BVGE 2012/8 - Abteilung I - Zugang zu Fernmeldenetzen - Telekommunikation. Bedingungen des Zugangs zu den...

Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 75

7 Öffentliche Werke – Energie – Verkehr
Travaux publics – Energie – Transports et
communications
Lavori pubblici – Energia – Trasporti e
comunicazioni
8
Auszug aus dem Urteil der Abteilung I
i.S. Swisscom (Schweiz) AG gegen
COLT Telecom Services AG und Eidgenössische
Kommunikationskommission
A–2969/2010 vom 28. Februar 2012
Telekommunikation. Bedingungen des Zugangs zu den Mietlei-
tungen. Ursprünglicher Dissens. Anwendungsbereich Zugangsregu-
lierung. Mietleitungsbegriff. Marktdefinition. Marktstellung. Ange-
botspflicht. Kostenorientierte Preise. Grundsatzurteil.
Art. 3, Art. 3 Bst. e
bis
, Art. 11 Abs. 1, Art. 11 Abs. 1 Bst. e, Art. 11a
Abs. 1 FMG. Art. 54 FDV.
1. Ausdrücklicher schriftlicher Dissensvorbehalt nicht zwingend
(E. 4.4.1).
2. Keine Beschränkung des Mietleitungszugangs beziehungsweise
des Zugangsregimes generell auf im Erlasszeitpunkt bestehende
Infrastrukturen, Technologien und Dienste (E. 11.4).
3. IP-basierte beziehungsweise Ethernet-Dienste fallen unter den
Mietleitungsbegriff (E. 12.4).
4. Marktabgrenzung (E. 15.5, 16.4, 17.4, 18.5, 19.5 und 20.5).
5. Marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin (E. 24).
6. Verpflichtung zur Zugangsgewährung setzt einzig Marktbeherr-
schung bei den Mietleitungen an sich voraus (E. 25.4.1).
7. Verpflichtung zur Zugangsgewährung grundsätzlich auf die
jeweils bestehenden Einrichtungen und Dienste beschränkt
(E. 25.4.2).
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8. Berechtigung und Pflicht der Vorinstanz zur Korrektur der
Preisberechnung, wenn diese gegen oben von Art. 54 FDV ab-
weicht (E. 27.5).
9. Entscheid über den Kostennachweis begründet nicht automa-
tisch eine feststehende Praxis (E. 28.4.1).
10. Voraussetzungen für eine Korrektur des Kostennachweises
(E. 29.1.4).
Télécommunication. Conditions d'accès aux lignes louées. Désaccord
initial. Champ d'application de la réglementation de l'accès. Notion
de ligne louée. Définition du marché. Position sur le marché.
Obligation d'offrir. Prix orientés en fonction des coûts. Arrêt de
principe.
Art. 3, art. 3 let. e
bis
, art. 11 al. 1, art. 11 al. 1 let. e, art. 11a al. 1 LTC.
Art. 54 OST.
1. Il n'est pas impératif que la réserve concernant le désaccord soit
constatée expressément par écrit (consid. 4.4.1).
2. L'accès aux lignes louées et le régime de l'accès en général ne
sont pas limités aux infrastructures, technologies et services exis-
tants au moment où la loi à été édictée (consid. 11.4).
3. Les services basés sur IP, respectivement les services Ethernet
sont inclus dans la notion de ligne louée (consid. 12.4).
4. Délimitation du marché (consid. 15.5, 16.4, 17.4, 18.5, 19.5 et
20.5).
5. Position dominante de la recourante sur le marché (consid. 24).
6. Il suffit d'une position dominante sur le marché des lignes louées
pour fonder une obligation de garantir leur accès (consid. 25.4.1).
7. L'obligation de garantir l'accès est limitée aux installations et
services existants (consid. 25.4.2).
8. Droit et devoir de l'instance inférieure de corriger le calcul du
prix, lorsque celui-ci est plus élevé qu'un prix conforme aux rè-
gles de l'art. 54 OST (consid. 27.5).
9. Une décision prononcée sur la preuve des coûts ne fonde pas
automatiquement une pratique constante (consid. 28.4.1).
10. Conditions pour corriger la preuve des coûts (consid. 29.1.4).
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Telecomunicazione. Condizioni di accesso alle linee affittate.
Mancata intesa iniziale. Campo d'applicazione della regolamen-
tazione sull'accesso. Definizione di linea affittata. Definizione del
mercato. Posizione sul mercato. Obbligo di offerta. Prezzi stabiliti in
funzione dei costi. Sentenza di principio.
Art. 3, art. 3 lett. e
bis
, art. 11 cpv. 1, art. 11 cpv. 1 lett. e, art. 11a
cpv. 1 LTC. Art. 54 OST.
1. Carattere non vincolante della riserva scritta concernente la
mancata intesa (consid. 4.4.1).
2. Nessuna limitazione dell'accesso alle linee affittate rispettivamen-
te del regime generale d'accesso alle infrastrutture, alle tecnolo-
gie e ai servizi disponibili al momento in cui la legge è stata ema-
nata (consid. 11.4).
3. I servizi basati sull' IP o su una rete Ethernet rientrano nella
definizione di linee affittate (consid. 12.4).
4. Delimitazione del mercato (consid. 15.5, 16.4, 17.4, 18.5, 19.5 e
20.5).
5. Posizione dominante della ricorrente sul mercato (consid. 24).
6. L'obbligo di concedere l'accesso presuppone unicamente una po-
sizione dominante sul mercato delle linee affittate in quanto tali
(consid. 25.4.1).
7. L'obbligo di concedere l'accesso è circoscritto di principio alle
risorse e ai servizi esistenti (consid. 25.4.2).
8. Diritto e obbligo della giurisdizione inferiore di correggere il
computo dei prezzi se questi si scostano verso l'alto dai dettami
dell'art. 54 OST (consid. 27.5).
9. La decisione concernente il rendiconto dei costi non comprova
automaticamente l'esistenza di una prassi costante (con-
sid. 28.4.1).
10. Presupposti per la correzione del rendiconto dei costi (con-
sid. 29.1.4).

Die COLT Telecom Services AG (vormals COLT Telecom AG, nachfol-
gend: COLT) beantragte bei der Eidgenössischen Kommunikationskom-
mission (ComCom) am 28. September 2007 für verschiedene Zugangs-
formen den Erlass einer Zugangsverfügung gegen die Swisscom
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(Schweiz) AG (nachfolgend: Swisscom). Hinsichtlich des Zugangs zu
den Mietleitungen verlangte sie, es seien nichtdiskriminierende und kos-
tenorientierte Preise festzusetzen. Weiter sei die Beschränkung des Miet-
leitungsangebots von Swisscom auf Mietleitungen mit einer Bandbreite
von 2 Mbit/s und Mietleitungen innerhalb bestimmter Gebiete (MLF-
Gebiete) aufzuheben und die Reziprozitätsklausel in der Vertragsurkunde
Mietleitungen FMG (nachfolgend: MLF-Vertrag) zu streichen.
Mit Teilverfügung vom 10. März 2010 setzte die ComCom mit Wirkung
ab 1. April 2007 die monatlichen Preise für diejenigen Mietleitungen
fest, die COLT in den Jahren 2007 bis 2009 schweizweit jeweils im glei-
chen Anschlussnetz beziehungsweise in der gleichen Trunkregion bezo-
gen hatte; eine Beschränkung auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von
2 Mbit/s nahm sie nicht vor (Dispositivziffer 1). Ausserdem verpflichtete
sie Swisscom, bis spätestens 31. Mai 2010 ein gesetzeskonformes Miet-
leitungsangebot zu veröffentlichen (Dispositivziffer 2). Sie strich weiter
die Reziprozitätsklausel (Dispositivziffer 3) und auferlegte Swisscom
vollumfänglich die Verfahrenskosten (Dispositivziffer 4).
Gegen diesen Entscheid der ComCom (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt
Swisscom (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 26. April 2010 Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, Dispositivzif-
fer 1 sei aufzuheben und die Preise für die Mietleitungen mit einer Band-
breite von 2 Mbit/s, die COLT (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in
den Jahren 2007 bis 2009 ausserhalb der Agglomerationen Basel, Bern,
Genf, Lausanne, Lugano und Zürich jeweils im gleichen Anschlussnetz
beziehungsweise in der gleichen Trunkregion bezogen habe, seien wie
von ihr gewünscht festzusetzen. Zu verfügen seien ausserdem die weite-
ren strittigen Bedingungen des MLF-Vertrags, namentlich die Beschrän-
kung des Mietleitungsangebots auf Mietleitungen mit einer Bandbreite
von 2 Mbit/s und Mietleitungen ausserhalb der erwähnten Agglomeratio-
nen. Ebenfalls aufzuheben seien die Dispositivziffern 2 und 4. Zumindest
sei ihr eine angemessene Frist von fünf Monaten einzuräumen, um ein
gesetzeskonformes Mietleitungsangebot zu veröffentlichen.
Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.



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Aus den Erwägungen:
Zuständigkeit der Vorinstanz
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe in
verschiedener Hinsicht ihre Kompetenzen überschritten. So habe sie zu
Unrecht die Preise für Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als
2 Mbit/s für die Jahre 2007 bis 2009 festgelegt und über die Servicequa-
litäten entschieden. Ausserdem habe sie sie fälschlicherweise und in
Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör zur Veröffentlichung
eines gesetzeskonformen Mietleitungsangebots verpflichtet. Die entspre-
chenden Rügen werden nachfolgend behandelt (Preisfestsetzung in E. 4,
Servicequalitäten in E. 5[…]). (…)
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der zwischen ihr und
der Beschwerdegegnerin abgeschlossene MLF-Vertrag beinhalte nur das
Angebot für 2 Mbit/s-Mietleitungen, auch wenn die Beschwerdegegnerin
diesbezüglich einen Vorbehalt angebracht habe. Ziff. 4.10 des MLF-
Vertrags sehe vor, dass die bei Inkrafttreten der revidierten Fernmeldege-
setzgebung bestehenden, auf kommerzieller Basis abgeschlossenen Miet-
leitungsvereinbarungen bei Erfüllung der Voraussetzungen für Mietlei-
tungen FMG (MLF) unter Beachtung gewisser Überführungsmodalitäten
migriert würden; dies jedoch nicht automatisch, sondern nur, wenn die
bestehenden Verträge nach den jeweiligen Kündigungsmodalitäten been-
det würden. Hätte die Beschwerdegegnerin auch Mietleitungen mit einer
Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s als MLF beziehen wollen, hätte sie
daher deren Migration verlangen und die kommerziellen Verträge kündi-
gen beziehungsweise die nach Unterzeichnung des MLF-Vertrags im
Rahmen der kommerziellen Verträge neu bezogenen Mietleitungen zu
regulierten Bedingungen einfordern müssen. Dies habe sie jedoch nicht
getan.
Zwar stelle sie nicht in Abrede, dass sich der Gegenstand von Zugangs-
verfahren in erster Linie aus den Rechtsbegehren der gesuchstellenden
Partei ergebe. Aufgrund des Verhandlungsprimats von Art. 11a des Fern-
meldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) und des allgemei-
nen Rechtsgrundsatzes « pacta sunt servanda » hätten die zwischen den
Parteien bestehenden, rechtsgültigen Verträge indes Vorrang. Die Vorin-
stanz sei nicht zuständig, in solche Verträge einzugreifen und diese
rückwirkend abzuändern. Sie habe weder die Aufgabe, Verträge durchzu-
setzen, noch eine Aufsichtsfunktion bezüglich deren Rechtmässigkeit.
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Dies gelte erst recht, wenn es sich nicht um regulierte MLF-Verträge,
sondern wie hier um rein kommerzielle Mietleitungsverträge handle, die
einzig zivilrechtlich zu beurteilen seien (Art. 11b FMG). Art. 11a Abs. 1
FMG sehe im Übrigen ausdrücklich die Gewährung einstweiligen
Rechtsschutzes vor, weshalb die Beschwerdegegnerin die Vorinstanz
anrufen und vorsorgliche Massnahmen hätte beantragen können, wenn
sie sich geweigert hätte, die Migration vorzunehmen.
4.2 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Beschwerdeführe-
rin lege Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags in einer Weise aus, die weder vom
Wortlaut noch von Sinn und Zweck der Vereinbarung gedeckt und krass
treuwidrig sei. « Migration » sei lediglich in technischer und administra-
tiver Hinsicht zu verstehen. Bestehe eine Angebotspflicht der Beschwer-
deführerin, so gelte diese für die entsprechende Leistung mit Inkrafttre-
ten der Revision des FMG am 1. April 2007. Die Preise für die regulier-
ten Dienstleistungen seien deshalb rückwirkend auf diesen Zeitpunkt
anzuwenden, unabhängig von einer allfälligen Migration; sie gälten folg-
lich auch für die (noch) nicht migrierten Produkte. Sie habe entsprechend
nicht auf eine rückwirkende Anwendung der regulierten Preise verzich-
tet. Dies ergebe sich eindeutig auch aus Ziff. 8.2.3 und Ziff. 8.3.1 des
MLF-Vertrags. Im Übrigen sei es ihr ein Rätsel, wie sie eine Migration
auf Produkte verlangen könnte, die von der Beschwerdeführerin nicht als
regulierte Produkte angeboten würden.
4.3 Die Vorinstanz führt aus, das bisherige regulierte Angebot der
Beschwerdeführerin sei auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von
2 Mbit/s beschränkt gewesen. Die Beschwerdegegnerin habe Mietleitun-
gen mit einer grösseren Bandbreite daher gar nicht auf Mietleitungen
migrieren können, die den gesetzlichen Anforderungen entsprochen hät-
ten. Sie habe jedoch bereits bei Vertragsschluss beziehungsweise seit
Aufnahme der Vertragsverhandlungen im April 2007 ein umfassenderes,
den gesetzlichen Anforderungen entsprechendes Angebot verlangt und an
dieser Forderung stets festgehalten. Diese Forderung habe Gegenstand
des Zugangsverfahrens gebildet, weshalb sie darüber habe entscheiden
müssen. Unter diesen Umständen könne es nicht darauf ankommen, was
im MLF-Vertrag, der insgesamt den gesetzlichen Anforderungen nicht
entspreche, betreffend Migration geregelt sei. Ebenso wenig sei zu bean-
standen, dass die Beschwerdegegnerin mit dem Bezug von Mietleitungen
nicht zugewartet habe, bis über ihr Gesuch rechtskräftig entschieden
gewesen sei, sondern Mietleitungen zu kommerziellen Bedingungen
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bezogen habe, in der Hoffnung, die Bedingungen würden – wie in den
bisherigen Zugangsverfügungen – nachträglich angepasst.
4.4
4.4.1 Marktbeherrschende Fernmeldedienstanbieterinnen (FDA) müs-
sen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende
Weise zu kostenorientierten Preisen unter anderem Zugang zu ihren
Mietleitungen gewähren (Art. 11 Abs. 1 Bst. e FMG). Einigen sich die
FDA nicht innerhalb dreier Monate über die Bedingungen des Zugangs,
verfügt die Vorinstanz diese auf Gesuch einer Partei und auf Antrag des
Bundesamts. Dabei berücksichtigt sie insbesondere die Bedingungen, die
einen wirksamen Wettbewerb fördern, und die Auswirkungen ihres Ent-
scheids auf konkurrierende Einrichtungen. Sie kann einstweiligen
Rechtsschutz gewähren (Art. 11a Abs. 1 FMG). Ihre Verfügung hat pri-
vatrechtsgestaltende Wirkung.
Wo sich die Parteien geeinigt haben, besteht keine Zuständigkeit der
Vorinstanz (sog. Verhandlungsprimat). Dieser kommt zudem keine über
die Regelung strittiger Zugangsbedingungen hinausreichende Aufsichts-
funktion zu. Ebenso wenig hat sie für die Durchsetzung der vereinbarten
oder verfügten Zugangsbedingungen besorgt zu sein. Streitigkeiten aus
Vereinbarungen oder Verfügungen über den Zugang sind vielmehr durch
die Zivilgerichte zu beurteilen (Art. 11b FMG; vgl. zum Ganzen BVGE
2010/19 E. 9.3.5 und 10.2.2). Diese sind deshalb namentlich zuständig,
wenn über eine Zugangsbedingung im Rahmen der Vertragsverhandlun-
gen ein Konsens erzielt werden konnte, sich aber zu einem späteren Zeit-
punkt herausstellt, dass über die Auslegung oder die Durchsetzung dieser
Bestimmung zwischen den Vertragsparteien Uneinigkeit herrscht (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A–6019/2010 vom 19. August
2011 E. 7). Die Zuständigkeit der Vorinstanz besteht somit nur dort, wo
die Verhandlungsparteien im Rahmen der Vertragsverhandlungen zu
keinem Konsens gelangen konnten und ein ursprünglicher – offener oder
versteckter – Dissens über einen – Haupt- oder Neben- – Punkt vorliegt;
nur diesfalls besteht eine Streitigkeit über den Zugang (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A–6019/2010 vom 19. August 2011 E. 7;
BGE 132 II 284 E. 6.2).
Wann auf einen ursprünglichen Dissens zu schliessen ist, wird weder in
Art. 11a Abs. 1 FMG noch in der Verordnung vom 9. März 2007 über
Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1) umschrieben. Bei der Beantwor-
tung der Frage ist namentlich zu berücksichtigen, dass der Vorinstanz in
Zugangsstreitigkeiten, nicht zuletzt wegen ihrer Funktion als Fachbehör-
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de, gegenüber Zivilgerichten generell ein weiter Zuständigkeitsbereich
zuzugestehen ist (vgl. BGE 132 II 284 E. 6.2 mit Hinweisen; MATTHIAS
AMGWERD, Netzzugang in der Telekommunikation, Zürich 2008,
Rz. 459 ff.). Da mit dem Entscheid, ob ein ursprünglicher Dissens vor-
liegt, auch darüber befunden wird, ob die Vorinstanz zur Regelung der
strittigen Zugangsbedingungen befugt ist, liegt es entsprechend nahe, an
das Vorliegen eines solchen Dissenses nicht allzu hohe Anforderungen zu
stellen (vgl. in diesem Sinn auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A–5982/2010 vom 16. Februar 2011 E. 3.4.2 und 3.4.4). Ein ursprüngli-
cher – offener oder versteckter – Dissens ist deshalb immer dann zu
bejahen, wenn aufgrund sämtlicher Umstände des Einzelfalls davon aus-
zugehen ist, die Verhandlungsparteien hätten sich über einen – Haupt-
oder Neben- – Punkt nicht geeinigt. Es ist somit nicht zwingend erforder-
lich, dass im Rahmen der Vertragsverhandlungen explizit ein schriftlicher
Dissensvorbehalt vereinbart wurde (anders Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A–6019/2010 vom 19. August 2011 E. 7 und 11.8). Dies
namentlich deshalb, weil die verhandlungsmächtigere Partei – bei gege-
bener Marktbeherrschung also in der Regel das marktbeherrschende
Unternehmen – ansonsten versucht wäre, die Aufnahme eines derartigen
Vorbehalts zu verhindern. Bei einem versteckten Dissens wäre zudem ein
solcher Vorbehalt von vornherein ausgeschlossen.
4.4.2 Vorliegend ist unstreitig, dass sich die Beschwerdeführerin und
die Beschwerdegegnerin bei ihren Verhandlungen über die Bedingungen
des Zugangs zu den Mietleitungen nur teilweise einigen konnten. Sie
schlossen daher einen Vertrag, der auf die Mietleitungen beschränkt ist,
die nach Auffassung der Beschwerdeführerin dem Zugangsregime unter-
stehen (Basisangebot), und hielten in einer ergänzenden Vereinbarung
(mit dem Titel « Ergänzung zum Vertrag Mietleitungen FMG », nachfol-
gend: ergänzende Vereinbarung) unter anderem ausdrücklich die Dissens-
punkte fest (vgl. Ziff. 2 der ergänzenden Vereinbarung, nachfolgend: Dis-
sensklausel). Diese betreffen neben der Beschränkung des Basisangebots
auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s auch die MLF-
Gebiete, die Reziprozitätsklausel in Ziff. 6.3 des MLF-Vertrags und die
Preise. Die Dissensklausel hält fest, die Parteien seien sich einig, dass
diese Punkte offen blieben. Der Vertrag werde trotz dieser offenen Punk-
te auf der Grundlage des Basisangebots der Beschwerdeführerin – vorbe-
hältlich allfälliger anderslautender Behördenentscheide – gegenseitig
erfüllt. Es obliege der FDA, zum jeweiligen Punkt bei der zuständigen
Behörde ein Gesuch um Verfügung der Bedingungen einzureichen. Tue
sie dies nicht innert dreier Monate ab Scheitern der Einigung (Vertrags-
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unterzeichnung), falle die Ergänzung zum Vertrag im jeweiligen Punkt
ersatzlos dahin und gälten zwischen den Parteien die Bedingungen ge-
mäss dem Basisangebot rückwirkend per Datum der Vertragsunterzeich-
nung.
Die Beschwerdegegnerin reichte bei der Vorinstanz innert Frist ein Ge-
such um Erlass einer Zugangsverfügung ein, worin sie unter anderem
auch die Aufhebung der Beschränkung auf Mietleitungen mit einer Band-
breite von 2 Mbit/s verlangte (…). Sie hielt an dieser Forderung während
des gesamten Zugangsverfahrens fest. Gemäss der Dissensklausel blieb
somit bis zum Entscheid der Vorinstanz nicht nur offen, das heisst unge-
regelt, ob das Basisangebot der Beschwerdeführerin auch Mietleitungen
mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s umfassen müsse; es bestand
vielmehr auch die Möglichkeit, dass der MLF-Vertrag in diesem Punkt
durch die Vorinstanz mittels privatrechtsgestaltender Verfügung abgeän-
dert werden würde. Es kann entsprechend nicht gesagt werden, die Be-
schwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin seien sich in diesem
Punkt einig gewesen, weshalb die Vorinstanz nicht habe darüber ent-
scheiden dürfen.
4.4.3 Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Abrede, dass hinsichtlich
der strittigen Frage der Bandbreite keine Einigung zustande kam und ein
entsprechender Vorbehalt angebracht wurde. Sie ist indes offenbar der
Ansicht, die weitergeführten beziehungsweise erneuerten kommerziellen
Verträge über Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s
stünden einer Regelung der strittigen Frage durch die Vorinstanz entge-
gen, da sie Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags widersprächen.
Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags hält zwar fest, die bei Inkrafttreten der revi-
dierten Fernmeldegesetzgebung bestehenden, auf kommerzieller Basis
abgeschlossenen Vereinbarungen über Mietleitungen, die die Vorausset-
zungen für MLF erfüllen, würden nicht automatisch migriert; vielmehr
müssten sie nach den jeweiligen Kündigungsmodalitäten beendet wer-
den. Daraus kann jedoch nicht ohne Weiteres geschlossen werden, eine
Regelung der strittigen Frage durch die Vorinstanz sei nur möglich, wenn
die Beschwerdegegnerin alle kommerziellen Verträge über Mietleitun-
gen, die ihrer Ansicht nach die Voraussetzungen für MLF erfüllen, been-
de und migriere beziehungsweise alle nach der Unterzeichnung des
MLF-Vertrags neu bezogenen derartigen Mietleitungen zu regulierten
Bedingungen einfordere. Die Tragweite von Ziff. 4.10 muss vielmehr
unter Berücksichtigung des gesamten restlichen Vertragswerks, nament-
lich der Dissensklausel, ermittelt werden. Damit wird nicht etwa zu Un-
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84 BVGE / ATAF / DTAF

recht in den Zuständigkeitsbereich des Zivilrichters eingegriffen, stellt
sich die Auslegungsfrage doch bei der Prüfung, ob die Vorinstanz trotz
Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags auch zur Verfügung der Zugangsbedingun-
gen für Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s kom-
petent war.
Bei der Auslegung wird deutlich, dass Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags – un-
geachtet der Frage, wie sie im Übrigen zu verstehen ist – nach Treu und
Glauben nur für diejenigen kommerziellen Vereinbarungen über Miet-
leitungen gelten kann, die gemäss dem Vertragswerk MLF darstellen, das
heisst für diejenigen Mietleitungen, über die sich die Vertragsparteien
geeinigt haben. Andernfalls wäre die Beschwerdegegnerin zur Kündi-
gung von kommerziellen Verträgen gezwungen, deren Migration wegen
der Weigerung der Beschwerdeführerin, die betroffenen Mietleitungen in
ihr Basisangebot aufzunehmen, gar nicht möglich wäre. Ebenso wäre sie
gehalten, entsprechende Mietleitungen von der Beschwerdeführerin ohne
Aussicht auf Erfolg zu regulierten Bedingungen einzufordern. Sie müsste
sich mithin auf eine Weise verhalten, die im Widerspruch dazu steht, dass
die Dissensklausel die strittige Frage der Bandbreite explizit offenlässt
und einem allfälligen Zugangsverfahren vorbehält, die Vertragsparteien
sich über die fraglichen Mietleitungen einschliesslich deren Migration
also gerade nicht geeinigt haben. Die Möglichkeit, im Rahmen des vor-
behaltenen Zugangsverfahrens einstweiligen Rechtsschutz zu verlangen,
ändert an diesem Auslegungsergebnis nichts. Nach Treu und Glauben
kann nicht davon ausgegangen werden, die Beschwerdegegnerin habe in
eine Regelung eingewilligt, die sie dazu zwänge, im vorbehaltenen Zu-
gangsverfahren zur Abwendung allfälliger Rechtsnachteile vorsorgliche
Massnahmen zu beantragen.
Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin stellt Ziff. 4.10 des
MLF-Vertrags somit keine Einigung über die Migration der
Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s dar. Der Be-
schwerdegegnerin ist somit nicht vorzuwerfen, dass sie die kommerziel-
len Verträge über diese Mietleitungen nach Abschluss des MLF-Vertrags
beziehungsweise während des Zugangsverfahrens einstweilen weiter-
führte beziehungsweise diese erneuerte. Es ist entsprechend auch nicht
zu beanstanden, dass die Vorinstanz trotz dieser Verträge über die Frage
der Bandbreite entschieden und die Preise für Mietleitungen mit einer
Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s für die Jahre 2007 bis 2009 festgelegt
hat. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist eine Kompetenz-
überschreitung der Vorinstanz somit zu verneinen.
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 85

5.
5.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, die Vorinstanz habe
zu Unrecht über die Servicequalitäten verfügt. Sie (die Beschwerdeführe-
rin) habe sich mit der Beschwerdegegnerin im MLF-Vertrag über die
Servicequalitäten geeinigt. In der ergänzenden Vereinbarung sei keine
abweichende Regelung enthalten, ebenso wenig sei die Thematik als
Dissenspunkt aufgeführt. Ein Hinweis darauf, dass die Beschwerdegeg-
nerin mit der Vereinbarung über die Servicequalitäten nicht einverstan-
den sei, finde sich auch nicht an anderer Stelle. Die Vorinstanz sei somit
nach Art. 11a Abs. 1 FMG nicht zur Regelung der Frage kompetent ge-
wesen. Ihr Vorgehen stelle im Weiteren auch insofern einer Regelung
nicht strittiger Zugangsbedingungen dar, als die Beschwerdegegnerin gar
nicht verlangt habe, das Basisangebot müsse die Servicequalitäten um-
fassen, die sie im kommerziellen Bereich offeriere.
5.2 Die Beschwerdegegnerin weist die Rüge der Beschwerdeführe-
rin zurück. Sie verweist auf Art. 11 Abs. 1 FMG und ihren Antrag im Zu-
gangsverfahren, woraus sich ergebe, dass die Beschwerdeführerin ver-
pflichtet sei, den Zugang diskriminierungsfrei zu gewähren.
5.3 Die Vorinstanz führt – hauptsächlich in der angefochtenen Ver-
fügung – aus, der Gegenstand des Zugangsverfahrens werde in erster
Linie durch das Rechtsbegehren der gesuchstellenden Partei bestimmt.
Die Beschwerdegegnerin verlange im Wesentlichen, die Beschwerdefüh-
rerin sei zu einem gesetzeskonformen Mietleitungsangebot zu verpflich-
ten. Verfahrensgegenstand sei somit nicht nur, worüber Vertragsverhand-
lungen geführt worden seien, also das von der Beschwerdeführerin als
reguliert bezeichnete Angebot, sondern auch, was Gegenstand solcher
Verhandlungen gewesen wäre, wenn sich die Beschwerdeführerin nicht
geweigert hätte, die entsprechenden Leistungen zu regulierten Bedingun-
gen anzubieten. Entsprechend könne auch nicht nur auf das abgestellt
werden, was als Dissens festgehalten worden sei. Vielmehr gehe es auch,
wenn nicht sogar vor allem, um jenen Teil, den die Beschwerdeführerin
ausschliesslich zu kommerziellen Bedingungen anbiete. Es sei somit
darüber zu entscheiden, was unter der gesetzlichen Pflicht zu verstehen
sei, Mietleitungen auf nicht diskriminierende Weise und zu kostenorien-
tierten Preisen anzubieten. Hierunter fielen auch die Fragen, welche tech-
nischen Spezifikationen beziehungsweise welche Servicequalitäten zum
Angebot gehörten.

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86 BVGE / ATAF / DTAF

5.4
5.4.1 Die Vorinstanz darf – wie dargelegt (vgl. E. 4.4.1) – die
Bedingungen des Zugangs auf Gesuch einer Partei nur verfügen, wenn
sich die FDA nicht innert dreier Monate über diese einigen (Art. 11a
Abs. 1 FMG). Dabei ist sie an die auch im Zugangsverfahren geltende
Dispositionsmaxime gebunden, wonach der Verfahrensgegenstand durch
die Begehren der Parteien bestimmt wird. Sie darf daher weder Fragen
entscheiden, die gar nicht aufgeworfen sind, noch einer Partei mehr oder
anderes zusprechen, als diese beantragt hat. Sie darf aber auch nicht
weniger zusprechen, als die Gegenpartei anerkannt hat (vgl. zum Ganzen
BVGE 2010/19 E. 13.5; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A‒5982/2010 vom 16. Februar 2011 E. 3.4.1; AMGWERD, a.a.O.,
Rz. 380; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 36; RENÉ
RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA TURNHERR/DE-
NISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010,
Rz. 980). Da die Beschwerdeführerin das Fehlen einer Einigung und –
implizit – wohl auch die Einhaltung der Dispositionsmaxime bestreitet,
ist nachfolgend beides zu prüfen.
5.4.2 Der MLF-Vertrag nennt zwar die Servicequalitäten nicht, ver-
weist jedoch auf die Leistungsbeschreibung Mietleitungen FMG, die die
beiden Dienstqualitäten « Basic » und « Premium » vorsieht (vgl. Ziff. 4
und 7.2 der Leistungsbeschreibung). Die Beschwerdegegnerin unter-
zeichnete den MLF-Vertrag, ohne diese Regelung in der ergänzenden
Vereinbarung abzuändern oder einen expliziten Dissens bezüglich der
Servicequalitäten festzuhalten. Daraus darf allerdings nicht geschlossen
werden, die Verhandlungsparteien hätten sich über die Servicequalitäten
geeinigt. Die Vertragsverhandlungen betrafen das Mietleitungsangebot,
das nach Ansicht der Beschwerdeführerin der Regulierung untersteht.
Die Beschwerdegegnerin hat in ausdrücklichen Dissensvorbehalten klar
gemacht, dass sie mit der Beschränkung dieses Angebots auf bestimmte
Gebiete (MLF-Gebiete) sowie auf Mietleitungen mit einer Bandbreite
von 2 Mbit/s nicht einverstanden ist. Mit welchen Servicequalitäten die
von ihr zu regulierten Bedingungen geforderten Mietleitungen mit einer
Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s zu erbringen sind, wird im MLF-
Vertrag nicht geregelt. Damit liegt hinsichtlich dieser Mietleitungen of-
fensichtlich keine Einigung über die Servicequalitäten vor. Die für diese
Mietleitungen kommerziell angebotenen Servicequalitäten stimmen wei-
ter nicht mit den in der Leistungsbeschreibung enthaltenen überein. Hätte
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 87

die Beschwerdegegnerin tatsächlich in die Servicequalitäten gemäss der
Leistungsbeschreibung eingewilligt, wäre sie deshalb bereit gewesen,
Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s zu anderen Qualitäten
zu beziehen, als sie für Mietleitungen mit höherer Bandbreite kommer-
ziell angeboten werden. Dies ist indes nicht anzunehmen: Der Dissens-
vorbehalt betreffend die Beschränkung auf Mietleitungen mit einer
Bandbreite von 2 Mbit/s impliziert, dass die Beschwerdegegnerin – trotz
des Fehlens eines expliziten diesbezüglichen Vorbehalts – auch mit der
Beschränkung des Mietleitungsangebots auf Kupfer (vgl. Ziff. 4.4 MLF-
Vertrag) nicht einverstanden war, ist doch ab einer gewissen Bandbreite
ein Angebot auf Kupfer gar nicht mehr möglich. Er lässt entsprechend –
zusammen mit dem Dissensvorbehalt betreffend die Beschränkung auf
bestimmte Gebiete (MLF-Gebiete) – zwangslos den Schluss zu, die Be-
schwerdegegnerin sei mit dem MLF-Vertrag insbesondere insoweit nicht
einverstanden gewesen, als er ihre Forderung nach einem technologie-
neutralen Mietleitungsangebot, das nicht auf Mietleitungen mit einer
Bandbreite von 2 Mbit/s und bestimmte Gebiete beschränkt ist sowie
hinsichtlich der Servicequalitäten und der technischen Schnittstellen
beziehungsweise Spezifikationen eine umfassende, mit den gesetzlichen
Anforderungen übereinstimmende Reglung enthält, nicht erfüllt. Es ist
deshalb von einem entsprechenden ursprünglichen Dissens auszugehen.
Da dieser auch die Servicequalitäten umfasst, erweist sich der Vorwurf
der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe kompetenzwidrig über
einen unstrittigen Punkt entschieden, als unzutreffend.
5.4.3 Die Beschwerdegegnerin erwähnt in ihrem Zugangsgesuch die
Servicequalitäten zwar nicht explizit. Die Vorinstanz legt ihr Gesuch
indes im Einklang mit dem vorstehend zum ursprünglichen Dissens Ge-
sagten (vgl. E. 5.4.2) in vertretbarer Weise dahingehend aus, sie verlange
im Wesentlichen die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zu einem
gesetzeskonformen Mietleitungsangebot. So beantragt sie namentlich, es
seien die Bandbreiten und Schnittstellen gemäss dem jeweiligen Stand
der Technik anzubieten, und führt diesbezüglich aus, gemäss Gesetz und
Verordnung habe das Angebot der als marktbeherrschend zu betrachten-
den Beschwerdeführerin das gesamte zur Verfügung stehende Spektrum
nach dem jeweiligen Stand der Technik zu umfassen. Entgegen der Dar-
stellung der Beschwerdeführerin ist somit davon auszugehen, die Be-
schwerdegegnerin habe im Zugangsverfahren hinsichtlich der Service-
qualitäten sinngemäss ein gesetzeskonformes Angebot beantragt. Die 
2012/8 Telekommunikation


88 BVGE / ATAF / DTAF

implizite – Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe die Dispo-
sitionsmaxime verletzt, ist deshalb zurückzuweisen.
6. – 9. (…)
Marktbeherrschung und Angebotspflicht
10. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe
eine zu weit gehende Angebotspflicht verfügt, da sie die Zugangsregulie-
rung und den gesetzlichen Mietleitungsbegriff zu weit ausgelegt habe
und zu Unrecht davon ausgegangen sei, sie (die Beschwerdeführerin) sei
in der gesamten Schweiz bei allen Mietleitungen im falsch definierten
terminierenden Segment marktbeherrschend. Nachfolgend wird im Ein-
zelnen auf die Rügen der Beschwerdeführerin eingegangen (Auslegung
der Zugangsregulierung in E. 11 [Beschränkung auf « Bestehendes »]
und E. 25 [Umfang der Angebotspflicht], Auslegung des Mietleitungs-
begriffs in E. 12, Marktabgrenzung in E. 14–20 und Marktstellung in
E. 21–24). (…)
Zugangsregulierung
11.
11.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Gesetzgeber habe
lediglich « Bestehendes », das heisst das bestehende Netz der ehemaligen
Telecom PTT (Kupfernetz) sowie bestehende Technologien und Dienste,
dem Zugangsregime unterstellen wollen. Dem geltenden FMG wider-
spreche es daher, sie zu verpflichten, den Mitbewerbern jede neue Tech-
nologie zu regulierten Bedingungen zur Verfügung zu stellen. COS (Car-
rier Optical Services), CES (Carrier Ethernet Services) und andere neue
Übertragungstechnologien fielen deshalb nicht unter das Zugangsregime.
Dieses sehe auch keine Ausbauverpflichtung von ihr zugunsten ihrer
Mitbewerber vor.
11.2 Die Beschwerdegegnerin weist die Darstellung der Beschwerde-
führerin zurück. Sie führt namentlich aus, der Gesetzgeber habe eine
Beschränkung des Zugangs, wo er sie gewollt habe, explizit im Gesetz
verankert. So habe er den vollständig entbündelten Zugang zum Teilneh-
meranschluss auf die Doppelader-Metallleitung beschränkt und den Zu-
gang zum schnellen Bitstrom auf vier Jahre befristet. Demgegenüber
habe er den Mietleitungszugang weder hinsichtlich des Übertragungsme-
diums und der Übertragungstechnologie noch des Erstellungsdatums der
Zugangsinfrastruktur in irgendeiner Weise beschränkt, obschon er dies
ohne Weiteres hätte tun können. Der Mietleitungsbegriff sei technologie-
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 89

neutral zu verstehen, was auch bedeute, dass Übertragungstechniken wie
CES und COS nicht aus dem Mietleitungsmarkt ausschieden. Richtig
erscheine lediglich, dass die Beschwerdeführerin keine Ausbauverpflich-
tung treffe.
11.3 Die Vorinstanz lehnt die Beschränkung auf « Bestehendes »
ebenfalls ab. Sie bringt vor, der Gesetzgeber habe das Zugangsregime le-
diglich beim vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss
und beim schnellen Bitstrom-Zugang auf die Doppelader-Metallleitung
beschränkt. Bei der Interkonnektion sowie beim Zugang zu den Mietlei-
tungen und den Kabelkanalisationen (KKF) sei eine solche Beschrän-
kung demgegenüber ausser Frage gestanden. Diese Zugangsformen seien
in Art. 3 FMG denn auch entsprechend definiert. Das Fehlen einer Be-
schränkung auf « Bestehendes » stelle ein qualifiziertes Schweigen des
Gesetzgebers in dem Sinn dar, dass eine derartige zeitliche Beschränkung
gerade nicht gelten solle.
11.4
11.4.1 Die strittige Frage, ob das Zugangsregime im Sinne der Be-
schwerdeführerin beschränkt ist, ist durch Auslegung zu klären. Grund-
lage bildet dabei der Wortlaut der Zugangsregelung. Ist dieser nicht klar
und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss unter Berücksich-
tigung aller Auslegungselemente nach seiner wahren Tragweite gesucht
werden. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte
der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die der Norm im
Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien
dienen dabei als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Na-
mentlich bei neueren Texten kommt ihnen eine besondere Stellung zu,
weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine
andere Lösung weniger nahelegen (vgl. BGE 131 II 697 E. 4.1). Das
Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem
Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammati-
sche Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich rich-
tige Lösung ergab (vgl. BGE 131 II 697 E. 4.1; BVGE 2010/19 E. 9.2).
11.4.2 Gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende An-
bieterinnen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen auf transpa-
rente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen
Zugang zu verschiedenen Einrichtungen und Diensten gewähren. Neben
dem Zugang zu den Mietleitungen (Abs. 1 Bst. e) werden vom Zugangs-
regime auch der vollständig entbündelte Zugang zum Teilnehmeran-
schluss, der schnelle Bitstrom-Zugang, das Verrechnen von Teilnehmer-
2012/8 Telekommunikation


90 BVGE / ATAF / DTAF

anschlüssen des Festnetzes, die Interkonnektion und der Zugang zu den
Kabelkanalisationen umfasst (vgl. Abs. 1 Bst. a–d und f). Der schnelle
Bitstrom-Zugang ist auf vier Jahre befristet (Abs. 1 Bst. b), der Zugang
zu den Kabelkanalisationen besteht lediglich, sofern diese über eine aus-
reichende Kapazität verfügen. Die weiteren Zugangsformen sind nach
dem Wortlaut der Bestimmung nicht beschränkt.
In Art. 3 FMG werden der vollständig entbündelte Zugang zum Teilneh-
meranschluss, der schnelle Bitstrom-Zugang und die Interkonnektion
definiert, ebenso der Begriff der Mietleitungen und der Kabelkanalisatio-
nen. Sowohl der vollständig entbündelte Zugang zum Teilnehmeran-
schluss als auch der schnelle Bitstrom-Zugang sind ausdrücklich auf die
Doppelader-Metallleitung beschränkt (Bst. d
bis
und d
ter
). Mietleitungen
werden als Bereitstellung von transparenten Übertragungskapazitäten
über Punkt-zu-Punkt-Verbindungen definiert (Bst. e
bis
). Eine Beschrän-
kung auf die Doppelader-Metallleitung findet sich nicht, ebenso wenig
eine anderweitige Begrenzung, etwa auf bestehende Übertragungstechno-
logien. Gleiches gilt für den für den Mietleitungszugang massgeblichen
Art. 62 FDV. Auch die Interkonnektion und der Begriff der Kabelkanali-
sationen sind gemäss der Definition in Art. 3 FMG nicht limitiert (Bst. e
und e
ter
).
Dem Wortlaut nach beschränken somit weder Art. 11 Abs. 1 Bst. e noch
Art. 3 Bst. e
bis
FMG noch Art. 62 FDV den Zugang zu den Mietleitungen
beziehungsweise den Mietleitungsbegriff. Sie schliessen eine Beschrän-
kung, wie sie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht wird, aller-
dings auch nicht explizit aus. In systematischer Hinsicht legt die diffe-
renzierte Regelung in Art. 11 Abs. 1 und Art. 3 FMG freilich nahe, dass
die verschiedenen Zugangsformen gerade nicht einer einheitlichen Rege-
lung unterstellt sind und der Zugang zu den Mietleitungen im Unter-
schied zu anderen Zugangsformen nicht beschränkt ist.
11.4.3 Zu prüfen ist, ob diese Interpretation durch die Entstehungsge-
schichte und den Zweck des heutigen Zugangsregimes gestützt wird.
Dieses geht auf die Revision des FMG vom 24. März 2006 zurück, die
am 1. April 2007 in Kraft trat und das damalige Zugangsregime über die
Interkonnektion hinaus auf die erwähnten weiteren Zugangsformen aus-
dehnte. Der bundesrätliche Gesetzesentwurf sah ein offenes Zugangsre-
gime vor, das der Vorinstanz die Kompetenz eingeräumt hätte, die der
Angebotspflicht unterstehenden Zugangsformen und deren Ausgestaltung
zu bestimmen (vgl. Art. 11 Abs. 2 des Entwurfs FMG, BBl 2003 8008).
Namentlich hätte sie gemäss der Darstellung des Bundesrats (vgl. Bot-
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 91

schaft vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes
[FMG], BBl 2003 7951, nachfolgend: Botschaft zur Änderung des FMG)
bei Bedarf und soweit technisch machbar den grundsätzlich auf die Dop-
pelader-Metallleitung beschränkten vollständig entbündelten Zugang
zum Teilnehmeranschluss (vgl. Art. 3 Bst. d
quater
des Entwurfs FMG, BBl
2003 8007) auch auf andere Infrastrukturen als die Doppelader-Metall-
leitung, etwa auf Kabelnetze, Glasfaserkabel oder Funkverbindungen wie
den Wireless Local Loop (WLL), ausdehnen können (vgl. Botschaft zur
Änderung des FMG, BBl 2003 7969).
Die bundesrätliche Konzeption vermochte sich in der parlamentarischen
Beratung indes nicht durchzusetzen. Auch dem Vorschlag des Ständerats,
wonach der Katalog der Zugangsformen mittels Parlamentsverordnung
hätte erweitert werden können, war kein Erfolg beschieden. Das Parla-
ment entschied sich vielmehr, eine abschliessende Liste der Zugangsfor-
men ins Gesetz aufzunehmen. Es beschränkte ausserdem den vollständig
entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss auf die Doppelader-
Metallleitung, ebenso den schnellen Bitstrom-Zugang, der im bundesrät-
lichen Entwurf technologieneutral definiert gewesen war (Art. 3
Bst. d
sexies
des Entwurfs FMG, BBl 2003 8007). Letzteren Zugang befris-
tete es zudem auf vier Jahre. Es limitierte ausserdem den Zugang zu den
Kabelkanalisationen dahingehend, dass eine ausreichende Kapazität
bestehen müsse. Dem Wortlaut nach unbeschränkt blieben demgegenüber
namentlich der Zugang zu den Mietleitungen und die Mietleitungsdefini-
tion, die mit der heutigen Definition – wie auch derjenigen vor der Revi-
sion (vgl. Art. 1 Bst. b der Verordnung über Fernmeldedienste vom
31. Oktober 2001 [AS 2001 2759, nachfolgend: FDV von 2001] in der ab
1. Januar 2004 geltenden Fassung [AS 2003 4767]) – übereinstimmte
(Art. 3 Bst. e
bis
und Art. 11 Abs. 1 des Entwurfs FMG, BBl 2003 8008).
11.4.4 Die Beschwerdeführerin zieht aus der parlamentarischen Bera-
tung der Revisionsvorlage den Schluss, der Gesetzgeber habe die vom
Bundesrat vorgeschlagene Zugangsregulierung abgelehnt, weil er nicht
durch ein zu weit reichendes Zugangsregime den Infrastrukturwettbe-
werb, die Investitionssicherheit und Investitionsanreize in neue Netze –
namentlich Glasfasernetze –, aber auch in neue Technologien habe beein-
trächtigen wollen. Er habe entsprechend das Zugangsregime auf « Beste-
hendes » beschränkt. Diese Konzeption gelte speziell im Bereich der
Mietleitungen, sei doch die Implementierung von Datendiensten wie
COS und CES sehr investitionsintensiv. Als Beleg zitiert sie verschiede-
ne Stellungnahmen in der parlamentarischen Beratung. Diese beziehen
2012/8 Telekommunikation


92 BVGE / ATAF / DTAF

sich indes entweder auf den vollständig entbündelten Zugang zum Teil-
nehmeranschluss, den schnellen Bitstrom-Zugang oder den Zugang zu
den Kabelkanalisationen oder machen in bloss allgemeiner Weise deut-
lich, dass der Gesetzgeber dem Infrastrukturwettbewerb und der Investi-
tionssicherheit bei der Zugangsregulierung eine wichtige Bedeutung
zumass. Aus keinem der Zitate geht hingegen hervor, dass er den Mietlei-
tungszugang beziehungsweise das Zugangsregime generell auf « Beste-
hendes » beschränken wollte. Die parlamentarische Debatte zeigt denn
auch – soweit ersichtlich –, dass eine derartige Beschränkung kein The-
ma war.
Die Beschwerdeführerin ist zwar der Ansicht, die von ihr geltend
gemachte Regelungsabsicht des Gesetzgebers sei trotz des Fehlens einer
entsprechenden Diskussion in den Räten zu bejahen. Hätte der Gesetz-
geber indes auch den Mietleitungszugang beziehungsweise das Zugangs-
regime generell so beschränken wollen, wie sie es darstellt, wäre
angesichts der Debatte beim vollständig entbündelten Zugang zum
Teilnehmeranschluss und insbesondere beim schnellen Bitstrom-Zugang
zu erwarten gewesen, dass er dies in der parlamentarischen Beratung
ebenfalls explizit thematisiert. Ebenso wäre es wegen der ausdrücklichen
Beschränkung dieser beiden Zugangsformen aus Kohärenzgründen nahe-
gelegen, den bundesrätlichen Vorschlag entsprechend zu präzisieren.
Dies gilt umso mehr, als der Gesetzgeber auch andere Zugangsbeschrän-
kungen thematisierte und – wie erwähnt (vgl. E. 11.4.3) – ausdrücklich
ins Gesetz aufnahm. So stellte er den Zugang zu den Kabelkanalisationen
unter den Vorbehalt der ausreichenden Kapazität und befristete den
schnellen Bitstrom-Zugang auf vier Jahre.
Dass der Gesetzgeber – wie die Beschwerdeführerin geltend macht – den
Infrastrukturwettbewerb, die Investitionssicherheit und Investitionsanrei-
ze nicht durch ein zu weit gehendes Zugangsregime beeinträchtigen
wollte, ändert daran nichts. Zwar mass er dem Infrastrukturwettbewerb
durchaus Gewicht zu. Er strebte indes auch preiswerte und qualitativ
hochstehende Dienste, mithin also auch Dienstewettbewerb, an, was sich
bereits aus der Zweckbestimmung des FMG ergibt (vgl. Art. 1 Abs. 1 und
Abs. 2 Bst. c FMG). Bei der Beantwortung der strittigen Frage darf daher
nicht einseitig auf den Infrastrukturwettbewerb abgestellt werden, wie
dies die Beschwerdeführerin unter Verweis auf Stellungnahmen, die nicht
den Mietleitungszugang betreffen, tut. Weil nicht allein der Infrastruk-
turwettbewerb massgeblich war, hätte sich im Übrigen – wenn dem Par-
lament dieses Anliegen beim Zugang zu den Mietleitungen beziehungs-
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 93

weise bei allen Zugangsformen so wichtig gewesen wäre, wie es die
Beschwerdeführerin darstellt – eine explizite Beschränkung des Zugangs
erst recht aufgedrängt. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin
kann somit nicht davon ausgegangen werden, der Gesetzgeber habe im-
plizit den Mietleitungszugang beziehungsweise das Zugangsregime ge-
nerell auf bestimmte Technologien beziehungsweise « Bestehendes » be-
schränken wollen. Vielmehr ist die fehlende ausdrückliche Beschränkung
dahingehend zu interpretieren, er habe sich gegen eine entsprechende
Beschränkung ausgesprochen. Eine Ausbauverpflichtung der marktbe-
herrschenden FDA verankerte er damit allerdings nicht.
11.4.5 Als Ergebnis der Auslegung ist somit festzuhalten, dass der
Zugang zu den Mietleitungen beziehungsweise das Zugangsregime gene-
rell nicht auf « Bestehendes » beschränkt ist. Die Rüge der Beschwerde-
führerin ist daher zurückzuweisen.
Mietleitungsbegriff
12.
12.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, IP-basierte
beziehungsweise Ethernet-Dienste wie die von ihr kommerziell
angebotenen CES stellten keine Mietleitungen im Sinn der Legal-
definition von Art. 3 Bst. e
bis
FMG dar und unterstünden deshalb nicht
dem Zugangsregime von Art. 11 Abs. 1 FMG. Aus den Mietleitungs-
definitionen der Wettbewerbskommission (WEKO) und des Bundes-
gerichts werde deutlich, dass eine Mietleitung im Sinn des Gesetzes nur
vorliege, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt seien: Zunächst müsse
es sich um eine Punkt-zu-Punkt-Verbindung zwischen zwei fest vorkon-
figurierten Standorten handeln, zwischen denen der Datentransport
vollständig starr und seriell, das heisst in unveränderter Reihenfolge und
ohne Wahlfreiheit der Daten betreffend Ziel und Pfad erfolge. Weiter sei
erforderlich, dass die Daten transparent übermittelt würden, also
unverändert bittransparent und zeitsynchron, das heisst in Echtzeit und
ohne Eingriff der Betreiberin der Verbindung. Die Verbindung müsse
ausserdem bidirektional und symmetrisch sein, das heisst eine Daten-
übertragung in beide Richtungen mit jeweils gleich hoher Kapazität
zulassen. Schliesslich müsse sie eine vorvereinbarte und fix reservierte
Bandbreite haben, die dem Nutzer jederzeit exklusiv zur Verfügung stehe
und über die gesamte Zeitdauer ihres Bestehens und die gesamte Distanz
gleich gross sei.
2012/8 Telekommunikation


94 BVGE / ATAF / DTAF

IP-basierte beziehungsweise Ethernet-Dienste wie ihre CES erfüllten
diese Anforderungen nicht, da sie namentlich vollständig auf dem
globalen Protokollstandard IP/Ethernet basierten und anders als
traditionelle Mietleitungen keine garantierten Bandbreiten und keine
(vollständige) Transparenz besässen. So verfügten Ethernet-Dienste über
gewisse Steuerungsfunktionen. Die Netzbetreiberin greife dabei in die
Datenübermittlung ein, sodass die Daten nicht einfach transportiert,
sondern die Datenpakete geöffnet und je nach Inhalt mit entsprechender
Priorisierung weitergeleitet würden. Die Datenpakete könnten daher in
anderer Reihenfolge, als sie den Absender verlassen hätten, und über
unterschiedliche Pfade beim Empfänger eintreffen, wobei ihre Sortierung
in diesem Fall beim Empfänger erfolge. Ethernet-Dienste seien zudem
nicht zwingend symmetrisch, da die Bandbreite je nach Auslastung des
Netzes dynamisch angepasst werde. CES würden weiter über eine « IP-
Wolke » erbracht. Entsprechend bestehe keine garantierte Bandbreite und
könnten Performance-Schwankungen (« Delay », « Jitter », « Loss »)
auftreten, die sich als Bandbreitenschwankungen oder Verzögerungen
auswirkten. Bandbreitengarantien würden bei CES generell nicht abge-
geben.
12.2 Die Beschwerdegegnerin weist die Argumentation der Be-
schwerdeführerin unter Verweis auf die Ausführungen der Vorinstanz in
der angefochtenen Verfügung (…) zurück und macht geltend, der Miet-
leitungsbegriff sei technologieneutral zu verstehen.
12.3 Nach Auffassung der Vorinstanz sind IP-basierte beziehungs-
weise Ethernet-Dienste wie die CES Mietleitungen im Sinn des Gesetzes
und unterstehen entsprechend dem Zugangsregime von Art. 11 Abs. 1
FMG. Die Legaldefinition umschreibe Mietleitungen als transparente
Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt-Verbindungen, ohne eine
Unterscheidung nach dem Übertragungsmedium (Kupfer, Luft, Glas-
faser) oder dem Übermittlungsstandard (z.B. IP) zu treffen. Daraus sowie
aus dem Vergleich etwa mit dem vollständig entbündelten Zugang zum
Teilnehmeranschluss, der auf die Doppelader-Metallleitung beschränkt
sei, werde deutlich, dass der gesetzliche Mietleitungsbegriff technologie-
neutral sei. Es sei daher für die Klassifikation einer Übertragungseinrich-
tung als Mietleitung grundsätzlich unerheblich, über welche Technologie
ihre Realisierung erfolge. Der Mietleitungsbegriff könne deshalb nicht
auf früher übliche Übertragungstechnologien beschränkt werden. Dies
tue die Beschwerdeführerin indes, indem sie etwa suggeriere, eine Punkt-
zu-Punkt-Verbindung könne nur angenommen werden, wenn die
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 95

Übertragung seriell erfolge. Dies entspreche jedoch nicht mehr der über-
wiegend angewandten Übermittlungstechnik. Für eine Punkt-zu-Punkt-
Verbindung sei zudem zwar erforderlich, dass die Daten hinsichtlich des
Ziels keine Wahlfreiheit hätten, nicht jedoch, dass dies auch hinsichtlich
des Wegs der Fall sei.
Einer rechtlichen Grundlage entbehre weiter, wie die Beschwerdeführe-
rin das Begriffsmerkmal der Transparenz interpretiere. Zwar werde bei
einer paketorientierten Übermittlung die Information nicht als Ganzes,
sondern in einzelnen Paketen übermittelt. Dies bedeute indes nicht, dass
eine intransparente Übertragung vorliege, da es nicht darauf ankomme,
wie die Information technisch übermittelt werde. Entscheidend sei viel-
mehr, dass sie am Ausgangs- und Empfangspunkt dieselbe beziehungs-
weise in Inhalt und Form unverändert sei.
Obschon schliesslich die garantierte Übertragungskapazität vielfach als
zwingendes Merkmal einer Mietleitung genannt werde, enthalte das
FMG keine derartige Anforderung. Wie bei allen Fernmeldediensten
könne zudem auch bei Mietleitungen im Rahmen sogenannter « Service
Level Agreements » (SLA) individuell vereinbart werden, wie hoch die
Ausfallquote maximal sein dürfe oder innert welcher Frist ein Ausfall
behoben sein müsse. Im Übrigen treffe es zwar zu, dass bei CES im
Backbone Performance-Schwankungen aufträten. Deren Ausmass sei
aber mit den Bandbreitenschwankungen bei Mietleitungen auf der Basis
von Koaxialkabeln im Anschlussnetz nicht vergleichbar und werde in
SLA festgelegt.
12.4
12.4.1 Die strittige Frage, ob IP-basierte beziehungsweise Ethernet-
Dienste wie die CES der Beschwerdeführerin als Mietleitungen im Sinn
des Gesetzes zu qualifizieren und daher dem fernmelderechtlichen Zu-
gangsregime unterstellt sind, ist durch Auslegung zu klären (vgl. dazu die
allgemeinen Ausführungen oben in E. 11.4.1). Bei der Prüfung, ob die
Vorinstanz den (relativ) unbestimmten Mietleitungsbegriff richtig ausge-
legt und angewendet hat, rechtfertigt sich dabei (…) eine gewisse Zu-
rückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts.
12.4.2 Ausgangspunkt der Auslegung ist der Wortlaut der Legaldefini-
tion. Nach dieser handelt es sich bei Mietleitungen um die Bereitstellung
von transparenten Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt-Verbin-
dungen (Art. 3 Bst. e
bis
FMG). Zentrales Begriffsmerkmal ist somit die
Bereitstellung von Übertragungskapazitäten. Diese müssen transparent
2012/8 Telekommunikation


96 BVGE / ATAF / DTAF

sein, ihre Bereitstellung muss über Punkt-zu-Punkt-Verbindungen erfol-
gen. Wie die drei Begriffsmerkmale zu interpretieren sind, ergibt sich aus
dem Wortlaut nicht. Ebenso wenig enthält dieser weitere Anforderungen,
wie etwa eine garantierte Übertragungskapazität; er schliesst solche al-
lerdings auch nicht explizit aus. Er vermag die strittige Frage somit nicht
zu klären. Ebenso unergiebig ist eine systematische Betrachtung.
12.4.3 Heranzuziehen sind weiter die Entstehungsgeschichte und der
Zweck der Regelung. Die Legaldefinition lehnt sich an den EU-recht-
lichen Mietleitungsbegriff an, auf den bis zur Revision des EU-Rechts
explizit verwiesen wurde (vgl. Art. 1 Bst. b der Verordnung über Fern-
meldedienste vom 6. Oktober 1997 [AS 1997 2833] und Art. 1 Bst. b
FDV von 2001; Änderung von Art. 1 Bst. b FDV von 2001 vom 5. De-
zember 2003 [AS 2003 4767]). Konkrete Hinweise darauf, wie sie zu
interpretieren ist, ergeben sich aus den Materialien nicht. Bei ihrer Aus-
legung kommt somit der Regelungsabsicht des Gesetzgebers massgebli-
che Bedeutung zu. Wie dargelegt (vgl. E. 11.4.4), wollte dieser den Zu-
gang zu den Mietleitungen beziehungsweise den Mietleitungsbegriff
nicht auf « Bestehendes », das heisst bestehende Infrastrukturen, Techno-
logien und Dienste, beschränken; er definierte Mietleitungen deshalb
technologieneutral. Dies schliesst insbesondere aus, Begriffsmerkmale,
die unter Berücksichtigung der weiteren relevanten Auslegungsmittel
mehrere Interpretationen zulassen, einseitig mit Blick auf herkömmliche
Mietleitungen beziehungsweise herkömmliche Übertragungsstandards
und -technologien zu deuten. Es steht ebenso einer Berufung auf entspre-
chende Mietleitungsdefinitionen entgegen. Nachfolgend ist zu prüfen,
inwieweit die Standpunkte der Parteien dem gerecht werden. Wegen der
Anlehnung an den EU-rechtlichen Mietleitungsbegriff ist dabei auch von
Interesse, inwiefern sie dem EU-rechtlichen Mietleitungsbegriff bezie-
hungsweise dem dortigen Begriffsverständnis Rechnung tragen.
12.4.4 Die Beschwerdeführerin vertritt einen Mietleitungsbegriff, der
sich klar an herkömmlichen Mietleitungen beziehungsweise herkömmli-
chen Übertragungsstandards und -technologien orientiert, deren Subsum-
tion unter den gesetzlichen Mietleitungsbegriff unstrittig ist. Dies gilt
nicht nur für die drei in der Legaldefinition ausdrücklich genannten Be-
griffsmerkmale, sondern auch für die von ihr geforderte garantierte Über-
tragungskapazität. Da ihre Auslegung moderne Übertragungsstandards
und -technologien konsequent als Mietleitungen ausschliesst, vermöchte
sie nur zu überzeugen, wenn sie zwingend wäre und aus diesem Grund
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 97

der vom Gesetzgeber gewollten Technologieneutralität nicht Rechnung
getragen werden könnte. Dies ist indes zu verneinen.
Das gilt zunächst für ihre Auslegung des Begriffsmerkmals der Punkt-zu-
Punkt-Verbindung. Wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht, besteht
namentlich kein Anlass, von einer derartigen Verbindung nur dann aus-
zugehen, wenn die Daten seriell transportiert werden und auch bezüglich
des Wegs – und nicht nur des Ziels – keine Wahlfreiheit haben. Diese In-
terpretation, die der herkömmlichen Technologie verhaftet ist, findet
weder im Wortlaut der Legaldefinition noch in den weiteren Auslegungs-
mitteln eine Stütze. Sie schliesst daher moderne Technologien entgegen
der Intention des Gesetzgebers ohne zwingenden Grund als Mietleitun-
gen aus. Im Unterschied dazu trägt die Auslegung der Vorinstanz der
Natur von Mietleitungsdiensten wie auch der technologieneutralen Kon-
zeption der Legaldefinition angemessen Rechnung. Mit der Vorinstanz
sind deshalb unter Punkt-zu-Punkt-Verbindungen Verbindungen zu ver-
stehen, die keine vermittelnden Zwischenstationen haben, die vom Nut-
zenden gesteuert werden können (« on-demand-switching »), und die den
Daten hinsichtlich ihres Ziels keine Wahlfreiheit lassen.
Nicht zu überzeugen vermag weiter, wie die Beschwerdeführerin das
Begriffsmerkmal der Transparenz auslegt. Wie die Vorinstanz zutreffend
ausführt, kann sich Transparenz technisch gesehen auf verschiedene Ei-
genschaften der Datenübertragung beziehen. Es ist daher nicht eindeutig,
wie das Begriffsmerkmal zu verstehen ist. Die Beschwerdeführerin
orientiert sich bei ihrer Auslegung erneut an der herkömmlichen Tech-
nologie. Das ist indes auch hier weder aufgrund des Wortlauts der Legal-
definition noch der weiteren Auslegungsmittel zwingend. Es besteht
vielmehr Raum für andere Interpretationen. Die Vorinstanz legt unter
Hinweis auf die Transparenzdefinition des Europäischen Instituts für
Telekommunikationsnormen überzeugend dar, dass es nicht darauf an-
komme, wie die Information technisch übermittelt werde, sondern da-
rauf, ob sie am Ausgangs- und Empfangspunkt beziehungsweise bei Sen-
der und Empfänger dieselbe sei beziehungsweise unverändert in Form
und Inhalt. Ihre Auslegung trägt der Natur von Mietleitungsdiensten wie
auch der Technologieneutralität der Legaldefinition angemessen Rech-
nung. Sie ist daher nicht zu beanstanden.
Nicht haltbar ist die Auslegung der Beschwerdeführerin sodann, soweit
sie darauf hinausläuft, IP-basierten beziehungsweise Ethernet-Diensten
wie CES in grundsätzlicher Weise die Qualität von Mietleitungen bezie-
hungsweise der Bereitstellung von Übertragungskapazitäten im Sinn der
2012/8 Telekommunikation


98 BVGE / ATAF / DTAF

Legaldefinition abzusprechen. Wie die Vorinstanz in ihrer Teilverfügung
im parallelen Mietleitungs-Zugangsverfahren zwischen der Beschwerde-
führerin und Sunrise darlegt, entbehrt das – im dortigen Zugangsver-
fahren ausdrücklich vorgebrachte – Argument der Beschwerdeführerin,
CES seien keine Mietleitungen, weil sie Layer 2 des Open Systems Inter-
connection Reference Models (OSI-Modells) und nicht wie herkömm-
liche Mietleitungen Layer 1 dieses Modells zuzurechnen seien, technisch
und rechtlich einer Grundlage. Wegen der technologieneutralen Mietlei-
tungsdefinition ist für die Qualifikation von Ethernet-Diensten als Miet-
leitungen ausserdem unerheblich, dass sie – anders als traditionelle
Mietleitungen – durchgängige Übertragungsverfahren (IP) und flexible
Kapazitätserweiterungen bieten und ihre Bandbreite je nach Netzauslas-
tung dynamisch angepasst wird. Nicht von Belang ist schliesslich, dass
Ethernet-Dienste nicht nur als Punkt-zu-Punkt-Verbindungen, sondern
auch als Punkt-zu-Multipunkt-Verbindungen nachgefragt werden, die
nicht unter den gesetzlichen Mietleitungsbegriff fallen. Im Ergebnis läuft
die Auslegung der Beschwerdeführerin auch hier darauf hinaus, den
Mietleitungsbegriff ohne zwingenden Grund auf herkömmliche Mietlei-
tungen einzuschränken. Dies ist mit der Vorinstanz, deren technologie-
neutrale Auslegung nicht zu kritisieren ist, abzulehnen.
Nicht zu überzeugen vermag schliesslich, dass die Beschwerdeführerin
eine garantierte Übertragungskapazität fordert. Zwar geht es bei Mietlei-
tungen – worauf die Vorinstanz zu Recht hinweist – nicht nur um die
Sicherstellung einer Verbindung zum Internet, sondern um eine fixe Leis-
tung zur Signalübertragung. Daraus darf indes nicht gefolgert werden,
Mietleitungen setzten begriffsnotwendig eine garantierte Übertragungs-
kapazität voraus. Eine derartige Interpretation wäre angesichts des Feh-
lens eines entsprechenden Hinweises in der Legaldefinition und den
weiteren Auslegungsmitteln sowie der Technologieneutralität des gesetz-
lichen Mietleitungsbegriffs nur zulässig, wenn für den mit diesem Begriff
umschriebenen Dienst eine derartige Garantie unabdingbar wäre; mithin
also, wenn zwingend davon auszugehen wäre, der Gesetzgeber sei impli-
zit von einer entsprechenden Anforderung ausgegangen. Dies ist indes
nicht der Fall. Auch die Beschwerdeführerin behauptet nicht, die Bereit-
stellung transparenter Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt-
Verbindungen verlange – technisch oder wirtschaftlich – zwingend eine
derartige Garantie. Eine solche erscheint denn auch nicht als entschei-
dend. Massgeblich ist vielmehr, ob die Übertragungskapazitäten trotz
allfälliger Performance-Schwankungen in einer – durch SLA abgesicher-
ten – (Service-)Qualität bereitgestellt werden, die den hohen Ansprüchen
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 99

der Nachfrager genügt. Ob und in welchem Umfang die Beschwerdefüh-
rerin Bandbreiten garantiert, spielt daher keine Rolle. Letztlich läuft
deren Auslegung somit einmal mehr darauf hinaus, moderne Übertra-
gungsstandards und -technologien ohne zwingenden Grund als Mietlei-
tungen im Sinn des Gesetzes auszuschliessen. Mit der Vorinstanz und der
Beschwerdegegnerin ist deshalb festzuhalten, dass eine garantierte Über-
tragungskapazität kein Merkmal des gesetzlichen Mietleitungsbegriffs
ist.
12.4.5 Im Ergebnis ist die Auslegung des Mietleitungsbegriffs durch
die Beschwerdeführerin somit abzulehnen, die Interpretation der Vorin-
stanz dagegen – in Beachtung der gebotenen Zurückhaltung bei deren
Überprüfung – zu bestätigen. Dies gilt umso mehr, als diese Interpreta-
tion – worauf die Vorinstanz zu Recht hinweist – auch der Anlehnung des
gesetzlichen Mietleitungsbegriffs an den EU-rechtlichen Mietleitungs-
begriff beziehungsweise dem dortigen Begriffsverständnis Rechnung
trägt.
An diesem Ergebnis ändert nichts, dass sich die Beschwerdeführerin bei
ihrer Auslegung auf einen Bundesgerichtsentscheid (Urteil des Bundes-
gerichts 2A.234/2005 vom 22. November 2005 E. 2.4) und das Gutach-
ten der WEKO im vorliegend zu beurteilenden Zugangsverfahren beruft.
Zunächst setzen sich weder das Bundesgericht noch die WEKO mit der
hier strittigen Frage auseinander. Die zitierten Stellen – wie auch die
Stellungnahme der WEKO vom 2. Juli 2010, in der diese offenbar wei-
terhin eine garantierte Kapazität als begriffsnotwendig voraussetzt –
orientieren sich zudem (einseitig) an herkömmlichen Mietleitungen be-
ziehungsweise herkömmlichen Übertragungsstandards und -technolo-
gien, was – wie erwähnt – mit der technologieneutralen Regelungs-
absicht des Gesetzgebers nicht vereinbar ist.
Nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag die Beschwerdeführerin
schliesslich aus dem Umstand, dass Cablecom in der Marktbefragung die
Unterschiede zwischen Netzen mit « circuit-basierender » Transporttech-
nologie und solchen mit « IP/Ethernet-basierender » Transporttechnolo-
gie hervorstreicht und geltend macht, lediglich Erstere erfüllten die An-
forderungen der Mietleitungsdefinition gemäss dem Fragebogen. Da sich
auch diese Definition an den herkömmlichen Mietleitungen beziehungs-
weise herkömmlichen Übertragungsstandards und -technologien orien-
tiert, ist sie für die Auslegung des gesetzlichen Mietleitungsbegriffs eben-
falls nicht massgeblich.
2012/8 Telekommunikation


100 BVGE / ATAF / DTAF

12.4.6 Zu klären bleibt, ob IP-basierte beziehungsweise Ethernet-
Dienste und insbesondere die CES die Anforderungen des im vorstehen-
den Sinn ausgelegten gesetzlichen Mietleitungsbegriffs erfüllen. Sofern
es sich um Punkt-zu-Punkt-Verbindungen handelt, ist dies mit der Vorin-
stanz und der Beschwerdegegnerin grundsätzlich ohne weitere Ausfüh-
rungen zu bejahen. Zu erwähnen ist immerhin, dass weder die Beschwer-
deführerin noch die weiteren Verfahrensbeteiligten, namentlich die
Cablecom, geltend machen, die streitigen Dienste würden den hohen
Ansprüchen der Nachfrager an die (Service-)Qualität von Mietleitungs-
diensten nicht gerecht. Ob dies auch für Mietleitungen auf der Basis von
Koaxialkabel gilt oder diese sich – wie die Vorinstanz und die Beschwer-
degegnerin vorbringen – für Mietleitungsdienste nicht eignen, wird bei
der Marktabgrenzung zu behandeln sein (vgl. E. 15). Als Mietleitungen
unterstehen die erwähnten IP-basierten beziehungsweise Ethernet-
Dienste und insbesondere die CES grundsätzlich dem Zugangsregime
von Art. 11 Abs. 1 FMG.
13. – 13.4 (…)
Marktabgrenzung
14.
14.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe sowohl
den sachlich als auch den räumlich relevanten Markt falsch abgegrenzt.
So habe sie zu Unrecht die Koaxialnetze der Kabelnetzbetreiber vom
sachlich relevanten Markt ausgeschlossen und Richtfunk bei der Er-
schliessung von Antennenstandorten sowie den vollständig entbündelten
Zugang zum Teilnehmeranschluss und den Zugang zu den Kabelkanali-
sationen nicht als Mietleitungssubstitute berücksichtigt. Sie habe zudem
fälschlicherweise davon abgesehen, den sachlich relevanten Markt in
einen Markt für Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s und
einen Markt für Mietleitungen mit grösserer Bandbreite zu unterteilen.
Im Weiteren habe sie zwar zu Recht zwischen einem terminierenden
Netz beziehungsweise Segment und einem Trunknetz beziehungsweise
-segment unterschieden, jedoch die Trunkortschaften falsch definiert. In
räumlicher Hinsicht habe sie zudem zu Unrecht abgelehnt, zwischen
einem Markt in den Agglomerationen Bern, Basel, Genf, Lausanne, Lu-
gano und Zürich und einem Markt in der restlichen Schweiz zu unter-
scheiden.
14.2 Die Vorinstanz hält an ihrer Marktabgrenzung fest und wird
darin von der Beschwerdegegnerin unterstützt. Dies tut grundsätzlich
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 101

auch die WEKO; sie schliesst sich allerdings der Unterscheidung zwi-
schen einem Trunk- und einem terminierenden Segment nicht an und
beruft sich stattdessen auf ihr Gutachten im Zugangsverfahren, in dem
sie zwischen einem Fern- und einem Anschlussnetz unterscheidet.
14.3 Auf die erwähnten Kritikpunkte der Beschwerdeführerin wird
nachfolgend im Einzelnen eingegangen (vgl. E. 15–20). Bereits an dieser
Stelle zurückzuweisen ist dagegen deren allgemeiner Vorwurf, die Vorin-
stanz grenze den Markt im Unterschied zur WEKO losgelöst von der
schweizerischen Praxis und Lehre ab und stelle unbesehen auf die EU-
Praxis ab. Dies trifft nicht zu, wie sich auch bei der Prüfung der konkre-
ten Rügen zeigen wird.
15.
15.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz schliesse
die Infrastruktur der Kabelnetzanbieter vom sachlich relevanten Markt
mit der Begründung aus, diese basiere auf Koaxialkabel, die sich nicht
für die Produktion von Mietleitungen eigneten. Dies sei jedoch in dop-
pelter Hinsicht zu kritisieren. Zum einen beruhe die Infrastruktur der
Kabelnetzanbieter nicht ausschliesslich auf Koaxialkabel; vielmehr kön-
ne die konkrete Erschliessung von Kundenstandorten auf äusserst vielfäl-
tige Weise erfolgen. Zum anderen treffe das Argument der Vorinstanz –
wie auch der WEKO –, Koaxialkabel eigneten sich zwar grundsätzlich
für die Herstellung von Mietleitungen, jedoch unterlägen die ringförmi-
gen Kabelnetze starken Bandbreitenschwankungen, jedenfalls heute nicht
mehr zu; inzwischen seien Technologien erhältlich, mit denen die Kabel-
netzbetreiber traditionelle Mietleitungsdienste auf Ethernet-basierter In-
frastruktur anbieten könnten (so die sog. « Pseudowire-Technologie »).
Weder die WEKO noch die Vorinstanz legten irgendwelche Beweise vor,
aus denen sich die angeblich fehlende Eignung der Kabelnetze für Miet-
leitungen ergebe. Eine derartige Beweisführung hätte sich jedoch umso
mehr aufgedrängt, als sich aus der amtlichen Fernmeldestatistik ergebe,
dass Koaxialkabel für Mietleitungsanschlüsse verwendet würden.
Der Hinweis der Vorinstanz, die Anzahl solcher Mietleitungen sei gering
und vermöge daher das Ergebnis der Marktanalyse nicht entscheidend zu
beeinflussen, sei im Weiteren bei der Abgrenzung des sachlich relevanten
Markts unerheblich, da sie die Beurteilung der Marktstellung betreffe.
Gemäss der Fernmeldestatistik bestünden zudem sehr viele Anschlüsse
auf der Basis von Koaxialkabel, über die Daten übertragen werden könn-
ten. Gemäss den Aussagen des CEO von Cablecom seien die Hausan-
schlüsse sehr leistungsstark und unterlägen auch dann keinen Bandbrei-
2012/8 Telekommunikation


102 BVGE / ATAF / DTAF

tenschwankungen, wenn viele Nutzungen parallel erfolgten. Es seien
daher nicht nur die in der Fernmeldestatistik genannten Mietleitungen,
die auf Koaxialkabel produziert würden, zum sachlich relevanten Markt
zu zählen, sondern auch sämtliche Kabelfernsehanschlüsse.
Die Vorinstanz verwickle sich schliesslich in Widersprüche, wenn sie
Koaxialkabel aufgrund von Bandbreitenschwankungen nicht zum Miet-
leitungsmarkt zähle, CES dagegen, die ebenfalls solchen Schwankungen
unterlägen, nicht vom relevanten Markt ausschliesse und sogar als der
Zugangsverpflichtung unterstehende Mietleitungen im Sinn des Gesetzes
qualifiziere. Bei CES würden im Übrigen generell keine Bandbreitenga-
rantien abgegeben.
15.2 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Vorinstanz habe die
Infrastruktur der Cablecom im Zusammenhang mit der Definition der
Trunkregionen berücksichtigt. Im Anschlussbereich falle das Koaxialka-
bel jedoch ausser Betracht, da es – wie auch Cablecom einräume – we-
gen seiner Ringstruktur nicht mietleitungsfähig sei; die Kapazität sinke
mit jedem zusätzlichen Benutzer. Dies sei beim sternförmigen Anschluss-
netz der Beschwerdeführerin nicht der Fall. Die Vorinstanz wie auch die
WEKO hätten den Sachverhalt ausreichend und mit der genügenden
Sorgfalt abgeklärt.
15.3 Die Vorinstanz bringt vor, sie habe entgegen der Behauptung der
Beschwerdeführerin alle Mietleitungsarten in der Marktbetrachtung be-
rücksichtigt, so namentlich auch Ethernet-Mietleitungen und die mietlei-
tungsfähige Infrastruktur der Kabelnetzbetreiberinnen. Die Kabelnetze
habe sie demgegenüber nicht einbezogen, da diese wegen ihrer ringför-
migen Struktur starken Bandbreitenschwankungen ausgesetzt seien und
folglich – obschon Koaxialkabel sich grundsätzlich für die Herstellung
von Mietleitungen eigneten – nicht als mietleitungsfähig bezeichnet wer-
den könnten. Dies schliesse nicht aus, dass Anschlüsse auf der Basis von
Koaxialkabel leistungsstark seien; ebenso wenig widerspreche es der
Aussage des CEO von Cablecom, da dieser lediglich festhalte, bei
Cablecom nehme die Internet-Bandbreite eines einzelnen Kunden nicht
ab, wenn er gleichzeitig auf Digital TV zugreife. Auch der wiederholte
Hinweis der Beschwerdeführerin auf das Mietleitungsangebot von Cable-
com stehe dazu nicht im Widerspruch, ergebe sich doch aus der Marktbe-
fragung, in welchem Umfang Cablecom – unter Ausschluss des Kabel-
netzes – über eigene mietleitungsfähige Infrastruktur verfüge. Die von
der Beschwerdeführerin erwähnte Technologie (Pseudowire) sei weiter
relativ neu und werde auf dem Schweizer Markt noch nicht in relevantem
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 103

Ausmass verwendet. Zurzeit sei noch nicht abschliessend zu beurteilen,
ob sie je die Massenerzeugung von kosteneffizienten und qualitativ
gleichwertigen Mietleitungen auf der Basis von Koaxialkabel erlauben
werde. Für den hier relevanten Zeithorizont könne zudem ausgeschlossen
werden, dass sie den Wettbewerb signifikant habe beeinflussen können.
Die Beschwerdeführerin führe sodann selber aus, Mietleitungen über
Koaxialkabel machten nur 1 bis 2 % des Mietleitungsmarkts aus. Dieser
kleine Marktanteil könnte das Ergebnis der Marktanalyse ohnehin nicht
entscheidend beeinflussen. Die grosse Anzahl anderer Anschlüsse auf der
Basis von Koaxialkabel (z.B. Breitband, TV) sei auf dem Mietleitungs-
markt nicht relevant. Die starke Zunahme der Koaxial-Mietleitungsan-
schlüsse im Jahr 2009 gemäss der amtlichen Fernmeldestatistik führe zu
keiner anderen Einschätzung. Würden die Angaben für diese Statistik
berichtigt, habe dies einen allenfalls leicht höheren Marktanteil der auf
Koax basierenden Mietleitungen zur Folge, als sie in ihrem Entscheid
veranschlagt habe. Dieser marginale Unterschied sei nicht entscheidwe-
sentlich, sodass sie an ihren Schlussfolgerungen bezüglich der Marktbe-
herrschung der Beschwerdeführerin vollumfänglich festhalte.
Bei den CES träten schliesslich im Backbone zwar tatsächlich Perfor-
manceschwankungen auf. Diese seien jedoch mit denen bei Mietleitun-
gen auf der Basis von Koaxialkabel im Anschlussnetz nicht vergleichbar
und würden in SLA festgelegt. Bei Mietleitungen auf der Basis von Ko-
axialkabel seien dagegen aufgrund der starken Bandbreitenschwankun-
gen gerade keine ausreichend guten SLA möglich.
15.4 Die WEKO führt in ihrem Gutachten unter anderem aus, Kabel-
netze seien ringförmig angeordnet. Die Daten liefen somit über ein einzi-
ges Übertragungsmedium, was je nach Nutzungsverhalten zu starken
Schwankungen der verfügbaren Bandbreite führen könne. Kabelnetze
seien entsprechend nicht als Substitut für Mietleitungen zu betrachten. In
ihren Stellungnahmen im Beschwerdeverfahren hält sie an ihrem Stand-
punkt fest. Für den Ausschluss spreche zudem, dass die Mietleitungsan-
schlüsse auf der Basis von Koaxialkabel in den Jahren 2007 und 2008
nur 1 bis 2 % des Mietleitungsmarkts ausgemacht und offensichtlich von
der Marktgegenseite nicht als Substitut wahrgenommen worden seien.
Daran halte sie trotz der Angaben in der amtlichen Fernmeldestatistik
2009, insbesondere der starken Zunahme der Mietleitungsanschlüsse auf
der Basis von Koaxialkabel, fest. Um die in der Fernmeldestatistik aus-
gewiesenen Änderungen zu erklären, sei für den Zeitraum 2007 bis 2009
eine Marktanalyse notwendig, die mindestens die Untersuchung beste-
2012/8 Telekommunikation


104 BVGE / ATAF / DTAF

hender Angebote im Mietleitungsmarkt und gegebenenfalls eine Befra-
gung der Marktgegenseite umfasse.
15.5 Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin schliesst die
Vorinstanz nicht die gesamte Infrastruktur der Kabelnetzbetreiber vom
sachlich relevanten Markt aus. In der angefochtenen Verfügung werden
vielmehr einzig die Koaxialkabel nicht berücksichtigt. Die Infrastruktur
der Kabelnetzbetreiber wird somit einbezogen, soweit sie nach Ansicht
der Vorinstanz mietleitungsfähig ist. Ob diese zusätzlich auch die Kabel-
netze hätte berücksichtigen müssen, hängt davon ab, ob die auf diesen
Netzen produzierten Mietleitungen wegen der neuen Technologien nun-
mehr als Substitut für herkömmliche Mietleitungen betrachtet werden,
stellt die Beschwerdeführerin doch nicht grundsätzlich in Abrede, dass
Kabelnetze in der Vergangenheit wegen ihrer ringförmigen Struktur
(« shared medium ») Nachteile gegenüber klassischen Telekommunikati-
onsnetzen hatten. Während sich die WEKO weder in ihrem Gutachten
noch in ihren Stellungnahmen im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu
dieser Frage äussert, wird aus den dargelegten Ausführungen der Vorin-
stanz deutlich, dass sie die Pseudowire-Technologie für den Schweizer
Mietleitungsmarkt in der hier massgeblichen Zeitspanne für irrelevant
hält. Diese Einschätzung wird durch die Amtliche Fernmeldestatistik
2009 gestützt. Danach gab es im Jahr 2007 1'382 und im Jahr 2008 2'645
Koax-Mietleitungsanschlüsse. Diese machten in den beiden Jahren somit
lediglich 1 bis 2 % aller Mietleitungsanschlüsse aus. Im Jahr 2009 stieg
die Zahl der Koax-Mietleitungsanschlüsse zwar auf 16'809. Die Vorin-
stanz legt indes, ohne dass hierfür eine weitere Marktanalyse erforderlich
wäre, überzeugend dar, dass dieser Anstieg zu einem grossen Teil auf die
Angaben von vier lokalen Kabelfernseh-Anbieterinnen zurückzuführen
ist, die die Statistik verfälschen und deshalb zu streichen sind. Das restli-
che Wachstum geht nahezu ausschliesslich auf eine Anbieterin zurück,
deren Angaben zudem wegen der sehr grossen Zunahme gegenüber dem
Vorjahr mit einer gewissen Zurückhaltung zu würdigen sind. Wird den-
noch vollumfänglich auf diese Angaben abgestellt, resultiert für das Jahr
2009 ein Marktanteil der Koax-Mietleitungsanschlüsse von lediglich
rund 5 %.
Die tiefen Marktanteile von Koax-Mietleitungsanschlüssen in den Jahren
2007 bis 2009 legen nahe, dass sich die Mietleitungen auf der Basis von
Koaxialkabel trotz der Pseudowire-Technologie beziehungsweise der
weiteren neuen Technologien in dieser Zeitspanne nicht als Substitut für
herkömmliche Mietleitungen zu etablieren vermochten. An dieser Ein-
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 105

schätzung ändert nichts, dass in diesem Zeitraum viele weitere Koaxial-
kabelanschlüsse (z.B. für Breitband, TV) existierten, insbesondere die
angeblich sehr leistungsstarken Hausanschlüsse der Cablecom. Diese
Anschlüsse sind für die hier interessierende Situation auf dem Mietlei-
tungsmarkt nicht relevant, da sie weder Mietleitungen noch Mietleitungs-
substitute betreffen; sie sind entsprechend auch nicht in den sachlich
relevanten Markt einzubeziehen. Für das Jahr 2010 drängt sich der glei-
che Schluss auf wie für die Jahre 2007 bis 2009, deuten doch die erwähn-
ten statistischen Daten nicht auf eine Entwicklung hin, die bereits in
diesem Jahr eine massgebliche Änderung der Verhältnisse zur Folge
gehabt haben könnte. Nach Ansicht der Vorinstanz ist zudem zurzeit
noch offen, ob die Pseudowire-Technologie je die Massenerzeugung von
kosteneffizienten und qualitativ gleichwertigen Mietleitungen auf der
Basis von Koaxialkabel erlauben wird.
Dass die Vorinstanz CES als Mietleitungen im Sinn des Gesetzes qualifi-
ziert und zum sachlich relevanten Markt zählt, obschon auch sie zumin-
dest im Backbone gewissen Bandbreitenschwankungen unterliegen, steht
mit der vorstehenden Einschätzung nicht im Widerspruch. Für den Ein-
bezug der CES in den sachlich relevanten Markt und deren Qualifikation
als Mietleitungen im Sinn des Gesetzes spricht, dass sie, auch wenn
keine Bandbreiten garantiert werden, trotz gewisser Performance-
Schwankungen in einer durch SLA abgesicherten (Service-)Qualität
bereitgestellt werden, die den hohen Ansprüchen der Nachfrager genügt
(vgl. E. 12.4.4 und 12.4.6). Dass dies auch bei Koax-Mietleitungen auf
der Basis der herkömmlichen Technologien der Fall ist, wird von der
Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht und von der Vorinstanz
bestritten. Ob die Situation bei Koax-Mietleitungen auf der Basis der
neuen Technologien anders ist, ist zudem unerheblich, da diese Techno-
logien noch nicht zu einer massgeblichen Veränderung auf dem Mietlei-
tungsmarkt geführt haben.
Der Ausschluss der Mietleitungen auf der Basis von Koaxialkabel vom
sachlich relevanten Markt erscheint für die hier massgebliche Zeitspanne
somit ohne weitere Untersuchungen als vertretbar. Eine abschliessende
Klärung der Frage ist überdies nicht erforderlich. Aufgrund der tiefen
Marktanteile dieser Mietleitungen vermöchte deren Einbezug in den
sachlich relevanten Markt das Ergebnis der Marktanalyse nicht zuguns-
ten der Beschwerdeführerin zu beeinflussen. Für das Jahr 2009 hätte er
zudem eher eine Verstärkung von deren Marktstellung zur Folge. Das
Bundesverwaltungsgericht sieht sich entsprechend nicht veranlasst, in
2012/8 Telekommunikation


106 BVGE / ATAF / DTAF

diesem Punkt von der Marktabgrenzung der Vorinstanz abzuweichen. Ob
an dieser Marktabgrenzung mit den neuen Technologien festgehalten
werden kann, wird die Vorinstanz allerdings inskünftig sorgfältig zu
prüfen haben.
16.
16.1 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, es sei erwiesener-
massen falsch, Richtfunk vollumfänglich vom sachlich relevanten Markt
auszunehmen. Richtfunk werde von den Mobilfunkanbietern in sehr
grossem Umfang als Mietleitungssubstitut für die Erschliessung von An-
tennenstandorten verwendet. Wieso derartige Erschliessungen weniger
hohen Anforderungen genügen müssten als andere Mietleitungen, erkläre
die Vorinstanz nicht. Es sei deshalb davon auszugehen, dass sie die glei-
chen Anforderungen zu erfüllen hätten. Sie seien daher ein vollwertiges
Substitut für Mietleitungen.
16.2 Die Beschwerdegegnerin weist den Standpunkt der Beschwer-
deführerin pauschal zurück und verweist auf die Ausführungen der Vor-
instanz und der WEKO. Diese hätten den Sachverhalt ausreichend und
mit genügender Sorgfalt abgeklärt.
16.3 Die Vorinstanz stellt wie die WEKO nicht in Abrede, dass Richt-
funkverbindungen teilweise für die Erschliessung von Mobilfunkanten-
nen-Standorten verwendet würden. Sie macht indes wie diese geltend,
solche Mietleitungen seien aufgrund der weniger weit gehenden Anfor-
derungen von der konventionellen Nachfrage nach Mietleitungen zu
unterscheiden. Hinzu komme, dass Richtfunkverbindungen Sichtkontakt
bedingten und damit beispielsweise kaum zur Erschliessung von Ge-
schäftskunden in städtischen Gebieten geeignet seien. Weiter bestehe
eine grössere Störanfälligkeit durch Interferenzen. Wie die WEKO
kommt sie daher zum Schluss, Richtfunkverbindungen seien kein va-
lables Substitut für Mietleitungen.
16.4 Mietleitungen auf der Basis von Richtfunk sind wegen ihrer
technischer Eigenschaften Einschränkungen unterworfen, die sie von
konventionellen drahtgebundenen Mietleitungen unterscheiden. Diese
Einschränkungen legen nahe, dass die nachfragenden FDA tiefere Anfor-
derungen an sie stellen und sie auf dem Markt nicht als Substitut für
konventionelle Mietleitungen betrachtet werden. Diese Einschätzung
wird durch die Amtliche Fernmeldestatistik 2009 gestützt. Danach gab es
im Jahr 2007 291, im Jahr 2008 336 und im Jahr 2009 361 Mietleitungs-
anschlüsse auf der Basis von Richtfunk, mithin – gemessen an der ge-
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 107

samten Anzahl Mietleitungsanschlüsse – nur eine sehr kleine Anzahl.
Von einer vergleichbar geringen Anzahl ist auch für das Jahr 2010 auszu-
gehen, bestehen doch keinerlei Hinweise auf eine wesentliche Verände-
rung der Verhältnisse in diesem Jahr. Wieso die Situation bei Erschlies-
sungen von Mobilfunkantennen-Standorten mit Richtfunk anders sein
sollte als bei anderen Mietleitungen auf der Basis von Richtfunk, ist nicht
ersichtlich. Der Ausschluss von Richtfunk-basierten Mietleitungen be-
ziehungsweise von Richtfunk-basierten Erschliessungen von Mobilfunk-
antennen-Standorten vom sachlich relevanten Markt durch die Vorinstanz
ist daher nicht zu beanstanden. Im Übrigen hat er wegen der verschwin-
dend kleinen Anzahl solcher Anschlüsse ohnehin keinen massgeblichen
Einfluss auf die Marktanalyse. Das Bundesverwaltungsgericht hat ent-
sprechend keinen Anlass, in diesem Punkt von der Marktabgrenzung der
Vorinstanz abzuweichen.
17.
17.1 Die Beschwerdeführerin macht ausserdem geltend, der vollstän-
dig entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss und der Zugang zu
den Kabelkanalisationen, kombiniert mit Eigenleistungen der FDA, ge-
hörten nach dem Konzept der Angebotssubstituierbarkeit als einseitige
Substitute zum sachlich relevanten Markt. Für die FDA rechne sich die
Bereitstellung von Mietleitungen auf dieser Basis, da keine signifikanten
Investitionen erforderlich seien. So plane Sunrise etwa, bei ihr nachge-
fragte Mietleitungen im grossen Stil durch eigene Mietleitungsinfrastruk-
tur in Kombination mit entbündelten Teilnehmeranschlussleitungen
(TAL) abzulösen. Dabei gehe sie davon aus, die erforderlichen Aufwen-
dungen seien in acht Monaten amortisiert. Über TAL liessen sich insbe-
sondere in Kombination mit der Symmetric Digital Subscriber Line
(SDSL) kostengünstige Mietleitungen realisieren.
Die Vorinstanz habe nicht bewiesen, dass die beiden Zugangsformen auf-
grund der Kosten keine Alternativen zum Bezug von Mietleitungen bei
ihr darstellten. Sie habe nicht untersucht, welche Zusatzkosten den FDA
entstünden; ebenso wenig habe sie berücksichtigt, dass diese Zusatzkos-
ten insbesondere in den Städten auf eine Vielzahl von Kunden überwälzt
werden könnten. Dass sie die Möglichkeit von TAL in Kombination mit
SDSL nicht berücksichtige, widerspreche zudem ihrer Argumentation bei
den CES, die sie als Mietleitungen im Sinn des Gesetzes qualifiziere und
zum sachlich relevanten Markt zähle, obschon die Übermittlung auch bei
diesen über ein IP-Netz abgewickelt werde. Unhaltbar sei schliesslich ihr
2012/8 Telekommunikation


108 BVGE / ATAF / DTAF

Argument, bei den in Art. 11 Abs. 1 FMG genannten Zugangsformen
handle es sich von vornherein um unterschiedliche Märkte.
17.2 Die Beschwerdegegnerin weist den Standpunkt der Beschwer-
deführerin zurück. Sie macht insbesondere geltend, der Gesetzgeber habe
die verschiedenen Zugangsformen ausdrücklich im Gesetz verankert. Er
sei daher kaum der Ansicht gewesen, bei den verschiedenen Zugangs-
formen handle es sich um substituierbare Produkte.
17.3 Die Vorinstanz ist der Auffassung, TAL und KKF stellten keine
Substitute für Mietleitungen dar. Zum einen unterschieden sich ihre
nachfrageseitigen Charakteristika völlig von jenen von Mietleitungen.
Zum anderen seien angebotsseitig in der Regel signifikante Investitionen
erforderlich. Dies gelte insbesondere für KKF, da ein Kabelkanalisati-
onsanbieter, um Mietleitungen herstellen zu können, die Leitungen ver-
legen, aktive Geräte kaufen und die Plattform betreiben müsse. Es treffe,
wenn auch nicht mit derselben Deutlichkeit, auch für TAL zu.
Das Migrationsprojekt von Sunrise ändere daran nichts. Dieses betreffe
nicht alle, sondern lediglich die Mietleitungen, die Sunrise günstig erset-
zen könne. Die Migration rechne sich jedoch leichter, wenn nur die güns-
tigsten Leitungen migriert würden oder eine Anbieterin wie Sunrise be-
reits mit eigener Infrastruktur in einer Zentrale präsent sei. Letzteres
treffe heute jedoch nur auf wenige Anbieterinnen auf dem Schweizer
Markt zu. Es sei davon auszugehen, dass durchschnittliche Schweizer
FDA in der gesamten Schweiz den Break-even-Point, um Mietleitungen
auf der Basis von TAL anbieten zu können, nicht bereits nach acht Mona-
ten, sondern erst später erreichten. Im Übrigen bestreite sie grundsätzlich
nicht, dass es für einzelne Anbieterinnen insbesondere in städtischen
Gebieten profitabel sein werde, einzelne Mietleitungen durch eigene
Dienste über TAL zu ersetzen.
TAL mit SDSL könne weiter nicht zum Mietleitungsmarkt gezählt
werden. SDSL-Anschlüsse würden nur zusammen mit einem Datennetz
angeboten, typischerweise einem IP-Netz. Sie seien in der Regel nicht
Punkt-zu-Punkt-Verbindungen, sondern Internetzugangsverbindungen
und daher weder Mietleitungen im Sinn des Gesetzes noch Mietleitungs-
substitute. Die Beschwerdeführerin belege ihre Behauptung, alternative
Anbieterinnen benutzten extensiv SDSL-Verbindungen als Mietlei-
tungen, im Übrigen nicht weiter, weshalb die Vermutung naheliege, diese
Verbindungen würden als Internetverbindungen genutzt.
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 109

Schliesslich gehe sie in ständiger Praxis und in Übereinstimmung mit der
WEKO davon aus, die separate Auflistung der verschiedenen Zugangs-
formen in Art. 11 Abs. 1 FMG sei höchstens ein erster Anhaltspunkt für
die nach den kartellrechtlichen Vorgaben vorzunehmende Marktabgren-
zung.
17.4 Die Vorinstanz schliesst sich in der angefochtenen Verfügung
zwar der Meinung der Beschwerdegegnerin im Zugangsverfahren an, der
Gesetzgeber sei bei der Auflistung der Zugangsformen davon ausgegan-
gen, diese seien unterschiedlichen Märkten zuzuordnen (vgl. auch BVGE
2009/35 E. 8.4.5 zum Verhältnis von TAL und schnellem Bitstrom). Sie
bekräftigt damit indes lediglich ihr Argument, TAL und KKF seien we-
gen der erforderlichen signifikanten Zusatzinvestitionen keine Mietlei-
tungssubstitute. Entscheidend für den Ausschluss der beiden Zugangs-
formen vom Mietleitungsmarkt ist somit bereits in der angefochtenen
Verfügung die Marktanalyse nach den kartellrechtlichen Vorgaben. Diese
Analyse zeigt, dass TAL und KKF nachfrageseitig keine Substitute für
Mietleitungen sind, da sie sich von diesen zu stark unterscheiden. Ange-
botsseitig wären sie nur dann Substitute, wenn andere FDA ohne grössere
Umstände und in kurzer Zeit beziehungsweise kurzfristig und ohne spür-
bare zusätzliche Kosten oder Risiken in der Lage wären, auf ihrer Basis
Mietleitungen anzubieten (…). Die Beschwerdeführerin versucht zwar
mit Hilfe von Rechenbeispielen zu belegen, dass keine signifikanten Zu-
satzinvestitionen erforderlich sind. Ihre Beispiele wie auch ihre weiteren
diesbezüglichen Ausführungen vermögen indes den Standpunkt der Vor-
instanz nicht zu erschüttern. Daran ändert nichts, dass diese die genaue
Höhe der Zusatzkosten nicht untersucht oder beziffert hat, ist doch auch
ohne weitere Untersuchungen und ohne genaue Bezifferung davon aus-
zugehen, dass in der Regel massgebliche Zusatzkosten anfallen. So legt
etwa auch der Preisunterschied zwischen den verschiedenen Zugangs-
formen beziehungsweise deren unterschiedliche Wertschöpfungsstufe
nahe, dass die Produktion von Mietleitungen auf der Basis von TAL und
KKF in der Regel mit signifikanten Zusatzkosten verbunden ist. Diese
Einschätzung wird – wie die Vorinstanz überzeugend darlegt – weder
durch das Migrationsprojekt von Sunrise noch die angeblich bestehende
Möglichkeit der FDA, über TAL in Kombination mit SDSL kostengüns-
tig Mietleitungen anzubieten, in Frage gestellt. Der Ausschluss von TAL
mit SDSL widerspricht im Weiteren auch nicht der Argumentation der
Vorinstanz zu den CES, betrachtet sie diese doch zu Recht nur dann als
Mietleitungen, wenn es sich um Punkt-zu-Punkt-Verbindungen handelt.
TAL und KKF sind somit nicht als Mietleitungssubstitute zu qualifizie-
2012/8 Telekommunikation


110 BVGE / ATAF / DTAF

ren. Die Marktabgrenzung der Vorinstanz ist daher auch in diesem Punkt
zu bestätigen.
18.
18.1 Die Beschwerdeführerin ist weiter der Ansicht, der sachlich
relevante Markt sei in einen Markt für Mietleitungen mit einer Band-
breite von 2 Mbit/s und einen Markt für Mietleitungen mit grösserer
Bandbreite zu unterteilen. Aufgrund der wirtschaftlichen, technischen
und historischen Gegebenheiten bestehe bei 2 Mbit/s eine naheliegende
Trennlinie. Dass die Marktabgrenzung bandbreitenabhängig erfolgen
müsse, werde auch durch die Marktbefragung bestätigt. Auch die amt-
liche Fernmeldestatistik differenziere entsprechend. Für eine Abgrenzung
bei einer Bandbreite von 2 Mbit/s sprächen weiter die Unterschiede bei
der Nachfrage, die Mengen- beziehungsweise Umsatzzahlen sowie die
ganz unterschiedlichen Preise und Preisentwicklungen. Auch die öster-
reichische Regulierung, auf die sich die angefochtene Verfügung ver-
schiedentlich berufe, sehe eine differenzierte Marktabgrenzung nach
Bandbreiten vor.
Die Vorinstanz – beziehungsweise die WEKO – habe all dies nicht be-
achtet und bejaht, dass die Mietleitungen sämtlicher Bandbreiten eine
Substitutionskette bildeten. So wie sie – beziehungsweise die WEKO –
das Konzept der Substitutionskette beziehungsweise das auf subjektiven
Kriterien beruhende, willkürliche und veraltete Konzept der Substituti-
onslücke anwende, sei es für die Zwecke der Marktabgrenzung indes
untauglich. Bei der Substituierbarkeit von Gütern gehe es nicht um einen
Vergleich von einzelnen Produktmerkmalen, sondern darum, ob die Gü-
ter aus Sicht der Marktgegenseite substituierbar seien. Massgeblich für
die Zuordnung zum gleichen Markt sei somit nicht, ob ein Produkt A
bezüglich einer bestimmten Produkteigenschaft nahe bei Produkt B liege
und dieses bezüglich dieser Eigenschaft wieder nahe bei Produkt C, auch
wenn sich die Produkte A und C hinsichtlich dieser Eigenschaft deutlich
unterschieden. Geprüft werden müssten vielmehr die Substitutionsbezie-
hungen zwischen den Produkten A und B beziehungsweise B und C.
Darüber hinaus müsse für die Bejahung einer Substitutionskette gezeigt
werden, dass von Produkt A via Produkt B eine disziplinierende Wirkung
auf Produkt C ausgehe. Nicht relevant sei weiter, ob aus Sicht der Nach-
frage unklar sei, wo und weshalb die Substitutionskette zwischen Miet-
leitungen mit tiefen und solchen mit hohen Bandbreiten unterbrochen
werden sollte. Damit werde – ebenso wie mit dem ähnlichen Argument
der WEKO, wonach aus Nachfragesicht nicht ersichtlich sei, weshalb die
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 111

Unterteilung gerade bei 2 Mbit/s erfolgen solle – das Kriterium der Sub-
stituierbarkeit aus Sicht der Marktgegenseite in unhaltbarer Weise ver-
dreht.
Die Vorinstanz – beziehungsweise die WEKO – habe im Weiteren zwar
Substitutionsbeziehungen behauptet, jedoch nicht ansatzweise bewiesen.
Auch habe sie keinerlei Argumente dafür geliefert, dass von Mietleitun-
gen « hoher » Bandbreite via Mietleitungen « mittlerer » Bandbreite eine
disziplinierende Wirkung auf Mietleitungen « tiefer » Bandbreite ausge-
he und umgekehrt. Stattdessen argumentiere sie, ihr stünden mit den
CELS und CES viele verschiedene Bandbreiten zwischen 2 und
34 Mbit/s zur Verfügung. Damit widerspreche sie indes auch der Recht-
sprechung in Deutschland, die sich auf eine Richtlinie der Kommission
der Europäischen Union (EU) stütze. Nach dieser Rechtsprechung reiche
die Überlegung, der vermehrte Einsatz von Ethernet-basierten Mietlei-
tungen erodiere die klassische Abstufung zwischen unterschiedlichen
Bandbreitenstufen, weshalb es sachgerecht sei, von einer Unterteilung
der Mietleitungen nach Bandbreiten abzusehen, nicht aus, um die ange-
nommene Substitutionskette zu belegen. Vielmehr müsse nachgewiesen
werden, dass die Produkte A und C zwar nicht unmittelbar austauschbar
seien, das Produkt B indes ein Substitut dieser beiden Produkte sei und
diese demselben Markt zugeordnet werden könnten, da ihr Preis durch
das Substitutionsverhältnis zu Produkt B beeinflusst werden könne.
Die Marktabgrenzung der Vorinstanz stehe ausserdem im Widerspruch zu
den Ergebnissen der vorläufigen Prüfung vom 3. Januar 2011 betreffend
das Zusammenschlussvorhaben Groupe E S.A./Swisscom (Schweiz) AG.
Dort sei die WEKO zum Schluss gekommen, beim Markt für Breitband-
internet dränge sich die Abgrenzung dreier Teilmärkte auf, nämlich eines
Markts für Breitbandinternet mit kupferkabelbasierter, eines Markts für
Breitbandinternet mit koaxialkabel- beziehungsweise kupferglasfaserba-
sierter und eines Markts für Breitbandinternet mit glasfaserbasierter
Übertragungsgeschwindigkeit. Auch im Schlussbericht vom 5. Septem-
ber 2011 in Sachen Vorabklärung betreffend die Glasfaserprojekte in den
Städten St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern und Basel habe die WEKO eine
Abgrenzung nach Übertragungstechnologien und damit nach Bandbrei-
ten vorgenommen.
Die zentrale Frage sei indes ohnehin nicht, inwieweit Mietleitungen
unterschiedlicher Bandbreite miteinander substituierbar seien, sondern
bei welchen Bandbreiten sie sich unabhängig verhalten könne bezie-
2012/8 Telekommunikation


112 BVGE / ATAF / DTAF

hungsweise bis zu welcher Bandbreite ihre Mietleitungen der Zugangs-
regulierung unterstellt werden sollen.
18.2 Die Beschwerdegegnerin weist den Standpunkt der Beschwer-
deführerin pauschal zurück und verweist auf die Ausführungen der Vor-
instanz und der WEKO. Diese hätten den Sachverhalt ausreichend und
mit genügender Sorgfalt abgeklärt.
18.3 Die Vorinstanz begründet den Einbezug der Mietleitungen
sämtlicher Bandbreiten in den gleichen sachlich relevanten Markt mit der
festgestellten ununterbrochenen Substitutionskette beziehungsweise dem
Fehlen einer Substitutionslücke. Der Beschwerdeführerin stünden mit
ihren CELS und CES viele verschiedene Bandbreiten zwischen 2 Mbit/s
und 34 Mbit/s zur Verfügung. Damit liessen sich sowohl die Preis- wie
auch die Leistungssprünge genügend reduzieren und die Produkte
könnten als Substitute verwendet werden. Die Nachfrage nach Mietlei-
tungen mit beispielsweise 8 und 10 Mbit/s sei weitgehend denselben
ökonomischen Gesetzmässigkeiten unterworfen. Der Bandbreitensprung
sei nicht sehr gross, sodass sich die Nachfrage als Folge signifikanter
Preisänderungen mit Sicherheit ausreichend verlagern würde. Dies
mache deutlich, dass eine Marktabgrenzung zum Beispiel bei 8 Mbit/s
genauso wenig angezeigt sei wie eine Abgrenzung bei einer anderen
Bandbreite. Damit bejahe sie nicht etwa eine direkte nachfrageseitige
Substituierbarkeit zwischen Mietleitungen mit einer Bandbreite von
2 Mbit/s und solchen mit einer Bandbreite von 34 Mbit/s. Sie sei jedoch
davon überzeugt, indirekte Effekte über die Substitutionskette führten
dazu, dass die Preisfestsetzung bei Mietleitungen mit einer Bandbreite
von 2 Mbit/s jene bei Mietleitungen mit einer Bandbreite von 34 Mbit/s
beeinflusse und umgekehrt.
Sie stufe die nachfrageseitige Substituierbarkeit von Mietleitungen
unterschiedlicher Bandbreiten sowohl hinsichtlich deren Eigenschaften
als auch deren Verwendungszwecks als klar und eindeutig ein, sodass
zusätzliche komplexe Untersuchungen wie etwa eine ausführliche empi-
rische Analyse hätten unterbleiben können. Dass die Regulierungsbe-
hörden in den EU-Staaten das Bestehen einer Substitutionskette mit
derartigen Analysen belegen müssten, könne im Übrigen aus der Regu-
lierungspraxis in der EU trotz der von der Beschwerdeführerin erwähnten
deutschen Rechtsprechung und des Umstands, dass insbesondere EU-
Länder mit einer langen Regulierungspraxis zu ausführlichen empi-
rischen Analysen neigten, nicht gefolgert werden. Wegen des Nachweises
der nachfrageseitigen Substituierbarkeit seien im Weiteren angebots-
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 113

seitige Überlegungen, zum Beispiel zu Kupfer oder Glas, nicht erforder-
lich.
Auch die Resultate der österreichischen Regulierungsbehörde vermöch-
ten die festgestellte nachfrageseitige Substituierbarkeit nicht in Frage zu
stellen, könne doch auch für Österreich eine Substitutionskette nicht aus-
geschlossen werden, wenn die Ethernet-Mietleitungen einbezogen wür-
den. Der Marktanteil der ehemaligen Monopolistin in Österreich bei
Mietleitungen mit einer Bandbreite bis 2 Mbit/s sei im Übrigen mehr als
doppelt so gross wie der Marktanteil bei Mietleitungen mit einer grösse-
ren Bandbreite. Dies weise auf signifikant bessere Wettbewerbsverhält-
nisse bei Bandbreiten ab 2 Mbit/s hin; entsprechend sei der Markt nach
Bandbreiten unterteilt worden. In der Schweiz bezögen dagegen mit
einer Ausnahme alle Anbieterinnen in allen Bandbreitenkategorien mehr
als 50 % der Mietleitungen auf Vorleistungsstufe von der Beschwerde-
führerin. Diese bliebe entsprechend selbst im Fall einer Unterteilung des
Markts nach Bandbreiten in allen (Teil-)Märkten marktbeherrschend und
unterläge folglich in diesen (Teil-)Märkten der Regulierung. Eine Unter-
teilung des Schweizer Markts nach Bandbreiten erscheine daher zumin-
dest im gegenwärtigen Zeitpunkt auch im Licht der österreichischen
Analyse nicht als sachgerecht.
Ihre Marktabgrenzung werde schliesslich auch nicht durch den Entscheid
der WEKO vom 19. Oktober 2009 zur Preispolitik der Beschwerdeführe-
rin im Bereich der ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line)-Dienste
(vgl. Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2010/1 S. 116 ff.) in
Frage gestellt. Die WEKO prüfe dort nicht im Detail, ob schmalbandige
Internetdienste ein Substitut für breitbandige Internetdienste seien. Sie
weise allerdings darauf hin, die für Breitbandverbindungen relevante
DSL (Digital Subscriber Line)-Technik ermögliche, die niedrigeren Fre-
quenzbereiche weiterhin für Sprachtelefonie zu benutzen, ausserdem
stehe die Internetverbindung zeitlich unbegrenzt zur Verfügung. Die
Unterscheidung zwischen einem Markt für schmal- und einem Markt für
breitbandige Internetdienste könnte in diesem Fall also allenfalls auf-
grund unterschiedlicher Produkteigenschaften gerechtfertigt sein. Dem-
gegenüber habe sie bei ihren Untersuchungen im Mietleitungsmarkt
keine unterschiedlichen Produkteigenschaften feststellen können.
18.4 Die WEKO führt in ihrem Gutachten aus, eine Abgrenzung des
sachlich relevanten Markts bei 2 Mbit/s sei nicht angezeigt, da sich damit
weder aus technologischer noch aus wettbewerbsrechtlicher Sicht etwas
ändern würde. Aus Nachfragesicht sei zudem nicht ersichtlich, weshalb
2012/8 Telekommunikation


114 BVGE / ATAF / DTAF

die Unterteilung gerade bei 2 Mbit/s erfolgen solle. In ihren Stellung-
nahmen im Beschwerdeverfahren lehnt sie diese Abgrenzung weiterhin
ab. Sie begründet dies mit dem Bestehen einer Substitutionskette bezie-
hungsweise dem Fehlen einer Substitutionslücke. Die Nachfrager nach
Mietleitungen betrachteten Mietleitungen mit ähnlicher Bandbreite als
Substitutionsgüter. Die Substitutionskette lasse sich beliebig weiterver-
folgen, weshalb eine Abgrenzung nach bestimmten Bandbreiten willkür-
lich wäre.
18.5 Ob die Vorinstanz zu Recht die Mietleitungen aller Bandbreiten
einem einheitlichen Mietleitungsmarkt zugeordnet hat, hängt nicht davon
ab, bei welchen Bandbreiten sich die Beschwerdeführerin unabhängig
verhalten kann beziehungsweise bis zu welcher Bandbreite ihre Mietlei-
tungen der Zugangsregulierung unterstellt werden sollen, sondern davon,
ob die Mietleitungen sämtlicher Bandbreiten als Substitute zu betrachten
sind beziehungsweise das Bestehen einer ununterbrochenen Substitu-
tionskette zu bejahen ist (vgl. […] und MANI REINERT/BENJAMIN BLOCH,
in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Basel 2010, N. 169a zu Art. 4
Abs. 2 KG). Der diesbezügliche Standpunkt der Vorinstanz vermag dabei
zu überzeugen. Das gilt nicht nur für ihre Beurteilung der Verhältnisse
auf dem Mietleitungsmarkt, insbesondere ihre Bejahung der direkten
beziehungsweise indirekten Substitutionsbeziehungen zwischen den
Mietleitungen sämtlicher Bandbreiten, sondern auch für ihr methodisches
Vorgehen und den Umfang ihrer Sachverhaltsabklärungen.
In methodischer Hinsicht verwendet sie namentlich weder das Konzept
der Substitutionslücke in subjektiver und willkürlicher Weise noch be-
schränkt sie dieses und das Konzept der Substitutionskette auf die Band-
breite und damit eine einzelne Produkteigenschaft von Mietleitungen;
ebenso wenig verdreht sie das Kriterium der Substituierbarkeit aus Sicht
der Marktgegenseite in unhaltbarer Weise. Vielmehr verwendet sie diese
Konzepte beziehungsweise dieses Kriterium korrekt und sachgerecht.
Ihre Sachverhaltsabklärungen genügen im Weiteren den Anforderungen
des im Zugangsverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes (…). Die
direkten beziehungsweise indirekten Substitutionsbeziehungen zwischen
den Mietleitungen aller Bandbreiten erscheinen klar und eindeutig und
werden auch durch die von der Beschwerdeführerin genannten Indizien –
etwa die wirtschaftlichen, technischen und historischen Gegebenheiten –
nicht in Frage gestellt. Sie sind zudem von einer Komplexität, die eine
strikte Beweisführung ausschliesst, weshalb an das Beweismass keine
überspitzten Anforderungen gestellt werden dürfen (…). Die Vorinstanz
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 115

hat daher zu Recht auf zusätzliche komplexe Untersuchungen wie etwa
eine empirische Analyse verzichtet. Wie sie zutreffend ausführt, legt auch
die Situation in den EU-Staaten beziehungsweise die Rechtsprechung in
Deutschland kein anderes Vorgehen nahe.
Der Marktabgrenzung der Vorinstanz steht weiter nicht entgegen, dass
das Sekretariat der WEKO in seiner vorläufigen Prüfung vom 3. Januar
2011 betreffend das Zusammenschlussvorhaben Groupe E S.A./Swiss-
com (Schweiz) AG den Markt für Breitbandinternet unter Berücksichti-
gung technologiespezifischer Übertragungshöchstgeschwindigkeiten in
drei Teilmärkte unterteilt hat. Diese Unterteilung wäre für die Abgren-
zung des Mietleitungsmarkts nur relevant, wenn sie das Bestehen einer
ununterbrochenen Substitutionskette in Frage stellte. Dies ist indes nicht
der Fall, zumal in der Begründung der Unterteilung auf das Konzept der
Substitutionskette nicht eingegangen wird. Dieser Ansicht scheint auch
das Sekretariat der WEKO zu sein, unterscheidet es doch am gleichen
Ort entsprechend der bisherigen Praxis der WEKO lediglich zwischen
einem Markt für Mietleitungen im Fernnetz und einem Markt für Miet-
leitungen im Anschlussnetz, ohne die beiden Märkte weiter zu untertei-
len. Gegen die Marktabgrenzung der Vorinstanz spricht auch nicht, dass
die WEKO beim Internetmarkt zwischen einem Markt für schmal- und
einem Markt für breitbandige Internetdienste unterscheidet, konnte die
Vorinstanz doch bei ihren Untersuchungen auf dem Mietleitungsmarkt
namentlich keine unterschiedlichen Produkteigenschaften feststellen, die
das Bestehen einer ununterbrochenen Substitutionskette als fraglich er-
scheinen liessen. Die Marktabgrenzung der Vorinstanz wird schliesslich
auch nicht durch den Schlussbericht des Sekretariats der WEKO vom
5. September 2011 in Sachen Vorabklärung betreffend die Glasfaserpro-
jekte in den Städten St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern und Basel in Zwei-
fel gezogen. Das Sekretariat der WEKO erachtet dort TAL insbesondere
wegen seiner begrenzten Übertragungsgeschwindigkeiten nicht als Sub-
stitut zum Layer 1-Angebot über das Glasfasernetz mit seiner nahezu un-
begrenzten Bandbreite. Wieso dies für die anders gelagerte Frage, ob
zwischen den Mietleitungen sämtlicher Bandbreiten eine Substitutions-
kette bestehe, relevant sein soll, ist nicht ersichtlich.
Das Bundesverwaltungsgericht hat im Ergebnis somit keinen Anlass, von
der Beurteilung der Vorinstanz und der darauf gestützten Marktab-
grenzung abzuweichen. Dies gilt umso mehr, als eine Unterteilung des
Mietleitungsmarkts nach Bandbreiten die Marktanalyse zumindest im
gegenwärtigen Zeitpunkt wegen des hohen Marktanteils der Beschwerde-
2012/8 Telekommunikation


116 BVGE / ATAF / DTAF

führerin bei den Mietleitungen sämtlicher Bandbreitenkategorien nicht
entscheidend beeinflussen würde (vgl. zum Marktanteil E. 24.1).
19.
19.1 Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren, für die Bestimmung
einer Trunkortschaft genüge es, wenn an einem Ort neben ihr mindestens
zwei FDA über Räume mit eigener Ausrüstung verfügten und hierfür
einen Kollokationsvertrag mit ihr abgeschlossen hätten. Die PoP (Points
of Presence) müssten dabei nicht über eigene oder langfristig gemietete
Infrastruktur angebunden sein; vielmehr seien alle PoP zu berücksichti-
gen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei somit nicht erforderlich,
dass mindestens drei Verbindungen unterschiedlicher Anbieterinnen zwi-
schen allen Trunkortschaften bestünden. Dies lasse sich weder mit dem
Argument begründen, bei bloss einer Anbieterin oder zwei Anbieterinnen
würden sicherlich Marktanteile von 40 bis 50 % erreicht, noch mit dem
angeblichen Grundsatz « Two is not enough ». Zum einen könne auch
hier aufgrund der Marktanteile allein nicht auf eine marktbeherrschende
Stellung geschlossen werden. Zum anderen entbehre der von der Vorin-
stanz angeführte Grundsatz einer wirtschaftstheoretischen und rechtli-
chen Grundlage. Nicht ersichtlich sei weiter, welchen Erkenntnisgewinn
der Hirschmann-Herfindahl-Index bei der Beurteilung der Wettbewerbs-
intensität bringen solle.
Werde hingegen mit der Vorinstanz auf die Anzahl Verbindungen abge-
stellt, seien neben den direkten auch die indirekten Verbindungen sowie
die Möglichkeit des Netzzusammenschlusses beziehungsweise die beste-
henden Netzzusammenschlüsse zu berücksichtigen. Die Vorinstanz habe
indes die Zahl der bestehenden Netzzusammenschlüsse nicht ermittelt
und damit den Sachverhalt ungenügend abgeklärt.
19.2 Die Beschwerdegegnerin weist den Standpunkt der Beschwer-
deführerin pauschal zurück und verweist auf die Ausführungen der Vor-
instanz und der WEKO. Diese hätten den Sachverhalt ausreichend und
mit genügender Sorgfalt abgeklärt.
19.3 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die
WEKO unterscheide in ihrem Gutachten aufgrund der Wettbewerbsver-
hältnisse zwischen einem Fern- und einem Anschlussnetz, wobei Ersteres
Mietleitungen zwischen den PoI (Points of Interconnection) und Letzte-
res die restlichen Mietleitungen umfasse. Aus der Nachbefragung werde
indes deutlich, dass das Gutachten der WEKO in diesem Punkt zu präzi-
sieren und zwischen einem Trunknetz beziehungsweise -segment und
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 117

einem terminierenden Netz beziehungsweise terminierenden Segment zu
unterscheiden sei. Das Trunknetz umfasse alle Verbindungen zwischen
PoP, die über eigene oder langfristig gemietete Infrastruktur angebunde-
nen seien und bei denen funktionierender Wettbewerb angenommen
werde. Die Abgrenzung folge den effektiv bestehenden Wettbewerbsver-
hältnissen und nicht – wie bei der WEKO – der Netztopologie. Das
Trunknetz umfasse somit nicht Verbindungen zwischen einer Anzahl
genau definierter PoI oder PoP, sondern zwischen einer Anzahl genau
definierter Ortschaften (sog. Trunkortschaften). Diese zeichneten sich
dadurch aus, dass aufgrund der vorhandenen PoP eine minimale Anzahl
von Verbindungsmöglichkeiten über unterschiedliche Anbieterinnen in
jede andere Trunkortschaft vorhanden sei. Es erscheine sachgerecht,
diese minimale Anzahl bei drei festzulegen. So halte die WEKO etwa an
anderer Stelle fest, ein Marktanteil von 40 bis 50 % genüge als Indiz für
eine Marktbeherrschung. Diese Marktanteile würden sicherlich erreicht,
wenn nur eine Anbieterin oder zwei Anbieterinnen vorhanden seien. Für
dieses Vorgehen spreche auch die Regulierungspraxis in anderen Ländern
Europas. So sei in den Ländern der EU derzeit eine Art « Minimumre-
gel » im Sinn von « Two is not enough » festzustellen.
Mietleitungen zwischen den Trunkortschaften müssten nicht zwingend
direkte Verbindungen sein. Massgeblich sei einzig, ob in zwei Trunkort-
schaften die gleichen drei Anbieterinnen präsent seien; andernfalls könn-
ten diese keine, das heisst auch keine indirekte Verbindung bereitstellen.
Mietleitungen im Trunksegment, die von FDA gemeinsam hergestellt
werden, seien dagegen nicht zum Markt für Mietleitungen im Trunknetz
zu zählen. Solche Angebote wären nicht wettbewerbsfähig, da die Bereit-
stellung einer Mietleitung über mehrere Anbieterinnen hinweg unter
anderem die Dienstqualität der gesamten hergestellten Mietleitung nega-
tiv beeinflussen würde; ausserdem wäre die für ein effektives Angebot
erforderliche Flexibilität bei der Produktgestaltung stark reduziert.
19.4 Die WEKO unterscheidet in ihrem Gutachten zwischen einem
Markt für Mietleitungen im Fernnetz und einem Markt für Mietleitungen
im Anschlussnetz. Das Fernnetz schliesse sämtliche Verbindungen zwi-
schen den 18 PoI des Telefonnetzes der Beschwerdeführerin ein, wäh-
rend das Anschlussnetz die restlichen Mietleitungen, im Wesentlichen
diejenigen zwischen den PoI und den Endkunden, umfasse. Diese Markt-
aufteilung sei – so die Darstellung der WEKO in ihrer Vernehmlassung
vom 2. Juli 2010 – aufgrund der verfügbaren Informationen als eine
pragmatische Annährung an die komplizierten Verhältnisse auf den Miet-
2012/8 Telekommunikation


118 BVGE / ATAF / DTAF

leitungsmärkten erschienen. Sie sehe sich trotz der Präzisierung durch
die Vorinstanz nicht veranlasst, von ihr abzuweichen. Während die Vor-
instanz bei der Definition des Trunknetzes darauf abstelle, ob funktionie-
render Wettbewerb bestehe, berücksichtige sie die Wettbewerbsverhält-
nisse bei der Marktabgrenzung grundsätzlich nicht und folge damit der
von den höheren Instanzen vorgegebenen Praxis. Sie begründe zudem die
Unterteilung des Markts nicht – wie die Beschwerdeführerin immer wie-
der vorgebracht habe – mit den technischen Gegebenheiten des Netzes,
sondern mit der Nachfrage der Marktgegenseite.
19.5
19.5.1 Bei der Unterscheidung zwischen einem Markt für Mietleitun-
gen im Trunknetz und einem Markt für Mietleitungen im terminierenden
Netz stellen sich im Wesentlichen zwei Fragen. Zum einen ist zu klären,
ob diese Unterscheidung abzulehnen ist, weil sie die Wettbewerbsver-
hältnisse berücksichtigt, und stattdessen auf die Marktabgrenzung der
WEKO abzustellen ist (vgl. E. 19.5.2). Zum anderen ist zu prüfen, ob die
Vorinstanz – wie die Beschwerdeführerin rügt – die Trunkortschaften
falsch definiert oder zumindest indirekte Verbindungen und Netzzusam-
menschlüsse ausser Acht gelassen hat (vgl. E. 19.5.3).
19.5.2 Ist die Frage der Marktbeherrschung zu beurteilen, konsultiert
die Instruktionsbehörde die WEKO (Art. 11a Abs. 2 FMG i.V.m. Art. 8
Abs. 1 Bst. f des Geschäftsreglements der Kommunikationskommission
vom 6. November 1997 [SR 784.101.115]). Die Vorinstanz ist an deren
Gutachten zwar nicht gebunden, zumal in Wettbewerbsfragen neben der
WEKO auch ihr ein Expertenstatus zu attestieren (vgl. AMGWERD, a.a.O.,
Rz. 415) und sie ausserdem in Telekommunikationssachen die Fachbe-
hörde ist. Ein Abweichen vom Gutachten ist indes nur aus triftigen
Gründen gerechtfertigt (vgl. BGE 132 II 257 E. 4.4.2; Verfügung der
Vorinstanz vom 10. Juni 2005 i.S. TDC Switzerland AG vs. Swisscom
Fixnetz AG betreffend Interkonnektion, Ziff. II.B.1.2.2.2). Dies ins-
besondere, weil die Konsultation der WEKO sicherstellen soll, dass das
fernmelderechtliche Zugangsregime in Einklang mit dem allgemeinen
Wettbewerbsrecht steht (vgl. die vorgenannte Verfügung der Vorinstanz,
Ziff. II.B.1.2.2.2; AMGWERD, a.a.O., Rz. 415). Sofern die Vorinstanz vom
Gutachten der WEKO abweicht, hat sie ihren Entscheid daher entspre-
chend zu begründen (BGE 132 II 257 E. 5.2).
Die WEKO verweist in ihrem Gutachten für die Abgrenzung des sachlich
relevanten Markts grundsätzlich auf ihr früheres Mietleitungsgutachten
vom 11. Oktober 2004 (RPW 2004/4 S. 1248 ff.). Darin unterscheidet sie
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 119

zwischen einem Markt für Mietleitungen, die von einem PoP zu einem
anderen PoP verlaufen (Verbindungen im Fernnetz, Backbone), und ei-
nem Markt für Mietleitungen, die die Endkunden mit dem nächstgelege-
nen PoP verbinden (Verbindungen im Anschlussnetz; zur Unterscheidung
zwischen Mietleitungen im Fern- und Anschlussnetz vgl. bereits das
Gutachten der WEKO vom 7. Februar 2000 i.S. Interkonnektionsverfah-
ren Commcare AG vs. Swisscom AG, RPW 2000/1 S. 74 f. Rz. 24 ff.).
Zur Begründung führt sie aus, die Mietleitungen auf den beiden Märkten
unterschieden sich von den technischen Eigenschaften, den Preisen, der
Nachfrage und auch vom Angebot her zum Teil fundamental. Einzig bei
der Empfehlung, auf welcher Netzhierarchiestufe der PoI festgelegt wer-
den sollte, stellt sie darauf ab, bis auf welche Stufe die Markbeherr-
schung der Beschwerdeführerin reicht. Sie kommt dabei zum Schluss,
auf der Stufe Transitzentrale des jeweiligen Regionalnetzes (etwa
18 Standorte) sei eine marktbeherrschende Stellung der Beschwerdefüh-
rerin vermutlich zu verneinen, da verschiedene andere Anbieterinnen
präsent seien (vgl. das Gutachten der WEKO vom 27. September 2004
betreffend den schnellen Bitstromzugang, RPW 2004/4 S. 1276 Rz. 57,
auf welches das Mietleitungsgutachten verweist).
Für die Marktabgrenzung der WEKO ist somit in erster Linie die grund-
legende Unterscheidung zwischen Mietleitungen im Backbone und Miet-
leitungen zum Endkunden massgeblich. Die Wettbewerbsverhältnisse
dienen dagegen lediglich dazu, die aufgrund dieser Unterscheidung vor-
genommene Marktabgrenzung zu präzisieren beziehungsweise konkreti-
sieren respektive den Umfang des Fernnetzes zu bestimmen. Sowohl die
Darstellung der WEKO, sie berücksichtige bei der Abgrenzung des sach-
lich relevanten Markts die Wettbewerbsverhältnisse grundsätzlich nicht,
als auch die Darstellung der Vorinstanz, die WEKO habe den Markt nach
homogenen Wettbewerbsverhältnissen abgegrenzt und wie sie auf die
Anzahl möglicher Anbieterinnen abgestellt, erweist sich damit als zu
absolut. Dies gilt in gleicher Weise auch für die Darstellung der Vorin-
stanz, sie stelle für ihre eigene Marktabgrenzung auf die Wettbewerbs-
verhältnisse ab, und den entsprechenden Vorwurf der WEKO. Zwar trifft
es zu, dass die Vorinstanz für die Bestimmung des Umfangs des Trunk-
netzes auf die Wettbewerbsverhältnisse abstellt, diese mithin zur Präzi-
sierung beziehungsweise Konkretisierung ihrer Marktabgrenzung heran-
zieht. Sie weist indes ausdrücklich darauf hin, sie rücke nicht in grund-
sätzlicher Weise vom Gutachten der WEKO ab, sondern beschränke sich
darauf, das Fernnetz sachgerecht und zeitgemäss zu konkretisieren. Ihrer
Marktabgrenzung liegt somit unausgesprochen ebenfalls die grundlegen-
2012/8 Telekommunikation


120 BVGE / ATAF / DTAF

de Unterscheidung zwischen Verbindungen im Backbone und Verbin-
dungen zum Endkunden zugrunde. Ihr Trunknetz umfasst entsprechend
nur Mietleitungen zwischen PoP. Ihr Vorgehen stimmt somit im Wesent-
lichen mit dem der WEKO überein.
Diese Feststellung gilt – jedenfalls gemäss der Darstellung der Vorin-
stanz im Beschwerdeverfahren – auch insofern, als diese die Wettbe-
werbsverhältnisse im Rahmen der Marktabgrenzung nicht umfassend und
im Detail, sondern lediglich soweit berücksichtigt, als dies für die Markt-
abgrenzung erforderlich ist, das heisst als sie ein – aus ihrer Sicht – aus-
sagekräftiges Indiz für funktionierenden Wettbewerb sind. Ob ein solcher
Wettbewerb tatsächlich besteht, prüft sie im Rahmen der Marktabgren-
zung dagegen nicht. Es kann deshalb nicht gesagt werden, sie nehme zu
Unrecht eine Prüfung der Marktstellung vor, ohne vorgängig den sach-
lich relevanten Markt abzugrenzen (vgl. zum zweistufigen Vorgehen
REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 3 ff. zu Art. 4 Abs. 2 KG; RETO A. HEIZ-
MANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne
von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, Zürich/Basel/Genf 2005,
Rz. 180; BGE 129 II 18 E. 7.2; Entscheid FB/2004-4 der Rekurskommis-
sion für Wettbewerbsfragen [REKO/WEF] vom 4. Mai 2006 E. 6.1.3;
RPW 2006/2 S. 361 f.).
Soweit die Vorinstanz vom Vorgehen der WEKO abweicht, tut sie dies
im Weiteren aus triftigen Gründen. So legt sie überzeugend dar, dass die
Netzhierarchie im Mietleitungsmarkt aus technischer Sicht keine Rele-
vanz hat und sich die Wettbewerbsbedingungen im Backbone wegen des
Ausbaus der eigenen Infrastrukturen durch die alternativen Anbieterinnen
markant verändert haben, die Fernnetzdefinition der WEKO mithin nicht
mehr sachgerecht und zeitgemäss ist. Die WEKO erläutert denn – worauf
die Vorinstanz zu Recht hinweist – auch nicht, wie ein Fernnetz unab-
hängig von den technischen Vorgaben der Beschwerdeführerin zu
definieren wäre. Ebenso wenig trägt ihre Marktabgrenzung den Entwick-
lungen der Wettbewerbsbedingungen im Backbone in einer Weise Rech-
nung, wie dies das detaillierte und dynamische Konzept der Vorinstanz
tut.
Im Ergebnis ziehen somit beide Fachbehörden bereits bei der Marktab-
grenzung die Wettbewerbsverhältnisse präzisierend beziehungsweise
konkretisierend zur Bestimmung des Umfangs des Fern- beziehungswei-
se Trunknetzes heran. Dieses Vorgehen erscheint nicht offensichtlich als
fehlerhaft. Insbesondere kann – wie dargelegt (vgl. hiervor) – nicht ge-
sagt werden, damit werde zu Unrecht die Marktstellung geprüft, ohne
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 121

vorgängig den relevanten Markt abzugrenzen. Bei der Abgrenzung des
räumlich relevanten Markts ist es zudem methodisch zulässig, die Wett-
bewerbsverhältnisse beziehungsweise homogenitätsbezogenen Aspekte
zu berücksichtigen (…). Die Vorinstanz begründet weiter ihr Abweichen
vom Gutachten der WEKO überzeugend. Das Bundesverwaltungsgericht
sieht sich entsprechend nicht veranlasst, wegen der Kritik der WEKO
von der Marktabgrenzung der Vorinstanz abzuweichen oder dieser die
Marktabgrenzung der WEKO vorzuziehen.
19.5.3 Die Kritik der Beschwerdeführerin an der Trunkortschafts-Defi-
nition der Vorinstanz macht deutlich, dass sie diese Definition im We-
sentlichen deshalb ablehnt, weil die verlangte Mindestanzahl von drei
Verbindungen unterschiedlicher Anbieterinnen in jede andere Trunkort-
schaft keine verlässliche Aussage darüber zulasse, ob funktionierender
Wettbewerb vorliege. Diese Kritik verkennt, dass die Vorinstanz das
beanstandete Kriterium – jedenfalls nach ihrer Darstellung im Beschwer-
deverfahren – lediglich heranzieht, um eine nachvollziehbare Marktab-
grenzung anhand eines Indizes vorzunehmen, das in hinreichendem
Ausmass auf funktionierenden Wettbewerb hindeutet, nicht jedoch, um
festzustellen, ob solcher Wettbewerb tatsächlich besteht. Es muss daher
nicht geeignet sein, eine allfällige Marktbeherrschung im Trunknetz
beziehungsweise funktionierenden Wettbewerb im terminierenden Netz
mit Sicherheit auszuschliessen. Die Vorinstanz macht solches im Be-
schwerdeverfahren denn auch nicht geltend. Vielmehr bringt sie vor, die
Frage der Marktbeherrschung sei erst im Anschluss an die Marktabgren-
zung bei der Prüfung der Marktstellung konkret zu untersuchen. Dabei
sei ohne Weiteres möglich, dass im Trunknetz Marktbeherrschung bezie-
hungsweise im terminierenden Netz keine Marktbeherrschung festge-
stellt werde. Die Abgrenzung nach Wettbewerbsverhältnissen bedeute
lediglich, dass im Trunknetz tendenziell mehr Wettbewerb herrsche.
Massgeblich ist somit einzig, ob sich das Kriterium der Vorinstanz für
eine nachvollziehbare Marktabgrenzung insofern eignet, als es in hinrei-
chendem Ausmass auf funktionierenden Wettbewerb hindeutet, und ob es
dem Kriterium der Beschwerdeführerin vorzuziehen ist. Beides ist zu
bejahen. Zum einen lässt eine Mindestanzahl von drei Verbindungen
unterschiedlicher Anbieterinnen in jede andere Trunkortschaft tendenziell
auf funktionierenden Wettbewerb schliessen. Zum anderen ist eine solche
Mindestanzahl für einen derartigen Schluss auch erforderlich. Allein die
Präsenz dreier Anbieterinnen in einer Ortschaft, wie sie die Beschwerde-
führerin für die Bestimmung einer Trunkortschaft genügen lässt, reicht
2012/8 Telekommunikation


122 BVGE / ATAF / DTAF

daher nicht aus, da sie nicht ausschliesst, dass zwischen zwei Ortschaften
weniger als die erforderlichen drei Verbindungen unterschiedlicher An-
bieterinnen bestehen.
Richtig erscheint im Weiteren, dass die PoP im Trunknetz über eigene
oder langfristig gemietete Infrastruktur angebunden sein müssen. Gemäss
der Vorinstanz ist eine derartige Anbindung für die Wettbewerbsfähigkeit
alternativer Anbieterinnen unerlässlich. Auch die WEKO betrachtet die
Erschliessung als wettbewerbswirksam. Die verlangte Anbindung steht
somit im Einklang mit dem Bestreben der Vorinstanz, den Markt für
Mietleitungen im Trunknetz anhand von Indizien abzugrenzen, die auf
funktionierenden Wettbewerb hindeuten, beziehungsweise Mietleitungen,
bei denen nicht in hinreichendem Ausmass auf solchen Wettbewerb ge-
schlossen werden kann, von diesem Markt auszuschliessen.
Die Vorinstanz hat schliesslich weder indirekte Verbindungen ausser
Acht gelassen noch Netzzusammenschlüsse zu Unrecht nicht berücksich-
tigt. Zum einen müssen Mietleitungen zwischen Trunkortschaften – wie
die Vorinstanz zutreffend ausführt – nicht zwingend direkte Verbindun-
gen sein; massgeblich ist einzig, ob in zwei Trunkortschaften jeweils
mindestens drei gleiche Anbieterinnen präsent sind. Zum anderen stellt
der Ausschluss gemeinsam hergestellter Mietleitungen vom Markt für
Mietleitungen im Trunknetz sicher, dass lediglich diejenigen Mietleitun-
gen, bei denen in hinreichendem Ausmass auf funktionierenden Wettbe-
werb geschlossen werden kann, zu diesem Markt gezählt werden. Er
steht somit – ungeachtet gewisser Angebote, die die vom Markt geforder-
ten Qualitätsansprüche allenfalls erfüllen – im Einklang mit dem Bestre-
ben der Vorinstanz, den Markt für Mietleitungen im Trunknetz anhand
von Kriterien abzugrenzen, die auf funktionierenden Wettbewerb hindeu-
ten. Es ist daher auch nicht von Belang, dass die Vorinstanz die Zahl der
bestehenden Netzzusammenschlüsse nicht abgeklärt hat.
Das Bundesverwaltungsgericht sieht sich somit im Ergebnis auch auf-
grund der Kritik der Beschwerdeführerin nicht veranlasst, von der Markt-
abgrenzung der Vorinstanz abzuweichen.
20.
20.1 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, in räumlicher Hinsicht
sei zwischen dem Markt für terminierende Segmente in den sechs Ag-
glomerationen Bern, Basel, Genf, Lausanne, Lugano und Zürich und dem
Markt für terminierende Segmente in der restlichen Schweiz zu differen-
zieren, da sich die jeweiligen Wettbewerbsverhältnisse deutlich unter-
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 123

schieden. In den Agglomerationen finde intensiver Wettbewerb statt, der
durch zahlreiche Fakten belegt und von Mitbewerbern bestätigt werde;
alternative Angebote seien in ausreichender Zahl vorhanden. Die angeb-
liche schweizweite Homogenität der Wettbewerbsverhältnisse, auf die
sich die Vorinstanz wie auch die WEKO beriefen, sei eine unbelegte
Behauptung. Welcher Marktanteil auf sie entfalle, sei im Übrigen keine
Frage der Marktabgrenzung, sondern der Marktstellung. Der Umstand,
dass sie landesweit auf dem Mietleitungsmarkt tätig sei, stelle ebenfalls
keinen Grund für eine schweizweite Marktabgrenzung dar. Im Weiteren
müsse eine FDA nicht zwingend in der gesamten Schweiz Mietleitungen
nachfragen beziehungsweise anbieten. Verschiedene Anbieterinnen be-
schränkten ihre Tätigkeit vielmehr auf die Agglomerationen und träten
somit nur für diese Regionen auf der Wholesale-Stufe als Nachfragerin-
nen auf. Auch der europäische Trend, auf den sich die Vorinstanz in der
angefochtenen Verfügung verschiedentlich berufe, gehe in Richtung einer
geografisch differenzierten Marktabgrenzung. Schliesslich habe auch die
WEKO im Schlussbericht vom 5. September 2011 i.S. Vorabklärung
betreffend die Glasfaserprojekte in den Städten St. Gallen, Zürich, Bern,
Luzern und Basel regionale Märkte abgrenzt, dies im Unterschied zu
ihrem Mietleitungsgutachten.
20.2 Die Beschwerdegegnerin lehnt eine räumliche Aufteilung des
Markts für terminierende Segmente von Mietleitungen ab. Zwar sei nicht
zu bestreiten, dass in den sechs Agglomerationen ein gewisser Wettbe-
werb herrsche. Dieser vermöge die Beschwerdeführerin aber nicht aus-
reichend zu disziplinieren. Dies gelte vor allem, wenn es um den An-
schluss mehrerer überregional verteilter Geschäftsliegenschaften gehe
und der Agglomerationsteil nur einen Teil der nachgefragten Mietlei-
tungsinfrastruktur darstelle, was eine der Hauptanwendungen für Mietlei-
tungen sei. Die Beschwerdeführerin sei als einzige Anbieterin in der
Lage, schweizweit ein einheitliches Mietleitungsangebot mit einheitli-
chen SLA zu unterbreiten, während alternative FDA gezwungen seien,
ein Flickwerk von verschiedenen Anbietern mit bestenfalls unterschiedli-
chen SLA anzubieten, das nicht kompetitiv sei.
20.3 Die Vorinstanz definiert einen schweizweiten Markt für termi-
nierende Segmente von Mietleitungen und hält eine räumliche Untertei-
lung des Markts für den relevanten Untersuchungszeitraum nicht für
erforderlich. Zur Begründung führt sie aus, die Wettbewerbsverhältnisse
seien landesweit genügend homogen. Aus der Marktbefragung gehe
hervor, dass mit einer Ausnahme alle Anbieterinnen in allen Bandbrei-
2012/8 Telekommunikation


124 BVGE / ATAF / DTAF

tenkategorien mehr als 50 % der Mietleitungen auf der Vorleistungsstufe
von der Beschwerdeführerin bezögen, dies sowohl in den sechs Agglo-
merationen als auch in der übrigen Schweiz. Im Weiteren würden Miet-
leitungen von FDA und Endkunden schweizweit nachgefragt und von
FDA – falls möglich – auch in der gesamten Schweiz angeboten. Ob-
schon im Übrigen die Liberalisierung des Telekommunikationsmarkts in
Europa weiter fortgeschritten sei als in der Schweiz, unterteilten von den
EU-Ländern nur gerade Grossbritannien und Österreich, die beide über
eine lange Liberalisierungs- und Regulierungstradition verfügten, seit
kurzem die Märkte regional. Es könne deshalb nicht gesagt werden,
dieser Schritt sei auch in der Schweiz vorzunehmen. Schliesslich sei
zwar nicht ausgeschlossen, dass die Homogenität der Wettbewerbsver-
hältnisse mittelfristig verschwinden könnte, mithin eine regionale Markt-
abgrenzung in künftigen Marktanalysen methodisch denkbar sei; abseh-
bar sei eine solche Entwicklung jedoch noch nicht.
20.4 Die WEKO befürwortet in ihrem Gutachten eine schweizweite
Abgrenzung des Markts für Mietleitungen im Anschlussnetz ebenfalls
mit der Begründung, solche Mietleitungen würden von FDA und End-
kunden landesweit nachgefragt und von FDA – falls möglich – auch in
der gesamten Schweiz angeboten. Im Übrigen treffe es teilweise zwar zu,
dass in den sechs Agglomerationen tendenziell mehr Konkurrenz aktiv
sei als in der übrigen Schweiz; selbst in städtischen Gebieten sei die
Wettbewerbsintensität jedoch sehr heterogen.
Im Beschwerdeverfahren hält sie an ihrer Marktabgrenzung fest und be-
gründet dies mit den homogenen Wettbewerbsverhältnissen. Wegen des
rasanten Ausbaus eines leistungsstarken Glasfasernetzes sei allerdings
damit zu rechnen, dass in Zukunft eine gesonderte Betrachtung einiger
Agglomerationen und allenfalls eine differenzierte Abgrenzung des
räumlich relevanten Markts aufgrund unterschiedlicher Wettbewerbsbe-
dingungen angebracht sein werde.
20.5
20.5.1 Während der räumlich relevante Markt für Mietleitungen im
Trunknetz unstreitig die gesamte Schweiz umfasst, stellt sich beim Markt
für Mietleitungen im terminierenden Segment zunächst die Frage, auf
welchem Gebiet die Marktgegenseite, hier also FDA und Endkunden,
diese Mietleitungen nachfragt beziehungsweise anbietet (…). Massgeb-
lich ist dabei die Nachfrage beziehungsweise das Angebot in ihrer bezie-
hungsweise seiner Gesamtheit, nicht die Nachfrage nach beziehungswei-
se das Angebot von einzelnen Mietleitungen (vgl. Gutachten der WEKO
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 125

vom 7. Februar 2000 i.S. Interkonnektionsverfahren Commcare AG vs.
Swisscom AG, RPW 2000/1 S. 76 f. Rz. 38 f.). Die diesbezügliche Dar-
stellung der Vorinstanz wie auch der WEKO vernachlässigt zwar etwas,
dass es auch FDA gibt, die lediglich regional auf dem Markt auftreten;
sie vermag indes im Grundsatz zu überzeugen. Die Nachfrage bezie-
hungsweise das Angebot der Marktgegenseite legt entsprechend einen
schweizweiten Markt für Mietleitungen im terminierenden Segment
nahe.
20.5.2 Das durch die Nachfrage beziehungsweise das Angebot der
Marktgegenseite bestimmte Gebiet kann allerdings nur dann gesamthaft
als räumlich relevanter Markt definiert werden, wenn die Wettbewerbs-
verhältnisse eine gewisse Homogenität aufweisen. Ist dies nicht der Fall,
sind unterschiedliche Märkte abzugrenzen (vgl. Verfügung der WEKO
vom 5. Februar 2007 i.S. Untersuchung gemäss Art. 27 KG betreffend
Terminierung Mobilfunk, RPW 2007/2 S. 261 Rz. 138).
Die Beschwerdeführerin nennt zwar verschiedene Indizien, um den von
ihr geltend gemachten intensiven Wettbewerb in den Agglomerationen zu
plausibilisieren. Sie vermag indes – worauf bei der Prüfung der Markt-
stellung genauer einzugehen sein wird (vgl. E. 24.1) – nicht in Zweifel zu
ziehen, dass ihr Marktanteil bei den Mietleitungen im terminierenden
Netz in der hier relevanten Zeitspanne in den sechs Agglomerationen und
der übrigen Schweiz relativ einheitlich war. Dass die Vorinstanz und die
WEKO aus diesem relativ einheitlichen Marktanteil folgern, in der mass-
geblichen Zeitspanne hätten trotz gewisser Unterschiede zwischen den
sechs Agglomerationen und der restlichen Schweiz genügend homogene
Wettbewerbsverhältnisse bestanden, um einen gesamtschweizerischen
Markt für Mietleitungen im terminierenden Netz abzugrenzen, vermag zu
überzeugen. Wäre der Wettbewerb in den sechs Agglomerationen
tatsächlich so intensiv beziehungsweise wären die dortigen Wettbewerbs-
verhältnisse tatsächlich so verschieden gewesen, wie die Beschwerde-
führerin geltend macht, wären regional differenzierte Marktanteile zu
erwarten gewesen. Mit dem Abstellen auf den Marktanteil wird weiter
nicht die Frage der Marktabgrenzung mit der Frage der Marktstellung
verwechselt, interessiert doch im vorliegenden Zusammenhang lediglich,
ob der Marktanteil darauf schliessen lässt, die Wettbewerbsverhältnisse
seien in der gesamten Schweiz genügend homogen gewesen. Da der fest-
gestellte Marktanteil auf einer umfangreichen Marktbefragung basiert,
kann auch nicht gesagt werden, die homogenen Marktverhältnisse
würden lediglich behauptet, jedoch nicht bewiesen. Gegen eine aus-
2012/8 Telekommunikation


126 BVGE / ATAF / DTAF

reichende geographische Ausdifferenzierung des Markts spricht im
Übrigen auch die von der WEKO festgestellte heterogene Wettbewerbs-
intensität innerhalb der sechs Agglomerationen.
Die Definition eines schweizweiten Markts für Mietleitungen im termi-
nierenden Segment erscheint somit für die hier massgebliche Zeitspanne
als richtig. Daran ändert nichts, dass der räumlich relevante Markt in
Grossbritannien und Österreich unterteilt wird, kann doch daraus nicht
gefolgert werden, die Voraussetzungen für eine derartige Unterteilung
lägen auch in der Schweiz vor. Inwiefern schliesslich aus dem Schlussbe-
richt des Sekretariats der WEKO vom 5. September 2011 i.S. Vorabklä-
rung betreffend die Glasfaserprojekte in den Städten St. Gallen, Zürich,
Bern, Luzern und Basel, der fünf regionale Märkte abgrenzt, die das
jeweilige Gebiet der an der Kooperation beteiligten Partner umfassen,
etwas für die hier massgebliche Frage abgeleitet werden soll, ist nicht
ersichtlich. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Ergebnis somit keinen
Anlass, von der Marktabgrenzung der Vorinstanz abzuweichen. Ob die
Wettbewerbsverhältnisse die Definition eines schweizweiten Markts für
Mietleitungen im terminierenden Netz weiterhin zulassen, wird die Vor-
instanz in künftigen Fällen allerdings sorgfältig zu prüfen haben.
Marktstellung
21. Wie dargelegt, unterscheidet die Vorinstanz zu Recht einzig zwi-
schen einem schweizweiten Markt für Mietleitungen im Trunknetz und
einem schweizweiten Markt für Mietleitungen im terminierenden Netz.
Es stellt sich somit die Frage, ob die Beschwerdeführerin auf diesen
beiden Märkten als marktbeherrschende FDA zu qualifizieren ist. Dies ist
zu bejahen, wenn sie als Anbieterin der zum jeweiligen Markt gehören-
den Mietleitungen in der Lage ist, sich von den andern Marktteilnehmern
(Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang
unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 des Kartellgesetzes vom 6. Okto-
ber 1995 [KG, SR 251]; vgl. E. 13.1). Massgeblich ist eine Gesamtwür-
digung der konkreten Umstände; die einzelnen Kriterien sind dagegen
nur bedingt aussagekräftig (vgl. REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 268 zu Art. 4
Abs. 2 KG; HEIZMANN, a.a.O., Rz. 305; Gutachten der WEKO vom
20. November 2006 i.S. Gutachten Interkonnektionsverfahren Mobil-
funkterminierung, RPW 2006/4 S. 751 Rz. 108; Botschaft des Bundesra-
tes vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und
andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG], BBl 1995 I
548). Nachfolgend wird zunächst auf die Marktstellung der Beschwerde-
führerin auf dem Markt für Mietleitungen im Trunknetz eingegangen
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 127

(vgl. E. 22), anschliessend auf ihre Marktstellung auf dem Markt für
Mietleitungen im terminierenden Netz (vgl. E. 23 f.).
22.
22.1 Die Beschwerdeführerin ist zwar wie die Vorinstanz der Auffas-
sung, im Trunknetz bestehe funktionierender Wettbewerb. Sie macht je-
doch geltend, sie könne nicht nachvollziehen, wie die Vorinstanz die
Trunkortschaften – konkret – ermittelt habe, da diese dafür die zum
grössten Teil als Geschäftsgeheimnisse qualifizierten Antworten aus der
zusätzlichen Marktbefragung ausgewertet habe. Aufgrund der öffentlich
verfügbaren Informationen entstehe allerdings der Eindruck, die Zahl der
PoP ihrer Konkurrentinnen und damit der Trunkortschaften müsse höher
liegen, als dies die Vorinstanz festgestellt habe. Gleiches gehe auch aus
den ihr vorliegenden Angaben über die Kollokationsstandorte hervor, die
die anderen FDA in ihren Zentralen ausgebaut und erschlossen hätten.
Werde zur Bestimmung der Trunkortschaften auf diejenigen Kolloka-
tionsstandorte abgestellt, in denen mindestens zwei FDA über Räume mit
eigener Ausrüstung verfügten – womit mit ihr zusammen jeweils mindes-
tens drei Anbieterinnen mit eigener Fernmeldeausrüstung vor Ort seien –,
resultierten für das Jahr 2008 42 – statt 25 gemäss der angefochtenen
Verfügung – und für das Jahr 2009 111 – statt 41 – Trunkortschaften. Für
das Jahr 2007 bleibe es bei den 25 Trunkortschaften gemäss der ange-
fochtenen Verfügung. Obwohl sie angesichts der starken, schweizweiten
Infrastrukturpräsenz der Mitbewerber davon ausgehen müsse, andere
FDA verfügten effektiv über sehr viel mehr Standorte beziehungsweise
PoP, als sich aufgrund der erschlossenen Kollokationsstandorte eruieren
liessen, sei sie bereit, regulierte Mietleitungen auf dieser Basis anzubie-
ten.
22.2 Die Beschwerdegegnerin bestreitet die Darstellung der Be-
schwerdeführerin pauschal und verweist grundsätzlich auf die Ausfüh-
rungen der Vorinstanz und der WEKO. Diese hätten den Sachverhalt
ausreichend und mit genügender Sorgfalt abgeklärt.
22.3 Die Vorinstanz räumt ein, die Beschwerdeführerin könne die
Herleitung der Trunkortschaften nicht im Detail nachvollziehen, da die
Antworten aus der zusätzlichen Marktbefragung von ihr zu Recht als
Geschäftsgeheimnisse bezeichnet worden seien. Ihr Vorgehen, das sie in
der angefochtenen Verfügung so detailliert wie möglich beschrieben
habe, sei für das Bundesverwaltungsgericht in Kenntnis dieser Antworten
indes verständlich. Mit der zusätzlichen Marktbefragung seien alle not-
wendigen Informationen gesammelt worden, um einen sachgerechten
2012/8 Telekommunikation


128 BVGE / ATAF / DTAF

Entscheid über die Trunkortschaften fällen zu können. Zu den Ausfüh-
rungen der Beschwerdeführerin sei anzumerken, dass FDA gerade in
grösseren Ortschaften mehrere PoP hätten. Bei der Bestimmung der
Trunkortschaften könne daher nicht einfach auf die Anzahl PoP abgestellt
werden, da sich durch die Präsenz mehrerer PoP in einer Ortschaft die
Zahl der Trunkortschaften reduziere. Die Anwesenheit von drei Anbiete-
rinnen in einer Ortschaft allein reiche im Weiteren für die Bestimmung
einer Trunkortschaft nicht aus. Überdies sei nicht ersichtlich, inwiefern
die Beschwerdeführerin bei ihrer Auswertung berücksichtigt habe, dass
die PoP über eigene oder langfristig gemietete Infrastruktur angeschlos-
sen sein müssten.
22.4 Die WEKO hält – wie erwähnt (vgl. E. 19.4) – in ihren Stellung-
nahmen im Beschwerdeverfahren an ihrer Unterscheidung zwischen
einem Markt für Mietleitungen im Fernnetz und einem Markt für Miet-
leitungen im Anschlussnetz fest und lehnt die davon abweichende Markt-
abgrenzung der Vorinstanz ab. Sie nimmt entsprechend zur hier relevan-
ten Frage nicht Stellung.
22.5
22.5.1 Die Vorinstanz nimmt in ihren Stellungnahmen im Beschwerde-
verfahren für sich in Anspruch, sie habe bei der Prüfung der Marktstel-
lung – im Unterschied zu ihrem Vorgehen bei der Marktabgrenzung – die
Wettbewerbsverhältnisse im Trunknetz detailliert und konkret analysiert.
Eine derartige Untersuchung geht aus der angefochtenen Verfügung aller-
dings nicht hervor und wird dort auch nicht geltend gemacht. Vielmehr
scheint die Vorinstanz das im Rahmen der Marktabgrenzung abstrakt
definierte Trunknetz anhand der Antworten aus der ergänzenden Markt-
befragung konkretisiert und funktionierenden Wettbewerb bejaht zu
haben, ohne weiter abzuklären, ob der durch die Anzahl der Verbindun-
gen zwischen zwei Trunkortschaften indizierte Wettbewerb tatsächlich
besteht. Dieses Vorgehen erscheint in zweierlei Hinsicht als nicht richtig.
Zum einen betrifft die konkrete Bestimmung der Trunkortschaften nicht
die Marktstellung, sondern die Marktabgrenzung. Sie wäre daher syste-
matisch dort vorzunehmen gewesen. Dies gilt ebenso für die Prüfung der
hier streitigen Frage, ob die Vorinstanz die Trunkortschaften korrekt
bestimmt hat. Der Klarheit wegen wird jedoch in diesem Urteil dem Auf-
bau der angefochtenen Verfügung gefolgt. Zum anderen widerspricht die
unterlassene Untersuchung der Wettbewerbsverhältnisse der Darstellung
der Vorinstanz, die Kriterien zur Bestimmung der Trunkortschaften dien-
ten einzig dazu, eine nachvollziehbare Marktabgrenzung vorzunehmen,
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 129

nicht jedoch dazu, die Wettbewerbsverhältnisse im solchermassen be-
stimmten Trunknetz abschliessend zu beurteilen. Die auf diese Kriterien
gestützte Feststellung der Vorinstanz, in dem für die Jahre 2007 bis 2009
jeweils definierten Trunknetz bestehe funktionierender Wettbewerb, ist
indes nicht an sich streitig. Sie erscheint zudem plausibel, insbesondere
auch deshalb, weil die WEKO in ihrem Mietleitungsgutachten vom
11. Oktober 2004 im Fernnetz bereits aufgrund des aktuellen Wettbe-
werbs eine marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin ver-
neint hat und sich die Marktverhältnisse bei Mietleitungen im Backbone
seither in Richtung mehr Wettbewerb entwickelt haben. Das Bundesver-
waltungsgericht hat daher keinen Anlass für weitere Abklärungen zu den
Wettbewerbsverhältnissen im Trunknetz, wie es die Vorinstanz für die
Jahre 2007 bis 2009 bestimmt hat. Zu klären ist aber, ob die Vorinstanz
dieses Netz korrekt bestimmt hat.
22.5.2 Die Vorinstanz erläutert in der angefochtenen Verfügung zwar
detailliert ihre Methode zur konkreten Bestimmung der Trunkortschaften.
Sie führt aber nicht im Einzelnen aus, welche PoP welcher FDA sie für
welches Jahr berücksichtigt, sondern nennt lediglich das Resultat, indem
sie für die Jahre 2007 und 2008 übereinstimmend 25 Trunkortschaften
und für das Jahr 2009 41 Trunkortschaften auflistet (…). Ihr Vorgehen ist
anhand ihrer Erläuterungen und der Antworten in der ergänzenden
Marktbefragung grundsätzlich nachvollziehbar, kann jedoch nicht im
Einzelnen überprüft werden. Eine derartige Überprüfung erscheint aller-
dings auch nicht als notwendig, bestehen doch keine Hinweise darauf,
dass die Vorinstanz die Trunkortschaften nicht so bestimmt hätte, wie sie
es beschreibt, oder diese falsch hergeleitet hätte. Damit ist freilich noch
nichts darüber gesagt, ob sie weitere Ortschaften hätte bestimmen sollen.
Dies ist jedoch zu verneinen. Zwar verfügt die Beschwerdeführerin un-
streitig über Informationen über die Kollokationsstandorte alternativer
Anbieterinnen. Ihre Herleitung der Trunkortschaften aus diesen Informa-
tionen vermag indes nicht zu überzeugen. Zum einen beruht sie nicht auf
der Definition der Trunkortschaft, die die Vorinstanz verwendet. Diese
Definition ist aber – wie bei der Marktabgrenzung dargelegt (vgl.
E. 19.5.3) – zutreffend und daher auch von der Beschwerdeführerin zu
beachten. Zum anderen ist unklar, ob die Beschwerdeführerin für die
Bestimmung der Trunkortschaften richtigerweise lediglich diejenigen
PoP der alternativen Anbieterinnen berücksichtigt, die über eigene oder
langfristig gemietete Infrastruktur angeschlossen sind. Sollte sie dies
nicht tun, wäre ihre Ansicht zurückzuweisen (vgl. auch E. 19.5.3). Nichts
für sich abzuleiten vermag die Beschwerdeführerin schliesslich aus den
2012/8 Telekommunikation


130 BVGE / ATAF / DTAF

öffentlich verfügbaren Informationen über die Anzahl PoP ihrer Konkur-
rentinnen. Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, kann für die Bestim-
mung der Trunkortschaften nicht einfach auf die Anzahl PoP abgestellt
werden, da diese auch in der gleichen Ortschaft liegen können.
22.5.3 Für das Jahr 2010 hat die Vorinstanz das Trunknetz in ihrem
Grundsatzentscheid über die Angebotspflicht der Beschwerdeführerin
nicht konkretisiert. Sie hat jedoch gestützt auf ihre Definition des Trunk-
netzes eine marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin in
diesem Netz auch für dieses Jahr grundsätzlich verneint. Dieser Ent-
scheid ist nicht streitig und aufgrund der vorinstanzlichen Definition des
Trunknetzes plausibel; er ist daher nicht zu beanstanden. Sollten der
konkrete Umfang des Trunknetzes oder die Wettbewerbsverhältnisse im
konkretisierten Trunknetz zwischen der Beschwerdeführerin und der
Beschwerdegegnerin streitig werden, hätte die Vorinstanz gegebenenfalls
im Rahmen des fortgeführten Zugangsverfahrens für das Jahr 2010 dar-
über zu befinden.
23.
23.1 Die Beschwerdeführerin anerkennt zwar, bei Mietleitungen mit
einer Bandbreite von 2 Mbit/s im terminierenden Netz ausserhalb der
Agglomerationen Bern, Basel, Genf, Lausanne, Lugano und Zürich
marktbeherrschend zu sein. Sie bestreitet indes eine marktbeherrschende
Stellung bei diesen Mietleitungen in den sechs Agglomerationen sowie –
schweizweit – bei Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als
2 Mbit/s. In den sechs Agglomerationen bestünden umfangreiche Tele-
kommunikationsanlagen und Konkurrenzangebote alternativer FDA, die
für ausreichenden Wettbewerb bei Mietleitungen aller Bandbreiten sorg-
ten und ihr Angebotsverhalten disziplinierten. Gleiches gelte in der rest-
lichen Schweiz bei Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als
2 Mbit/s. Für funktionierenden Wettbewerb sprächen neben dem aktuel-
len auch der potenzielle Wettbewerb und die starke Stellung der Markt-
gegenseite.
23.2 Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, die WEKO und die
Vorinstanz hätten der Beschwerdeführerin im Markt für Mietleitungen im
terminierenden Netz zu Recht schweizweit und bei den Mietleitungen
aller Bandbreiten eine marktbeherrschende Stellung zuerkannt. Zur Be-
gründung verweist sie grundsätzlich auf die Ausführungen der beiden
Behörden, die sie ergänzt.
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 131

23.3 Die Vorinstanz bejaht eine marktbeherrschende Stellung der
Beschwerdeführerin auf dem Markt für Mietleitungen im terminierenden
Netz bei den Mietleitungen sämtlicher Bandbreiten sowie in der gesam-
ten Schweiz. Sie stützt sich dabei im Wesentlichen auf das Gutachten der
WEKO, das zum gleichen Schluss kommt. Zur Begründung verweist sie
in der angefochtenen Verfügung zunächst auf den enorm hohen Anteil
der Beschwerdeführerin an der mietleitungsfähigen Infrastruktur in der
Schweiz. Die Analyse der Marktbefragung zeige zudem, dass mit einer
Ausnahme alle anderen Anbieterinnen in allen Bandbreitenkategorien
mehr als 50 % der Mietleitungen auf Vorleistungsstufe von der Be-
schwerdeführerin bezögen, und zwar sowohl in den sechs Agglomeratio-
nen als auch in der übrigen Schweiz. Auch wenn ein hoher Marktanteil
nicht zwangsläufig bedeute, es bestehe kein wirksamer Wettbewerb, sei
er doch ein starkes Indiz dafür. Der Marktanteil der Beschwerdeführerin
werde von den alternativen Anbieterinnen sogar auf 75 bis 95 % ge-
schätzt. Anbieterinnen, die Mietleitungen auf der Basis von KKF und
TAL anböten, seien im Weiteren zwar in die Analyse der Marktstellung
einbezogen worden, hätten aber nichts an deren Ergebnis geändert. Zu
berücksichtigen sei sodann, dass die Beschwerdeführerin über eine
schweizweite Anschlussinfrastruktur verfüge und letztlich den Zugang zu
dieser kontrolliere, was weiterhin ein starker Wettbewerbsvorteil sei,
wenn es um nationale Angebote gehe. Auch könne sie schweizweit von
signifikanten Verbund- und Grössenvorteilen profitieren, wenn sie Kup-
fer- durch Glasfaserkabel ersetze. Zudem sei sie das mit Abstand grösste
Fernmeldeunternehmen in der Schweiz und verfüge gemäss der WEKO
aufgrund der mehrheitlich staatlichen Beteiligung über einen leichten
oder privilegierten Zugang zu Kapitalmärkten beziehungsweise finan-
ziellen Ressourcen. Neben dem aktuellen spreche auch der potenzielle
Wettbewerb für eine marktbeherrschende Stellung, da er nicht genüge,
um die Beschwerdeführerin zu disziplinieren. In ihren Stellungnahmen
im Beschwerdeverfahren hält sie grundsätzlich an ihrem Standpunkt fest
und weist die Einwände der Beschwerdeführerin zurück. Dies tut auch
die WEKO.
23.4 Nachfolgend wird im Einzelnen auf die Kritik der Beschwerde-
führerin an der Marktanalyse der Vorinstanz eingegangen (aktueller Wett-
bewerb E. 24.1–24.8, potenzieller Wettbewerb E. 24.9). Beim aktuellen
Wettbewerb werden dabei zuerst die allgemeinen Kritikpunkte der Be-
schwerdeführerin (E. 24.1–24.6) und anschliessend deren spezifischen
Argumente gegen eine marktbeherrschende Stellung bei den Mietleitun-
gen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s schweizweit sowie bei
2012/8 Telekommunikation


132 BVGE / ATAF / DTAF

sämtlichen Mietleitungen in den sechs Agglomerationen behandelt
(E. 24.7 f.).
24.
24.1
24.1.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet als Erstes in verschiedener
Hinsicht die Berechnung ihres Marktanteils durch die Vorinstanz sowie
dessen Verwendung in der Marktanalyse. Sie macht geltend, die ange-
fochtene Verfügung schweige sich darüber aus, wie die Marktanteile bei
Mietleitungen zu berechnen seien, obschon diese Frage keineswegs trivi-
al sei. Die Berechnung der Vorinstanz basiere weiter auf dem theoreti-
schen Kundenpotential und nicht auf den effektiv vorhandenen Kunden,
da sie in erster Linie auf die mietleitungsfähige Infrastruktur und nicht
auf die effektiv nachgefragten und geschalteten Mietleitungen abstelle.
Es sei indes nicht zulässig, vom theoretischen Kundenpotential auf die
effektive Marktstellung zu schliessen. Vielmehr wäre die Vorinstanz
verpflichtet gewesen, zu den effektiven Marktverhältnissen Beweis zu
erheben. Dies mit Schätzungen der Konkurrenten zu machen, sei nicht
statthaft. Ihr Marktanteil bei den auf Vorleistungsstufe bezogenen Miet-
leitungen sage sodann nichts über ihre Stellung auf dem kombinierten
Vorleistungs- und Endkundenmarkt aus, da namentlich die Vorleistungen,
die eine FDA vollständig selber produziere (Eigenleistungen), darin nicht
Niederschlag fänden. Bei Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr
als 2 Mbit/s weiche ihr Marktanteil überdies klar vom Marktanteil ab,
den die Vorinstanz berechnet habe. Diese stelle schliesslich bei der
Marktanalyse einseitig auf den Marktanteil ab, obschon auch sie der An-
sicht sei, hohe Marktanteile seien lediglich ein Indiz für eine Marktbe-
herrschung.
24.1.2 Die Vorinstanz bringt vor, in der Marktbefragung sei die Anzahl
erschlossener Kundenstandorte, die mittels fremder Infrastruktur ange-
bunden seien, erhoben worden. Diese Anbindungen seien nach Bandbrei-
ten unterteilt, ebenso sei zwischen den sechs Agglomerationen und dem
Rest der Schweiz unterschieden worden. Wieso die von der Instruktions-
behörde vorgeschlagene Grösse zur Messung der Marktanteile unange-
bracht sein solle, werde von der Beschwerdeführerin nicht begründet. Im
Weiteren sei zwar richtig, dass der relevante Markt den Vorleistungs- und
den Endkundenmarkt umfasse. Eine Analyse der Antworten zur Markt-
und ergänzenden Nachbefragung zeige indes, dass die Beschwerdeführe-
rin auch im kombinierten Vorleistungs- und Endkundenmarkt einen
Marktanteil von mehr als 50 % erreiche. So betrage ihr Umsatzmarktan-
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 133

teil circa 53 % und ihr Marktanteil basierend auf der Anzahl Kunden-
standorte circa 52 %. Die aufgrund des Vorleistungsmarktanteils getrof-
fenen Schlussfolgerungen gälten entsprechend auch für den kombinierten
Vorleistungs- und Endkundenmarkt. Eigenleistungen seien sodann nicht
einzubeziehen. Mietleitungen, die eine Anbieterin für sich selber auf der
Vorleistungsstufe erbringe, um sie auf dem Endkundenmarkt zu verkau-
fen, würden zwar nicht auf der Vorleistungsstufe (als Eigenleistung),
jedoch auf der Endkundenstufe berücksichtigt. Der Einbezug von Eigen-
leistungen führte daher zu vielen Doppelzählungen; ausserdem erhöhte er
den Marktanteil der Beschwerdeführerin. Die Marktanteilsschätzungen
der Beschwerdeführerin wichen weiter von den Marktanteilen ab, die sie
erhoben habe. Während diese auf den Daten der Marktbefragung und
somit auf den verlässlichsten Daten beruhten, die ihr zur Verfügung stün-
den, stelle sich bei den Berechnungen der Beschwerdeführerin die Frage,
ob die Basiswerte korrekt seien und ob sie dem definierten relevanten
Markt entsprächen. Schliesslich habe sie sich keineswegs auf eine Analy-
se der Marktanteile beschränkt.
24.1.3 Die WEKO führt aus, es sei zwar grundsätzlich nicht falsch,
dass der Marktanteil der Beschwerdeführerin bei den auf Vorleistungsstu-
fe bezogenen Mietleitungen allein nichts über die Stellung der Be-
schwerdeführerin auf dem Mietleitungsmarkt aussage. Aufgrund der
Marktanteilsschätzungen der alternativen Anbieterinnen lasse er indes
auf einen effektiven Marktanteil von zwischen 87,5 und 97,5 % bezie-
hungsweise einen Anteil möglicher Eigenleistungen von zwischen 2,5 bis
12,5 % schliessen. Er stelle daher keinen Grund dar, um an der festge-
stellten Marktbeherrschung der Beschwerdeführerin zu zweifeln. Die von
dieser angegebenen Marktanteile im Vorleistungsmarkt für Mietleitungen
mit einer Bandbreite von über 2 Mbit/s stützten im Weiteren ihre Ein-
schätzung, dass die Frage der Bandbreite auch bei der Analyse der
Marktstellung keine Rolle spiele, da solche Mietleitungen grösstenteils
dem Fernnetz zuzuordnen seien. Schliesslich stelle der Marktanteil be-
sonders im vorliegenden Fall nur ein Indiz von vielen für die Marktbe-
herrschung dar, beruhe er doch auf Schätzungen der Konkurrenten.
24.1.4 Bereits aus der angefochtenen Verfügung wird deutlich, dass die
Vorinstanz ihre Berechnung des Marktanteils der Beschwerdeführerin auf
der Vorleistungsstufe weder auf das theoretische Kundenpotential noch
auf die Marktanteilsschätzungen alternativer Anbieterinnen stützt, son-
dern ihr die in der Marktbefragung und der ergänzenden Nachbefragung
erhobenen einschlägigen Daten zugrunde legt. Die Vorinstanz hat ihr
2012/8 Telekommunikation


134 BVGE / ATAF / DTAF

Vorgehen im vorliegenden Beschwerdeverfahren weiter erläutert, ohne
indes eine detaillierte Berechnung des Marktanteils vorzulegen. Ihr Vor-
gehen ist in Kenntnis der Antworten aus der Marktbefragung und der
ergänzenden Nachbefragung grundsätzlich nachvollziehbar, kann aber
nicht im Einzelnen überprüft werden. Das gilt gleichermassen für ihre
Berechnung der beiden Marktanteile auf dem kombinierten Vorleistungs-
und Endkundenmarkt (Umsatzmarktanteil und Marktanteil basierend auf
der Anzahl Kundenstandorte), die ebenfalls auf den in der Marktbefra-
gung und ergänzenden Nachbefragung erhobenen Daten basiert. Eine
detaillierte Überprüfung erscheint jedoch auch nicht erforderlich, beste-
hen doch weder beachtliche Hinweise darauf, dass die Berechnungsme-
thode der Vorinstanz unzulässig, unangemessen oder fehlerhaft ist, noch
darauf, dass diese die Marktanteile nicht wie angegeben oder falsch be-
rechnet hat. Insbesondere vermag ihre Argumentation, der Einbezug der
Eigenleistungen bei der Berechnung der Marktanteile auf dem kombi-
nierten Vorleistungs- und Endkundenmarkt führte zu vielen Doppelzäh-
lungen und sei abzulehnen, zu überzeugen.
Die berechneten Marktanteile beruhen weiter nicht auf einer den Unter-
suchungsgrundsatz verletzenden, unzureichenden Abklärung des Sach-
verhalts. Die Vorinstanz führt zwar aus, bei den Daten aus der Marktbe-
fragung handle es sich um die verlässlichsten, die ihr zur Verfügung
stünden. Damit räumt sie aber nicht etwa ein, den Sachverhalt etwas
ungenau abgeklärt zu haben. Vielmehr macht sie zu Recht geltend, diese
Daten seien den nicht (gänzlich) einzuschätzenden Werten vorzuziehen,
die die Beschwerdeführerin ihrer Marktanteilsberechnung beziehungs-
weise -schätzung zugrunde lege. Ausserdem bezieht sie sich auf die nicht
zu bestreitende und von der Beschwerdeführerin auch nicht bestrittene
Komplexität von Sachverhaltsermittlungen auf dem Mietleitungsmarkt.
Auf diese weist auch die WEKO in ihrem Gutachten hin, wo sie erläutert,
die Erhebung genauer Zahlen erweise sich als schwierig, da bei den
meisten Grundlagen, auf denen der Marktanteil berechnet werden könn-
te, gewisse Verzerrungen unvermeidlich seien; im Übrigen sei der Markt
intransparent und genaue Zahlen kaum erhältlich. Angesichts dieser Ver-
hältnisse auf dem Mietleitungsmarkt dürfen an das Beweismass keine
überspitzten Anforderungen gestellt werden (vgl. E. 13.3). Die Vorin-
stanz durfte deshalb für die Berechnung der Marktanteile ohne weitere
Sachverhaltsabklärungen auf die Daten aus der aufwendigen Marktbefra-
gung abstellen. Sie durfte überdies die solchermassen berechneten
Marktanteile auch für die Marktanalyse betreffend das Jahr 2010 heran-
ziehen, bestehen doch keine beachtlichen Hinweise darauf, dass die
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 135

Wettbewerbsverhältnisse in diesem Jahr von denen des Vorjahrs in mass-
geblicher Weise abwichen.
Unzutreffend ist schliesslich, dass die Vorinstanz einseitig auf den Markt-
anteil abgestellt habe. Bereits in der angefochtenen Verfügung weist sie
darauf hin, ein hoher Marktanteil bedeute nicht zwangsläufig, es bestehe
kein Wettbewerb, sondern sei lediglich ein starkes Indiz dafür. Sie be-
rücksichtige entsprechend noch weitere Faktoren (vgl. E. 23.3). Diese
Faktoren ermöglichen zusammen mit dem Marktanteil eine Gesamtbe-
trachtung der Marktstellung der Beschwerdeführerin, ohne dass sie aus-
führlich erläutert werden müssten. Es kann deshalb auch nicht gesagt
werden, die Vorinstanz habe zu wenige Faktoren berücksichtigt bezie-
hungsweise lediglich allgemein auf diese hingewiesen; vielmehr hat sie
die Marktstellung der Beschwerdeführerin ausreichend analysiert. Sie
durfte daher auf Preisanalysen verzichten, zumal diese – wie sie überzeu-
gend ausführt – im komplexen Mietleitungsmarkt nur schwer durchführ-
bar sind und ganz grundsätzlich an das Beweismass keine überspitzten
Anforderungen gestellt werden dürfen.
24.2
24.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe sich
bei der Prüfung der Marktstellung nicht fundiert und nachvollziehbar mit
der mietleitungsfähigen Infrastruktur der Cablecom und der anderen Ka-
belnetzbetreiber auseinandergesetzt. Nachdem sie in einem ersten Schritt
die Koaxialkabel der Kabelnetzbetreiber vollständig vom relevanten
Markt ausgenommen habe, stelle sie sich bei der Prüfung der Marktstel-
lung auf den Standpunkt, selbst die Berücksichtigung des Glasfasernetzes
der Cablecom – das 160'000 km umfasse und sich für Mietleitungen
bestens eigne – ändere nichts an ihrer Marktstellung, da sie (die Be-
schwerdeführerin) sich in Bezug auf deren mietleitungsfähige Infrastruk-
tur stark verschätze. Eine eingehende Prüfung der Marktwirkungen der
mietleitungsfähigen Infrastruktur der Kabelnetzbetreiber, die namentlich
im Zusammenhang mit IP-basierten und Ethernet-Diensten eine wichtige
Rolle spiele, werde so von vornherein verunmöglicht. Zwar führe die
Vorinstanz aus, sie habe die mietleitungsfähige Infrastruktur der Cable-
com in ihre Beurteilung einbezogen, was im Ergebnis zu einer Erhöhung
der Anzahl der Trunkortschaften geführt habe. Die Infrastruktur der
Cablecom sei indes nicht nur bei der Ermittlung der Trunkortschaften zu
berücksichtigen, da sie auch die Marktsituation bei den terminierenden
Segmenten beeinflusse. Hier sei die Stellung der Cablecom analog ihrer
Stellung. 85 % der Unternehmen – und damit der potenziellen Mietlei-
2012/8 Telekommunikation


136 BVGE / ATAF / DTAF

tungskunden – befänden sich weniger als 500 m von deren Glasfasernetz
entfernt. Sie könne daher im Bedarfsfall problemlos Kunden an dieses
Netz anschliessen. Ausserdem verfüge sie über 2'500 km Backbone-
Kabelkanalisationen und 15'000 km Kabelkanalisationen, mit denen
Kunden an den Backbone angeschlossen seien.
24.2.2 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die
glasfaserbasierte und somit mietleitungsfähige Infrastruktur der Cable-
com sei zwar zu berücksichtigen. Dies ändere jedoch nichts an der
Beurteilung der Marktstellung der Beschwerdeführerin, da sich diese in
Bezug auf die mietleitungsfähige Infrastruktur der Cablecom stark ver-
schätze. Insgesamt kontrolliere die Beschwerdeführerin mit deutlichem
Abstand die grösste Menge mietleitungsfähiger Infrastrukturen. Der An-
teil der Kabelnetzbetreiberinnen an der mietleitungsfähigen Infrastruktur
sei dagegen unbedeutend. Im Beschwerdeverfahren hält sie grundsätzlich
an ihrem Standpunkt fest und führt ergänzend aus, der Einbezug der
mietleitungsfähigen Infrastruktur der Cablecom sowie aller anderen An-
bieterinnen habe dazu geführt, dass ein breiteres unreguliertes Trunknetz
habe definiert werden müssen. Ausserdem hebt sie hervor, sie habe die
Cablecom in der Marktuntersuchung zu ihrer mietleitungsfähigen Infra-
struktur befragt und die Daten analysiert, mithin diese Daten konkret
erhoben.
24.2.3 In der Marktuntersuchung wurden die Cablecom sowie weitere
Kabelnetzbetreiberinnen zu ihrer mietleitungsfähigen Infrastruktur be-
fragt. Die Vorinstanz zieht aus der Auswertung der so erhobenen konkre-
ten Daten zutreffend den Schluss, der Anteil der Kabelnetzbetreiberinnen
an der mietleitungsfähigen Infrastruktur sei unbedeutend. Dies gilt insbe-
sondere für die entsprechende Infrastruktur der Cablecom, wird diese
von der Beschwerdeführerin doch in der Tat erheblich überschätzt. Damit
ist freilich noch nichts darüber gesagt, ob die Vorinstanz allein gestützt
auf diese Feststellung einen Einfluss der mietleitungsfähigen Infrastruk-
tur auf die Marktstellung der Beschwerdeführerin im terminierenden
Netz verneinen durfte. Aus deren Ausführungen wird deutlich, dass sie
im Wesentlichen beanstandet, die Vorinstanz habe die Möglichkeiten der
Cablecom, Geschäftskunden an den Backbone anzuschliessen, und die
Auswirkungen dieser Möglichkeiten auf ihre Marktstellung nicht ausrei-
chend untersucht beziehungsweise gewürdigt. Dies ist jedoch nicht der
Fall. Die Erschliessungsmöglichkeiten von Cablecom betreffen die Fra-
ge, ob die Wettbewerbssituation bei Produkten auf der Basis von Glasfa-
serleitungen anders ist als bei Produkten auf der Basis von Kupferleitun-
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 137

gen. Die Vorinstanz setzt sich im Beschwerdeverfahren mit dieser Frage
– inklusive der Erschliessung von Kunden – bei der Prüfung der Markt-
stellung auseinander (vgl. E. 24.7). Es kann daher nicht gesagt werden,
sie habe die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin bei
den Mietleitungen im terminierenden Netz bejaht, ohne die Erschlies-
sungsmöglichkeiten von Cablecom – wie auch weiterer Anbieterinnen –
zu berücksichtigen. Sie hat sich daher im Ergebnis in ausreichendem
Mass mit der mietleitungsfähigen Infrastruktur der Cablecom und der
anderen Kabelnetzbetreiberinnen auseinandergesetzt.
24.3
24.3.1 Die Beschwerdeführerin bringt ausserdem vor, die Vorinstanz
verweise in der angefochtenen Verfügung pauschal und ohne Begrün-
dung auf angeblich signifikante Grössen- und Verbundvorteile beim
Ersatz von Kupfer- durch Glasfaserkabel. Bei der Verlegung von Glasfa-
serkabel habe sie jedoch keine Wettbewerbsvorteile gegenüber anderen
Anbieterinnen, zumal für die Verlegung solcher Kabel neben den Infra-
strukturen von verschiedenen Infrastrukturbetreibern (Elektrizitätswerke,
Kabelnetzbetreiber usw.) ihre Kabelkanalisationen zu regulierten Bedin-
gungen zur Verfügung stünden. Allfällige Wettbewerbsvorteile führten
im Weiteren nur bei hohen Markteintrittsschranken dazu, dass sich ein
Unternehmen unabhängig verhalten könne. Als solche Schranken gälten
Kosten, die von Unternehmen getragen werden müssten, die in einen
Markt eintreten möchten, nicht aber von Unternehmen, die sich bereits
im Markt befänden. Grössenvorteile (« Economies of Scale ») seien nicht
als Markteintrittsbarrieren zu betrachten, wenn sich die etablierten Un-
ternehmen derselben Kostenfunktion gegenüber sähen wie Unternehmen,
die in den Markt einträten.
24.3.2 Die Vorinstanz führt in ihrer Stellungnahme vom 28. Juli 2010
aus, Telekommunikationsmärkte wiesen durchwegs hohe Fixkosten auf.
In Verbindung mit dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin auf dem
Mietleitungsmarkt die höchsten Marktanteile habe, lasse dies ohne Wei-
teres den Schluss zu, die Beschwerdeführerin verfüge gegenüber anderen
Anbieterinnen über Grössenvorteile. Im Übrigen verdeutlichten verschie-
dene Studien die Grössen- und Verbundvorteile beim Roll-out von Glas-
faserkabel. In ihrer Duplik vom 9. Dezember 2010 führt sie aus, es sei
zumindest tendenziell von Grössen- und Verbundvorteilen der Beschwer-
deführerin bei der Erstellung eines Glasfasernetzes auszugehen. Die Aus-
sage der Beschwerdeführerin, Grössenvorteile seien nicht als Marktein-
trittsschranken zu sehen, basiere im Weiteren auf einer einseitigen Inter-
2012/8 Telekommunikation


138 BVGE / ATAF / DTAF

pretation der ökonomischen Literatur. Im Unterschied zur Definition, die
die Beschwerdeführerin heranziehe, anerkennten die meisten Autoren
Grössenvorteile als Eintrittsbarrieren. Wichtiger als die Literatur sei
indes die Fallpraxis. So stuften viele EU-Behörden Grössenvorteile in
ständiger Praxis als Markteintrittsbarrieren ein; auch die Fallpraxis in der
EU folge einer ähnlichen Logik. Grössenvorteile würden auch von der
WEKO regelmässig bei der Beurteilung der Marktstellung herangezogen.
Sie sehe entsprechend keinen Grund, von ihrer Einschätzung der Grös-
senvorteile als Markteintrittsschranke abzuweichen, zumal eine Neuein-
treterin auch nicht ohne Weiteres erwarten könne, nach dem Markteintritt
rasch die gleiche Grösse wie die Beschwerdeführerin zu erreichen.
24.3.3 Die WEKO macht geltend, es könne nicht ernsthaft bestritten
werden, dass die Beschwerdeführerin als ehemalige Monopolistin mit
vollständiger Infrastruktur einschliesslich Kabelkanälen beim Glasfaser-
ausbau Wettbewerbsvorteile habe. Aufgrund ihres grösseren Marktanteils
könne sie die Fixkosten für Kabel in der Regel auf eine viel grössere
Anzahl Kunden umlegen, weshalb sie im Hinblick auf das Angebot von
Mietleitungen bedeutend günstigere Kosten pro Kunde habe als andere
auf dem Markt etablierte oder neu in diesen eintretende Unternehmen.
Ihr Argument gegen das Vorliegen von Markteintrittsschranken – über-
einstimmende Kostenfunktionen für die etablierten und die neu in den
Markt eintretenden Unternehmen – sei deshalb gerade nicht einschlägig.
24.3.4 Die Ausführungen der beiden Fachbehörden sind grundsätzlich
überzeugend. So gibt es insbesondere in industrieökonomischer Hinsicht
keinen Konsens darüber, was als Marktzutrittsschranke anzusehen ist,
und berücksichtigt die WEKO Grössenvorteile als eine derartige Schran-
ke (vgl. REINERT/BLOCH, a.a.O., N. 312 ff. zu Art. 4 Abs. 2 KG; vgl.
insbes. Gutachten der WEKO vom 20. November 2006 i.S. Gutachten
Interkonnektionsverfahren Mobilfunkterminierung, RPW 2006/4 S. 747
Rz. 70). Es besteht daher kein Anlass, daran zu zweifeln, dass die Be-
schwerdeführerin beim Ersatz von Kupfer- durch Glasfaserkabel zumin-
dest tendenziell Grössen- und Verbundvorteile und daraus resultierend
Wettbewerbsvorteile hat. Ebenso wenig ist ein Grund erkennbar, wieso
diese Grössenvorteile nicht als Marktzutrittsschranke qualifiziert und bei
der Marktanalyse berücksichtigt werden sollten.
24.4
24.4.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, es überzeuge
nicht, dass die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 28. Juli 2010 den
Gewinn auf dem Schweizer Markt als ausschlaggebendes Kriterium für
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 139

die Finanzkraft erachte. Ein Vergleich zwischen ihr und zwei direkten
internationalen Konkurrentinnen zeige, dass diese mehrfach grösser
seien. Die internationalen Telekommunikationskonzerne, mit denen sie in
direkter Konkurrenz stehe, könnten im Unterschied zu ihr zudem auf
dem nationalen Markt in vielen Bereichen von erheblichen Synergien aus
ihrer internationalen Tätigkeit profitieren. Die Finanzkraft spiele bei der
Beurteilung der Marktstellung im Übrigen nur eine Rolle, wenn das al-
lenfalls marktbeherrschende Unternehmen von günstigeren Konditionen
bei der Kapitalbeschaffung profitiere. Dies dürfte hier indes nicht der
Fall sein, da es sich bei den wichtigsten Wettbewerberinnen um interna-
tionale Konzerne handle und Finanzmärkte typischerweise internationale
Märkte seien. Die in der Schweiz erzielten Gewinne seien daher höchs-
tens ein untergeordnetes Kriterium zur Beurteilung der Finanzkraft.
24.4.2 Die Vorinstanz führt aus, für internationale, in der Schweiz
tätige Unternehmen gebe es nicht nur in der Schweiz Investitionsmög-
lichkeiten. Der Gruppengewinn solcher Unternehmen könne deshalb
nicht dem von der Beschwerdeführerin weitgehend in der Schweiz er-
wirtschafteten Gewinn gegenübergestellt werden. Ausschlaggebend sei
vielmehr die Finanzkraft auf dem Schweizer Markt, da der Mietleitungs-
markt national abgegrenzt worden sei. Zur Bestimmung dieser Finanz-
kraft könne auf den Gewinn auf dem Schweizer Markt abgestellt werden.
Es sei davon auszugehen, dass dieser Gewinn bei anderen Telekomunter-
nehmen signifikant tiefer sei als bei der Beschwerdeführerin.
24.4.3 Die WEKO verweist zum einen auf ihr Gutachten, wo sie stell-
vertretend für die finanziellen Ressourcen der Beschwerdeführerin deren
Geschäftsergebnis im Jahr 2007 aufführt. Zum anderen zitiert sie den
Geschäftsbericht der Beschwerdeführerin für das Jahr 2007, wo diese
festhält, mit 5 Millionen Mobilfunkkunden, rund 3,7 Millionen Festnetz-
anschlüssen und 1,6 Millionen Breitbandanschlüssen sowie 19'844 Voll-
zeitstellen sei sie weiterhin das führende Telekomunternehmen in der
Schweiz.
24.4.4 Die Ansicht der Vorinstanz vermag zu überzeugen. In der Tat
erscheint es richtig, auf die Finanzkraft beziehungsweise den Gewinn auf
dem Schweizer Markt abzustellen. Dabei kann nicht ernstlich bezweifelt
werden, dass die Beschwerdeführerin das finanzstärkste Unternehmen
auf dem Schweizer Mietleitungsmarkt ist. Dies zeigen etwa auch die von
der Vorinstanz aufgeführten EBITDA-Zahlen (« earnings before interest,
taxes, depreciation and amortization ») der Beschwerdeführerin und von
Sunrise für das Jahr 2009. Nicht gefolgt werden kann der Beschwerde-
2012/8 Telekommunikation


140 BVGE / ATAF / DTAF

führerin zudem darin, die Finanzkraft spiele nur dann eine Rolle, wenn
das allenfalls marktbeherrschende Unternehmen von günstigeren Kondi-
tionen bei der Kapitalbeschaffung profitieren könne (vgl. zum Kriterium
der Finanzkraft HEIZMANN, a.a.O., Rz. 356 ff.; REINERT/BLOCH, a.a.O.,
N. 350 zu Art. 4 Abs. 2 KG; Gutachten der WEKO vom 3. September
2007 i.S. TDC Switzerland AG vs. Swisscom Fixnet AG betreffend
schneller Bitstromzugang, RPW 2008/1 S. 226 Rz. 38 f. und 43; Stel-
lungnahme der WEKO vom 6. März 2006 betreffend das Zusammen-
schlussvorhaben Swisscom Fixnet AG ‒ Cybernet [Schweiz] AG, RPW
2006/2 S. 254 Rz. 57).
24.5
24.5.1 Die Beschwerdeführerin bringt ausserdem vor, die Stellung der
Marktgegenseite sei nicht richtig gewürdigt worden. Bei Mietleitungen
werde jeweils genau eine Verbindung von einem Punkt zu einem anderen
Punkt nachgefragt. Anbieterinnen von Mietleitungen sei es daher nicht
möglich, ihre Marktmacht in Form einer Mengenreduktion und einer
gleichzeitigen Preiserhöhung auszuspielen. Eine solche Mengenredukti-
on würde automatisch zu einem Angebotsverzicht und damit zu Umsatz-
einbussen führen, die nicht anderweitig kompensiert werden könnten.
Dadurch werde die Verhandlungsmacht der Marktgegenseite erhöht.
Diese bestehe überwiegend aus Grosskunden oder ebenfalls äussert po-
tenten FDA, die im Grosskundengeschäft stark positioniert seien. Die
Marktgegenseite habe demnach eine starke Stellung, was die Preisset-
zungsspielräume stark einschränke. Aufgrund der Verhandlungsmacht
der Marktgegenseite werde sie regelmässig zu substantiellen Preissen-
kungen gezwungen. Ihr Geschäftsbereich Grosskunden habe jedes Jahr
erhebliche Umsatzeinbussen hinnehmen müssen. So seien im Jahr 2009
Aufträge im Lösungsgeschäft für Daten- respektive Geschäftskunden-
dienste von beträchtlichem Wert an Konkurrenten verloren gegangen.
24.5.2 Die Vorinstanz führt aus, die Aussagen der Beschwerdeführerin
zu einer möglichen Mengenreduktion seien aus ökonomischer Sicht nicht
nachvollziehbar. Es könne nicht relevant sein, ob Anbieterinnen heute
eine Preiserhöhung vornehmen könnten oder nicht. Eine marktbeherr-
schende Anbieterin hätte es in der Hand, die Preise bereits vorgängig auf
das für sie optimale Niveau zu erhöhen. Die relevante Zielgrösse für ein
Unternehmen sei der Gewinn, nicht der Umsatz. Im Weiteren gehen sie
zwar mit der Beschwerdeführerin darin einig, dass eine starke Stellung
der Marktgegenseite die Preissetzungsspielräume einschränken könne.
Weder Wholesale- noch Retailkunden vermöchten indes eine derart gros-
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 141

se Nachfrage auf sich zu vereinigen, dass sie gegenüber der Beschwerde-
führerin eine starke Stellung erlangten.
24.5.3 Die WEKO bringt vor, bei einer Punkt-zu-Punkt-Verbindung
bestehe keine Ausweichmöglichkeit des jeweiligen Nachfragers, sodass
dieser nur die Möglichkeit habe, das vom Monopolisten unterbreitete An-
gebot anzunehmen oder abzulehnen. Der Monopolanbieter müsse ent-
sprechend das Angebot nicht verringern, um den Preis zu erhöhen,
sondern könne einen für ihn gewinnbringenden Preis festsetzen. Der
Nachfrager müsse dann entscheiden, ob er die Mietleitung zu diesem
Preis nachfragen möchte oder nicht. Habe der Nachfrager keine Aus-
weichmöglichkeit, könne der Monopolanbieter den Preis so weit nach
oben setzen, dass der Nachfrager sein Angebot gerade noch nachfrage.
Unter diesen Umständen verfüge die Marktgegenseite gerade nicht über
eine ausreichende Marktmacht, um eine disziplinierende Wirkung zu
entfalten. Im Übrigen setze sich die Markgegenseite aus FDA und End-
kunden zusammen, die im Vergleich zur Beschwerdeführerin eine signi-
fikant geringere Verhandlungsmacht hätten.
24.5.4 Wie sowohl die Vorinstanz als auch die WEKO überzeugend
darlegen, sind die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu einer mögli-
chen Mengenreduktion und einer gleichzeitigen Preiserhöhung aus öko-
nomischer Sicht nicht nachvollziehbar. Im Weiteren ist in der Tat nicht
ersichtlich, wie Wholesale- oder Retailkunden eine derart grosse Nach-
frage nach Mietleitungen auf sich zu vereinigen vermöchten, dass sie
gegenüber der Beschwerdeführerin eine starke Position erlangten. Der
Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Stellung der Marktgegenseite sei
nicht richtig gewürdigt worden, erweist sich somit als unzutreffend.
24.6 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz bestreite zu
Unrecht die Relevanz der von ihr eingereichten Studie « Plattformwett-
bewerb und regulatorische Empfehlungen » für die Marktbeurteilung.
Zwar befasse sich die Studie schwergewichtig mit Breitbanddiensten; sie
bestätige indes, dass in der Schweiz ein flächendeckender, landesweiter
Infrastruktur- beziehungsweise Plattformwettbewerb bei Ultrabandbrei-
ten (bis zu 400 Mbit/s) herrsche und deshalb keinerlei Bedarf für sektor-
spezifische Regulierungseingriffe bestehe. Dieser Plattformwettbewerb
sei auch für Mietleitungen von grosser Bedeutung.
Die Vorinstanz macht geltend, die fragliche Studie stütze sich nicht auf
eine Marktanalyse zur Beurteilung der Marktbeherrschung im Sinn von
Art. 4 Abs. 2 KG. Weder grenze sie sachlich und räumlich relevante
2012/8 Telekommunikation


142 BVGE / ATAF / DTAF

Märkte ab noch untersuche sie Mietleitungsmärkte. Sie beziehe sich in
erster Linie auf Breitbandprodukte im Endkundenmarkt und setze sich
mit der Frage auseinander, wie eine allfällige zukünftige Regulierung
auszugestalten wäre. Da es sich beim Breitbandmarkt um einen anderen
Markt handle und ein gewisser Wettbewerb auf Infrastrukturebene in
Form der regulierten TAL und KKF in der Marktanalyse bereits berück-
sichtigt werde, sei unklar, inwiefern die Studie neue Erkenntnisse liefern
oder die Resultate der Marktanalyse beeinflussen oder relativieren könn-
te. Dieser Standpunkt ist nicht zu beanstanden.
24.7
24.7.1 Die Beschwerdeführerin begründet das Fehlen einer marktbe-
herrschenden Stellung bei Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr
als 2 Mbit/s mit der Infrastrukturpräsenz und den Konkurrenzangeboten
der – beispielhaft aufgeführten – Mitbewerber, die ihr Angebotsverhalten
disziplinierten und für Wettbewerb sorgten. Ihr Marktanteil bei diesen
Mietleitungen sei deutlich tiefer als die Vorinstanz annehme. Seit dem
Jahr 2004 seien zudem die Preise für diese Mietleitungen auf dem Who-
lesalemarkt trotz ständig steigender Bandbreiten stark eingebrochen, was
ein klarer Hinweis dafür sei, dass dieses Marktsegment hart umkämpft
und starkem Wettbewerb ausgesetzt sei. Ein unabhängiges Verhalten von
ihr, das in erster Linie mit Preiserhöhungen verbunden wäre, sei aufgrund
der herrschenden Wettbewerbskräfte ausgeschlossen. Mietleitungen mit
einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s würden weiter regelmässig auf
der Basis von Glasfaserleitungen produziert. Die Wettbewerbssituation
solcher Dienste sei verglichen mit der Wettbewerbssituation von auf
Kupferleitungen basierenden Diensten substantiell anders. Die Dienste
könnten von einer FDA selbst dann gewinnbringend angeboten werden,
wenn ein Kunde neu erschlossen werden müsse. Solche Kunden würden
in der ganzen Schweiz stark umworben; entsprechend intensiv werde der
Wettbewerb geführt. Dies werde auch durch die Beschwerdegegnerin
bestätigt, die darauf hinweise, wie umkämpft der Markt für Geschäfts-
kunden sei, was zugleich belege, dass im gesamten Mietleitungsmarkt
Wettbewerb herrsche. Neben der Cablecom gingen auch die Industriellen
Werke Basel Telecom, das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich und Energie
Wasser Luzern sowie offenbar zahlreiche weitere Energieversorgungsun-
ternehmen davon aus, die Erschliessung von Kundenstandorten sei kein
Problem. Bei der Neuerschliessung von Kunden habe sie im Übrigen
keine Wettbewerbs- oder sonstigen Vorteile beziehungsweise die Er-
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 143

schliessung von Kunden mit Mietleitungen auf der Basis von Glasfaser-
kabel gestalte sich für sie genau gleich wie für alle anderen FDA.
24.7.2 Die Beschwerdegegnerin führt aus, die Beschwerdeführerin
verfüge selbst dann als einzige Anbieterin über eine eigene schweizweite
flächendeckende Versorgung, wenn der Ausbau der Glasfasernetze zu
den Endkunden flächendeckend fortgeschritten sei. Wolle sie die Be-
schwerdeführerin konkurrieren, sei sie darauf angewiesen, kommerzielle
Angebote von einer Vielzahl von Anbietern für die Komplettierung ihres
eigenen Netzes nachfragen zu können. Dies sei aber gerade im umkämpf-
ten Markt für Geschäftskunden in vielen Fällen nicht möglich, da alle
Anbieter um dieselben Kunden buhlten. Im Weiteren habe die Beschwer-
deführerin bereits alle wesentlichen Geschäftsliegenschaften mit Glas
erschlossen. Ausserdem könne sie, falls eine Erschliessung tatsächlich
notwendig werden sollte, Glasfaserkabel in die eigenen Kabelkanalisati-
onen verlegen, und verfüge somit auch in zeitlicher Hinsicht über einen
enormen Wettbewerbsvorteil.
24.7.3 Die Vorinstanz bestreitet die Darstellung der Beschwerdeführe-
rin. Sie verweist zunächst auf die schweizweit einheitliche Nachfrage auf
der Vorleistungsstufe nach den Mietleitungen aller Bandbreitenkatego-
rien. Daraus werde deutlich, dass die Beschwerdeführerin auch bei Miet-
leitungen mit hohen Bandbreiten eine starke Stellung habe, obwohl sie
nicht über ein flächendeckendes Glasfasernetz verfüge. Die Preise im
Mietleitungsmarkt zu erheben, sei weiter sehr schwierig. Sollten sinken-
de Preise beobachtet werden, müsse dies zudem nicht unbedingt für mehr
Wettbewerb sprechen. Der Wettbewerb auf dem Mietleitungsmarkt sei im
Übrigen unabhängig von dieser Frage ungenügend. Inwiefern die Wett-
bewerbssituation bei Produkten auf der Basis von Glasfaserleitungen im
Vergleich zu Produkten auf der Basis von Kupferleitungen anders sein
solle, lege die Beschwerdeführerin sodann nicht weiter dar; dies sei auch
nicht ersichtlich. Die einheitliche Nachfrage nach den Mietleitungen aller
Bandbreitenkategorien mache vielmehr deutlich, dass die Wettbewerbs-
verhältnisse bei hohen Bandbreiten nicht substantiell anders seien als bei
tiefen. Tendenziell sei zudem von Grössen- und Verbundvorteilen der
Beschwerdeführerin bei der Erstellung eines Glasfasernetzes auszugehen.
Im Weiteren könnte selbst funktionierender Wettbewerb auf dem Vorleis-
tungsmarkt, das heisst dem Markt für den physischen Zugang zur End-
kundenschaft, oder dessen Regulierung höchstens mittelfristig zu mehr
Wettbewerb bei Mietleitungen führen. Nicht zu überraschen vermöge
schliesslich, dass auch andere Anbieterinnen einzelne Direktanschlüsse
2012/8 Telekommunikation


144 BVGE / ATAF / DTAF

erstellten, habe sie doch lediglich ungenügenden Wettbewerb, nicht aber
ein Monopol der Beschwerdeführerin auf dem Mietleitungsmarkt oder
dem Markt für physischen Zugang zur Endkundenschaft festgestellt.
24.7.4 Die WEKO bringt vor, die Vorinstanz habe in ausreichendem
Mass belegt, weshalb die Beschwerdeführerin als marktbeherrschend zu
qualifizieren sei. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die sinkenden
Preise reiche nicht aus, um die nachgewiesene marktbeherrschende Stel-
lung in Zweifel zu ziehen. Weiter schreite der Ausbau des Glasfasernet-
zes in einigen Städten zwar schnell voran und werde in Zukunft sicher
eine wichtige Rolle bei der Bereitstellung von Mietleitungen spielen. Im
zu beurteilenden Zeitraum sei das Glasfasernetz im Anschlussbereich
allerdings aufgrund des damals aktuellen Ausbaustandes noch nicht als
geeignetes Substitut für das Kupfernetz der Beschwerdeführerin wahrge-
nommen worden. Der von dieser angesprochene notwendige Ausbau der
Mietleitungen mit hohen Bandbreiten betreffe sodann in der Regel nur
das letzte Teilstück zu Neukunden. Es sei davon auszugehen, dass die
Beschwerdeführerin für die bestehenden Kunden im Bereich Mietleitun-
gen mit hohen Bandbreiten bereits über ein fein verästeltes Glasfasernetz
verfüge. Die ringförmige Struktur des Anschlussnetzes der Cablecom
habe im Weiteren zur Folge, dass diese bei der Erschliessung eines Kun-
denstandorts nicht einfach wie die Beschwerdeführerin die bestehende
Kupferleitung durch eine Glasfaserleitung ergänzen beziehungsweise
ersetzen könne, sondern eine Sternstruktur für die einzelnen Anschlüsse
aufbauen müsse. 85 % der Kabel der Cablecom (meist Koaxialkabel)
seien zudem in enge Stahlrohre verlegt, ohne oder mit nur sehr geringen
Platzreserven; die restlichen lägen direkt unter der Erde. Cablecom kön-
ne daher nicht wie die Beschwerdeführerin einfach Glasfaserkabel in
bestehende Kanalisationen einziehen; für die Verlegung von Glasfaser-
kabel auf den letzten 500 m müssten vielmehr aufwendige Tiefbauarbei-
ten durchgeführt werden. Aus der Aussage der Beschwerdegegnerin,
wonach der Markt für Geschäftskunden umkämpft sei, könne schliesslich
nicht gefolgert werden, auf dem gesamten Mietleitungsmarkt herrsche
Wettbewerb.
24.7.5 Wie dargelegt (vgl. E. 24.1.4), beruht der von der Vorinstanz
festgestellte schweizweit einheitliche Marktanteil auf der Vorleistungs-
stufe bei den Mietleitungen aller Bandbreitenkategorien auf einer auf-
wendigen Marktbefragung und besteht kein Anlass, die Methode zur
Berechnung dieses Marktanteils oder das erzielte Ergebnis in Frage zu
stellen; dieses ist zudem auf den kombinierten Vorleistungs- und End-
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 145

kundenmarkt übertragbar. Mit ihrem pauschalen Verweis auf die Infra-
struktur und die Angebote beispielhaft aufgeführter alternativer Anbiete-
rinnen sowie den geltend gemachten, nicht (gänzlich) einzuschätzenden
Marktanteilen bringt die Beschwerdeführerin nichts vor, was dem gleich-
käme oder Anlass böte, nicht auf den von der Vorinstanz berechneten
Marktanteil abzustellen. Sie vermag entsprechend auch nicht deren auf
diesen Marktanteil gestützte, überzeugende Schlussfolgerung in Frage zu
stellen, sie habe bei Mietleitungen mit hohen Bandbreiten auch ohne
flächendeckendes Glasfasernetz eine starke Marktstellung. Ihr Hinweis
auf die angeblich sinkenden Preise für Wholesale-Mietleitungen mit
Bandbreiten über 2 Mbit/s ändert daran nichts. Die Preisentwicklung für
diese Mietleitungen wurde von der Vorinstanz nicht untersucht, was –
wie dargelegt (vgl. E. 24.1.4) – auch nicht erforderlich war. Ob sich die
Preise so entwickelten, wie die Beschwerdeführerin dies geltend macht,
und ob – gegebenenfalls – diese Entwicklung auf den Wettbewerbsdruck
zurückzuführen ist, kann und muss daher nicht beurteilt werden.
Nicht zu überzeugen vermag weiter, dass die Wettbewerbssituation bei
Mietleitungen auf der Basis von Glasfaserleitungen, insbesondere wegen
der Erschliessung von Neukunden, substantiell anders sein soll als bei
Mietleitungen auf der Basis von Kupferleitungen. Wie die Vorinstanz zu-
treffend vorbringt, spricht gegen diese Darstellung zunächst der einheitli-
che Marktanteil der Beschwerdeführerin bei sämtlichen Bandbreitenka-
tegorien, der gerade nicht auf einen substantiellen Unterschied hindeutet.
Die Vorinstanz setzt sich sodann differenziert mit der Bedeutung des
Markts für den physischen Zugang zur Endkundenschaft beziehungswei-
se der Verfügbarkeit der Vorleistungsprodukte für die Beurteilung der
Marktzutrittsschranken auf dem Mietleitungsmarkt auseinander. Ihre Ein-
schätzung, es sei tendenziell von Grössen- und Verbundvorteilen der Be-
schwerdeführerin bei der Erstellung eines Glasfasernetzes auszugehen,
erscheint überzeugend, ebenso ihre Feststellung, bei den Teilnehmeran-
schlussleitungen auf der Basis von Glas könne selbst funktionierender
Wettbewerb auf dem Vorleistungsmarkt oder dessen Regulierung höchs-
tens mittelfristig zu mehr Wettbewerb bei Mietleitungen führen. Es spielt
entsprechend für die Beurteilung der Wettbewerbssituation bei Mietlei-
tungen auf der Basis von Glasfaserleitungen keine massgebliche Rolle,
ob die Beschwerdeführerin bereits alle wesentlichen Geschäftsliegen-
schaften mit Glasfaserkabel erschlossen hat oder für ihre bestehenden
Kunden im Bereich Mietleitungen mit hoher Bandbreite bereits über ein
fein verästeltes Glasfasernetz verfügt.
2012/8 Telekommunikation


146 BVGE / ATAF / DTAF

Dass die Wettbewerbssituation bei Mietleitungen auf der Basis von Glas-
faserleitungen substantiell anders ist, geht auch nicht aus der Aussage der
Beschwerdegegnerin hervor, wonach der Markt für Geschäftskunden
umkämpft sei. Diese Aussage bildet Bestandteil einer Passage, in der die
Beschwerdegegnerin die Schwierigkeiten beziehungsweise Nachteile
aufzeigt, die daraus resultieren, dass sie im Unterschied zur Beschwerde-
führerin keine flächendeckende Versorgung mit eigener Infrastruktur
anbieten kann, sondern auf die Komplettierung ihres Netzes durch andere
Anbieterinnen und damit Konkurrentinnen angewiesen ist (vgl.
E. 24.7.2). Die Aussage deutet somit auf Wettbewerb zwischen den alter-
nativen Anbieterinnen hin, sagt indes nichts darüber aus, welcher Kon-
kurrenz die Beschwerdeführerin auf dem Markt für Geschäftskunden
ausgesetzt ist. Erst recht kann daraus nicht auf Wettbewerb auf dem ge-
samten Mietleitungsmarkt geschlossen werden.
Schliesslich sprechen auch die Angebote alternativer Anbieterinnen zur
Erschliessung von Endkunden beziehungsweise die entsprechenden Er-
schliessungen nicht für eine substantiell andere Wettbewerbssituation bei
Mietleitungen auf der Basis von Glasfaserleitungen, sind sie doch ohne
Weiteres mit dem von der Vorinstanz festgestellten unzureichenden
Wettbewerb auf dem Markt für terminierende Segmente von Mietleitun-
gen vereinbar.
24.8 Die Beschwerdeführerin bestreitet in den sechs Agglomeratio-
nen ihre marktbeherrschende Stellung bei den Mietleitungen sämtlicher
Bandbreiten. Nachfolgend wird auf ihre Ausführungen nur so weit einge-
gangen, als dies nicht bereits bei den Mietleitungen mit Bandbreiten über
2 Mbit/s der Fall war (vgl. E. 24.7).
24.8.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, in den sechs Agglome-
rationen bestünden umfangreiche Telekommunikationsanlagen von Mit-
bewerbern, mit denen diese – sofern nicht bereits vorhanden – Direkter-
schliessungen zu Geschäftskunden erstellen könnten. Zum Beleg für den
bestehenden Wettbewerb listet sie unter anderem die (wesentlichen) in
diesen Agglomerationen aktiven Infrastrukturanbieter auf. Im Weiteren
bringt sie vor, diverse FDA machten von der Möglichkeit, TAL mit SDSL
als Mietleitungssubstitut einzusetzen, regen Gebrauch, und nennt einige
ihr bekannte Zahlen. TAL mit SDSL sei in den sechs Agglomerationen
gegenüber Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s die klar vor-
herrschende Technologie für symmetrische Datendienste und damit für
die Anbindung von Mietleitungskunden. Die Annahme der Vorinstanz,
diese Möglichkeit werde nur in Einzelfällen und in der Zukunft benutzt
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 147

werden, entspreche offensichtlich nicht der Realität. Ein weiteres Substi-
tut für Mietleitungen im Anschlussnetz stellten die bestehenden Kabel-
kanalisationen verschiedenster Unternehmen dar. Zweifel an der Mög-
lichkeit anderer FDA, Kunden mit eigener Infrastruktur anzuschliessen,
seien heute – wie eigene Recherchen gezeigt hätten – nicht mehr ange-
bracht. Starke Indizien für den Wettbewerbsdruck in den Agglomeratio-
nen seien weiter die von verschiedenen Kunden geforderten beziehungs-
weise von ihr gewährten Preisnachlässe und Rabatte, ihr nur begrenzter
Erfolg bei Ausschreibungen von Mietleitungen und der Verzicht von
Kunden, Mietleitungen bei ihr zu beziehen.
24.8.2 Die Vorinstanz bestreitet die Darstellung der Beschwerdeführe-
rin. Sie verweist zum einen auf die von der WEKO festgestellte hetero-
gene Wettbewerbsintensität in den städtischen Gebieten und zum anderen
auf die schweizweit einheitliche Nachfrage auf der Vorleistungsstufe
nach den Mietleitungen aller Bandbreitenkategorien. Anbieterinnen, die
Mietleitungen auf der Basis von TAL und KKF anböten, seien weiter in
die Analyse der Marktstellung einbezogen worden, hätten aber nichts an
deren Ergebnis geändert. Die SDSL-Dienste könnten dagegen nicht als
Teil des Mietleitungsmarkts betrachtet werden, weshalb die von der Be-
schwerdeführerin aufgeführten Zahlen irrelevant seien. Da TAL auf der
Basis von Kupfer der Regulierung unterliege, könne sodann zwar davon
ausgegangen werden, der Wettbewerb bei auf Kupfer basierenden Miet-
leitungen werde mittelfristig positiv beeinflusst; die TAL-Zugangsregu-
lierung habe die Markteintrittsbarrieren in den Mietleitungsmarkt indes
nicht in einem Ausmass senken können, dass in der hier relevanten Zeit-
spanne von signifikanten Markteintritten auszugehen sei. Die limitierten
Wettbewerbssymptome, wie sie von der Beschwerdeführerin beschrieben
würden, seien schliesslich – wenn sie denn den Tatsachen entsprächen –
durchaus kompatibel mit der von ihr festgestellten Marktsituation, gehe
sie doch von ungenügendem Wettbewerb, nicht von einem Monopol der
Beschwerdeführerin aus.
24.8.3 Die Beschwerdeführerin versucht zwar, mit eigenen Recherchen
und Beispielen aus dem Marktgeschehen zu belegen, dass in den sechs
Agglomerationen funktionierender Wettbewerb besteht. Sie macht indes
nichts geltend, was der von der Vorinstanz festgestellten schweizweit
einheitlichen Nachfrage nach den Mietleitungen aller Bandbreitenkatego-
rien gleichkäme. Ebenso wenig vermag sie in Zweifel zu ziehen, dass die
Wettbewerbsintensität in den sechs Agglomerationen heterogen ist. Die
Vorinstanz legt im Weiteren überzeugend dar (vgl. E. 17.3), wieso sie
2012/8 Telekommunikation


148 BVGE / ATAF / DTAF

SDSL-Anschlüsse nicht zum Mietleitungsmarkt zählt. Sie schliesst dar-
aus zu Recht, die von der Beschwerdeführerin genannten Zahlen zur
Verwendung von TAL mit SDSL seien für die Beurteilung der Marktstel-
lung der Beschwerdeführerin in den sechs Agglomerationen unerheblich.
Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz gehe hinsichtlich
TAL mit SDSL von realitätsfernen Annahmen aus, greift daher nicht.
Die Vorinstanz setzt sich weiter differenziert mit der Bedeutung des
Markts für den physischen Zugang zur Endkundenschaft beziehungswei-
se der Verfügbarkeit der Vorleistungsprodukte für die Beurteilung der
Marktzutrittsschranken auf dem Mietleitungsmarkt auseinander. Ihre
Einschätzung, TAL auf der Basis von Kupfer werde mittelfristig den
Wettbewerb bei auf Kupfer basierenden Mietleitungen positiv beeinflus-
sen, habe sich jedoch in der hier relevanten Zeitspanne nicht massgeblich
auf die Marktsituation ausgewirkt, erscheint überzeugend.
Schliesslich sprechen auch die von Beschwerdeführerin genannten Wett-
bewerbssymptome nicht gegen deren marktbeherrschende Stellung in
den sechs Agglomerationen, sind sie doch ohne Weiteres mit dem von
der Vorinstanz festgestellten unzureichenden Wettbewerb vereinbar.
24.9
24.9.1 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie verwende
ein fehlerhaftes Konzept des potenziellen Wettbewerbs. Sie verkenne,
dass es vor allem darauf ankomme, wie schnell Markteintritte erfolgen
könnten. Massgeblich sei eine Frist von circa zwei Jahren. Die Projekte
zum Ausbau des Glasfasernetzes von ihr und einigen Elektrizitätswerken
(« FTTH [Fibre to the home]-Rollout ») machten deutlich, dass innert
kurzer Zeit grosse Teile einer Stadt erschlossen werden könnten. Einzel-
ne projektbezogene Ausbauvorhaben seien erst recht rasch und wirt-
schaftlich tragbar durchführbar. Dabei sei zu berücksichtigen, dass auch
andere FDA wie Sunrise oder die Beschwerdegegnerin eigene Glasfasern
verlegten und Cablecom bereits über eine flächendeckende Glasfaserinf-
rastruktur und darauf basierende Angebote verfüge. Markteintritte seien
somit innert kurzer Frist möglich. Dadurch werde sie auf dem Mietlei-
tungsmarkt effektiv diszipliniert, da sie gezwungen werde, kompetitive
Angebote zu lancieren. Der potenzielle Wettbewerb sei somit sorgfältig
zu untersuchen; die Vorinstanz habe dies jedoch nicht getan.
24.9.2 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, beim Ausbau der Glas-
fasernetze, mit denen die Endkunden flächendeckend angeschlossen
werden sollen, handle es sich zum grössten Teil um Pilotprojekte. Im hier
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 149

massgeblichen Zeitraum habe es ausser kleinen, regional beschränkten
Angeboten keine auch nur annähernd flächendeckende Glasfaserversor-
gung gegeben, was sich bis heute nicht geändert habe. Dies gehe ohne
Weiteres auch aus der Beschwerde hervor, sei doch nach den dortigen
Angaben mit einem teilweisen Ausbau der Glasfasernetze in Genf, Bern,
St. Gallen und Luzern nicht vor dem Jahr 2014 und in den anderen Städ-
ten wie Zürich oder Basel nicht vor dem Jahr 2017 zu rechnen. Ob und
inwieweit diese Projekte tatsächlich realisiert werden könnten, sei frag-
lich. Entscheidend sei indes, dass es sich selbst dann nicht um einen
flächendeckenden, sondern um den Anschluss einer beschränkten Anzahl
von Endkunden handeln würde; ausserdem sei der Ausbau zeitlich zu
weit weg, um von einer disziplinierenden Wirkung im hier relevanten
Zeitraum auszugehen.
24.9.3 Die Vorinstanz weist die Ansicht der Beschwerdeführerin zu-
rück, wonach Markteintritte der Elektrizitätswerke innert einer Frist von
circa zwei Jahren in ausreichendem Mass erfolgen könnten, um den
Mietleitungsmarkt bereits heute zu disziplinieren. Zwar planten und
bauten zurzeit verschiedene Anbieterinnen vor allem in den Städten
FTTH-Netze. Wie die WEKO in ihrem Gutachten festgestellt habe, sei
die Wettbewerbsintensität auf städtischem Gebiet jedoch sehr heterogen.
Dies werde auch in der für den potenziellen Wettbewerb relevanten Zeit-
spanne von zwei bis drei Jahren so bleiben. Es sei nämlich noch nicht
absehbar, wann in den Städten flächendeckende Glasfasernetze verfügbar
sein werden. Die Entstehung solcher Netze könnte mittelfristig einen
Einfluss auf den Wettbewerb im Mietleitungsmarkt haben, was in zu-
künftigen Marktanalysen berücksichtigt werden müsste. Zum jetzigen
Zeitpunkt genüge die potenzielle Konkurrenz jedoch noch nicht, um die
Beschwerdeführerin zu disziplinieren. Für diese Einschätzung spreche im
Übrigen namentlich auch, dass die Beschwerdeführerin an der Realisie-
rung der FTTH-Projekte beteiligt und dafür besorgt sei, in Zukunft über-
all Zugang zu den neuen Netzen zu haben.
24.9.4 Die WEKO ist ebenfalls der Ansicht, beim potenziellen Wett-
bewerb sei insbesondere der Ausbau des Glasfasernetzes bis zu den End-
kunden (FTTH) zu beachten, den die Beschwerdeführerin in Kooperation
mit verschiedenen Elektrizitätswerken in mehreren Städten und Regionen
vornehme. Wie sich dieser auf den Wettbewerb im Mietleitungsmarkt in
der Zukunft auswirken werde, sei heute noch höchst spekulativ. Für den
hier relevanten Zeitraum habe er beziehungsweise die potenzielle Kon-
kurrenz keinen Einfluss auf die Beurteilung der Marktstellung der Be-
2012/8 Telekommunikation


150 BVGE / ATAF / DTAF

schwerdeführerin, da er beziehungsweise sie diese nicht ausreichend zu
disziplinieren vermöge.
24.9.5 Beim potenziellen Wettbewerb wird untersucht, ob andere Un-
ternehmen als Wettbewerber neu in einen Markt eintreten oder als aktuel-
le Wettbewerber ihre Markstellung künftig verstärken könnten (vgl.
HEIZMANN, a.a.O., Rz. 327; Verfügung der WEKO vom 18. Dezember
2000 i.S. Untersuchung gemäss Art. 27 KG gegen Intensiv SA, Grancia,
RPW 2001/1 S. 102 Rz. 39). Eine disziplinierende Wirkung kommt der
potenziellen Konkurrenz nur zu, wenn es im Fall von Wettbewerbsbe-
schränkungen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu Markteintritten
kommt, die Zutritte rasch, das heisst innerhalb von zwei bis drei Jahren,
erfolgen können und gross genug sind (vgl. REINERT/BLOCH, a.a.O.,
N. 342 ff. zu Art. 4 Abs. 2 KG; Verfügung der WEKO vom 5. Februar
2007 i.S. Untersuchung gemäss Art. 27 KG betreffend Terminierung
Mobilfunk, RPW 2007/2 S. 262 Rz. 145; Gutachten der WEKO vom
3. September 2007 i.S. TDC Switzerland AG vs. Swisscom Fixnet AG
betreffend schneller Bitstromzugang, RPW 2008/1 S. 228 Rz. 57).
Wie die Vorinstanz, die WEKO und die Beschwerdegegnerin überzeu-
gend darlegen, ist vorliegend nicht davon auszugehen, dass die Glas-
faser-Ausbauprojekte den Wettbewerb im Mietleitungsmarkt im hier
relevanten Zeitraum ausreichend zu beeinflussen vermochten, um die
Beschwerdeführerin zu disziplinieren. Dies gilt gleichermassen für ein-
zelne projektbezogene Ausbauvorhaben. Die gegenteiligen Ausführungen
der Beschwerdeführerin ändern daran nichts. Zum einen beschränkt sich
diese im Wesentlichen darauf, die angebliche disziplinierende Wirkung
dieser Projekte zu behaupten, ohne sie ausreichend zu substantiieren.
Zum anderen sind ihre Ausführungen widersprüchlich, macht sie doch in
ihrer Beschwerdeschrift geltend, viele Projekte zum Ausbau der Glas-
fasernetze befänden sich noch in der Startphase. Dazu verweist sie auf
eine Übersicht über die Glasfaser-Ausbauprojekte in mehreren grösseren
Städten, darunter – mit Ausnahme von Lugano – auch Basel, Bern, Genf,
Lausanne und Zürich, in denen sie einen besonders intensiven Wett-
bewerb auszumachen vermeint. Aus dieser Übersicht wird deutlich, dass
– mit Ausnahme eines Pilotprojekts in Lausanne, bei dem kein Datum
angegeben wird – bei keinem dieser Projekte ein Abschluss des Ausbaus
vor dem Jahr 2014 geplant ist. Die geplanten Ausbaudaten liegen somit
selbst nach den Angaben der Beschwerdeführerin ausserhalb der zwei bis
drei Jahre, innerhalb derer die Markteintritte erfolgen müssten, um von
der von ihr geltend gemachten disziplinierenden Wirkung der poten-
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 151

ziellen Konkurrenz ausgehen zu können. Die Beschwerdeführerin
bestätigt im Übrigen, dass sie an den Ausbauprojekten beteiligt ist. Das
Bundesverwaltungsgericht sieht sich entsprechend weder veranlasst,
weitere Untersuchungen zum potenziellen Wettbewerb vorzunehmen
oder anzuordnen, noch dazu, von der Einschätzung der Vorinstanz abzu-
weichen, wonach die Entstehung von Glasfasernetzen zwar mittelfristig
einen Einfluss auf den Wettbewerb im Mietleitungsmarkt haben könnte,
für den hier relevanten Zeitraum indes nicht massgeblich ist.
24.10 Als Ergebnis ist somit festzuhalten, dass die Beschwerdefüh-
rerin die Marktanalyse der Vorinstanz nicht in Frage zu stellen vermag.
Weder beruht deren Analyse auf einer unzureichenden Abklärung des
Sachverhalts, zumal an das Beweismass angesichts der komplexen Ver-
hältnisse auf dem Mietleitungsmarkt keine überspitzten Anforderungen
gestellt werden dürfen, noch ist sie in methodischer Hinsicht zu be-
anstanden. Sie erscheint ausserdem inhaltlich überzeugend. Das Bundes-
verwaltungsgericht sieht sich entsprechend nicht veranlasst, von ihr
abzuweichen. Es geht vielmehr wie die Vorinstanz davon aus, die
Beschwerdeführerin habe in der hier relevanten Zeitspanne (Jahre 2007
bis 2010) auf dem Markt für Mietleitungen im terminierenden Netz in
der gesamten Schweiz sowie bei den Mietleitungen sämtlicher Band-
breiten eine marktbeherrschende Stellung innegehabt.
Angebotspflicht
25.
25.1 Die Beschwerdeführerin ist wegen ihrer marktbeherrschenden
Stellung auf dem Markt für Mietleitungen im terminierenden Netz in den
Jahren 2007 bis 2010 zwar grundsätzlich zur Gewährung des Zugangs
verpflichtet (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. e FMG). Damit steht allerdings noch
nicht abschliessend fest, ob die Vorinstanz die grundsätzlich bestehende
Angebotspflicht korrekt bestimmt hat. Während die Beschwerdeführerin
die verfügte Angebotspflicht für die Jahre 2007 bis 2009 – abgesehen
von den bereits behandelten Rügen – nicht beanstandet, macht sie – über
die bereits behandelten Rügen hinaus – geltend, es sei nicht einzusehen,
wieso sie im Jahr 2010 sämtliche Servicequalitäten anbieten solle, die sie
auch kommerziell anbiete. Die Vorinstanz führe diesbezüglich zwar aus,
in Bezug auf Auswahl, Umfang und Qualität müssten alternative Anbie-
terinnen in der Lage sein, Vorleistungsprodukte zu beziehen, die es ihnen
ermöglichten, auf den nachgelagerten Märkten Mietleitungen zu densel-
ben Bedingungen anzubieten, wie es die marktbeherrschende Anbieterin
könne. Nur so könnten sie in ein echtes Wettbewerbsverhältnis zu dieser
2012/8 Telekommunikation


152 BVGE / ATAF / DTAF

treten; andernfalls würden sie diskriminiert. Damit diese Ausführungen
nicht eine blosse Annahme blieben, hätte die Vorinstanz aber prüfen
müssen, ob die Mitbewerber höhere Servicequalitäten nicht auch in Form
von Eigenleistungen erbringen könnten und ob sie (die Beschwerdefüh-
rerin) bei allen Servicequalitäten marktbeherrschend sei. In der angefoch-
tenen Verfügung fänden sich jedoch keinerlei Hinweise auf eine solche
Prüfung. Analoges gelte für ihre – ebenfalls abzulehnende – Verpflich-
tung, Schnittstellen beziehungsweise technische Spezifikationen auch
dann anzubieten, wenn sie diese selber gar nicht verwende. Die Verfü-
gung verschweige denn auch, dass es gerade nicht Sinn und Zweck der
Zugangsregulierung sei, den blossen Wiederverkauf von fixfertig vor-
konfigurierten Vorleistungen in jeder denkbaren, auch zukünftigen Aus-
prägung und damit das reine Trittbrettfahren zu begünstigen; vielmehr
wolle die Zugangsregulierung den Dienste- und Infrastrukturwettbewerb
basierend auf Eigenleistungen der Marktteilnehmer fördern.
Auch das Nichtdiskriminierungsgebot verpflichte sie nicht – so die Be-
schwerdeführerin im parallelen Mietleitungs-Zugangsverfahren zwischen
ihr und Sunrise (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A–2970/2010
vom 22. März 2012) –, technische Spezifikationen und Schnittstellen
bereitzustellen, die sie selber gar nicht nutze. Von seinem Sinngehalt und
Zweck her verlange es nur, dass die marktbeherrschende Anbieterin an-
deren FDA mindestens diejenigen Schnittstellen anbiete, die sie für ihre
eigenen Dienste verwende (sofern dem keine sachlichen Gründe entge-
genstünden). Dies entspreche denn auch dem Wortlaut von Art. 55 Abs. 4
FDV. Ob die sehr weitgehende Angebotsverpflichtung von Art. 55 Abs. 2
FDV über eine ausreichende gesetzliche Grundlage verfüge, sei mehr als
fraglich, müssten marktbeherrschende Anbieterinnen nach Art. 11 Abs. 1
FMG doch nur Zugang zu « ihren » Einrichtungen und « ihren » Diens-
ten gewähren. Eine Verpflichtung, zusätzliche Einrichtungen und Dienste
bereitzustellen, könne dieser Gesetzesbestimmung somit nicht entnom-
men werden.
25.2 Die Beschwerdegegnerin bringt hinsichtlich der Servicequalitä-
ten vor, die Verpflichtung der Beschwerdeführerin, den Zugang diskrimi-
nierungsfrei zu gewähren, ergebe sich direkt aus Art. 11 Abs. 1 FMG,
ebenso aus ihrem Antrag im Zugangsverfahren. Bezüglich der techni-
schen Spezifikationen beziehungsweise Schnittstellen könne auf die Aus-
führungen der Vorinstanz verwiesen werden. Es könne nicht sein, dass
sie von der Beschwerdeführerin zur Anpassung ihres Netzes gezwungen
werden, indem diese die Schnittstellen willkürlich definiere und die
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 153

Schnittstellen weglasse, die sie (die Beschwerdeführerin) nicht mehr
benütze.
25.3 Die Vorinstanz führt zur Begründung der für das Jahr 2010 ver-
fügten Angebotspflicht (…) aus, hinsichtlich der unterschiedlichen Ser-
vicequalitäten sei von vornherein nicht nachvollziehbar, weshalb das
regulierte Angebot nicht zumindest dem Angebot entsprechen müsste,
das die Beschwerdeführerin zu kommerziellen Bedingungen mache. In
Bezug auf Auswahl, Umfang und Qualität müssten alternative Anbiete-
rinnen in der Lage sein, Vorleistungsprodukte zu beziehen, die es ihnen
ermöglichten, auf den nachgelagerten Märkten Mietleitungen zu densel-
ben Bedingungen anzubieten, wie die marktbeherrschende Anbieterin.
Nur so könnten sie in ein echtes Wettbewerbsverhältnis zu dieser treten;
andernfalls würden sie diskriminiert. Dies gelte in besonderem Mass
auch für die technischen Aspekte. So würde es unter Umständen nicht
ausreichen, das Wholesale-Angebot auf diejenigen Spezifikationen zu
beschränken, die die Beschwerdeführerin selber verwende. Dadurch wür-
den die alternativen Anbieterinnen gezwungen, dieselbe Netztechnik und
-struktur wie die Beschwerdeführerin zu verwenden. Dies würde die
Innovationskraft des Wettbewerbs weitgehend hemmen und entspräche
deshalb gerade nicht der Zielsetzung der Zugangsregulierung. Um alter-
native Anbieterinnen in die Lage zu versetzen, konkurrenzfähige Retail-
produkte anzubieten, müsse die marktbeherrschende Anbieterin Mietlei-
tungen mit den markt- und branchenüblichen Schnittstellen bereitstellen,
die eine Anbindung an die Infrastruktur der alternativen Anbieterinnen
ermöglichten. Ihr Angebot habe in technischer Hinsicht nicht nur dem
Leistungsumfang und den Bedingungen zu entsprechen, die sie auch
kommerziell anbiete, sondern auch den markt- und branchenüblichen An-
forderungen.
25.4
25.4.1 Nach Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbiete-
rinnen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen auf transparente
und nichtdiskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in den
abschliessend aufgezählten Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und
ihren Diensten gewähren. Bei Kabelkanalisationen besteht diese Ver-
pflichtung nur, sofern diese über eine ausreichende Kapazität verfügen
(Bst. f). Bei den übrigen Zugangsformen werden dagegen keine zusätzli-
chen Bedingungen genannt. Voraussetzung für die Pflicht zur Gewährung
des Zugangs ist bei diesen Zugangsformen dem Wortlaut nach somit
einzig die Marktbeherrschung.
2012/8 Telekommunikation


154 BVGE / ATAF / DTAF

Diese Interpretation wird durch die systematische Auslegung gestützt,
macht doch die Zugangsregulierung generell die Pflicht zur Gewährung
des Zugangs bei den übrigen Zugangsformen nicht von zusätzlichen
Voraussetzungen abhängig. Sie steht zudem im Einklang mit der Entste-
hungsgeschichte und dem Zweck des Zugangsregimes (vgl. auch
E. 11.4.3 f.). Dieses soll den Wettbewerbsvorteil beseitigen, über den die
pflichtige Anbieterin nur deshalb verfügt, weil sie den fraglichen Bereich
des Telekommunikationsmarkts beherrscht. Die Pflicht zur Gewährung
des Zugangs stellt somit einen Ausgleich zur Marktbeherrschung dar. Bei
Swisscom gründet diese faktische Marktbeherrschung, soweit sie (noch)
besteht, auf den früheren Vorrechten ihrer Rechtsvorgängerin als Mono-
polistin im Fernmeldewesen. Mit der Pflicht zur Gewährung des Zugangs
soll die marktbeherrschende Anbieterin den aus ökonomischer und fern-
melderechtlicher Sicht ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil, den sie
aus der Marktbeherrschung zieht, im entsprechenden Umfang wieder
verlieren und insoweit in die gleiche Lage versetzt werden wie ihre Kon-
kurrentinnen. Gleichzeitig sollen dadurch – im umgekehrten Sinn – die
erheblichen Marktzutrittsschranken für die Konkurrentinnen beseitigt
werden. Die Rechtsordnung versucht damit zu simulieren, dass die unter
den konkurrierenden Anbieterinnen von Fernmeldedienstleistungen gel-
tenden Zugangsbedingungen unter funktionierenden Wettbewerbsver-
hältnissen zustande kommen. Von dieser Wettbewerbssituation sollen am
Ende der Telekommunikationsmarkt als Ganzes und insbesondere die
Endkunden der FDA profitieren (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.1 mit Hin-
weisen; BVGE 2011/13 E. 6.1).
Die Pflicht zur Gewährung des Zugangs zu den Mietleitungen im termi-
nierenden Netz setzt somit einzig die Marktbeherrschung bei diesen
Mietleitungen, mithin bei der Bereitstellung von transparenten Übertra-
gungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt-Verbindungen in diesem Netz,
voraus. Sie hat zur Folge, dass die marktbeherrschende Anbieterin – hier
also die Beschwerdeführerin – den Zugang zu ihren Datenübertragungs-
diensten unabhängig von deren konkreter Ausgestaltung zu gewähren
hat. Eine marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin bei den
konkreten Servicequalitäten, Schnittstellen und technischen Spezifikatio-
nen ist daher nicht erforderlich. Ebenso wenig muss die um Zugang
nachsuchende Anbieterin ausser Stande sein, Mietleitungen wie die von
ihr nachgefragten, namentlich solche mit den gleichen Servicequalitäten,
Schnittstellen und technischen Spezifikationen, selber zu produzieren.
Dies widerspräche vielmehr gerade Sinn und Zweck des Zugangsre-
gimes. Ob die Vorinstanz die von ihr genannten Servicequalitäten und
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 155

Schnittstellen beziehungsweise technischen Spezifikationen zu Recht der
Angebotspflicht unterstellt hat, hängt deshalb nicht davon ab, ob die
Beschwerdeführerin bei diesen marktbeherrschend war beziehungsweise
die Beschwerdegegnerin ausser Stande, diese Servicequalitäten und
Schnittstellen beziehungsweise technischen Spezifikationen selber zu
produzieren. Der diesbezügliche Einwand der Beschwerdeführerin greift
daher nicht.
25.4.2 Gemäss dem Wortlaut von Art. 11 Abs. 1 FMG müssen markt-
beherrschende Anbieterinnen lediglich Zugang zu « ihren » Einrichtun-
gen und « ihren » Diensten gewähren. Diese Formulierung legt nahe,
dass die Pflicht zur Gewährung des Zugangs auf die jeweils bestehenden
Einrichtungen und Dienste der marktbeherrschenden Anbieterin be-
schränkt ist. Es liesse sich zwar argumentieren, diese gewähre den alter-
nativen Anbieterinnen auch dann Zugang, wenn sie ihnen zusätzliche
Einrichtungen und Dienste bereitstelle. Diese Einrichtungen und Dienste
müssten von ihr indes eigens für die alternativen Anbieterinnen produ-
ziert werden, weshalb nach dem üblichen Sprachgebrauch nicht gesagt
werden kann, es handelte sich um « ihre » Einrichtungen und « ihre »
Dienste.
Diese Interpretation wird durch die Entstehungsgeschichte und den
Zweck des Zugangsregimes gestützt (vgl. E. 25.4.1; vgl. auch
E. 11.4.3 f.), will dieses doch insbesondere die alternativen Anbieterin-
nen in die gleiche Lage versetzen wie die marktbeherrschende Anbiete-
rin, jedoch nicht in eine bessere. Der Einwand der Vorinstanz, eine ein-
schränkende Interpretation hemme in zweckwidriger Weise die Innovati-
onskraft des Wettbewerbs, ändert daran nichts. Zwar war die Einführung
des Zugangsregimes, insbesondere die Verankerung des vollständig ent-
bündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss, mit der Hoffnung verbun-
den, der Wettbewerb sowie die geschäftliche und technische Innovation
würden gefördert (vgl. insbes. Botschaft zur Änderung des FMG, BBl
2003 7951 passim). Dies sollte jedoch gerade dadurch erreicht werden,
dass den neuen beziehungsweise alternativen Anbieterinnen der Zugang
zu bestimmten bestehenden Einrichtungen und Diensten der marktbe-
herrschenden Anbieterin eingeräumt wurde. Dass dieses Mittel bei den
Mietleitungen allenfalls nicht die erhofften Wirkungen zeitigen könnte,
ändert an der ursprünglichen Regulierungsabsicht nichts.
Eine weite Interpretation kann auch nicht daraus abgeleitet werden, dass
der Zugang nach Art. 11 Abs. 1 FMG in nichtdiskriminierender Weise zu
gewähren ist. Der namentlich in Art. 52 FDV konkretisierte Grundsatz
2012/8 Telekommunikation


156 BVGE / ATAF / DTAF

der Nichtdiskriminierung verlangt, dass die marktbeherrschende Anbiete-
rin die Zugangsdienstleistungen allen nachfragenden Anbieterinnen zu
den gleichen Konditionen anbietet. Insbesondere darf sie keine Anbiete-
rin schlechter stellen als ihre eigenen Geschäftseinheiten, Tochterfirmen
oder anderen Partnerinnen (vgl. Art. 52 Abs. 2 FDV). Das gilt nicht nur
für die Preise, sondern für sämtliche relevanten Geschäftsbedingungen
(vgl. zum Ganzen BGE 132 II 284 E. 6.4; BVGE 2010/19 E. 9.3.3.4 und
9.3.10, BVGE 2011/13 E. 8.2.5 f.; AMGWERD, a.a.O., Rz. 304). Der
Grundsatz regelt somit – neben dem Grundsatz der Transparenz –, auf
welche Weise die marktbeherrschende Anbieterin den Zugang zu ihren
Einrichtungen und Diensten gewähren muss (vgl. auch BVGE 2011/13
E. 8.2.7). Die Frage, zu welchen Einrichtungen und Diensten sie den
Zugang zu gewähren beziehungsweise welche Einrichtungen und Dienste
sie bereitzustellen hat, betrifft er dagegen nicht. Er vermag deshalb keine
weiter gehende Angebotspflicht der marktbeherrschenden Anbieterin zu
begründen. Art. 55 Abs. 4 FDV, der den Grundsatz der Nichtdiskriminie-
rung allgemein für die Schnittstellen konkretisiert (vgl. Erläuterungsbe-
richt des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie
und Kommunikation UVEK zur FDV vom 9. März 2007 S. 20; AMG-
WERD, a.a.O., Rz. 307 3. Lemma), sieht denn auch keine derartige weiter
gehende Angebotspflicht vor; vielmehr verpflichtet er die marktbeherr-
schende Anbieterin in Übereinstimmung mit dem bisherigen Ausle-
gungsergebnis, den anderen Anbieterinnen mindestens die Schnittstellen
anzubieten, die sie für ihre eigenen Dienste verwendet.
Schliesslich lässt auch die Zugangsregulierung als Ganzes nicht den
Schluss zu, die marktbeherrschende Anbieterin sei in grundsätzlicher und
allgemeiner Weise verpflichtet, über die bestehenden eigenen Einrich-
tungen und Dienste hinaus zusätzliche Einrichtungen und Dienste für die
nachfragenden alternativen Anbieterinnen zu produzieren und bereitzu-
stellen. Die systematische Auslegung stützt damit grundsätzlich das bis-
herige Auslegungsergebnis.
Die marktbeherrschende Anbieterin ist somit nach Art. 11 Abs. 1 FMG
grundsätzlich nur verpflichtet, den Zugang zu den jeweils bestehenden
eigenen Einrichtungen und Diensten zu gewähren; eine darüber hinaus
gehende Pflicht besteht dagegen grundsätzlich nicht. Das gilt auch für
den Zugang zu den Mietleitungen. Art. 62 FDV, der diesen Zugang näher
regelt, steht damit im Einklang, hält er doch einzig fest, die marktbeherr-
schende Anbieterin habe in ihrem Basisangebot die technischen und
kommerziellen Bedingungen für Mietleitungen, insbesondere die techni-
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 157

schen Spezifikationen der Mietleitungen, die technischen Spezifikationen
für die Zugangs- und Terminierungspunkte und die Spezifikationen der
Schnittstellen zu veröffentlichen. Ob Art. 55 Abs. 2 FDV allenfalls eine
weiter gehende Regelung enthält und ob diese gegebenenfalls zulässig
wäre, kann vorliegend offen bleiben. Die Bestimmung sieht vor, dass
andere Anbieterinnen von der marktbeherrschenden Anbieterin unabhän-
gig von den Empfehlungen des BAKOM (vgl. dazu Art. 55 Abs. 1 FDV)
Schnittstellen verlangen können, sofern diese der internationalen Harmo-
nisierung entsprechen, technisch realisierbar sind und für die geplante
Einführung von Diensten einen beachtlichen wirtschaftlichen Vorteil
darstellen. Bei der von der Vorinstanz für das Jahr 2010 verfügten weiter
gehenden Angebotspflicht für die Schnittstellen beziehungsweise techni-
schen Spezifikationen handelt es sich erkennbar nicht um einen Anwen-
dungsfall dieser Bestimmung. Die Vorinstanz beruft sich denn auch nicht
auf diese, ebenso wenig die Beschwerdegegnerin.
Die Anordnung der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe in techni-
scher Hinsicht ein Mietleitungsangebot zu machen, das den markt- und
branchenüblichen Anforderungen entspricht, entbehrt somit insoweit
einer rechtlichen Grundlage, als die Beschwerdeführerin damit zur Be-
reitstellung von Schnittstellen beziehungsweise technischen Spezifika-
tionen verpflichtet wird, die sie bei den Mietleitungen im terminierenden
Netz – kommerziell oder sonst wie – nicht anbietet beziehungsweise
verwendet. Die von der Vorinstanz für das Jahr 2010 verfügte Angebots-
pflicht ist deshalb entsprechend zu korrigieren. Für die von der Be-
schwerdegegnerin im Jahr 2010 bezogenen, der korrigierten Angebots-
pflicht unterstehenden Mietleitungen ist die Beschwerdeführerin – wie
dargelegt (vgl. E. 7.4.4 und 8.2.3) – zu einem Angebot im bereits er-
läuterten Sinn an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (vgl. zum An-
gebot E. 7.4.4). Dazu ist ihr eine angemessene Frist einzuräumen, wobei
zu berücksichtigen ist, dass sie nicht ein vollumfängliches Mietleitungs-
angebot auszuarbeiten hat.
Preise
26. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe in der
angefochtenen Verfügung zu Unrecht den Kostennachweis in verschie-
denen Punkten angepasst und beantrage im vorliegenden Beschwerdever-
fahren ausserdem zu Unrecht weitere Anpassungen. Diese Anpassungen
seien rückgängig zu machen beziehungsweise nicht gutzuheissen und die
Preise seien auf der Grundlage des berichtigten Kostennachweises neu
festzusetzen. Zur Begründung führt sie aus, die Vorinstanz sei bei der
2012/8 Telekommunikation


158 BVGE / ATAF / DTAF

Preisfestlegung in verschiedener Hinsicht methodisch falsch vorgegan-
gen. Ihre Anpassungen stünden weiter im Widerspruch zur Preisfestle-
gung in früheren Zugangsverfahren. Ausserdem stütze sie sich bei den
Kosten für Glasfaserspleissungen auf einen falschen Angebotspreis,
alloziere die Kosten der Operating Support Systems und Business Sup-
port Systems (OSS/BSS) sowie die Kosten der Kanalisationsanlagen und
die Schachtkosten proportional statt technologiespezifisch und stelle bei
der Anzahl der Anschlussleitungen des Public Switched Telephone Net-
work und des Integrated Services Digital Network (PSTN- und ISDN-
Anschlussleitungen) auf eine falsche Prognose (« Forecast ») ab.
Die Vorinstanz weist diese Vorwürfe zurück. Dies tut auch die Beschwer-
degegnerin, die grundsätzlich auf die Ausführungen der Vorinstanz ver-
weist. Auch die Preisüberwachung (PUE) hat keine Einwände gegen die
Anpassungen der Vorinstanz. Sie übt indes grundsätzliche Kritik an dem
zur Anwendung kommenden Kalkulationsmodell. Dieser Kritik schliesst
sich auch die Beschwerdegegnerin an, ohne indes die Festlegung anderer
Preise zu verlangen, als sie von der Vorinstanz im Beschwerdeverfahren
beantragt werden. Nachfolgend wird zunächst auf die grundsätzliche
Kritik der Beschwerdeführerin eingegangen (…), danach auf ihre weite-
ren Einwände (vgl. E. 28 [Abweichung von der Preisfestlegung in frühe-
ren Verfahren] und E. 29 [Anpassungen bei den Glasfaserspleissungen,
OSS/BSS, Kosten für Kanalisationsanlagen und Schachtkosten sowie bei
der Prognose für PSTN- und ISDN-Anschlussleitungen]).
27. – 27.4 (…)
27.5
27.5.1 Gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG muss die marktbeherrschende
Anbieterin von Fernmeldediensten den Zugang zu kostenorientierten
Preisen gewähren. Damit wird die Preisberechnungsmethode in zweierlei
Hinsicht spezifiziert: Zum einen sind die Zugangspreise unter Heran-
ziehung der Kosten festzulegen, zum anderen müssen sie sich lediglich
an diesen Kosten ausrichten beziehungsweise orientieren, nicht jedoch
ihnen entsprechen, da Kostenorientierung nicht Kostengleichheit bedeu-
tet (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A‒300/2010 vom 8. April 2001 E. 3.3, teilweise publiziert in BVGE
2011/13).
Die in Art. 11 Abs. 1 FMG grundsätzlich vorgesehene Preisberechnungs-
methode wird in Art. 54 FDV konkretisiert. Danach ist bei der Berech-
nung der Zugangspreise im Prinzip nicht auf die realen Kosten abzu-
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 159

stellen, die der den Zugang ermöglichenden Anbieterin entstehen.
Vielmehr sind der Berechnung – dem Konzept der bestreitbaren Märkte
folgend – die hypothetischen Kosten zugrunde zu legen, die einer An-
bieterin entstünden, die neu in den Markt eintritt, auf Effizienz ausge-
richtet ist und ein dem neuesten Stand der Technik entsprechendes Netz
aufbaut. Auf diese Weise sollen Marktpreise simuliert werden, die sich in
einer Wettbewerbssituation einstellen (vgl. zum Ganzen BGE 132 II 257
E. 3.3.2; Evaluationsbericht des Bundesrates vom 17. September 2010
zum Fernmeldemarkt, S. 61, nachfolgend: Evaluationsbericht; AMG-
WERD, a.a.O., Rz. 312 ff.). Der Bundesrat hat damit – abgeleitet aus der
parlamentarischen Diskussion – einen Ansatz gewählt, der zwar auch
preiswerte und qualitativ hochstehende Dienste anstrebt (vgl. BVGE
2011/13 E. 6.6; Evaluationsbericht, a.a.O., S. 73), in weiten Teilen aber
die Idee des Infrastrukturwettbewerbs verkörpert. Insbesondere soll er
« Trittbrettfahrerei » verhindern, das heisst, die alternativen FDA sollen
nicht auf Kosten der Beschwerdeführerin die bestehende Infrastruktur zu
ungerechtfertigt günstigen Konditionen nutzen können, sondern sich an
den langfristigen Zusatzkosten der Netzkomponente, zu der sie Zugang
erhalten, beteiligen. Art. 54 FDV gestattet es daher der marktbeherr-
schenden Anbieterin, die Zugangspreise so festzusetzen, dass es für die
alternativen FDA preislich keinen Unterschied macht, ob sie die fehlende
Infrastruktur selber erstellen (« make it ») oder eine Einrichtung bezie-
hungsweise einen Dienst im Grosshandel erwerben (« buy it »; vgl. zum
Ganzen BVGE 2011/13 E. 6.6).
Grundlage der kostenorientierten Preisberechnung bildet somit ein Kos-
tenmodell (vgl. Evaluationsbericht, a.a.O., S. 61). Art. 54 FDV legt
dessen wesentlichen Elemente fest, wobei er verschiedene unbestimmte
Rechtsbegriffe verwendet, die sich durch eine hohe technische Komple-
xität auszeichnen. Er überlässt es damit der Vorinstanz, das Kosten-
modell beziehungsweise die kostenorientierte Preisgestaltung zu konkre-
tisieren und die geeignetste Methode für deren Umsetzung zu bestimmen
(vgl. BGE 132 II 257 E. 6.3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A‒300/2010 vom 8. April 2011 E. 3.7). Da anders als bei einer
Buchhaltung keine verbindlichen Standards oder Usanzen existieren, wie
die Modellkalkulation durchzuführen ist, obliegt ihr somit die
Beurteilung zahlreicher Konkretisierungs- und Umsetzungsfragen. Dabei
kommt ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum und ein grosses
« technisches Ermessen » zu (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2 und E. 3.3.5;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A–300/2010 vom 8. April 2011
E. 3.7). Immerhin muss sie den vorgegebenen Rahmen einhalten, eine
2012/8 Telekommunikation


160 BVGE / ATAF / DTAF

taugliche und in sich konsistente Vorgehensweise wählen und diese
Methode konsequent und in nachvollziehbarer Weise umsetzen. Sie hat
dabei eine unabhängige, neutrale und möglichst objektive Haltung
einzunehmen (vgl. BGE 132 II 257 E. 6.3). Die gerichtliche Kontrolle in
diesem äusserst technischen Bereich hat in einer zurückhaltenden Weise
zu erfolgen, die die speziellen Fachkenntnisse der zuständigen Behörden
respektiert (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A–300/2010 vom
8. April 2011 E. 3.8).
27.5.2 Nach Art. 54 Abs. 1 FDV setzen sich die modellierten Kosten
aus drei Komponenten zusammen (vgl. Evaluationsbericht, a.a.O., S. 61):
den langfristigen Zusatzkosten der in Anspruch genommenen Netzkom-
ponenten und den langfristigen Zusatzkosten, die ausschliesslich durch
Zugangsdienstleistungen hervorgerufen werden (« long run incremental
costs », LRIC), einem konstanten Zusatz, der auf einem verhältnismäs-
sigen Anteil an den relevanten gemeinsamen Kosten und Gemeinkosten
basiert (« constant mark up »), und einem branchenüblichen Kapital-
ertrag für die eingesetzten Investitionen (Art. 54 Abs. 1 Bst. b–d FDV).
Massgeblich sind dabei nur Kosten, die mit der Dienstleistung in einem
kausalen Zusammenhang stehen (relevante Kosten, Art. 54 Abs. 1 Bst. a
FDV).
Art. 54 Abs. 1 FDV sieht damit für die Verteilung der Kosten auf die
einzelnen Produkte, das heisst für die sogenannte Kostenallokation, die
LRIC-Methode vor. Bei dieser Methode wird die Kostenbasis grundsätz-
lich so auf die Produkte oder Inkremente verteilt, dass diese die langfris-
tigen Zusatzkosten tragen, die anfallen, wenn das Inkrement zusätzlich
produziert wird (vgl. Evaluationsbericht, a.a.O., S. 74; AMGWERD, a.a.O.,
Rz. 314 und 315 Bst. B). Die LRIC-Methode kann dabei unterschiedlich
ausgestaltet werden (vgl. BVGE 2011/13 E. 4.6; Evaluationsbericht,
a.a.O., S. 74). So kann zusätzlich zu den langfristigen Zusatzkosten ein
Zuschlag für gemeinsame Kosten und Gemeinkosten sowie eine Verzin-
sung des eingesetzten Kapitals vorgesehen werden (vgl. Evaluationsbe-
richt, a.a.O., S. 74). Wie soeben dargelegt, tut Art. 54 Abs. 1 FDV dem
Wortlaut nach genau das. Dies stimmt mit der früheren Regelung (vgl.
Art. 45 Abs. 1 FDV von 2001, AS 2001 2775) überein, an der Gesetz-
und Verordnungsgeber festhalten wollten (vgl. BVGE 2011/13 E. 7.5). Es
entspricht überdies dem Zweck der Preisberechnungsmethode, die mo-
dellierten Kosten möglichst den Kosten eines effizienten Markteintreters
anzunähern, und wird auch durch die separate Auflistung der verschiede-
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 161

nen Kostenkomponenten, mithin durch die Systematik der Bestimmung
gestützt.
Art. 54 Abs. 1 FDV legt somit für die Kostenallokation eine bestimmte
Ausprägung der LRIC-Methode fest. Diese gestattet es der marktbeherr-
schenden Anbieterin – entsprechend dem Regulierungsziel, « Trittbrett-
fahrerei » zu ihren Lasten zu verhindern (vgl. E. 27.5.1) – namentlich,
bei der Preisberechnung neben den langfristigen Zusatzkosten in einem
gewissen Umfang auch gemeinsame und Gemeinkosten zu berücksichti-
gen. Ob sie von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, ist dabei – vorbe-
hältlich allfälliger wettbewerbswidriger Dumpingpraktiken – grundsätz-
lich ihr überlassen, bedarf sie doch keines weiter gehenden Schutzes
(vgl. BVGE 2010/19 E. 13.6). Nicht in ihrem Belieben ist dagegen, ob
sie über den in Art. 54 Abs. 1 Bst. c FDV vorgesehenen verhältnismässi-
gen Anteil hinaus weitere gemeinsame und Gemeinkosten bis hin zu den
Stand-alone-Kosten in die Preisberechnung einbeziehen will. Diese Be-
stimmung legt verbindlich fest, inwieweit gemeinsame und Gemeinkos-
ten bei der Berechnung kostenorientierter Preise berücksichtigt werden
dürfen; für einen weiter gehenden Einbezug solcher Kosten besteht des-
halb kein Raum. Daran ändert nichts, dass sich Art. 54 FDV eng an die
Theorie der bestreitbaren Märkte anlehnt. Hätte die Allokation zusätzli-
cher gemeinsamer und Gemeinkosten tatsächlich ins Belieben der markt-
beherrschenden Anbieterin gestellt werden sollen, wäre Art. 54 Abs. 1
Bst. c FDV anders formuliert worden.
Aus Ziff. 3.2.4 Anhang 3 der Verordnung der Eidgenössischen
Kommunikationskommission vom 17. November 1997 betreffend das
Fernmeldegesetz (SR 784.101.112, nachfolgend: ComComV) ergibt sich
nichts Anderes. Zwar sieht diese Bestimmung vor, für die Herleitung der
Preisuntergrenze müssten die langfristigen Zusatzkosten des betroffenen
Inkrements und für die Herleitung der Preisobergrenze die Stand-alone-
Kosten, bestehend aus sämtlichen gemeinsamen und Gemeinkosten
sowie den langfristigen Zusatzkosten der betroffenen Inkremente, ausge-
wiesen werden. Die Bestimmung unterscheidet jedoch bereits im Titel
ausdrücklich zwischen der Preisobergrenze, der Preisuntergrenze und den
kostenorientierten Preisen und hält zudem fest, auszuweisen seien auch
die anteiligen gemeinsamen Kosten beziehungsweise die anteiligen
Gemeinkosten, die zusammen mit den anteiligen Gemeinkosten bezie-
hungsweise den anteiligen gemeinsamen Kosten und den langfristigen
Zusatzkosten die kostenorientierten Preise ergäben. Ziff. 3.2.5 Anhang 3
ComComV verlangt entsprechend unter dem Titel « Kostenallokation »
2012/8 Telekommunikation


162 BVGE / ATAF / DTAF

insbesondere, bei der Zuschlüsselung der gemeinsamen und der Gemein-
kosten müssten sachlich gerechtfertigte und nachprüfbare Kriterien
angewendet und diese dokumentiert werden. Ziff. 3.2.4 Anhang 3
ComComV stellt somit Art. 54 Abs. 1 Bst. c FDV nicht in Frage.
Dass die marktbeherrschende Anbieterin nicht nach eigenem Gutdünken
zusätzliche gemeinsame und Gemeinkosten allozieren darf, schliesst
nicht aus, dass mehrere Möglichkeiten für die Verteilung dieser Kosten
bestehen können. Ob in diesem Sinn eine Bandbreite kostenorientierter
Preise existiert, ist jeweils aufgrund der konkreten Umstände des Einzel-
falls zu entscheiden.
27.5.3 Art. 54 Abs. 2 FDV enthält Vorgaben zur Bewertung der einzel-
nen Kostenkomponenten und damit zur konkreten Ausgestaltung der
Kostenbasis (vgl. BVGE 2011/13 E. 5). Er hält fest, die Kosten hätten
den Aufwendungen und Investitionen einer effizienten Anbieterin zu
entsprechen (Satz 1). Weiter habe ihre Berechnung auf aktueller Basis
(« forward looking ») zu beruhen (Satz 2). Schliesslich sollten die Netz-
kosten den Wiederbeschaffungskosten (« modern equivalent assets »,
Satz 3) entsprechen. Darunter sind – entgegen der Kritik der Beschwer-
degegnerin und der PUE – Brutto-, nicht Netto-Wiederbeschaffungs-
kosten zu verstehen (vgl. BVGE 2011/13 E. 5 ff. mit Hinweisen).
Wie die Kostenallokation hat der Verordnungsgeber somit auch die Be-
wertung der einzelnen Kostenkomponenten in allgemeiner Weise festge-
legt. Daran ist die marktbeherrschende Anbieterin insoweit gebunden, als
sie keine höhere Bewertung vornehmen darf. Dagegen ist es auch hier
grundsätzlich, das heisst vorbehältlich wettbewerbswidriger Dumping-
praktiken, ihr überlassen, ob sie die Kostenkomponenten tiefer bewerten
will (vgl. E. 27.5.2).
Dass die marktbeherrschende Anbieterin keine höhere Bewertung vor-
nehmen darf, schliesst nicht aus, dass mehrere Bewertungsmöglichkeiten
bestehen können, die mit den Vorgaben von Art. 54 Abs. 2 FDV verein-
bar sind. Ob in diesem Sinn eine Bandbreite kostenorientierter Preise
existiert, ist auch hier jeweils aufgrund der konkreten Umstände des
Einzelfalls zu entscheiden.
27.5.4 Als Fazit ist damit festzuhalten, dass die marktbeherrschende
Anbieterin bei der Preisberechnung zwar grundsätzlich, das heisst vorbe-
hältlich wettbewerbswidriger Dumpingpraktiken, gegen unten von den
Vorgaben von Art. 54 FDV abweichen darf, nicht jedoch gegen oben
(vgl. BVGE 2010/19 E. 13.6). Sofern und soweit ihre Preisberechnung
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 163

auf Abweichungen gegen oben beruht, darf und muss die Vorinstanz
daher – bei gegebenen sonstigen Voraussetzungen – die Preisberechnung
korrigieren und die Zugangspreise reduzieren. Dabei kommt ihr – wie
erwähnt (vgl. E. 27.5.1) – ein erheblicher Beurteilungsspielraum und ein
grosses « technisches Ermessen » zu. Der Einwand der Beschwerdefüh-
rerin, die Vorinstanz dürfe die von ihr angebotenen Preise nur dann redu-
zieren, wenn sie über den Stand-alone-Kosten lägen, erweist sich somit
als unzutreffend.
Damit ist noch nichts darüber gesagt, ob die Vorinstanz den Kostennach-
weis der Beschwerdeführerin ergebnisgetrieben und ohne sachliche
Gründe, fundierte Analysen und Belege sowie zu Unrecht von früheren
Verfahren abweichend angepasst hat; darauf wird bei der Prüfung der
konkreten Rügen einzugehen sein (vgl. E. 28 und 29). An dieser Stelle
zurückzuweisen ist hingegen, dass die Vorinstanz die Preise der Be-
schwerdeführerin auf ihre Marktkonformität hätte überprüfen sollen.
Diese Forderung steht im Widerspruch zur Preisberechnungsmethode
nach Art. 54 FDV, die – wie dargelegt (vgl. E. 27.5.1) – Marktpreise
simulieren will, die sich in einer Wettbewerbssituation einstellen, und die
sich entsprechend gerade nicht auf einen tatsächlichen Markt bezieht, auf
dem wegen der Marktbeherrschung der marktbeherrschenden Anbieterin
kein ausreichender Wettbewerb besteht.
Nicht zu überzeugen vermag weiter, dass sich die Vorinstanz nicht mit
den Auswirkungen ihrer Preisverfügung auf andere Infrastrukturen aus-
einandergesetzt habe. Art. 54 FDV dient – wie erläutert (vgl. E. 27.5.1) –
in weiten Teilen dem Infrastrukturwettbewerb und konkretisiert, wie und
wie weit diesem beziehungsweise den Auswirkungen auf andere Infra-
strukturen nach Art. 11a Abs. 1 Satz 2 FMG (vgl. dazu AMGWERD,
a.a.O., Rz. 426) bei der Festsetzung der Zugangspreise Rechnung zu
tragen ist. Hält sich die Vorinstanz an die Vorgaben von Art. 54 FDV,
berücksichtigt sie das Regulierungsziel Infrastrukturwettbewerb somit in
ausreichendem Mass. Soweit die Beschwerdeführerin nicht dartut, inwie-
fern die Vorinstanz bei ihrer Preisfestsetzung von diesen Vorgaben abge-
wichen ist, ist auf ihre Kritik deshalb nicht weiter einzugehen (zur Kritik
im Zusammenhang mit der Prognose für PSTN- und ISDN-Anschluss-
leitungen vgl. E. 29.4).
Nicht ersichtlich ist schliesslich, wie die Vorinstanz einer Verhandlungs-
lösung zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin
den Boden unter den Füssen entzogen haben soll, waren doch die Zu-
2012/8 Telekommunikation


164 BVGE / ATAF / DTAF

gangspreise zwischen den beiden FDA streitig und von der Vorinstanz
nach Art. 11a Abs. 1 FMG festzulegen.
28.
28.1 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Vorinstanz
weiche von den Preisfestlegungen für die Jahre 2007 und 2008 in den
Zugangsverfügungen vom 9. Oktober und 23. Dezember 2008 betreffend
die Interkonnektion, den vollständig entbündelten Zugang zum
Teilnehmeranschluss, die Kollokation (KOL) und die Verrechnung des
Teilnehmeranschlusses (VTA) ab, ohne dass die bundesgerichtlichen
Voraussetzungen für eine Praxisänderung erfüllt seien. Wie auch die
Preisanträge der Vorinstanz im vorliegenden Beschwerdeverfahren
zeigten, würden durch immer neue Preiskorrekturen und -anpassungen
gleiche Sachverhalte nicht nur zukünftig anders beurteilt, sondern auch
rückwirkend. Auch wenn die nicht immer parallel ablaufenden Zugangs-
verfahren dazu führten, dass nicht alle Zugangsformen gleichzeitig
beurteilt werden könnten – was der Gesamtkostennachweis eigentlich
erfordern würde –, sei diese Praxis aus Gründen der Rechtssicherheit und
des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht akzeptabel. Eine dermassen
inkonsistente Beurteilungspraxis schliesse aus, dass für sie bei der
Berechnung kostenorientierter Preise jemals Rechtssicherheit entstehe.
Dies sei angesichts der unbestimmten Normen zur Kostenorientierung
der Preise und des Ermessensspielraums, den der Vorinstanz von den
Gerichten zugestanden werde, unhaltbar. Was für die Preise bei anderen
Zugangsformen in den Jahren 2007 bis 2008 richtig und auch für
Mietleitungen relevant sei, könne für die Mietleitungspreise in den
Jahren 2007 bis 2009 nicht falsch sein. Die Anpassungen der Vorinstanz
seien daher rückgängig zu machen. Nur so liessen sich Widersprüche im
Gesamtkostennachweis vermeiden.
Dies gelte zunächst für den 10-prozentigen Abschlag auf den Kosten für
das Tragwerk von Freileitungen für die Jahre 2007 bis 2009, mit dem die
Vorinstanz Skaleneffekten Rechnung tragen wolle. Damit weiche sie von
ihren Verfügungen vom 9. Oktober 2008 ab. Dort habe sie zwar die Kos-
ten für Kabelkanalisationen mit der Begründung gesenkt, das Investiti-
onsvolumen eines flächendeckenden Fernmeldenetzes rechtfertige die
Annahme eines Mengenrabatts von 10 %; bei den Freileitungen habe sie
jedoch keinen derartigen Abschlag verfügt. Die Abweichung von den
früheren Verfügungen für denselben Zeitraum werde in der angefochte-
nen Verfügung nicht begründet, ebenso wenig die Höhe des Abschlags.
Es gehe nicht an, dass die Vorinstanz gleiche Leistungen (Kostenkompo-
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 165

nenten) für die Jahre 2007 und 2008 bereits wieder anders beurteile als in
den Verfügungen vom Herbst 2008. Sie bestimme sogar Skaleneffekte
für reine Montagearbeiten, obwohl solche bei Stundenleistungen offen-
sichtlich nicht gerechtfertigt seien.
Rückgängig zu machen sei weiter die Streichung der Logistikzuschläge
für Glasfaserkabel und Freileitungen für die Jahre 2007 bis 2009, die die
Vorinstanz damit begründe, in der « Modellwelt » würden Kabel direkt
auf die Baustelle transportiert. In den TAL-Verfügungen vom Oktober
2008 habe die Vorinstanz bereits die Lagerungskosten für Kupferkabel
gestrichen. Die zusätzliche Streichung der Logistikzuschläge für Glasfa-
serkabel und Freileitungen hätte bereits damals beurteilt werden können
und müssen, sei sie doch bereits für die damaligen Preisfestlegungen
relevant gewesen.
Aufzuheben sei auch die Anpassung der Preise für Glasfaserspleissungen
für die Jahre 2007 bis 2009. Mit dieser weiche die Vorinstanz von ihren
früheren Verfügungen ab, wo sie die von ihr (der Beschwerdeführerin)
ermittelten Preise noch akzeptiert habe. Auch hier entstehe somit für den
gleichen Zeitraum eine unterschiedliche Beurteilung gleicher Kosten-
komponenten, die für unterschiedliche Zugangsformen gleichermassen
relevant seien.
Rückgängig zu machen sei schliesslich auch die Erhöhung der Mengen-
prognosen für PSTN- und ISDN-Anschlüsse gegenüber den TAL-Ver-
fügungen für die Jahre 2007 und 2008. Damit entstehe erneut für den
gleichen Zeitraum eine Abweichung bei Elementen, die für mehrere Zu-
gangsformen gleich seien.
28.2 Die Vorinstanz führt aus, sie habe nur Anpassungen vorgenom-
men, die spezifisch für die Mietleitungen relevant seien oder – soweit sie
auch für andere Zugangsformen von Bedeutung sein könnten – auf neuen
Erkenntnissen beruhten. Sie habe zudem lediglich ihre bisherige Praxis
konsequent umgesetzt und keine Anpassungen an Modellparametern vor-
genommen, die sie bereits in früheren Entscheiden angepasst habe. In-
wiefern dieses Vorgehen zu Inkonsistenzen gegenüber früheren Entschei-
den geführt haben solle, sei nicht ersichtlich. Passe sie ein Element an,
könne die Beschwerdeführerin im Übrigen daraus den Schluss ziehen,
dass sie dieses Element auch in Zukunft nicht akzeptieren werde, auch
wenn dies in der Verfügung nicht explizit festgehalten werde. So könne
zum Beispiel aus dem Umstand, dass sie den Logistikzuschlag für Kup-
ferkabel nicht akzeptiere, gefolgert werden, sie werde diesen Zuschlag
2012/8 Telekommunikation


166 BVGE / ATAF / DTAF

auch bei anderen Inputressourcen nicht hinnehmen. Der Kostennachweis
umfasse eine immense Menge von Informationen, die von der Beschwer-
deführerin aufbereitet würden, weshalb es durchaus möglich sei, dass sie
bei dessen Überprüfung einzelne Aspekte übersehe. Erkenne sie bei einer
erneuten Überprüfung ihren Irrtum, sei sie rechtlich gehalten, diesen zu
korrigieren. Dies gelte ebenso, wenn ihr neue, bislang unbekannte Infor-
mationen vorlägen. Bei einem Gesamtkostennachweis im Rahmen der
Ex-post-Regulierung mit zeitlich unterschiedlichen Verfahrensverläufen
sei es weiter systemimmanent, dass sich Anpassungen in späteren Zu-
gangsverfahren auch auf die Preise für Zugangsformen auswirkten, deren
Bedingungen sie bereits früher verfügt habe. Die Anpassungen am Kos-
tennachweis müssten dabei allerdings stets konsistent bleiben. Dieser
Anforderung sei sie nachgekommen und habe in allen Punkten eine kon-
sistente Beurteilungspraxis entwickelt und angewendet. Anzumerken sei
schliesslich, dass auch die Beschwerdeführerin im Verlauf der Zeit zu
neuen Erkenntnissen gelangt sei und ihrerseits den Kostennachweis an-
gepasst habe. Dies sei normal und grundsätzlich nicht zu beanstanden,
führe jedoch dazu, dass die Kostennachweise in den verschiedenen Zu-
gangsverfahren jeweils nicht gänzlich miteinander vergleichbar seien,
was deren Nachvollziehbarkeit erschwere.
28.3 Die PUE ist – zusätzlich zu ihren allgemeinen Ausführungen
(…) – der Ansicht, es wäre sicher idealer, wenn die Preise für sämtliche
regulierte Zugangspreise zum gleichen Zeitpunkt festgelegt werden
könnten, um allfällige Inkonsistenzen zu vermeiden. Dies würde aber
dem Verhandlungsprimat widersprechen. Die Vorinstanz könne somit
bereits systembedingt nicht alle Zugangspreise für ein bestimmtes Jahr
gleichzeitig verfügen. Dies habe unweigerlich zur Folge, dass sich ihre
Erkenntnisse von Entscheid zu Entscheid verfeinerten. Es sei deshalb
korrekt, wenn sie neu gewonnene Erkenntnisse in ihre Beurteilung ein-
fliessen lasse, selbst wenn diese zu einer Änderung der bisherigen Beur-
teilungspraxis führten.
28.4
28.4.1 Wie dargelegt (vgl. E. 27.5.1), kommt der Vorinstanz bei der
Konkretisierung des Kostenmodells beziehungsweise der kostenorientier-
ten Preisgestaltung und der Bestimmung der geeignetsten Methode für
deren Umsetzung ein erheblicher Beurteilungsspielraum und ein grosses
« technisches Ermessen » zu. Sie muss sich aber an den durch Gesetz
und Verordnung vorgegebenen Rahmen halten, eine taugliche und in sich
konsistente Vorgehensweise wählen und diese Methode konsequent und
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 167

in nachvollziehbarer Weise umsetzen. Einer konsistenten und konsequen-
ten Praxis kommt dabei im geltenden Ex-post-Zugangsregime mit Ge-
samtkostennachweis eine besondere Bedeutung zu, bietet dieses doch
keinerlei Gewähr, dass gleichzeitig über die Bedingungen der verschie-
denen Zugangsformen für einen bestimmten Zeitraum entschieden wird,
was die Gefahr sich widersprechender oder voneinander abweichender
Zugangsverfügungen erhöht.
Aus den Ausführungen der Vorinstanz wie auch der PUE (…) wird deut-
lich, dass die Prüfung des Kostennachweises der Beschwerdeführerin,
deren LRIC-Kalkulationsmodell ausserordentlich komplex ist, für die
Vorinstanz – und die Instruktionsbehörde – mit einem sehr hohen Auf-
wand verbunden ist. Dies ist namentlich darauf zurückzuführen, dass der
Kostennachweis eine sehr grosse Menge an Informationen umfasst, die
von der Beschwerdeführerin aufbereitet werden, welche bezüglich ihres
Kalkulationsmodells gegenüber der Vorinstanz über einen grossen Wis-
sensvorsprung verfügt. Da von der Vorinstanz innert nützlicher Frist ein
Entscheid über den Zugang erwartet wird (vgl. Art. 11a Abs. 3 FMG),
kann von ihr unter diesen Umständen nicht verlangt werden, jeden ein-
zelnen Aspekt des Kostenmodells beziehungsweise der Preisberech-
nungsmethode über längere Zeit hinweg vertieft zu prüfen. Vielmehr
reicht es, wenn sie gestützt auf die innert nützlicher Frist verfügbaren
Informationen und ihr Fachwissen nach ernsthafter und sachlicher Prü-
fung über diejenigen Faktoren entscheidet, bezüglich derer sie innert
dieser Frist einen Entscheidungsbedarf festgestellt hat.
Dass die Vorinstanz im Rahmen der Zugangsverfügung über den Kosten-
nachweis der marktbeherrschenden Anbieterin beziehungsweise deren
Preisberechnung als Ganzes entscheidet, bedeutet somit nicht, es liege
bezüglich des gesamten Kostennachweises beziehungsweise der gesam-
ten Preisberechnung eine Praxis vor, von der nur unter Einhaltung der
bundesgerichtlichen Voraussetzungen für eine Praxisänderung abgewi-
chen werden darf; das heisst nur, wenn ernsthafte und sachliche Gründe
bestehen, die Änderung in grundsätzlicher Weise erfolgt, das Interesse an
der neuen, als richtig erkannten Rechtsanwendung die gegenläufigen
Rechtssicherheitsinteressen überwiegt und die Praxisänderung nicht
gegen Treu und Glauben verstösst (vgl. BGE 137 V 282 E. 4.2 mit Hin-
weisen; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 23 Rz. 14 ff.; ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 509 ff.). Namentlich soweit
2012/8 Telekommunikation


168 BVGE / ATAF / DTAF

sich die Vorinstanz mit einem Element des Kostennachweises nicht aus-
einandergesetzt hat oder ihr Entscheid in einem Punkt erstmalig und
lediglich vorläufig ist, ist eine derartige Praxis vielmehr zu verneinen.
Die Vorinstanz ist entsprechend insoweit nicht an die Voraussetzungen
für eine Praxisänderung gebunden und grundsätzlich ohne Weiteres be-
fugt, ihre bisherige Praxis zu präzisieren, auszudehnen oder weiterzu-
entwickeln. Sie hat dabei allerdings die Grenzen ihres erheblichen Beur-
teilungs- und Ermessensspielraums sowie die vorstehend dargelegten
Vorgaben für die Konkretisierung des Kostenmodells beziehungsweise
der kostenorientierten Preisgestaltung und die Bestimmung der geeig-
netsten Methode für deren Umsetzung zu beachten (vgl. auch E. 29.1.4).
Sie kann somit ihre sich im Lauf der Zeit durch weitere Zugangsverfah-
ren vergrössernden und verfeinernden Kenntnisse in ihre Beurteilungs-
praxis einfliessen lassen. Dies erscheint angesichts der zahlreichen und
komplexen Konkretisierungs- und Umsetzungsfragen, die sich im Zu-
sammenhang mit dem von Gesetz- und Verordnungsgeber grundsätzlich
vorgegebenen LRIC-Kostenmodell beziehungsweise der kostenorientier-
ten Preisgestaltung stellen, nicht nur als sinnvoll, sondern auch als un-
vermeidlich und damit als systemgerecht. Daran ändert nichts, dass sich
die späteren Entscheide auch auf Zugangsformen auswirken können,
über die bereits früher entschieden wurde, ist dies doch als unumgängli-
che und damit systemimmanente Folge des geltenden Ex-post-Zugangs-
regimes mit Gesamtkostennachweis hinzunehmen. Soweit keine festste-
hende Praxis existiert, müssen die marktbeherrschende Anbieterin wie
auch die weiteren Verfahrensbeteiligten deshalb grundsätzlich stets mit
einem entsprechenden Vorgehen der Vorinstanz rechnen.
28.4.2 Den als unzulässige Praxisänderungen gerügten Anpassungen
am Kostennachweis der Beschwerdeführerin ist gemeinsam, dass sie in
den Zugangsverfügungen von Oktober und Dezember 2008 betreffend
die Interkonnektion, den vollständig entbündelten Zugang zum Teilneh-
meranschluss, die Kollokation und die Verrechnung des Teilnehmeran-
schlusses, die jeweils (auch) die Zugangspreise für die Jahre 2007 und
2008 festlegen, nicht vorgenommen wurden. Es ist daher – wie dargelegt
(vgl. E. 28.4.1) – zunächst zu prüfen, ob mit ihnen von einer bestehenden
Praxis abgewichen wurde. Nur wenn dies zu bejahen sein sollte, wäre in
einem weiteren Schritt zu prüfen, ob die bundesgerichtlichen Vorausset-
zungen für eine Praxisänderung erfüllt sind.
Die Vorinstanz hat zwar in ihren Verfügungen vom 9. Oktober 2008
lediglich die Kosten für Kabelkanalisationen mit der Begründung ge-
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 169

senkt, das Investitionsvolumen eines flächendeckenden Fernmeldenetzes
rechtfertige die Annahme eines Mengenrabatts von 10 %. Es ist indes
nicht ersichtlich, dass sie die Berücksichtigung von Grössen- und Ver-
bundvorteilen (Skaleneffekten) bei der Errichtung von Freileitungen aus-
schliessen wollte. Es kann daher nicht gesagt werden, sie sei mit der
Übertragung ihrer damaligen Überlegungen auf die kabeltragende Infra-
struktur von Freileitungen von einer entsprechenden Praxis abgewichen.
Sie war deshalb, wie dargelegt (vgl. E. 28.4.1), grundsätzlich ohne Wei-
teres zu einer derartigen Übertragung befugt. Wieso und wie diese vor-
zunehmen ist, wird von ihr im Weiteren ausreichend erläutert. Inwiefern
sie mit ihrem Vorgehen ihren erheblichen Beurteilungs- und Ermessens-
spielraum überschritten oder sich nicht an die Vorgaben für die Konkreti-
sierung des Kostenmodells beziehungsweise der kostenorientierten Preis-
gestaltung und die Bestimmung der geeignetsten Methode für deren
Umsetzung gehalten haben sollte (vgl. E. 28.4.1), ist nicht erkennbar. Es
besteht deshalb kein Anlass, den 10-prozentigen Abschlag auf den Kos-
ten für das Tragwerk von Freileitungen für die Jahre 2007 bis 2009 rück-
gängig zu machen.
Die Vorinstanz hat weiter in ihren TAL-Verfügungen vom Oktober 2008
zwar lediglich den Logistikzuschlag für die Lagerungskosten (Zwischen-
lagerung) von Kupferkabel mit der Begründung gestrichen, in der Mo-
dellwelt würden die Kupferkabel direkt auf die Baustelle transportiert,
weshalb keine Logistikkosten anfielen. Dass sie die Streichung weiterer
Logistikzuschläge ausschliessen wollte, ist allerdings nicht erkennbar.
Sie ist daher mit der Übertragung ihrer Überlegungen auf die Lagerungs-
kosten für Glasfaserkabel und Freileitungen nicht von einer entsprechen-
den Praxis abgewichen. Ihr Vorgehen war deshalb auch hier grundsätz-
lich ohne Weiteres zulässig. Inwiefern sie mit diesem ihren erheblichen
Beurteilungs- und Ermessensspielraum überschritten oder sich nicht an
die dargelegten Vorgaben für die Konkretisierung des Kostenmodells
beziehungsweise der kostenorientierten Preisgestaltung und die Bestim-
mung der geeignetsten Methode für deren Umsetzung gehalten haben
sollte, ist nicht auszumachen (vgl. E. 28.4.1). Es besteht deshalb kein
Grund, die Streichung der Logistikzuschläge für Glasfaserkabel und Frei-
leitungen für die Jahre 2007 bis 2009 rückgängig zu machen.
Nicht ersichtlich ist schliesslich, inwiefern die Vorinstanz mit der Anpas-
sung der Preise für Glasfaserspleissungen für die Jahre 2007 bis 2009
und der Erhöhung der Mengenprognosen für PSTN- und ISDN-
Anschlussleitungen für das Jahr 2009 von einer bestehenden Praxis ab-
2012/8 Telekommunikation


170 BVGE / ATAF / DTAF

gewichen sein sollte. Eine solche wäre nur zu bejahen, wenn sie sich in
ihren früheren Verfügungen mit der Methode der Beschwerdeführerin zur
Berechnung der Preise für Glasfaserspleissungen sowie deren Methode
für die Mengenprognosen für PSTN- und ISDN-Anschlussleitungen
auseinandergesetzt und auf die nunmehr vorgenommenen Anpassungen
verzichtet hätte. Das ist jedoch nicht der Fall. Die Vorinstanz war deshalb
auch hier grundsätzlich ohne Weiteres zu ihrem Vorgehen befugt. Damit
ist zwar noch nichts darüber gesagt, ob sie mit diesem Vorgehen ihren
erheblichen Beurteilungs- und Ermessensspielraum überschritten oder
von den Vorgaben für die Konkretisierung des Kostenmodells bezie-
hungsweise der kostenorientierten Preisgestaltung und die Bestimmung
der geeignetsten Methode für deren Umsetzung abgewichen ist (vgl.
E. 29.1 und 29.4). Der Vorwurf der unzulässigen Praxisänderung erweist
sich jedoch hier genauso unzutreffend wie bei den beiden anderen An-
passungen.
Am dargelegten Ergebnis ändert nichts, dass drei der Anpassungen neben
dem Jahr 2009 auch die Jahre 2007 und 2008 betreffen. Zwar basieren
die Mietleitungspreise insofern für den gleichen Zeitraum auf einer ande-
ren Grundlage als die Preise für die in den erwähnten früheren Zugangs-
verfügungen geregelten Zugangsformen. Das ist jedoch, wie dargelegt
(vgl. E. 28.4.1), als unumgängliche und systemimmanente Folge des
geltenden Ex-post-Zugangsregimes mit Gesamtkostennachweis hinzu-
nehmen.
29.
29.1
29.1.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Vorinstanz habe den
Kostennachweis für die Jahre 2007 bis 2009 zu Unrecht insofern korri-
giert, als bei den Kosten für Glasfaserspleissungen nicht auf die Durch-
schnittspreise der regional günstigsten Anbieter, sondern auf die Preise
des schweizweit günstigsten Anbieters abzustellen sei. Ein regionaler
Anbieter – auch der von der Vorinstanz ausgewählte – sei gar nicht in der
Lage, die offerierten Preise schweizweit anzubieten. Zwar gehe die Vor-
instanz davon aus, mit der hypothetischen Markteintreterin würde sich
auch die Ausgangslage für Zulieferer ändern; diese würden ihre Kapazi-
täten so ausbauen, dass sie einen schweizweiten Auftrag erfüllen könn-
ten, weshalb – aufgrund des grossen Auftragsvolumens – mit Mengenra-
batten in Form von Skaleneffekten zu rechnen wäre. Die angenommenen
Skaleneffekte beziehungsweise Kosteneinsparungen von 10 % seien
jedoch spekulativ, unbelegt und realitätsfremd. Ebenso sei unbegründet,
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 171

dass sie die von der Vorinstanz zugestandene Erhöhung der Transport-
kosten um 10 % kompensierten. Mit ihrem Vorgehen übertrage die Vor-
instanz die Anforderungen des LRIC-Kostenmassstabs an eine effiziente
FDA auf alle anderen Marktteilnehmer wie Lieferanten oder Installateure
und abstrahiere in unzulässiger Weise von den tatsächlichen Verhältnis-
sen auf den Märkten, auf denen (auch) die hypothetische Anbieterin
beziehungsweise Markteintreterin einkaufen beziehungsweise ihre Leis-
tungen erbringen müsste. Ein solches Vorgehen, das sich über die wirt-
schaftlichen Gegebenheiten hinwegsetze und nicht berücksichtige, ob
eine hypothetische, effiziente Markteintreterin die angenommenen Kos-
teneinsparungen auch effektiv erzielen könnte, widerspreche Art. 54
Abs. 2 FDV.
Da kein regionaler Anbieter repräsentative LRIC-Preise liefere, basiere
ihre Kostenkalkulation auf dem Mittelwert der günstigsten regionalen
Angebote. Nur dieser Ansatz gewährleiste, dass regionale Unterschiede
ausgeglichen würden und repräsentative und nicht bloss zufällige oder
sogar willkürliche Preise für Glasfaserspleissungen in die Kostenrech-
nung einflössen. Daran ändere nichts, dass die in die Durchschnittspreis-
berechnung einbezogene günstigste und teuerste Offerte erheblich von-
einander abwichen. Allein aus dieser in der wirtschaftlichen Realität
alltäglichen Tatsache ableiten zu wollen, ihr Ausschreibungs- und Preis-
ermittlungsverfahren sei nicht effizient, wäre verfehlt. Die Ausschrei-
bungen für die Spleissarbeiten erfolgten unter Wettbewerbsbedingungen
und sorgten dafür, dass nicht nur das günstigste Angebot pro Region,
sondern auch der effizienteste Anbieter eruiert werde. Sie sei überzeugt,
dass ihr Preisermittlungsverfahren repräsentative Preise liefere und dabei
auch die für einen hypothetischen Telekomanbieter geltenden wirtschaft-
lichen Gegebenheiten angemessen berücksichtige. Die meisten Anbieter
offerierten zudem innerhalb eines klar definierten Preisbands; es gebe
lediglich einen « Ausreisser » nach oben und einen nach unten. Damit
würden die bemängelten Preisdifferenzen sehr stark relativiert. Mittel-
werte bildeten im Weiteren seit Jahren einen zentralen Bestandteil ihres
Kostennachweises. So basiere zum Beispiel der Kapitalkostensatz oder
Produktionskostenindex des schweizerischen Baumeisterverbands auf
Mittelwertberechnungen, die von der Vorinstanz bisher nie in Frage ge-
stellt worden seien. Ein Grund, von dieser etablierten Methode nun auf
einmal zu ihren Lasten abzuweichen, sei auch deshalb nicht ersichtlich.
Dass die Praxis der Vorinstanz nicht haltbar sei, bestätige schliesslich
auch die Instruktionsbehörde mit ihrer Orientierung der PUE vom
15. September 2011 in einem weiteren Zugangsverfahren betreffend IC,
2012/8 Telekommunikation


172 BVGE / ATAF / DTAF

TAL und KOL, wo sie ausführe, sie beabsichtige in Abweichung von der
bisherigen Praxis der Vorinstanz die Herleitung der Preise für Glasfaser-
spleissungen nach Massgabe von Mittelpreisen zu beantragen. Solche
würden in vielen anderen Bereichen des Kostennachweises verwendet
und stellten insgesamt, das heisst bezüglich sämtlicher Preise, einen
geeigneten Massstab für die Kosten einer hypothetischen Markteintrete-
rin dar.
29.1.2 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die
Durchführung regionaler Ausschreibungen zur Vergabe der tatsächlichen
Aufträge lasse keine Rückschlüsse zu, welches der national günstigste
Preis für Spleissarbeiten wäre. Der von der Beschwerdeführerin gewählte
Ansatz sei zudem nicht mit Art. 54 Abs. 2 FDV vereinbar, wonach bei
der Preisberechnung die Kosten und Aufwendungen einer effizienten
Anbieterin heranzuziehen seien, da eine solche ihre Spleissarbeiten an
die insgesamt preiswerteste Anbieterin vergeben würde. Es sei daher auf
die Preise der günstigsten Anbieterin von Glasfaserspleissungen abzustel-
len.
Im Beschwerdeverfahren hält sie an dieser Ansicht fest. Eine Analyse der
Preise der vierzehn von der Beschwerdeführerin berücksichtigten regio-
nalen Anbieterinnen zeige für die am häufigsten verwendete Spleisskate-
gorie einen Preisunterschied von 161 % zwischen der teuersten und der
günstigsten Anbieterin. Ein einfacher Durchschnitt aus den Preisen sämt-
licher Kategorien von Glasfaserspleissungen pro regionale Anbieterin
ergebe einen Unterschied von 90 %. Es erschliesse sich ihr nicht, wes-
halb die Beschwerdeführerin derart ausgeprägte regionale Preisunter-
schiede in der insgesamt kleinräumigen Schweiz im Rahmen eines
schweizweiten Netzaufbaus beharrlich als Resultat effizienter Ausschrei-
bungsverfahren hinstelle; gemäss regionalen Preisindizes des Bundes-
amts für Statistik existierten derart ausgeprägte regionale Preisunter-
schiede kaum. Demgegenüber sei das Abstellen auf die Preise der
schweizweit günstigsten Anbieterin eine Annäherung an ein tatsächlich
effizientes Vergabeverhalten beziehungsweise Ausschreibungsverfahren.
Auch wenn derzeit keine Anbieterin gesamtschweizerisch tätig sei, sei
eine solche Anbieterin denkbar. Beim Bau eines Fernmeldenetzes handle
es sich um ein sehr grosses Projekt mit grossen Mengen. Ein Unterneh-
men müsse daher bereit und auch in der Lage sein, seine Kapazitäten
auszubauen, um den schweizweiten Auftrag zu erhalten. Mit der hypo-
thetischen Markteintreterin ändere sich die Ausgangslage für die Zuliefe-
rer. Aufgrund des grossen Auftragsvolumens wäre mit Mengenrabatten in
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 173

Form von Skaleneffekten zu rechnen. Allerdings ergäben sich auch zu-
sätzliche entfernungsabhängige Kosten, vor allem Transportkosten, da
die regionale Anbieterin national anbieten würde. Beidem habe sie bei
ihrer Anpassung des Kostennachweises Rechnung getragen. Der übli-
cherweise im Kostenmodell verwendete Zuschlag für Transportkosten
betrage 10 %, ebenso die beim Kanalisationsbau berücksichtigten Ska-
leneffekte, weshalb davon auszugehen sei, die Transportkosten und die
Mengenrabatte wögen sich gegenseitig auf.
Zum heutigen Zeitpunkt müsse schliesslich offen bleiben, ob sie in dem
von der Beschwerdeführerin erwähnten Zugangsverfahren betreffend IC,
TAL und KOL eine Änderung der Kostenberechnung für Glasfaserspleis-
sungen beschliessen werde. Gegebenenfalls müsste geprüft werden, ob
die Änderung auch Auswirkungen auf das vorliegende Verfahren zeitige
beziehungsweise ob die Gründe, die zur Änderung geführt hätten, rück-
wirkend auch beim angefochtenen Entscheid zu berücksichtigen gewesen
wären. Dem schweizerischen Ex-post-Zugangsregime sei es immanent,
dass aufgrund neuerer oder besserer Erkenntnisse in einem späteren Ver-
fahren anders zu entscheiden sei als in einem früheren Verfahren. Der
marktbeherrschenden Anbieterin sei es rechtlich unbenommen, ihre Ent-
scheide in jedem einzelnen Zweiparteienverfahren mittels Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht anzufechten; auch sei die Instruktion
eines Beschwerdeverfahrens entsprechend der Komplexität der Materie
regelmässig aufwändig und zeitintensiv. Es sei daher immer möglich,
dass sie während der Hängigkeit eines Beschwerdeverfahrens zu neuen
Erkenntnissen in Drittverfahren komme. Müssten diese jedes Mal rück-
wirkend auf frühere Entscheide angewandt werden, würden die Verfah-
ren zwangsläufig ungebührlich lange dauern, was in einem offensichtli-
chen Spannungsverhältnis zum Regelungszweck stünde.
29.1.3 Die PUE hält die Orientierung an der günstigsten Anbieterin für
nachvollziehbar, sachgerecht und gerechtfertigt beziehungsweise für
theoretisch korrekt, modellkonform und unter Berücksichtigung des
Ermessensspielraums der Vorinstanz problemlos vertretbar. Im Kosten-
modell werde der Neubau eines ganzen Netzes, also ein sehr grosses
Investitionsvolumen, unterstellt. Es sei deshalb zu vermuten, der Preis
pro Glasfaserspleissung würde bei einem so grossen Auftrag tiefer liegen
als bei einem verhältnismässig kleinen lokalen Auftrag, weil die Anbiete-
rin von Skalenerträgen profitieren könnte. Die Absicht der Instruktions-
behörde, in dem von der Beschwerdeführerin zitierten Zugangsverfahren
betreffend IC, TAL und KOL die Herleitung der Preise für Glasfaser-
2012/8 Telekommunikation


174 BVGE / ATAF / DTAF

spleissungen nach Massgabe von Mittelpreisen zu beantragen, ändere
daran nichts. Im Weiteren sei gegenwärtig noch völlig offen, ob die In-
struktionsbehörde den beabsichtigten Antrag stellen und ob, gegebenen-
falls, die Vorinstanz ihm stattgeben werde. Auch sei fraglich, ob die Er-
wägungen der Instruktionsbehörde zu den Tarifen für das Jahr 2011 für
das vorliegende Verfahren überhaupt relevant sein könnten. Gegenstand
der Konsultation der Instruktionsbehörde seien die Preise für die Produk-
te IC, TAL und KOL für das Jahr 2011; die Zugangspreise für Mietlei-
tungen für die Jahre 2009 und 2010 seien somit von einer allfälligen
Praxisänderung nicht betroffen.
29.1.4 Wie dargelegt (vgl. E. 27.5.1), überlässt es Art. 54 FDV der
Vorinstanz, das Kostenmodell beziehungsweise die kostenorientierte
Preisgestaltung zu konkretisieren und die geeignetste Methode für deren
Umsetzung zu bestimmen, wobei ihr ein erheblicher Beurteilungsspiel-
raum und ein grosses « technisches » Ermessen zukommt. Daraus kann
allerdings nicht gefolgert werden, es stehe in ihrem Belieben, den Kos-
tennachweis der Beschwerdeführerin beziehungsweise die von dieser
gewählte Vorgehensweise nach eigenem Gutdünken zu korrigieren. Das
gesetzliche Modell geht grundsätzlich von einer Preisfestsetzung durch
die Parteien aus; es gibt der Vorinstanz also nicht eine bestimmende,
sondern lediglich eine korrigierende Rolle. Eine Korrektur des Kosten-
nachweises ist deshalb nur dann angebracht, wenn die Vorinstanz dafür
hinreichende Gründe darzutun vermag; etwa, dass sich die Beschwerde-
führerin nicht an den von Gesetz- und Verordnungsgeber vorgegebenen
Rahmen hält, ihre Vorgehensweise untauglich oder in sich nicht konsis-
tent ist oder ihre Methode nicht konsequent und nachvollziehbar umge-
setzt wird. Sie hat sich dabei einer unabhängigen, neutralen und mög-
lichst objektiven Haltung zu bemüssigen und insbesondere auf ihr
wünschbar erscheinende Anpassungen zu verzichten, wenn für diese
keine hinreichenden Gründe vorliegen. Ihre Korrektur muss ausserdem
den rechtlichen Rahmen einhalten, tauglich und in sich konsistent sein
sowie konsequent und nachvollziehbar umgesetzt werden (vgl.
E. 27.5.1).
Vorliegend ist es zwar richtig, dass ein gesamtschweizerischer Anbieter,
auch wenn es ihn zurzeit nicht geben mag, zumindest theoretisch denkbar
ist. Ebenso liegt es grundsätzlich nahe, bei einem derartigen Anbieter
wegen des hohen Auftragsvolumens von Skaleneffekten beziehungsweise
Mengenrabatten auszugehen und diese den höheren Transportkosten
gegenüberzustellen. Offen bleibt jedoch, ob die von der Vorinstanz gel-
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 175

tend gemachten Skaleneffekte von 10 % und ihre Annahme, diese kom-
pensierten die mit einem schweizweiten Angebot verbundene Erhöhung
der Transportkosten, realistisch sind. Selbst wenn dies bejaht würde,
hiesse dies im Weiteren nicht, der Ansatz der Vorinstanz verdiene den
Vorzug gegenüber dem der Beschwerdeführerin. Diese verwendet Mit-
telwerte in vielen anderen Bereichen ihres Kostennachweises, wo sie als
geeigneter Massstab für die Kosten einer hypothetischen Markteintreterin
betrachtet werden. Wieso dies bei den Kosten für Glasfaserspleissungen
anders sein sollte, ist nicht ersichtlich. Wie die Beschwerdeführerin zu-
treffend ausführt, ermöglicht die Verwendung von Durchschnittswerten
hier, regionale Preisunterschiede auszugleichen. Damit können repräsen-
tative und nicht bloss zufällige oder sogar willkürliche Preise ermittelt
und der Kostenberechnung zugrunde gelegt werden. Der erhebliche
Preisunterschied zwischen der günstigsten und der teuersten regionalen
Offerte steht dem nicht entgegen. Zum einen müssen auch die übrigen
regionalen Offerten in die Beurteilung einbezogen werden, was das
Ausmass der regionalen Preisunterschiede relativiert. Zum anderen ba-
sieren die berücksichtigten regionalen Preise auf real durchgeführten
Ausschreibungen und widerspiegeln somit zumindest teilweise die ge-
genwärtigen wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die Beschwerdeführerin
trägt damit der Frage, wie tief die minimalen, unter realistischen Bedin-
gungen zu erwartenden Kosten für Glasfaserspleissungen einer hypothe-
tischen Markteintreterin wären, auf mindestens so überzeugende Weise
Rechnung wie die Vorinstanz.
Insgesamt vermag die Vorinstanz somit weder darzutun, dass ihr Ansatz
eine überzeugende Alternative zur Vorgehensweise der Beschwerdefüh-
rerin ist, noch dass deren Ansatz sich nicht an den rechtlich vorgegebe-
nen Rahmen hält, untauglich oder in sich nicht konsistent ist, von ihr
nicht konsequent und nachvollziehbar umgesetzt wird oder aus sonstigen
Gründen abzulehnen ist. Damit sind die Voraussetzungen für eine Anpas-
sung des Kostennachweises nicht erfüllt. Dieser Ansicht ist neben der
Instruktionsbehörde mittlerweile auch die Vorinstanz. In ihrer Verfügung
vom 7. Dezember 2011 im bereits erwähnten Zugangsverfahren betref-
fend IC, TAL und KOL zwischen der Beschwerdeführerin und Sunrise
hält sie fest, die Annahme eines Mittelpreises weise nicht zwingend eine
höhere Unschärfe aus als das Abstellen auf einen vermeintlichen Tiefst-
preis. Auch sollte die Herleitung der Preise für Glasfaserspleissungen
nicht isoliert, sondern im Kontext des Gesamtnachweises beurteilt wer-
den. Abweichend von ihren bisherigen Kostenüberlegungen sei deshalb
im Interesse eines konsistenten Vorgehens im gesamten Kostennachweis
2012/8 Telekommunikation


176 BVGE / ATAF / DTAF

bei Glasfaserspleissungen neu auf Mittelpreise abzustellen. Die Be-
schwerde ist somit in diesem Punkt gutzuheissen und die Anpassung des
Kostennachweises rückgängig zu machen. Dispositivziffer 1 der ange-
fochtenen Teilverfügung ist entsprechend aufzuheben und die Angele-
genheit zur Neufestsetzung der monatlich wiederkehrenden Mietlei-
tungspreise für die Jahre 2007 bis 2009 auf der Basis von Mittelpreisen
für Glasfaserspleissungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. aus-
serdem E. 29.2.4 und 29.3.4).
29.2
29.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe in der
angefochtenen Verfügung für die Jahre 2007 bis 2009 zu Unrecht
angeordnet, die Kosten für die Supportsysteme « Informationssystem
Linienkartei » (ISLK) und « Planning Tool for the Access Network »
(PTA) seien nicht technologiespezifisch, sondern proportional auf die
aktiven Kupfer- und Glasfaseranschlüsse zu verteilen. Zunächst sei sie
fälschlicherweise und ohne Abklärung des Sachverhalts davon ausge-
gangen, die beiden Systeme ergänzten sich und dienten der Inventari-
sierung der Linientechnik. PTA enthalte indes Vermessungsdaten und
diene als Planungstool der Projektierung und dem Bau bestehender und
neu zu erstellender Kanalisationen, während mit ISLK die Netzres-
sourcen, das heisst die einzelnen Teilnehmerleitungen verwaltet würden.
Weiter habe sie nicht berücksichtigt, dass die beiden Systeme bei
Glasfasern stärker belastet würden beziehungsweise im Zusammenhang
mit den Supportsystemen für Kupferleitungen und Glasfaserkabel ganz
unterschiedliche Kosten anfielen. Dieser Umstand habe jedoch zur Folge,
dass die Glasfaseranschlüsse einen grösseren Kostenteil als die Kupfer-
anschlüsse tragen, die Kosten mithin technologiespezifisch – und nicht
proportional – alloziert werden müssten. Der in diesem Zusammenhang
von der Vorinstanz erhobene Vorwurf, sie habe es unterlassen, die
Supportsysteme und Allokationsschlüssel detailliert und nachvollziehbar
zu beschreiben, sei unbegründet. Nicht nachvollziehbar sei sodann, wieso
die Vorinstanz lediglich die Kosten für ISLK und PTA, nicht aber für
sämtliche OSS/BSS, die sowohl für Kupfer- als auch Glasfaseranschlüsse
relevant seien, proportional verteilt habe. Zwar korrigiere sie mit ihrem
entsprechenden Antrag im Beschwerdeverfahren diesen Mangel. Damit
würden die effektiven Kostenunterschiede zwischen Kupfer und Glas
indes nur noch stärker verzerrt. Auch führe es zu einem leichten Preis-
anstieg für eine Kupfer-TAL, im Jahr 2009 etwa zu einem Anstieg von
zwei Rappen pro Monat. Dies scheine zu bestätigen, dass die Vorinstanz
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 177

die Anpassungen ergebnisgetrieben nur so weit vorgenommen habe, als
sich ein möglichst tiefer Preis für Mietleitungen ohne allzu starke
Erhöhung des TAL-Preises habe erzielen lassen.
29.2.2 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die
Systeme ISLK und PTA würden in der einen oder anderen Form zur
Verwaltung der Linientechnik verwendet, die wiederum dazu diene, über
Kanalisationen und Kabel Endkundenstandorte an- und untereinander
zusammenzuschliessen. Die Kosten seien somit auf die Anbindung von
Endkundenstandorten und damit auf das Vorhandensein von aktiven Lei-
tungen zurückzuführen. Beim Neubau des Netzes im Rahmen des Mo-
dellansatzes fielen somit alle Leitungen im gleichen Mass ins Gewicht,
weshalb die auf das Anschlussnetz entfallenden Kosten proportional auf
aktive Kupferdoppeladern und Glasfasern beziehungsweise die aktiven
Kuper- und Glasfaseranschlüsse zu verteilen seien. Für eine solche Ver-
teilung spreche namentlich, dass die Kosten für die beiden Supportsys-
teme ähnlich hoch wären, wenn ein reines Kupfer- beziehungsweise
Glasfasernetz gebaut würde. Es sei daher auch bei der Modellierung
eines Netzes, das beide Anschlussarten enthalte, von ähnlich hohen Kos-
ten pro Anschluss auszugehen.
Im Beschwerdeverfahren hält sie an einer proportionalen Kosten-
verteilung fest. Sie führt ergänzend aus, Teilnehmeranschlussleitungen
und Kanalisationen gehörten zur Linientechnik und die Systeme ISLK
und PTA dienten beide einer Form der Inventarisierung. Es sei dem-
zufolge nicht ersichtlich, weshalb sie sich nicht ergänzen sollten oder sie
den Sachverhalt ungenügend abgeklärt haben sollte. Eine proportionale
Kostenallokation sei weiter auch aus Transparenzgründen angebracht.
Zum einen ergäben sich aus den oberflächlichen Beschreibungen der
Supportsysteme durch die Beschwerdeführerin keine zwingenden
Gründe für eine direkte Zuweisung der Kosten an die beiden
Technologien und seien die Allokationsschlüssel der Beschwerdeführerin
nicht nachvollziehbar; zum anderen sei es bei Informatiksystemen
schwierig, aufgrund unterschiedlicher Informationsbedürfnisse auf eine
unterschiedliche Belastung der Systeme zu schliessen. Anders als in der
angefochtenen Verfügung seien sodann auch die Kosten für die übrigen
Supportsysteme, die sowohl für Kupfer- als auch Glasfaserleitungen
relevant seien, proportional zu verteilen und die verfügten Mietleitungs-
preise für die Jahre 2007 bis 2009 entsprechend zu korrigieren. Ihre
Unterlassung, dies bereits in der angefochtenen Verfügung zu tun, beruhe
auf einem Versehen und sei in keiner Weise auf einen Versuch zurück-
2012/8 Telekommunikation


178 BVGE / ATAF / DTAF

zuführen, einen allzu starken Anstieg des TAL-Preises zu verhindern. Die
Kosten für die übrigen Supportsysteme machten denn auch nur knapp
7 % der Investitionen aus, während gut 93 % auf die Systeme ISLK und
PTA entfielen. Ein proportionaler Allokationsschlüssel für alle relevanten
Supportsysteme führe deshalb auch nur zu moderaten Preiserhöhungen
bei Kupfer-TAL. Richtig sei allerdings, dass sich durch die Anpassung
des Kostenverteilungsschlüssels die Kosten der Glasfaserleitungen den
Kosten von Kupferleitungen annäherten. Dies entspreche jedoch den
theoretischen Erwartungen für den Fall, dass ein reines Kupferdoppel-
ader- beziehungsweise Glasfasernetz neu gebaut würde.
29.2.3 Die PUE bringt vor, es sei nicht auszuschliessen, dass im Ein-
zelfall allenfalls verschiedene Möglichkeiten der Aufteilung gemeinsa-
mer Kosten als verhältnismässig im Sinn von Art. 54 FDV akzeptiert
werden könnten. Sie habe indes keine Einwände gegen die von der Vor-
instanz verlangten Korrekturen an der Kalkulation der Beschwerdeführe-
rin. Der Interpretations- und Umsetzungsspielraum bei theoretischen
Modellen sei naturgemäss gross (vgl. auch E. 27.4).
29.2.4 Wie dargelegt (vgl. E. 29.1.4), ist eine Korrektur des Kosten-
nachweises nur angebracht und zulässig, wenn sie auf hinreichenden, von
der Vorinstanz dargelegten Gründen beruht. Ausserdem muss sie den
rechtlichen Rahmen einhalten, tauglich und in sich konsistent sein sowie
konsequent und nachvollziehbar umgesetzt werden. Diese Voraussetzun-
gen sind sowohl für die bereits verfügte Anpassung des Allokations-
schlüssels für die Kosten der Supportsysteme ISLK und PTA als auch für
die im Beschwerdeverfahren zusätzlich beantragte Anpassung des Allo-
kationsschlüssels für die Kosten der übrigen Supportsysteme, die sowohl
für Kupfer- als auch Glasfaseranschlüsse relevant sind, erfüllt. Wie die
Vorinstanz überzeugend darlegt, sind diese Kosten auf die Anbindung
von Endkundenstandorten und damit auf das Vorhandensein von aktiven
Leitungen zurückzuführen. Da somit beim Neubau des Netzes im Rah-
men des Modellansatzes alle Leitungen im gleichen Mass ins Gewicht
fallen, erscheint es grundsätzlich sachgerecht, die auf das Anschlussnetz
entfallenden Kosten proportional auf aktive Kupferdoppeladern und
Glasfasern beziehungsweise die aktiven Kupfer- und Glasfaseranschlüsse
zu verteilen. Für eine derartige Verteilung spricht namentlich, dass beim
Bau eines reinen Kupfer- oder Glasfasernetzes ähnlich hohe Kosten an-
fielen, weshalb auch bei der Modellierung eines Netzes, das beide An-
schlussarten enthält, von ähnlich hohen Kosten auszugehen ist. Eine
proportionale Kostenverteilung erscheint weiter auch aus Transparenz-
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 179

gründen als angezeigt. Eine technologiespezifische Kostenverteilung
käme allenfalls in Frage, wenn die technologiespezifischen Kostenunter-
schiede klar und die Allokationsschlüssel nachvollziehbar wären. Dies
wird von der Vorinstanz indes gerade verneint. Das Bundesverwaltungs-
gericht hat keinen Anlass, an dieser Einschätzung der Vorinstanz als
Fachbehörde zu zweifeln oder davon abzuweichen.
Die Vorinstanz setzt sich weiter ausreichend mit den Vorbringen und
Einwänden der Beschwerdeführerin auseinander und weist diese mit
überzeugenden Argumenten zurück. So erscheint die von ihr verfügte
beziehungsweise beantragte Anpassung des Kostennachweises weder
ergebnisgetrieben noch entbehrt sie sachlicher Gründe oder fundierter
Analysen und Belege. Mit der beantragten Korrektur auch des Alloka-
tionsschlüssels für die Kosten der übrigen Supportsysteme ist ihr Vorge-
hen nunmehr auch konsequent. Die verfügte beziehungsweise beantragte
Anpassung erfüllt ausserdem die weiteren Voraussetzungen für eine
Korrektur des Kostennachweises. Schliesslich hat auch die PUE keine
Einwände dagegen. Die Anpassung des Allokationsschlüssels für die
Kosten der Supportsysteme ISLK und PTA ist somit ebenso wenig zu
beanstanden wie die zusätzliche Anpassung des Allokationsschlüssels für
die Kosten der übrigen Supportsysteme, die sowohl für Kupfer- als auch
Glasfaseranschlüsse relevant sind. Eine reformatorische Neufestsetzung
der Mietleitungspreise durch das Bundesverwaltungsgericht kommt aller-
dings nicht in Frage, da die Angelegenheit ohnehin zur Neufestsetzung
dieser Preise auf der Basis von Mittelpreisen für Glasfaserspleissungen
an die Vorinstanz zurückzuweisen ist (vgl. E. 29.1.4). Diese hat bei dieser
Gelegenheit auch die hier von ihr beantragte Preisanpassung zu berück-
sichtigen (vgl. ausserdem E. 29.3.4).
29.3
29.3.1 Die Beschwerdeführerin bringt ausserdem vor, die Vorinstanz
habe für die Jahre 2007 bis 2009 zu Unrecht angeordnet, die gemeinsa-
men Kosten der Kanalisationsanlagen im Anschlussnetz seien nicht tech-
nologiespezifisch anhand der für Kupfer- und Glasfaserkabel verlegten
Rohre, sondern proportional auf die aktiven Kupfer- und Glasfaseran-
schlüsse zu verteilen. Inwiefern eine technologiespezifische Verteilung
gegen Art. 54 FDV oder gegen Anhang 3 ComComV verstosse, sei nicht
ersichtlich. Netzbautechnisch seien die verlegten Rohre ein sachgerechter
und auch international üblicher Schlüssel für die Kostenallokation, öko-
nomisch sei es sachgerecht, wenn Glasfaserleitungen höhere Deckungs-
beiträge an die gemeinsam genutzten Kanalisationen leisten müssten als
2012/8 Telekommunikation


180 BVGE / ATAF / DTAF

Kupferkabel. Die Vorinstanz habe dagegen ihren technologieneutralen
Ansatz in der angefochtenen Verfügung nur sehr selektiv verfolgt und
lediglich die eigentlichen Kanalisationskosten proportional verteilt. Auf-
grund der Beschwerde sei sie nunmehr zwar von ihrem inkonsistenten
und ergebnisgetriebenen Vorgehen abgerückt und beantrage, auch die
Schachtkosten proportional zu verlegen. Die Kosten für Betrieb und
Unterhalt – mithin der grösste Kostenblock in diesem Zusammenhang –
wolle sie aber weiterhin von dieser Logik ausnehmen. Wieso diese Kos-
ten im genau gleichen sachlichen Kontext technologiespezifische Unter-
schiede aufweisen sollten, leuchte indes nicht ein. Zumindest hätte die
Vorinstanz eine solche Differenzierung näher und damit nachvollziehbar
begründen müssen. Im Weiteren wäre deren Vorgehen nur dann sachge-
recht, wenn Glasfaseranschlüsse flächendeckend vorhanden wären und
eine annähernd gleich grosse Verbreitung wie die Kupferanschlüsse auf-
weisen würden. Dies sei aber nicht der Fall; vielmehr liege der Anteil der
Glasfaserleitungen deutlich unter 1 %. Indem sich die Vorinstanz über
die der technologiespezifischen Verteilung zugrunde liegenden Tatsachen
hinwegsetze, missachte sie auch die von Art. 54 FDV vorgeschriebene
kausale Kostenzuordnung. Überdies werde sie mit ihrem erneuten unein-
heitlichen Vorgehen ihrem Anspruch, eine konsistente Beurteilungspraxis
zu entwickeln und anzuwenden, nicht gerecht.
29.3.2 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die
Vorgehensweise der Beschwerdeführerin habe grundsätzlich eine nach-
vollziehbare Logik, führe jedoch zu einem unsachgerechten Ergebnis.
Insbesondere habe sie zur Folge, dass die Kanalisationskosten pro aktive
Leitung stark von der Verteilung der Nachfrage nach Kupfer- und Glasfa-
seranschlüssen abhängig seien. Diese Kausalität sei jedoch nicht gerecht-
fertigt. Würden alle Teilnehmenden mit Kupferdoppeladern erschlossen,
wären die Kanalisationskosten pro aktive Leitung praktisch gleich hoch,
wie wenn alle Teilnehmeranschlüsse über Glas realisiert würden. Die
Kosten der Kanalisationen würden von der Gesamtnachfrage verursacht
und seien deshalb gleichmässig durch diese zu tragen. Entsprechend
seien sie proportional auf die aktiven Leitungen zu verteilen.
Im Beschwerdeverfahren hält sie an diesem Standpunkt fest. Ausserdem
beantragt sie, es seien auch die Schachtkosten proportional zu verteilen
und die verfügten Mietleitungspreise für die Jahre 2007 bis 2009 ent-
sprechend zu korrigieren. Nicht proportional zu verteilen seien dagegen
die Kosten für den Betrieb und Unterhalt, da hier durchaus technologie-
spezifische Unterschiede bestünden. Die proportionale Verteilung auch
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 181

der Schachtkosten habe sie in der angefochtenen Verfügung unbeab-
sichtigt unterlassen. Da sie sich kaum auf den Preis der Kupfer-TAL
auswirke, könne ihr indes nicht vorgeworfen werden, sie habe in der
angefochtenen Verfügung den Kostennachweis ergebnisorientiert und
insbesondere nur so angepasst, dass Mietleitungen mit hohen Band-
breiten massiv günstiger würden, ohne dass der Preis für eine Kupfer-
TAL allzu stark steige. Vielmehr habe sie Anpassungen dort gemacht, wo
sich ein deutlicher Einfluss auf die Kosten der Kupfer-TAL ergebe.
Der von der Beschwerdeführerin gewählte Allokationsschlüssel sei nicht
verursachergerecht, da die Kanalisations- und Schachtkosten nicht durch
die Technologie, sondern durch die Teilnehmenden verursacht würden.
Um Kundinnen und Kunden mit einer kabelgebundenen Technologie an
ein Fernmeldenetz anzubinden, stelle die Kanalisation eine Leistung
(Kapazität) bereit, die sowohl von Kupferdoppelader- als auch von Glas-
faserkabeln in Anspruch genommen werde. Eine verursachergerechte
Verteilung der Kanalisations- und Schachtkosten lasse deshalb nur eine
gleichmässige Verteilung auf alle durch sie realisierten Leitungen zu. Der
von ihr gewählte Verteilungsschlüssel werde damit den Anforderungen
von Art. 54 FDV gerecht, was für den von der Beschwerdeführerin favo-
risierten nicht zutreffe.
29.3.3 Die PUE führt aus, es sei nicht auszuschliessen, dass im Einzel-
fall allenfalls verschiedene Möglichkeiten der Aufteilung gemeinsamer
Kosten als verhältnismässig im Sinn von Art. 54 FDV akzeptiert werden
könnten. Ihre Aussage, es sei betriebswirtschaftlich nicht a priori falsch,
wenn eine Glasfaserleitung einen höheren Deckungsbeitrag an den ge-
meinsam genutzten Kabelkanal tragen müsse als eine Kupferleitung, sei
indes nicht dahingehend zu verstehen, dies müsse so sein. Sie habe keine
Einwände gegen die von der Vorinstanz verlangten Korrekturen an der
Kalkulation der Beschwerdeführerin, da der Interpretations- und Umset-
zungsspielraum bei theoretischen Modellen naturgemäss gross sei
(vgl. auch E. 27.4).
29.3.4 Ob die Vorinstanz den Kostennachweis zu Recht angepasst hat,
hängt auch hier davon ab, ob sie dafür hinreichende Gründe dartut. Aus-
serdem muss ihre Korrektur den rechtlichen Rahmen einhalten, tauglich
und in sich konsistent sowie konsequent und nachvollziehbar umgesetzt
sein. Diese Voraussetzungen sind sowohl für die bereits verfügte Anpas-
sung des Allokationsschlüssels für die Kanalisationskosten als auch für
die im Beschwerdeverfahren zusätzlich beantragte Anpassung des Allo-
kationsschlüssels für die Schachtkosten erfüllt. Wie die Vorinstanz über-
2012/8 Telekommunikation


182 BVGE / ATAF / DTAF

zeugend darlegt, werden diese Kosten nicht durch die Technologie, son-
dern durch die Teilnehmenden beziehungsweise die Gesamtnachfrage
verursacht. Um Kundinnen und Kunden mit einer kabelgebundenen
Technologie an ein Fernmeldenetz anzubinden, stellt die Kanalisation
eine Leistung (Kapazität) bereit, die sowohl von Kupferdoppelader- als
auch von Glasfaserkabeln in Anspruch genommen wird. Eine verursa-
cher- und sachgerechte Verteilung der Kanalisations- und Schachtkosten
lässt deshalb nur eine gleichmässige, das heisst proportionale Verteilung
auf alle durch sie realisierten Leitungen zu. Für eine derartige Verteilung
spricht auch, dass die Kanalisationskosten pro aktive Leitung praktisch
gleich hoch wären, würden alle Teilnehmenden entweder nur mit Kup-
ferdoppeladern oder nur mit Glasfaserkabeln erschlossen. Sachgerecht
erscheint im Weiteren, dass die Vorinstanz die Kosten für Betrieb und
Unterhalt nicht proportional, sondern technologiespezifisch verteilt. In
der Tat ist hier – im Unterschied zu den Kosten für die Bereitstellung der
Kanalisationen und Schächte – von technologiespezifischen Kostenun-
terschieden auszugehen. Das Bundesverwaltungsgericht hat deshalb kei-
nen Grund, an der entsprechenden Feststellung der Vorinstanz als Fach-
behörde zu zweifeln oder davon abzuweichen.
Die Vorinstanz setzt sich weiter ausreichend mit den Vorbringen und Ein-
wänden der Beschwerdeführerin auseinander und weist diese mit über-
zeugenden Argumenten zurück. So erscheint die von ihr verfügte bezie-
hungsweise beantragte Anpassung weder ergebnisgetrieben noch entbehrt
sie sachlicher Gründe oder fundierter Analysen und Belege. Sie ist über-
dies nicht inkonsequent, besteht doch – wie soeben dargelegt – kein An-
lass, an den technologiespezifischen Unterschieden bei den Kosten für
Betrieb und Unterhalt zu zweifeln. Die verfügte beziehungsweise bean-
tragte Anpassung erfüllt ausserdem die weiteren Voraussetzungen für
eine Korrektur des Kostennachweises. Schliesslich hat auch die PUE
keine Einwände dagegen. Die Anpassung des Allokationsschlüssels für
die Kanalisationskosten ist somit ebenso wenig zu beanstanden wie die
zusätzliche Anpassung des Allokationsschlüssels für die Schachtkosten.
Eine reformatorische Neufestsetzung der Mietleitungspreise durch das
Bundesverwaltungsgericht kommt allerdings nicht in Frage, da die Ange-
legenheit ohnehin zur Neufestsetzung dieser Preise auf der Basis von
Mittelpreisen für Glasfaserspleissungen an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen ist (vgl. E. 29.1.4). Diese hat bei dieser Gelegenheit auch die hier von
ihr beantragte Preisanpassung zu berücksichtigen, ausserdem die im Zu-
sammenhang mit den Kosten der übrigen Supportsysteme beantragte
(vgl. E. 29.2.4).
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 183

29.4
29.4.1 Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die Vorin-
stanz habe für das Jahr 2009 zu Unrecht ihre Prognosemethode für
PSTN- und ISDN-Anschlussleitungen durch eine eigene Vorgehensweise
ersetzt. Diese werde jedoch den tatsächlichen Verhältnissen nicht gerecht.
Zum einen führe sie bei den Basisanschlüssen zu einer Zunahme gegen-
über dem Vorjahr, obschon sich aufgrund der Substitution durch Breit-
bandanschlüsse ein starker Rückgang ergeben habe. Zum anderen basiere
sie auf den Wachstumsraten, die sich aus dem geometrischen Mittel der
Veränderungen der Zahlen der amtlichen Fernmeldestatistik in den letz-
ten fünf Jahre ergäben, ohne die zukünftigen Marktentwicklungen zu
antizipieren. Schliesslich beruhe sie auf dem Jahresmaximalwert zu Be-
ginn des Jahres 2009 und nicht auf dem Jahresmittelwert. Werde bei
sinkender Nachfrage wie hier auf den Jahresanfangswert und bei steigen-
der Nachfrage auf den Jahresendwert abgestellt, könne zwar jederzeit die
gesamte Nachfrage bedient werden. Gleichzeitig würden dadurch aber
über das ganze Jahr gesehen künstliche Überkapazitäten erzeugt, denen
keine entsprechende Nachfrage gegenüberstehe. Obschon es deshalb
sachgerecht wäre, die methodisch bedingten Überkapazitäten bei der
Durchschnittspreisberechnung zu berücksichtigen, damit die Investitio-
nen amortisiert werden könnten, habe die Vorinstanz dies unterlassen.
Dem Kostenmodell würden dadurch in jedem Fall maximale, das heisst
zu hohe Mengen zugrunde gelegt, wodurch die durchschnittlichen Stück-
preise zu tief ausfielen. Die verpflichtete Anbieterin müsse aus diesem
Grund massive Kostenunterdeckungen in Kauf nehmen, was mit Art. 54
FDV nicht vereinbar sei. Auch führe es zu einer Benachteiligung konkur-
rierender Netze und stehe somit im Widerspruch zu Art. 11a Abs. 1
Satz 2 FMG. Ihre eigene Prognose, die sie bereits Mitte des Jahres 2008
habe erstellen müssen, präsentiere sich schliesslich nicht in einem derart
ungünstigen Licht, wie es die Vorinstanz darzustellen versuche. Auch
erstaune es nicht, dass diese mit einer Methode, die sie in einem Zeit-
punkt gewählt habe, als die effektiven Zahlen für das Jahr 2009 bereits
bekannt oder zumindest gut absehbar gewesen seien, den effektiven
Zahlen näher gekommen sei. Dies heisse aber noch nicht, dieser Methode
sei der Vorzug zu geben, habe doch ihre eigene Prognosemethode in den
bisherigen Zugangsverfahren nie Anlass zu Beanstandungen gegeben,
weil sie zu keinen systematischen Unter- oder Überbewertungen geführt
habe.
2012/8 Telekommunikation


184 BVGE / ATAF / DTAF

29.4.2 Die Vorinstanz erklärt in der angefochtenen Verfügung, die Be-
schwerdeführerin gehe für das Jahr 2009 gegenüber dem Jahr 2008 von
einem Rückgang der Teilnehmeranschlussleitungen von knapp 7 % und
damit von einem fast doppelt so hohen Rückgang wie bisher aus. Sie
habe allerdings weder ihre Methodik zur Prognoseerstellung transparent
dargestellt noch detailliert beschrieben, warum ein Rückgang in der prog-
nostizierten Grössenordnung gerechtfertigt sein sollte. In einer Prognose,
die für den Kostennachweis zentral sei, gehe es jedoch nicht an, einfach
auf das Wissen eigener Experten abzustellen und bloss Werte anzugeben,
ohne diese nachvollziehbar herzuleiten. Sie habe deshalb eine eigene
Prognose für das Jahr 2009 erstellt. Diese beziehe sich wegen der sin-
kenden Nachfrage auf die Anzahl bestehender Anschlüsse per 1. Januar
2009, da eine Modellanbieterin ihr Netz zu Beginn des Jahres erstelle
und die zu diesem Zeitpunkt herrschende Gesamtnachfrage zu bedienen
habe. Sie habe sie erstellt, indem sie für das Jahr 2008 gestützt auf die
Zahlen der amtlichen Fernmeldestatistik per Ende 2007 eine spezifische
(negative) Wachstumsrate für die Nachfrage nach Analog-, Basis- und
Primäranschlüssen berechnet habe. Dabei habe sie auf das geometrische
Mittel der Veränderungen der letzten fünf Jahre, mithin also der Jahre
2002 bis 2007 abgestellt. Sie habe ausserdem die entbündelten Anschlüs-
se einbezogen, was zu einer Veränderung der Verhältniszahlen der prog-
nostizierten Anschlüsse – nicht jedoch der prognostizierten Gesamtan-
zahl – geführt habe. Mit ihrer Methode erhöhe sich die prognostizierte
Anzahl Teilnehmeranschlussleitungen für das Jahr 2009 gegenüber dem
Kostennachweis der Beschwerdeführerin um 4 %, was einem Rückgang
von 3,3 % gegenüber dem Jahr 2008 entspreche. Werde ihre Prognose
mit der Realität Anfang 2009 verglichen, zeige sich, dass sie durchaus
einen präzisen Wert geliefert habe.
Im Beschwerdeverfahren hält sie an ihrem Standpunkt fest. Ergänzend
führt sie aus, sie berücksichtige sehr wohl einen Rückgang der Basisan-
schlüsse, liege doch die per Anfang 2009 prognostizierte Anzahl dieser
Anschlüsse gegenüber ihrer Anzahl in der Realität Anfang 2008 um
2,2 % tiefer. Für den Kostennachweis und insbesondere die Kosten von
regulierten Produkten, die auf Teilnehmeranschlussleitungen basierten,
sei jedoch sowieso in erster Linie die Gesamtanzahl Teilnehmeran-
schlussleitungen relevant; nur beschränkt von Bedeutung sei dagegen, ob
eine Teilnehmeranschlussleitung als Analog-, Basis- oder Primäran-
schlussleitung realisiert werde. Mit ihrer Methode ergebe sich insgesamt
ein Ergebnis, das genauer sei als die ungenaue Prognose der Beschwer-
deführerin. Daran ändere nichts, dass sie ihre Prognose zu einem späte-
Telekommunikation 2012/8


BVGE / ATAF / DTAF 185

ren Zeitpunkt erstellt habe als die Beschwerdeführerin, habe dieser doch
dieselbe Datengrundlage zur Verfügung gestanden, wie sie sie verwendet
habe. Schliesslich sei die Berücksichtigung künftiger Marktentwicklun-
gen zwar grundsätzlich zu begrüssen. Mit dieser könne aber auch in
erheblichem Ausmass auf das Ergebnis der Modellrechnungen Einfluss
genommen werden. Es sei deshalb umso wichtiger, dass die Prognose-
methodik und deren konkrete Anwendung transparent dargestellt würden.
Dies habe die Beschwerdeführerin jedoch auch nach entsprechender
Aufforderung durch die Instruktionsbehörde unterlassen.
29.4.3 Die PUE ist der Ansicht, es möge für beide Prognosen Argu-
mente geben. Die wettbewerbsrechtliche Sicht des Modells spreche indes
für die Sichtweise der Vorinstanz, da die Nachfrage nach Fernmelde-
diensten insgesamt steige. Eine sinkende Nachfrage weise a priori darauf
hin, dem Modell werde nicht die aktuellste, verfügbare Technologie zu
Grunde gelegt.
29.4.4 Ob die Vorinstanz den Kostennachweis zu Recht angepasst hat,
hängt auch hier davon ab, ob sie dafür hinreichende Gründe dartut. Aus-
serdem muss ihre Korrektur den rechtlichen Rahmen einhalten, tauglich
und in sich konsistent sowie konsequent und nachvollziehbar umgesetzt
sein. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Zunächst geht es nicht an, dass
die Beschwerdeführerin in einer Prognose, die für den Kostennachweis
zentral ist, einfach auf das Wissen eigener Experten abstellt und bloss
Werte angibt, ohne diese nachvollziehbar herzuleiten beziehungsweise
ohne die Prognosemethode und deren konkrete Anwendung transparent
darzustellen. Tut sie dies – wie hier – dennoch, ist es nicht zu beanstan-
den, wenn die Vorinstanz nicht auf ihre Prognose abstellt, sondern eine
eigene Prognose erstellt. Dies gilt umso mehr, wenn die Beschwerdefüh-
rerin – wie im vorliegenden Fall – in ihrer Prognose von einem fast dop-
pelt so hohen Rückgang der Teilnehmeranschlussleitungen als bisher
ausgeht. Die Vorinstanz erläutert im Weiteren detailliert, wie sie ihre
Prognose erstellt hat und wieso ihr Vorgehen sachgerecht ist. Ihre Aus-
führungen vermögen zu überzeugen. Daran ändert nichts, dass sie auf
den Jahresmaximalwert der Nachfrage zu Beginn des Jahres 2009 ab-
stellt. Zum einen trägt sie damit, anders als die Beschwerdeführerin, zu
Recht dem Umstand Rechnung, dass die Modellanbieterin diese Nach-
frage zu bedienen, mithin diese Kapazität bereitzustellen hat. Zum ande-
ren bestimmt die Beschwerdeführerin Kapazität und durchschnittliche
Stückpreise ebenfalls anhand des gleichen Prognosewerts, auch wenn sie
anstelle des Jahresmaximalwerts auf den Jahresmittelwert der Nachfrage
2012/8 Telekommunikation


186 BVGE / ATAF / DTAF

abstellt. Wieso das grundsätzlich übereinstimmende Vorgehen von Vorin-
stanz und Beschwerdeführerin grundlegend unterschiedliche durch-
schnittliche Stückpreise zur Folge haben soll beziehungsweise wieso bei
der Vorinstanz zu tiefe durchschnittliche Stückpreise beziehungsweise
massive Kostenunterdeckungen resultieren sollen, bei der Beschwerde-
führerin dagegen nicht, ist nicht einsichtig. Die Korrektur des Kosten-
nachweises durch die Vorinstanz hält somit den rechtlichen Rahmen ein.
Sie erscheint überdies tauglich und in sich konsistent sowie konsequent
und nachvollziehbar umgesetzt. Die Beschwerde ist deshalb in diesem
Punkt abzuweisen.