschäftsleitung der Beschwerdeführerin erschwert
hätte, in Bezug auf die von Bankmitarbeiter Y. betreuten Geschäfte und
Kunden ihrer Verantwortung im Bereich des Risikomanagements gerecht
zu werden und die diesbezüglichen Risiken einzuschätzen. Die Be-
schwerdeführerin habe für die von Bankmitarbeiter Y. betreuten Ge-
schäfte weder ein angemessenes Risikomanagement noch eine wirksame
betriebsinterne Funktionentrennung noch ein wirksames internes Kon-
trollsystem gehabt. Die Beschwerdeführerin habe vielmehr gegen die
gesetzlichen und regulatorischen Bestimmungen bezüglich der Organi-
sation (betriebsinterne Funktionentrennung, Risikomanagement, ange-
messenes internes Kontrollsystem, Compliance) und der Pflicht zur Ab-
klärung der wirtschaftlichen Hintergründe eines Geschäfts gemäss Art. 3
Abs. 2 Bst. a BankG, Art. 10 Abs. 2 Bst. a BEHG, Art. 9 Abs. 2, 3 und 4
BankV, Art. 19 Abs. 1 und 3, Art. 20 Abs. 1 BEHV sowie gegen die
diesbezüglichen Ausführungsbestimmungen des RS-EBK 06/6 ver-
Finanzmarktaufsicht 2012/33


BVGE / ATAF / DTAF 631

stossen. Die Treue- und Sorgfaltspflicht gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. b und
c BEHG sei nicht nur Teil der Anforderungen an eine einwandfreie
Geschäftstätigkeit gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. d BEHG, sondern auch Teil
der Organisationsvorschriften gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a BEHG. Dem-
zufolge habe die Beschwerdeführerin durch die Verletzung der Sorgfalts-
pflicht gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. b und c BEHG gegen die Organisa-
tionsvorschriften gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a BEHG verstossen.
Dagegen wandte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen ein, Bankmit-
arbeiter Y. sei beim Erwerb von SIAN-Aktien weder als « langer Arm »
noch als « alter ego » von Investor X. tätig gewesen. Es habe keinerlei
Auftrags- beziehungsweise Treuhandverhältnis vorgelegen und ent-
sprechend hätten weder ein Instruktionsrecht von Investor X. noch eine
Weisungsgebundenheit von Bankmitarbeiter Y. bestanden. Vielmehr habe
Bankmitarbeiter Y. beim Erwerb der SIAN-Titel für seine Kunden im
Interesse dieser Kunden gehandelt. Da das Verhalten von Bankmit-
arbeiter Y. Investor X. nicht angerechnet werden könne, könne Bankmit-
arbeiter Y. kein entsprechender Unterstützungsvorwurf gemacht werden.
Da Bankmitarbeiter Y. kein Vorwurf gemacht werden könne, sei auch der
Beschwerdeführerin nichts vorzuhalten.
10.2 Mit Eingabe vom 22. November 2010 erklärte die Mutter der
Beschwerdeführerin, die Bellevue Group AG, diverse organisatorische
Massnahmen bei der Beschwerdeführerin angeordnet zu haben, da der
Ablauf der Ereignisse und einzelne Vorkommnisse Anlass zu Fragen
gegeben hätten. Insbesondere habe sich in aller Deutlichkeit gezeigt, dass
der Bereich Blockhandel in Small- und Mid-Caps unter Umständen ein
erhebliches Reputationsrisiko in sich bergen könne. Die Beschwerde-
führerin führe gemäss dieser Anordnung nunmehr im Blockhandel eine
Kategorie « mit zusätzlichem Abklärungsbedarf » ein. Darunter falle
jeder Auftrag zum Kauf oder Verkauf einer Position, die einen Anteil von
2.5 % oder mehr an den Stimmrechten beziehungsweise dem Kapital
einer Gesellschaft umfasse. Der unter dem Schwellenwert von 3 %
liegende Grenzwert solle dazu dienen, auch Positionen, welche bewusst
darunter gehalten würden, in diese Regelung einzuschliessen. Bevor ein
solcher Blockhandel zur Ausführung gelangen könne, seien folgende
Massnahmen durchzuführen: Der wirtschaftliche Hintergrund und die
Absicht des Kunden seien zu erfragen und schriftlich zu dokumentieren.
Der Kunde sei explizit auf allenfalls sich ergebende börsenrechtliche
Meldepflichten hinzuweisen. Die Aktennotiz mit den obigen Informa-
tionen sei von zwei Geschäftsleitungsmitgliedern zu unterzeichnen. Erst
2012/33 Finanzmarktaufsicht


632 BVGE / ATAF / DTAF

dann könne ein Auftrag freigegeben werden. Eine Kopie der Aktennotiz
sei unverzüglich an den Compliance-Verantwortlichen weiterzuleiten.
Während der Ausführung, die sich der Natur der Sache entsprechend
auch über mehrere Tage erstrecken könne, sei der Auftrag täglich von
dem Compliance-Verantwortlichen zu überwachen. Allfällige Besonder-
heiten oder Auffälligkeiten seien sofort an den CEO und an den Group
Compliance-Verantwortlichen zu rapportieren. Die Geschäftsleitung der
Bank sei im Rahmen ihrer ordentlichen Sitzungen lückenlos und laufend
über sämtliche Aufträge zu informieren, welche als Blockhandel mit
zusätzlichem Abklärungsbedarf kategorisiert würden. Bestände in
Schweizer Aktien würden über alle Depots der Beschwerdeführerin, in-
klusive Nostro, und über vom Compliance-Verantwortlichen zu definie-
rende Kundengruppen aggregiert. Diese aggregierten Positionen würden
täglich mit den jeweils geltenden Schwellenwerten pro Gesellschaft
abgeglichen. Wo aggregiert ein Schwellenwert erreicht, über- oder unter-
schritten werde, werde ein entsprechendes Reporting an die vorgesetzten
Stellen und an den Compliance-Verantwortlichen erstellt. Diese beur-
teilten, ob allenfalls weitere Abklärungen angezeigt seien. Da die Be-
schwerdeführerin Transaktionen in wesentlichem Umfang auf Basis von
« Lieferung gegen Zahlung » für Kunden tätige, welche ihr Konto und
Depot bei einer anderen Bank unterhielten, werde die oben erläuterte
Analyse auch auf dem täglichen Umsatz in den betreffenden Titeln
durchgeführt und analog rapportiert. Für die Erstellung der Meldungen
an die Vorinstanz habe die Beschwerdeführerin eine Arbeitsanleitung
erstellt und ein striktes Vieraugenprinzip angeordnet. Das Audit
Committee der Bellevue Group habe die interne Revision angewiesen,
den Bereich Brokerage einer vertieften und ausserplanmässigen Prüfung
zu unterziehen. Die interne Revision komme in ihrem Prüfbericht vom
20. Oktober 2010 zum Schluss, dass der Bereich grundsätzlich ordnungs-
gemäss organisiert sei. Die Beschwerdeführerin werde die Empfehlungen
der internen Revision umsetzen. Die Beschwerdeführerin werde sämt-
liche Kundendossiers den Anforderungen der VSB 08 (Vereinbarung
über die Standesregeln und Sorgfaltspflicht der Banken) anpassen. Sie
werde überdies die gesamte Kunden-Vertragsdokumentation überarbeiten
und vereinheitlichen. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen (nachfol-
gend: AGB) würden ebenfalls angepasst, unter anderem mit expliziten
Ergänzungen zu Punkten wie der Stimmrechtsausübung der im Kunden-
depot gelegenen Aktien, der börsenrechtlichen Meldepflichten nach
Art. 20 BEHG, den Nettoabrechnungen sowie einer einheitlichen
Rundungsregel für alle Kundenabrechnungen. Des Weiteren werde der
Finanzmarktaufsicht 2012/33


BVGE / ATAF / DTAF 633

Kundeneröffnungsprozess überarbeitet. Dazu würden neu ein soft-
waregeschützter Workflow aufgebaut und eine elektronische Archivie-
rung aller kundenrelevanten Dokumente eingeführt. Die sogenannten
Aktienmandate würden neu schriftlich fixiert und mit folgenden Eck-
punkten versehen: Kundenberatung betreffend Investitionen in Schweizer
Aktien und opportunistisch auch betreffend andere Investitionen, Ausfüh-
rung von Kundentransaktionen und Zustellung einer Börsenabrechnung
am Folgetag der Transaktion, Monierung der Börsenabrechnung inner-
halb von fünf Tagen nach Zustellung, Verzicht auf Erstellen eines An-
lageprofils, einer Anlagestrategie und zu erreichende Anlageziele auf
ausdrücklichen Kundenwunsch. Die Bellevue Asset Management werde
die unabhängige Überwachung für die Vermögensverwaltungsmandate
ausüben. Die eingesetzten Prozesse und Systeme entsprächen den für das
Mandatsgeschäft der Bellevue Asset Management angewendeten Mass-
stäben. Ein entsprechendes Service Agreement sei aufgesetzt worden. Im
Sinne einer Verbesserung der zeitnahen und systemmässigen Über-
wachungstätigkeit, insbesondere was die Instrumente Watch List bezie-
hungsweise Restricted List anbelange, werde die Weisung Mitarbeiterge-
schäfte dahingehend geändert, dass neu alle Transaktionen in Aktien und
Derivaten auf Schweizer Aktien zwingend über die Bank abgewickelt
werden müssten. Mitarbeiter würden auch darüber Auskunft erteilen
müssen, ob und in welchem Umfang gewisse Kreditengagements einge-
gangen worden seien. Zwecks nachhaltiger Stärkung des internen
Kontrollsystems werde eine spezialisierte Software implementiert. Damit
würden Prozesse und Kontrolltätigkeiten dokumentiert und Eskalations-
prozeduren festgelegt. Ebenso würden darin Funktionsbeschreibungen
und Verantwortlichkeiten definiert. Dieses Projekt werde gruppenweit
umgesetzt. Im Sinne einer Vereinheitlichung von Richtlinien und
Prozessen sei der Bereich HR dem Group CFO unterstellt worden.
Interimistisch sei IT ebenfalls dem Group CFO unterstellt. Die Unter-
stellung werde beibehalten. Damit werde eine klare Verantwortung auf
Gruppenstufe geregelt. Bankmitarbeiter Y. sei aus dem Sales-Team der
Beschwerdeführerin ausgetreten. Die von ihm in der Vergangenheit
betreuten Brokerage-Kunden (institutionelle Kunden) seien bereits per
Ende 2009 an B12 (…) und B18 (…) übertragen worden. Damit habe
Bankmitarbeiter Y. seine Brokerage-Tätigkeit bereits vollständig aufge-
geben, einschliesslich der Tätigkeit als Blockhändler. Bankmitarbeiter Y.
werde die Beschwerdeführerin spätestens innert sechs Monaten nach
Einstellung des Verfahrens verlassen. Während der noch verbleibenden
Zeit werde er die ausschliesslich von ihm bis dato betreuten Anlage-
2012/33 Finanzmarktaufsicht


634 BVGE / ATAF / DTAF

beratungs- und Vermögensverwaltungsmandate ebenfalls an die ge-
nannten Personen übergeben. Der Verwaltungsrat habe angeordnet, dass
über die Umsetzung aller aufgeführten Massnahmen quartalsweise
Bericht an das Audit Committee der Bellevue Group zu erstatten sei. Er
ordne auch an, dass die Umsetzung aller aufgeführten Massnahmen von
der internen Revisions- beziehungsweise von der Prüfgesellschaft zu
prüfen sei. Die Prüfgesellschaft solle im jährlichen Bericht über die Auf-
sichtsprüfung explizit über den Stand der Umsetzung der Massnahmen
an die Vorinstanz berichten, erstmals im per Ende Mai 2011 einzu-
reichenden Bericht.
10.3 In der angefochtenen Verfügung übernahm die Vorinstanz diesen
Massnahmenkatalog im Grossen und Ganzen beziehungsweise hiess ihn
gut und wies die Beschwerdeführerin an, die festgestellten Mängel
unverzüglich zu beheben und der Vorinstanz monatlich mit Stichtag Ende
Monat über eingeleitete Massnahmen beziehungsweise Prozesse detail-
liert zu berichten und der Vorinstanz den Bericht innert fünf Arbeitstagen
nach Stichtag zuzustellen. Ferner wies sie die Beschwerdeführerin an,
eine Prüfgesellschaft insbesondere mit der Prüfung der Umsetzung der
von der Beschwerdeführerin ergriffenen Massnahmen zu beauftragen.
10.4 Mit E-Mail vom 23. Mai 2011 schlug der Verwaltungsrat der
Bellevue Group AG zur Prüfung der Umsetzung der Massnahmen als
Drittprüfgesellschaft die BDO AG oder die Ernst & Young AG (nach-
folgend: E&Y) vor. Mit Schreiben vom 10. Juni 2011 lud die Vorinstanz
die Beschwerdeführerin ein, die E&Y zur Prüfung der Umsetzung und
Einhaltung der Massnahmen gemäss der angefochtenen Verfügung,
Ziff. 239 und 240 Bst. a‒m, unter Berücksichtigung der Einhaltung und
Umsetzung der in den FINMA-RS 2008/24 « Überwachung und interne
Kontrolle Banken » und 2008/38 « Marktverhaltensregeln » massge-
benden Bestimmungen einzusetzen. Gleichzeitig wurde die banken-
gesetzliche Prüfgesellschaft PricewaterhouseCoopers AG (nachfolgend:
PwC) beauftragt, bis zum 30. November 2011 einen Sonderbericht über
die Umsetzung und Einhaltung der zum Sachverhalt relevanten FINMA-
RS 2008/24 « Überwachung und interne Kontrolle Banken» und 2008/38
« Marktverhaltensregeln » einzureichen.
10.5 Nach bewilligter Fristerstreckung reichte die Vorinstanz dem
Bundesverwaltungsgericht am 16. Januar 2012 die Berichte der E&Y
vom 15. Dezember 2011 und der PwC vom 13. Dezember 2011 ein. Sie
führte dazu aus, dass eine Analyse dieser Berichte und weitere Abklä-
rungen ergeben hätten, dass die Umsetzung der Massnahmen zur Wieder-
Finanzmarktaufsicht 2012/33


BVGE / ATAF / DTAF 635

herstellung des ordnungsgemässen Zustandes adäquat stattgefunden
habe. Aus dem Bericht der E&Y vom 15. Dezember 2011 gehe, soweit
hier interessierend, namentlich hervor, dass im Bereich Blockhandel neue
Richtlinien erlassen worden seien, welche im Intranet zugänglich seien.
Die Mitarbeiter der Abteilung Sales und Sales-Trading seien über die
Inhalte der neuen Richtlinien geschult worden. Die unter Blockhandel zu
klassifizierenden Transaktionen seien zudem explizit durch die Com-
pliance-Stelle der Beschwerdeführerin zu genehmigen. Um die Über-
wachungstätigkeit im Sinne von Art. 20 BEHG zu stärken, seien die
Kontrollfunktionen hinsichtlich der Überwachung von möglichen Über-
schreitungen von Schwellenwerten gestärkt worden. Dazu würden neu
auch Optionsumsätze beziehungsweise -positionen mit einbezogen. Be-
treffend Meldewesen an die Vorinstanz habe die Beschwerdeführerin
eine Arbeitsanleitung erstellt und ein striktes Vieraugenprinzip einge-
führt. Der Bereich Brokerage sei durch die interne Revision der Be-
schwerdeführerin einer vertieften Analyse unterzogen worden. Die da-
raus resultierenden Empfehlungen hinsichtlich Implementierung einer
schriftlichen Regelung zur Nutzung von privaten Mobiltelefonen für die
Kommunikation mit Bankkunden sowie die Sicherstellung von Aufzeich-
nungen von Kundengesprächen hätten umgesetzt werden können. Was
den Prüfbereich Kundendokumentation anbelange, habe die Beschwerde-
führerin den Versand der neuen Kundenverträge vorgenommen. Die neu
erhaltenen und unterzeichneten Kundendokumente seien eingescannt und
elektronisch in WinDekis abgelegt worden. Die Massnahmen hinsichtlich
der Regelungen zu Stimmrechtsausübung, börsenrechtlichen Melde-
pflichten, Nettoabrechnung und Rundungsregel würden in die AGB
aufgenommen, welche mit dem Rechtsvertreter Niederer Kraft & Frey
erarbeitet würden. Für den Bereich Anlageberatung werde auf die
Verwendung des Vertrages für Anlageberatungskunden verzichtet. Die
Segmentierung der Kunden werde jedoch generell und über alle Kunden
hinweg mittels « Suitability Check » und darauf basierend die ent-
sprechende Risikoabklärung vorgenommen. Weitere Regelungen zur
Anlageberatung würden in den AGB geregelt. Die Zuständigkeiten für
Kunden mit Vermögensverwaltungsverträgen seien aus organisatorischer
Sicht neu definiert worden. Der neuen Abteilung Vermögensverwaltung
stehe der CEO vor, wobei zur Gewährung einer adäquaten Funktionen-
trennung Kontrollschritte implementiert worden seien. Hierzu diene die
per 25. November 2011 neu genehmigte Weisung « Vermögensver-
waltung ». Aus allen diesen Gründen habe sie (die Vorinstanz) das
gemäss Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung definierte Verbot
2012/33 Finanzmarktaufsicht


636 BVGE / ATAF / DTAF

zur Akquisition von Kunden in den Bereichen Anlageberatung und Ver-
mögensverwaltung bereits mit Schreiben vom 9. Januar 2012 per sofort
aufgehoben.
10.6 Aufgrund der auch in organisatorischer Hinsicht erdrückenden
Aktenlage und namentlich auch der einlässlichen Würdigung der Vor-
instanz, der beigezogenen Prüfgesellschaften und der Muttergesellschaft
der Beschwerdeführerin, denen die Beschwerdeführerin lediglich eine
nicht-substanziierte Kritik entgegenhält (vgl. E. 10.1 am Ende), erachtet
das Bundesverwaltungsgericht diese Vorwürfe als gerechtfertigt bezie-
hungsweise die ihnen zu Grunde liegenden, bemängelten Sachverhalte
als erwiesen, und die Beschwerdeführerin vermag auch insofern mit ihrer
gegenteiligen Auffassung nicht durchzudringen. Demnach hat die
Beschwerdeführerin gegen die gesetzlichen und regulatorischen Be-
stimmungen bezüglich der Organisationsvorschriften (betriebsinterne
Funktionentrennung, Risikomanagement, angemessenes internes Kont-
rollsystem, Compliance) beziehungsweise bezüglich der Pflicht zur Ab-
klärung der wirtschaftlichen Hintergründe eines Geschäfts gemäss Art. 3
Abs. 2 Bst. a BankG, Art. 10 Abs. 2 Bst. a BEHG, Art. 9 Abs. 2, 3, 4
BankV, Art. 19 Abs. 1 und 3, Art. 20 Abs. 1 BEHV sowie gegen die
diesbezüglichen Ausführungsvorschriften des RS-EBK 06/6 verstossen.
Des Weiteren hat sie zwischen November 2007 und April 2008 die
Sorgfalts- und Treuepflicht gemäss Art. 11 Bst. b und c BEHG und damit
zugleich Art. 10 Abs. 2 Bst. d BEHG (einwandfreie Geschäftstätigkeit)
sowie Art. 10 Abs. 2 Bst. a BEHG schwer verletzt (Organisations-
vorschriften).
11. Androhung des Bewilligungsentzugs
11.1 In Dispositivziffer 2 des angefochtenen Entscheids hat die Vor-
instanz der Beschwerdeführerin für den Wiederholungsfall den Entzug
der Bewilligung als Bank und Effektenhändlerin und damit die aufsichts-
rechtliche Liquidation angedroht. Zur Begründung führte sie aus, gemäss
Art. 37 Abs. 1 FINMAG entziehe die FINMA einer Beaufsichtigten die
Bewilligung, wenn sie die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr
erfülle oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletze. Auf
einen Bewilligungsentzug sei jedoch zu verzichten, wenn – wie
vorliegend – eine mildere Massnahme getroffen werden könne.
Dagegen führt die Beschwerdeführerin ins Feld, da der zentrale Vorwurf
der Vorinstanz, der auf schwachen und nicht stichhaltigen Indizien be-
ruhe, nicht zutreffe, sei die Androhung des Lizenzentzuges per se unver-
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BVGE / ATAF / DTAF 637

hältnismässig. Zu berücksichtigen sei, dass die Beschwerdeführerin ein
Kronjuwel der kotierten Bellevue Group AG sei. Durch die Androhung
des Lizenzentzuges würden auch die Publikumsaktionäre der Bellevue
Group AG schwer getroffen und geschädigt, zumal die ungerechtfertigte
Androhung bewirke, dass die Beschwerdeführerin und die Bellevue
Group AG praktisch unverkäuflich würden. Erschwerend komme hinzu,
dass der Lizenzentzug und die aufsichtsrechtliche Liquidation auf unbe-
stimmte Zeit angedroht würden. Die « bedingte Todesstrafe auf Leb-
zeiten » gegen die Beschwerdeführerin sei – selbst wenn die Annahmen
und Forderungen der Vorinstanz richtig wären – unverhältnismässig und
unzulässig. Dies sei umso weniger haltbar, als Ziff. 2 des Dispositivs der
Verfügung in keiner Weise klarstelle, was von der Vorinstanz als
« Wiederholungsfall » taxiert werde.
11.2 Die FINMA entzieht einer beaufsichtigten Gesellschaft die
Bewilligung, wenn sie die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr
erfüllt oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt (Art. 37
Abs. 1 FINMAG). Ein Entzug bildet – gemäss dem verwaltungsrecht-
lichen Prinzip der Verhältnismässigkeit – die ultima ratio des Aufsichts-
systems und soll nur dann angeordnet werden, wenn keine mildere
Massnahme getroffen werden kann. Das verfassungsrechtlich verankerte
Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101])
gebietet vor der Durchführung des Entzuges die Prüfung milderer, der
Sicherung der öffentlichen Interessen gleichermassen dienender Mittel.
Zu denken ist dabei insbesondere an die vorgängige Androhung des
Entzuges verbunden mit der Aufforderung zur Beseitigung des gesetz-
widrigen Zustandes. Die Androhung des Entzugs impliziert zudem eine
angemessene Fristansetzung zur Wiederherstellung des gesetzmässigen
Zustandes (vgl. PELLANDA, a.a.O., Rz. 7 zu Art. 37 FINMAG). Der
Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist ein Grundprinzip des Verwal-
tungsrechts und hat Verfassungsrang. Gemäss Art. 5 Abs. 2 BV muss
alles staatliche Handeln verhältnismässig sein. Der Grundsatz der
Verhältnismässigkeit umfasst gemäss Lehre und Rechtsprechung drei
Elemente, die kumulativ beachtet werden müssen. Die Verwaltungs-
massnahme muss geeignet sein, das im öffentlichen Interesse angestrebte
Ziel zu erreichen. Die Verwaltungsmassnahme muss im Hinblick auf das
im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel erforderlich sein; sie hat zu
unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für
den angestrebten Erfolg ausreichen würde. In Lehre und Rechtsprechung
wird statt von Verhältnismässigkeit von Zweck und Wirkung oft auch
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638 BVGE / ATAF / DTAF

von « Verhältnismässigkeit im engeren Sinn » gesprochen. Dieser wenig
aussagekräftige Terminus ist zu vermeiden. Zutreffend ist dagegen die
Bezeichnung « Zumutbarkeit ». Eine Verwaltungsmassnahme ist nur
gerechtfertigt, wenn sie ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem ange-
strebten Ziel und dem Eingriff, den sie für den betroffenen Privaten
bewirkt, wahrt. Es ist deshalb eine wertende Abwägung vorzunehmen,
welche im konkreten Fall das öffentliche Interesse an der Massnahme
und die durch ihre Wirkungen beeinträchtigten privaten Interessen der
Betroffenen miteinander vergleicht. Die Massnahme muss durch ein das
private Interesse überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein.
Nur in diesem Fall ist sie den Privaten zumutbar. Für die Interessen-
abwägung massgeblich sind also einerseits die Bedeutung der verfolgten
öffentlichen Interessen und andererseits das Gewicht der betroffenen
privaten Interessen. Eine Massnahme, an der nur ein geringes öffent-
liches Interesse besteht, die aber tief greifende Auswirkungen auf die
Rechtsstellung der betroffenen Privaten hat, soll unterbleiben (vgl.
ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen, Rz. 581 ff.).
Nach dem Gesagten liegt im hier streitigen Fall eine schwere Verletzung
von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen vor (vgl. E. 10.6). Mit Blick
wohl auf das kooperative Verhalten der Beschwerdeführerin verzichtete
die Vorinstanz indessen auf einen Entzug und ordnete eine mildere
Massnahme an (u.a. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter
Androhung des Entzugs im Wiederholungsfall). Diese Massnahme er-
scheint dem Bundesverwaltungsgericht unter Berücksichtigung sämt-
licher Umstände als geeignet, erforderlich und zumutbar. Denn nach der
dargelegten umfangreichen Reorganisation scheint hinreichend Gewähr
dafür zu bestehen, dass sich ein ähnlicher Fall kaum wiederholen dürfte.
Bei allfälligen erneuten Unregelmässigkeiten wäre die Frage des Entzugs
in einem rechtsstaatlichen Verfahren freilich erneut zu prüfen, wobei der
Umstand der Wiederholung als erschwerend zu berücksichtigen wäre.
Dies und nichts anderes besagt Ziffer 2 des Dispositivs des angefochte-
nen Entscheids, was nicht zu beanstanden ist. Soweit die Beschwerde-
führerin eine andere Auffassung vertritt, kann ihr auch hierin nicht
gefolgt werden.
12. Verhältnismässigkeit der Einsetzung einer ausserordent-
lichen Prüfgesellschaft und des Verbots der Akquisition neuer
Kunden in den Bereichen Vermögensverwaltung und Anlagebera-
tung
Finanzmarktaufsicht 2012/33


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Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, auch die Anordnung der
Einsetzung einer (ausserordentlichen) Prüfgesellschaft zur Prüfung der
Umsetzung der angekündigten organisatorischen Massnahmen sowie das
Verbot, in den Bereichen Vermögensverwaltung und Anlageberatung bis
zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes neue Kunden zu
akquirieren, erwiesen sich ebenfalls als unverhältnismässig. Dem ist mit
Blick auf die schweren Verstösse gegen die gesetzlichen Vorschriften,
welche die bisherige ordentliche Revisionsstelle nicht zu verhindern ver-
mochte, und auf den vom Gesetz angestrebten Kundenschutz entgegen-
zuhalten, dass eine weniger einschneidende als die getroffene Anordnung
schwerlich vorstellbar ist. Jedenfalls erachtet das Bundesverwaltungs-
gericht diese ebenfalls nicht substanziierte Kritik an dieser Anordnung
nicht als stichhaltig und das Verhältnismässigkeitsgebot als nicht verletzt.
Diese Massnahme erweist sich vielmehr als geeignet, erforderlich und
zumutbar. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern eine mildere Massnahme
hätte angeordnet werden können. Die Beschwerde erweist sich als
insgesamt unbegründet und ist abzuweisen.