Asyl (ohne Wegweisungsvollzug) 2013/20
BVGE / ATAF / DTAF 249
LANDESRECHT — DROIT NATIONAL —
DIRITTO NAZIONALE
1 Staat – Volk – Behörden
Etat – Peuple – Autorités
Stato – Popolo – Autorità
20
Auszug aus dem Urteil der Abteilung IV
i.S. A. gegen Bundesamt für Migration
D‒5699/2011 vom 1. Mai 2013
Asyl. Intertemporale Geltung von Art. 3 Abs. 3 AsylG. Grundsatz-
urteil.
Art. 3 Abs. 3 AsylG.
1. Fehlen Übergangsbestimmungen, ist bei der Beurteilung von
Dauersachverhalten – wie im Asylverfahren – in der Regel die
Rechtslage zum Zeitpunkt des zu beurteilenden Verwaltungs-
aktes massgeblich (E. 3.2.1‒3.2.4).
2. Als Ausnahme von dieser Regel werden bei Inkrafttreten des
neuen Rechts hängige Beschwerden dann bereits nach diesem
behandelt, wenn zwingende Gründe des öffentlichen Interesses
dessen Anwendung erfordern oder wenn eine auf altes Recht
gestützte Verfügung nach neuem Recht sofort widerrufbar ist
(E. 3.2.5).
3. Art. 3 Abs. 3 AsylG ist in Beschwerdeverfahren bezüglich Ver-
fügungen, die das Bundesamt für Migration (BFM) vor dessen
Inkrafttreten am 29. September 2012 erliess, nicht anzuwenden;
hingegen findet die neue gesetzliche Bestimmung in jenen Fällen
Anwendung, die seit dem 29. September 2012 vom BFM
entschieden wurden beziehungsweise werden (E. 3.2.6‒3.2.7).
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Asile. Applicabilité intertemporelle de l'art. 3 al. 3 LAsi. Arrêt de
principe.
Art. 3 al. 3 LAsi.
1. En l'absence de dispositions transitoires, c'est la situation juri-
dique prévalant au moment de la décision administrative qui est
en règle générale – comme en procédure d'asile – déterminante
dans l'appréciation d'états de fait durables (consid. 3.2.1‒3.2.4).
2. Font exception à cette règle les recours qui, pendants lors de
l'entrée en vigueur du nouveau droit, sont traités selon celui-ci,
soit si des raisons contraignantes relevant de l'intérêt public
l'exigent, soit si une décision fondée sur l'ancien droit est im-
médiatement attaquable selon le nouveau droit (consid. 3.2.5).
3. L'art. 3 al. 3 LAsi n'est pas applicable aux procédures de recours
contre des décisions de l'Office fédéral des migrations (ODM)
avant son entrée en vigueur le 29 septembre 2012. Cette nouvelle
disposition légale s'applique, en revanche, à tous les cas sur les-
quels l'ODM a statué depuis lors et statuera (consid. 3.2.6‒3.2.7).
Asilo. Diritto intertemporale. Art. 3 cpv. 3 LAsi. Sentenza di
principio.
Art. 3 cpv. 3 LAsi.
1. In assenza di disposizioni transitorie, il giudizio su fattispecie
‒ come nelle procedure di asilo – che perdurano nel tempo, si
fonda di regola sulla base della legislazione vigente al momento
dell'atto amministrativo considerato (consid. 3.2.1‒3.2.4).
2. Fanno eccezione a questa regola i ricorsi che, pendenti al
momento dell'entrata in vigore del nuovo diritto, vengono trattati
secondo quest'ultimo se dei motivi impellenti di interesse
pubblico lo esigono o se una decisione fondata sul diritto
previgente è immediatamente revocabile secondo il nuovo diritto
(consid. 3.2.5).
3. In procedura di ricorso, l'art. 3 cpv. 3 LAsi non è applicabile alle
decisioni emanate dall'Ufficio federale della migrazione (UFM)
prima della sua entrata in vigore il 29 settembre 2012, mentre è
invece applicabile ai casi decisi dall'UFM dal 29 settembre 2012
in poi (consid. 3.2.6‒3.2.7).
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Der Beschwerdeführer stellte am 25. Juli 2010 ein Asylgesuch in der
Schweiz.
Zur Begründung seines Asylgesuches gab er im Wesentlichen an, er habe
von 1997 bis 2008 in Eritrea Militärdienst geleistet. Im Sommer 2008 sei
er einen Monat unter der Beschuldigung oppositioneller Tätigkeiten in
Haft gewesen. Danach sei er desertiert.
Das Bundesamt für Migration (BFM) lehnte sein Asylgesuch mit Ver-
fügung vom 13. September 2011 ab, anerkannte ihn aber als Flüchtling
und nahm ihn zufolge Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs in der
Schweiz vorläufig auf.
Mit Eingabe vom 14. Oktober 2011 erhob der Beschwerdeführer gegen
diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und bean-
tragte unter anderem die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und
die Asylgewährung.
Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
3.2 In einer dringlichen Änderung des Asylgesetzes vom
28. September 2012, welche am 29. September 2012 in Kraft getreten ist,
hat die Bundesversammlung neu den Art. 3 Abs. 3 des Asylgesetzes vom
26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) eingeführt, wonach Personen, die we-
gen Wehrdienstverweigerung oder Desertion ernsthaften Nachteilen aus-
gesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt
zu werden, keine Flüchtlinge sind. Vorbehalten bleibe das Abkommen
vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR
0.142.30).
3.2.1 Somit stellt sich vorab die Frage der intertemporalen Geltung
dieser Norm beziehungsweise ob die Gesetzesänderung auf Verfahren,
welche am 29. September 2012 hängig waren, Anwendung findet.
3.2.2 Anders als im Hinblick auf die (in der gleichen Gesetzesvorlage
enthaltene) Abschaffung der Asylgesuchstellung im Ausland hat das Par-
lament bezüglich der Änderungen in Art. 3 AsylG keine Übergangs-
bestimmungen erlassen und solche auch nicht diskutiert. Fehlt eine aus-
drückliche Regelung, ist praxisgemäss auf die allgemeinen Grundsätze
zur intertemporalen Anwendbarkeit neuen Rechts zurückzugreifen (vgl.
BGE 123 V 25 E. 3b).
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3.2.3 Vorauszuschicken ist dabei, dass zwischen der echten und der
unechten Rückwirkung zu unterscheiden ist. Echte Rückwirkung liegt
vor, wenn eine Gesetzesregel auf Sachverhalte angewendet wird, die sich
abschliessend vor Inkrafttreten des neuen Rechts verwirklicht haben.
Dies ist in der Regel unzulässig, jedenfalls ohne ausdrückliche gesetz-
liche Grundlage (vgl. statt vieler BGE 125 I 182, BGE 122 V 405;
BVGE 2009/3). Vielmehr ist in solchen Fällen grundsätzlich das Recht
anzuwenden, das im Zeitpunkt galt, als sich der Sachverhalt ereignete
(vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 330). Anders ver-
hält es sich bei der unechten Rückwirkung, das heisst, wenn Sachverhalte
zu beurteilen sind, die zwar vor Inkrafttreten neuen Rechts eingetreten
sind, aber über den Zeitpunkt des Inkrafttretens hinaus andauern; soge-
nannte Dauersachverhalte (vgl. BGE 107 Ib 191 E. 3b, BGE 114 V 150
E. 2a). Gemäss weitgehend einheitlicher Praxis des Bundesgerichts ist
die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsaktes in diesen Fällen nach der
Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen (vgl. BGE 122 V 85
E. 3, BGE 120 Ib 317 E. 2b, BGE 112 Ib 39 E. 1; vgl. HÄFELIN/MÜLLER/
UHLMANN, a.a.O., Rz. 325 ff.; ULRICH MEYER/PETER ARNOLD, Inter-
temporales Recht, in: Zeitschrift für Schweizerisches Recht [ZSR] NF
124 I [2005], S. 132 ff.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS
MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, Rz. 20 zu
§ 24).
3.2.4 Bei der Frage, ob die Flüchtlingseigenschaft anzuerkennen und
Asyl zu gewähren sei, handelt es sich um die Beurteilung eines solchen
Dauersachverhalts: Der geltend gemachte Umstand – die Verfolgung
oder die begründete Furcht vor zukünftiger Verfolgung – ist vor Erlass
der Verfügung eingetreten und dauert zum Zeitpunkt des Erlasses und da-
rüber hinaus an. Es ist im vorliegenden Zusammenhang damit auf die
Regel abzustellen, dass die Rechtslage zum Zeitpunkt des zu beurteilen-
den Verwaltungsaktes massgeblich ist.
3.2.5 Daraus ergeben sich folgende Konsequenzen: Tritt die Rechts-
änderung während des erstinstanzlichen Verfahrens ein, so ist – unter
dem Vorbehalt des Prinzips von Treu und Glauben – stets das neue Recht
anzuwenden. Tritt hingegen die Rechtsänderung erst während des Be-
schwerdeverfahrens ein, so kommt regelmässig noch das alte Recht zum
Zuge (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O.). Im Laufe des Be-
schwerdeverfahrens eingetretene Rechtsänderungen bleiben dementspre-
chend in der Regel unbeachtlich (vgl. BGE 112 Ib 39 E. 1, BGE
Asyl (ohne Wegweisungsvollzug) 2013/20
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106 Ib 325). Für diese Regel gelten gemäss dem Bundesgericht zwei
Ausnahmen: Erstens, wenn zwingende Gründe für die Berücksichtigung
des neuen Rechts sprechen. Solche Gründe liegen vor, wenn Vorschriften
um der öffentlichen Ordnung willen oder zur Durchsetzung erheblicher
öffentlicher Interessen erlassen wurden und daher auch in hängigen
Beschwerdeverfahren sofort anwendbar sind (…). Zweitens ist eine Aus-
nahme von der genannten Regel gerechtfertigt, wenn eine auf altes Recht
gestützte Verfügung nach neuem Recht sofort widerrufen werden könnte
beziehungsweise wenn sofort ein neues Gesuch eingereicht werden
könnte, das nach neuem Recht beurteilt würde (vgl. BGE 129 II 497
E. 5.3.3, BGE 122 V 85 E. 3).
3.2.6 Es ist im Folgenden zu prüfen, ob eine dieser beiden Ausnah-
men gegeben ist und sich aus diesem Grund ein Abweichen vom Grund-
satz, dass im Laufe des Beschwerdeverfahrens eingetretene Rechtsände-
rungen unbeachtlich bleiben, rechtfertigen würde.
3.2.6.1 Im vorliegenden Kontext sprechen keine zwingenden Gründe
für die Anwendung des neuen Rechts auf Beschwerdeebene. Im Gesetz-
gebungsprozess wurde mehrfach darauf verwiesen, dass es sich bei der
neuen Bestimmung weitgehend um symbolische Gesetzgebung mit we-
nig materiellen Auswirkungen handle, um in Zukunft die Zahl der Asyl-
gesuche aus Eritrea zu senken (vgl. Amtliches Bulletin der Bundesver-
sammlung [AB] 2011 S 1121 ff., AB 2012 N 1088 und 1091 f.; Botschaft
zur Änderung des Asylgesetzes vom 26. Mai 2010, BBl 2010 4455,
4467). Diese beabsichtigte « abschreckende Wirkung » dürfte auch der
Grund gewesen sein, dass diese Norm im Rahmen des Dringlichkeits-
verfahrens eingeführt worden ist. Eine Anwendung des neuen Rechts auf
Beschwerdeebene vermag jedoch auf die gesetzgeberische Intention
einer « abschreckenden Wirkung » keinerlei positive Wirkung zu ent-
falten. Insbesondere sind Personen, die davon abgehalten werden sollen,
in der Schweiz ein Asylgesuch wegen Dienstverweigerung oder Deserti-
on zu stellen, in keiner Weise davon betroffen und lassen sich auch nicht
davon beeinflussen, aufgrund welcher Norm ein aktuell im Beschwerde-
verfahren hängiges Asylgesuch entschieden wird.
Ein weiteres Argument im Gesetzgebungsprozess war, dass Personen in
der Schweiz allein wegen Dienstverweigerung oder Desertion kein Asyl
erhalten sollen, wenn sie nicht im Sinne der Flüchtlingskonvention einer
Verfolgung ausgesetzt sind. Auch dieses Argument vermag jedoch kein
erhebliches öffentliches Interesse an einer Anwendbarkeit des neuen
Rechts auf Beschwerdeebene zu etablieren, zumal dies bereits mit der
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geltenden Rechtsprechung übereinstimmt; keine asylsuchende Person
erhält nach geltendem Recht alleine wegen Desertion oder Dienstver-
weigerung Asyl, wenn nicht zusätzlich eine Verfolgung im Sinne der
Flüchtlingskonvention vorliegt.
Ein erhebliches öffentliches Interesse der Anwendbarkeit der neuen Ge-
setzesnorm auf Beschwerdeebene lässt sich damit nicht erkennen.
3.2.6.2 Auch die zweite Ausnahme, wonach neues Recht den sofortigen
Widerruf eines auf altes Recht gestützten Verwaltungsakts rechtfertigen
würde, ist nicht gegeben. Die Voraussetzungen, die für einen Widerruf
des Asylstatus und/oder der Flüchtlingseigenschaft vorliegen müssen,
sind in Art. 63 AsylG und Art. 1 C FK abschliessend geregelt. Ein Wider-
ruf aufgrund einer neuen Rechtslage im Aufnahmestaat ist darin nicht
vorgesehen. Entsprechend ist ein sofortiger Widerruf der Flüchtlingsei-
genschaft und des Asylstatus gemäss neuem Recht, nachdem im Einzel-
fall unter altem Recht die Flüchtlingseigenschaft anerkannt und Asyl
gewährt wurde, nicht möglich. Aufgrund der gegebenen Umstände kann
schliesslich auch ausgeschlossen werden, dass nach Abweisung eines
Gesuchs nach der bisherigen Rechtsnorm die Gefahr besteht, dass sofort
ein neues Gesuch gestellt wird mit dem Ziel der Beurteilung nach neuem
Recht, zumal die neue Rechtsnorm die Asylsuchenden jedenfalls nicht
besserstellt.
3.2.6.3 Es liegen somit keine Ausnahmen vor, die es rechtfertigen wür-
den, vom Grundsatz, dass im Laufe des Beschwerdeverfahrens eingetre-
tene Rechtsänderungen unbeachtlich bleiben, abzuweichen.
3.2.7 Demnach ergibt sich gestützt auf die bundesgerichtliche Praxis,
dass vorliegend auf die Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses der Ver-
fügung abzustellen ist. Art. 3 Abs. 3 AsylG ist folglich in Beschwerde-
verfahren bezüglich Verfügungen, die das BFM vor dem Zeitpunkt des
Inkrafttretens der Norm am 29. September 2012 erliess, nicht anzu-
wenden. Hingegen findet Art. 3 Abs. 3 AsylG in jenen Fällen Anwen-
dung, die seit dem 29. September 2012 vom BFM entschieden wurden
beziehungsweise werden. Daraus ergibt sich auch, dass das BFM als erst-
instanzlich verfügende Behörde in seinen seit dem 29. September 2012
ergangenen beziehungsweise ergehenden Verfügungen das neue Recht
anzuwenden hat.