Autorisation de poursuites pénales
du personnel fédéral
2013/28
BVGE / ATAF / DTAF 397
28
Extrait de l'arrêt de la Cour I
dans la cause X., Y. SA et Z. c. le Ministère public de la Confédération
A‒4920/2011 du 26 mars 2013
Refus d'autorisation de l'ouverture d'une poursuite pénale contre un
procureur du Ministère public de la Confédération. Voie de recours.
Art. 15 al. 1 let. d, al. 5 et al. 5bis LRCF. Art. 7 al. 1 Ordonnance
relative à la loi sur la responsabilité. Art. 3 let. b, art. 5 et art. 48 PA.
Art. 33 LTAF. Art. 67 al. 1 LOAP.
1. Compétence du procureur général de la Confédération de
délivrer l'autorisation d'engager la poursuite pénale contre un
membre de son personnel qu'il a lui-même nommé (consid. 2‒3).
2. La décision du procureur général de la Confédération de refuser
d'engager la poursuite pénale contre un membre du personnel du
Ministère public de la Confédération qu'il a nommé s'inscrit
dans le cadre d'une procédure administrative préalable à la
procédure pénale. Malgré le défaut de précision de la loi, elle est
susceptible d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral
(consid. 4).
3. La qualité pour recourir des lésés doit être examinée au regard
de l'art. 48 al. 1 PA et n'a pas été exclue par l'art. 15 al. 5bis LRCF
(consid. 5).
Verweigerung der Ermächtigung zur Eröffnung eines Strafverfah-
rens gegen einen Bundesanwalt. Rechtsmittel.
Art. 15 Abs. 1 Bst. d, Abs. 5 und Abs. 5bis VG. Art. 7 Abs. 1 Veror-
dnung zum Verantwortlichkeitsgesetz. Art. 3 Bst. b, Art. 5 und
Art. 48 VwVG. Art. 33 VGG. Art. 67 Abs. 1 StBOG.
1. Zuständigkeit des Bundesanwalts für die Erteilung der Ermäch-
tigung zur Einleitung eines Strafverfahrens gegen das von ihm
gewählte Personal der Bundesanwaltschaft (E. 2–3).
2. Der Entscheid des Bundesanwalts, die Ermächtigung zur Ein-
leitung eines Strafverfahrens gegen das von ihm gewählte Per-
sonal der Bundesanwaltschaft zu verweigern, erfolgt im Rahmen
eines dem Strafverfahren vorgelagerten Verwaltungsverfahrens.
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Ungeachtet der mangelnden Präzision der entsprechenden Ge-
setzesbestimmungen kann gegen diesen Entscheid beim Bundes-
verwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden (E. 4).
3. Die Beschwerdelegitimation der Geschädigten ist gemäss Art. 48
Abs. 1 VwVG zu prüfen und wird durch Art. 15 Abs. 5bis VG
nicht ausgeschlossen (E. 5).
Diniego dell'autorizzazione all'apertura di un procedimento penale
contro un procuratore del Ministero pubblico della Confederazione.
Vie di ricorso.
Art. 15 cpv. 1 lett. d, cpv. 5 e cpv. 5bis LResp. Art. 7 cpv. 1
dell'Ordinanza concernente la legge sulla responsabilità. Art. 3
lett. b, art. 5 e art. 48 PA. Art. 33 LTAF. Art. 67 cpv. 1 LOAP.
1. Competenza del procuratore generale della Confederazione di
accordare l'autorizzazione a promuovere un procedimento pe-
nale contro un membro del Ministero pubblico da lui nominato
(consid. 2–3).
2. La decisione del procuratore generale della Confederazione di
rifiutare l'autorizzazione a perseguire penalmente un collabora-
tore del Ministero pubblico della Confederazione da lui stesso
nominato rientra nell'ambito di una procedura amministrativa
preliminare al procedimento penale. Nonostante la formulazione
imprecisa della legge, tale decisione è impugnabile dinanzi al
Tribunale amministrativo federale (consid. 4).
3. La legittimazione a ricorrere della parte lesa deve essere esami-
nata alla luce dell'art. 48 cpv. 1 PA e l'art. 15 cpv. 5bis LResp non
la preclude (consid. 5).
Le 20 juillet 2009, le Ministère public de la Confédération (MPC) a
ouvert une enquête pénale contre X., un apporteur d'affaire associé au
sein de la fiduciaire Y. SA, pour soupçon de blanchiment d'argent
qualifié, voire d'abus de confiance, trafic aggravé de stupéfiants, partici-
pation/soutien à une organisation criminelle, faux dans les titres, faux
dans les certificats, insoumission à une décision de l'autorité et corruption
d'agents publics étrangers.
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Z., avocat inscrit au barreau du canton de Vaud, a représenté X. et Y. SA
dans cette procédure pénale fédérale jusqu'au 7 octobre 2010, date à
laquelle le MPC lui a fait interdiction de représenter ses deux clients en
raison d'un risque de conflit d'intérêts.
Le 2 mai 2011, X., Y. SA et Z. ont déposé une plainte/dénonciation
pénale devant le MPC contre le procureur fédéral en charge de l'affaire,
pour violation du secret de fonction, diffamation, calomnie et abus
d'autorité.
Par ordonnance du 1
er
juillet 2011, le procureur général de la Confédé-
ration a refusé de délivrer l'autorisation d'ouvrir une poursuite pénale
contre le procureur fédéral en charge du dossier.
Le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours déposé le 5 sep-
tembre 2011 par X., Y. SA et Z. contre cette décision.
Depuis cet arrêt, le Conseil fédéral a supprimé l'art. 7 al. 1 de
l'ordonnance du 30 décembre 1958 relative à la loi sur la responsabilité
(RS 170.321, ci-après: ORCF), avec effet au 1
er
juillet 2013 (RO 2013
1534).
Extrait des considérants:
1. Le présent litige a pour objet l'acte du 1er juillet 2011 par lequel
le procureur général de la Confédération a, au nom du Ministère public
de la Confédération, refusé de délivrer une autorisation d'engager la
poursuite pénale contre le procureur fédéral en charge de l'enquête, suite
à la plainte/dénonciation pénale déposée par les recourants. L'acte de
refus du Ministère public de la Confédération, attaqué devant le Tribunal
administratif fédéral, se fonde sur l'art. 15 al. 1 let. d de la loi fédérale du
14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de
ses autorités et de ses fonctionnaires (LRCF, RS 170.32). Cette
disposition, dans sa version actuelle – entrée en vigueur le 1er janvier
2011 (…) –, prévoit ce qui suit:
« Art. 15
1 Une autorisation du Département fédéral de justice et police est
nécessaire pour ouvrir une poursuite pénale contre des fonction-
naires en raison d'infractions en rapport avec leur activité ou leur
situation officielle, exception faite des infractions en matière de
circulation routière. Cette autorisation est délivrée:
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a. par la Délégation administrative de l'Assemblée fédérale
pour le personnel des Services du Parlement;
b. par la Commission administrative du tribunal concerné pour
le personnel du Tribunal fédéral, du Tribunal pénal fédéral
et du Tribunal administratif fédéral;
c. par l'Autorité de surveillance du Ministère public de la
Confédération pour le personnel de son secrétariat;
d. par le procureur général pour le personnel du Ministère
public de la Confédération qu'il a lui-même nommé.
2 Les autorités cantonales de poursuite pénale auxquelles de telles
infractions sont dénoncées doivent immédiatement requérir cette
autorisation et prendre les mesures conservatoires urgentes.
3 Lorsqu'une infraction et les conditions légales de la poursuite pénale
paraissent réalisées, l'autorisation ne peut être refusée que dans les
cas de peu de gravité et si, au vu de toutes les circonstances, une
mesure disciplinaire du coupable paraît suffisante.
4 La décision accordant l'autorisation est définitive.
5 Le refus du Département fédéral de justice et police ou de la
Délégation administrative de l'Assemblée fédérale de délivrer
l'autorisation peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal
administratif fédéral. Les décisions des tribunaux fédéraux sur la
délivrance de l'autorisation sont définitives.
5bis Le ministère public qui a requis l'autorisation a qualité pour
recourir.
6 ... »
Les recourants font grief au procureur général de la Confédération,
principalement, d'avoir admis sa compétence pour rendre l'acte attaqué,
et, subsidiairement, d'avoir considéré que les conditions légales étaient
requises pour refuser l'ouverture d'une poursuite pénale.
2.
2.1 Conformément à l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), en relation avec l'art. 5
de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative
(PA, RS 172.021), le Tribunal connaît des recours contre les décisions
qui, fondées sur le droit public fédéral, émanent des autorités énumérées
à l'art. 33 LTAF, pour autant qu'aucune des exceptions prévues à l'art. 32
LTAF ou dans la législation spéciale ne soit réalisée. La procédure devant
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le Tribunal est régie par la PA, à moins que la LTAF n'en dispose
autrement (art. 37 LTAF).
2.2 Les décisions prises par le Ministère public de la Confédération
au sens de l'art. 15 al. 1 let. d LRCF – d'autoriser ou non d'ouvrir une
poursuite pénale contre l'un de ses agents – sont dépourvues de toute
finalité pénale ou répressive. Elles visent à garantir le bon fonctionne-
ment de son autorité, en prévenant toute éventualité de poursuites pénales
contre l'un de ses agents qui seraient inspirées par l'intention de nuire, de
compliquer ou retarder l'instruction d'une cause, ou qui seraient utilisées
comme un moyen de pression ou de vengeance (cf. ATF 137 IV 269
consid. 1.4, in: Journal des Tribunaux [JdT] 2012 IV p. 190; ATF 93 I 83
consid. 2; Message du Conseil fédéral du 29 juin 1956 concernant un
projet de loi sur la responsabilité de la Confédération, des membres de
ses autorités et de ses fonctionnaires [FF 1956 I 1420 ss, spéc. p. 1425,
ci-après: Message LRCF]). Le procureur général de la Confédération
n'agit ainsi pas au titre de ses compétences de poursuite pénale, mais rend
une décision qui s'inscrit dans le cadre d'une procédure administrative
préalable (cf. ATF 137 IV 269 consid. 1.3.1, in: JdT 2012 IV p. 190).
En d'autres termes, et bien que la procédure portant sur la question de la
délivrance ou non d'une autorisation de poursuite pénale ne soit elle-
même pas régie par la PA (cf. art. 3 let. b dernier segment PA), le
procureur général de la Confédération intervient en qualité d'autorité
administrative de première instance lorsqu'il décide d'autoriser ou non
une poursuite pénale contre un membre de son personnel. Et la décision
qu'il prend au terme de son examen entre dans la définition de la décision
au sens de l'art. 5 al. 1 let. a ou c PA (cf. aussi ATAF 2010/53
consid. 7.2), selon qu'elle autorise ou refuse l'ouverture de la poursuite
pénale requise. Il s'agit d'ailleurs de l'un des exemples typiques de la
décision administrative donné par le législateur fédéral (cf. Message du
Conseil fédéral du 24 septembre 1965 à l'Assemblée fédérale à l'appui
d'un projet de loi sur la procédure administrative [FF 1965 II 1383 ss,
spéc. 1399, ci-après: Message PA]).
3. Cela étant, les recourants contestent la compétence du procureur
général de la Confédération de rendre la décision attaquée. Quoique cette
question relève en soi du fond du litige, dans la mesure où l'incompé-
tence de l'autorité inférieure conduit à admettre le recours, il convient de
la traiter dès à présent, vu les dispositions qu'elle convoque et qui sont en
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lien avec les dispositions relatives à la recevabilité même du recours
(cf. consid. 4 et 5).
3.1 Les recourants estiment, en substance, que seul le Département
fédéral de justice et police (DFJP) pouvait refuser l'autorisation d'engager
une poursuite pénale. Ils invoquent, d'une part, l'art. 7 al. 1 de l'or-
donnance du 30 décembre 1958 relative à la loi sur la responsabilité
(RS 170.321, ci-après: ORCF), qui prévoit: « La compétence d'autoriser
la poursuite pénale (art. 15 de la loi) d'employés de la Confédération est
déléguée au Ministère public de la Confédération. Avant de rendre sa
décision, celui-ci recueille l'avis de la direction de l'office ou de l'autorité
dont dépend l'employé. Le Ministère public de la Confédération transmet
une proposition au Département fédéral de justice et police, lorsque:
(let. c) l'enquête doit être menée par le Ministère public de la Confédé-
ration; (let. d) l'autorisation doit être refusée. ». Ils se fondent, d'autre
part, sur l'art. 67 al. 1 de la loi fédérale du 19 mars 2010 sur l'organisa-
tion des autorités pénales de la Confédération (LOAP, RS 173.71), entrée
en vigueur le 1
er
janvier 2011, qui dispose: « En cas de poursuite pénale
contre un procureur en chef ou un procureur en raison d'une infraction en
rapport avec son activité, l'autorité de surveillance désigne un membre du
Ministère public de la Confédération ou nomme un procureur extra-
ordinaire. »
Pour sa part, le procureur général de la Confédération considère qu'il est
logique, compte tenu de la nouvelle indépendance du Ministère public de
la Confédération, qu'il examine le bien-fondé des plaintes déposées
contre les personnes nommées par lui et qu'il se prononce sur l'autorisa-
tion de la poursuite pénale. Il met de plus en avant que l'Autorité de
surveillance du Ministère public de la Confédération l'a expressément
invité à agir en ce sens.
3.2 Lorsqu'une autorisation est nécessaire pour ouvrir une poursuite
pénale, le droit déterminant est le droit en vigueur au moment où
l'autorité statue en première instance. Ce principe vaut également si la
situation juridique a été créée par un fait antérieur au changement légis-
latif (cf. ATF 133 II 97 consid. 4.1; arrêt du Tribunal fédéral
2C_736/2010 du 23 février 2012 consid. 5.2 et réf. cit.). La présente
affaire doit ainsi être examinée en appliquant les règles en vigueur au
moment où la décision du procureur général de la Confédération a été
rendue. Il s'agit des modifications de la LRCF entrées en vigueur le
1
er
janvier 2011 (RO 2010 3287). Il conviendra toutefois, pour en saisir le
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sens, de se pencher sur l'historique des différentes modifications
législatives intervenues auparavant.
3.3
3.3.1 En vertu de l'art. 15 anc. al. 1 LRCF, en vigueur jusqu'au
31 décembre 2010 (RO 2010 3267), et de l'art. 7 ORCF, il appartenait
anciennement au Département fédéral de justice et police de refuser
l'ouverture d'une poursuite pénale contre un membre du Ministère public
de la Confédération à raison d'infractions en rapport avec son activité ou
sa situation officielle (cf. décision non publiée du DFJP du 19 décembre
2000 consid. 18a; Message du Conseil fédéral du 10 septembre 2008
relatif à la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la
Confédération [FF 2008 7371 ss, spéc. 7417 s., ci-après: Message
LOAP]). Cette solution s'expliquait aisément par la circonstance que le
Ministère public de la Confédération était une unité décentralisée
rattachée administrativement au DFJP (cf. ATF 136 II 23 consid. 4.3.2).
3.3.2 Avec l'entrée en vigueur des modifications de l'organisation des
autorités pénales au niveau fédéral, le 1
er
janvier 2011, le contexte
législatif s'est sensiblement modifié.
Tout d'abord, le Conseil fédéral a estimé guère logique, dans le contexte
d'une procédure pénale, de confier le premier examen du bien-fondé des
soupçons et les intérêts publics représentés par l'accusateur fédéral à une
autorité gouvernementale et administrative (le DFJP) dépourvue
d'expérience criminalistique (Message LOAP, p. 7418) et qui ne défend
pas forcément les intérêts de la poursuite pénale (Message LOAP,
p. 7422). Le Conseil fédéral a proposé par conséquent de se « passer » de
cette première étape, et l'art. 58 du projet LOAP prévoyait qu'un membre
du Ministère public de la Confédération était désigné par le Conseil
fédéral ou un procureur extraordinaire nommé pour instruire l'affaire (FF
2008 7431 ss, spéc. 7446). Le message précisait que le procureur ne
serait alors pas obligé d'ouvrir une procédure pénale et qu'il pourrait, de
même, classer la procédure si les soupçons ne se sont pas concrétisés. En
cela, le Conseil fédéral rejoignait la position du DFJP, qui entendait
purement abroger l'art. 15 LRCF, qui n'était plus justifié à ses yeux
(cf. Rapport explicatif du DFJP du 16 juin 2005 sur la réglementation
légale de la surveillance du MPC, ch. 4.4 p. 13). Par la suite, la
Commission des affaires juridiques du Conseil des Etats (Commission
CAJ-CE) a décidé d'examiner d'autres solutions aux différents méca-
nismes de surveillance proposés par le Conseil fédéral, et a notamment
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proposé, le 11 mai 2009, de placer le Ministère public de la Confé-
dération sous la surveillance d'un organe spécial (cf. Rapport CAJ-CE du
3 juin 2009, Loi sur l'organisation des autorités pénales, élection du
procureur général de la Confédération et surveillance du Ministère public
de la Confédération [ci-après: rapport CAJ-CE], n
o
08.066 e). Elle
entendait ainsi détacher le Ministère public de la Confédération des
structures du DFJP et de l'administration fédérale. La Commission a en
outre précisé dans son rapport, en reprenant la position du Conseil
fédéral, que le membre du Ministère public de la Confédération ou le
procureur extraordinaire désignés par l'autorité de surveillance « ouvrent
la procédure préliminaire et, si nécessaire, portent plainte et défendent
l'accusation devant les tribunaux » (cf. rapport CAJ-CE, ad art. 58). Le
20 mai 2009, le Conseil fédéral s'est rallié à ce modèle, qui a été proposé
aux chambres fédérales.
Lors de la séance du Conseil des Etats du 9 juin 2009, la Commission a
proposé d'introduire l'art. 15 al. 1 let. d LRCF, disposition aux termes de
laquelle l'autorisation d'ouvrir la procédure pénale est délivrée « par le
procureur général pour le personnel du Ministère public de la Confé-
dération qu'il a lui-même nommé ». Cette proposition a été adoptée sans
débat par le Conseil des Etats (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale
[BO] 2009 E 597). De son côté, le Conseil national a adopté, le 10 dé-
cembre 2009, une proposition minoritaire tendant à la suppression de
l'art. 15 al. 1 LRCF (BO 2009 N 2268), mais s'est finalement rallié,
toujours sans débat, à la proposition du Conseil des Etats (BO 2010 N
121). Les modifications de l'art. 15 al. 1 LRCF ont ensuite été adoptées
par le Parlement, le 19 mars 2010. Depuis l'entrée en vigueur de ces
modifications, le 1
er
janvier 2011 (…), le Ministère public de la Confédé-
ration s'administre lui-même et le procureur général de la Confédération
est chargé, en vertu de l'art. 15 al. 1 let. d LRCF, de délivrer l'autorisation
d'engager une poursuite pénale contre un membre de son personnel qu'il
a lui-même nommé.
3.3.3 Il s'avère ainsi que la structure du Ministère public de la Confé-
dération et la législation fondée sur l'art. 15 LRCF ont sensiblement
évolué au 1
er
janvier 2011. Le législateur a créé, avec l'art. 15 al. 1 let. d
LRCF, une base légale claire, afin de permettre au procureur général de
la Confédération de délivrer une autorisation de poursuivre les membres
du personnel du Ministère public de la Confédération qu'il a lui-même
nommés, en raison d'infractions en rapport avec leur activité ou leur
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situation officielle. Le contexte de l'entrée en vigueur de cette disposition
témoigne par ailleurs de l'hésitation du législateur fédéral entre la
volonté, d'une part, de supprimer cette procédure préalable et, d'autre
part, de préserver la bonne marche du Ministère public de la Confédéra-
tion et de protéger celui-ci et son personnel contre des manœuvres dila-
toires. Le législateur a finalement opté pour le maintien de l'art. 15
LRCF, malgré les critiques du Conseil fédéral et du Conseil national,
mais a explicitement transféré la compétence décisionnelle du DFJP au
procureur général de la Confédération lorsque la procédure concerne le
personnel qu'il a lui-même nommé. Le législateur fédéral a par la suite
entériné derechef cette procédure (BO 2011 E 359, BO 2011 N 1063 s.),
malgré la requête en suppression de la Commission des institutions
politiques du Conseil national, qui l'estimait difficilement compatible
avec la conception actuelle du droit du personnel de la Confédération
(cf. Rapport de la Commission des institutions politiques du Conseil
national du 19 août 2010 [FF 2010 6719 ss, spéc. 6745]).
3.4 Ainsi, et bien que l'on puisse regretter que le législateur délégué
n'ait pas pris soin de répercuter à l'art. 7 al. 1 ORCF les nouvelles règles
relatives à la délivrance d'une autorisation de poursuite pénale pour les
membres du Ministère public de la Confédération, il ressort de l'analyse
qui précède que son omission est sans incidence sur l'interprétation qu'il
y a lieu de donner à l'art. 15 al. 1 let. d LRCF, disposition postérieure et
de rang supérieur. Il y a par ailleurs lieu d'appliquer l'art. 67 al. 1 LOAP
comme le font l'autorité inférieure et son Autorité de surveillance. A
savoir que, si le procureur général de la Confédération a préalablement
décidé d'autoriser l'ouverture d'une action pénale, il revient ensuite à son
Autorité de surveillance de désigner un membre du Ministère public de la
Confédération ou de nommer un procureur extraordinaire pour conduire
l'action pénale. Le procureur ainsi désigné par l'Autorité de surveillance
du Ministère public de la Confédération pourra rendre, selon sa propre
appréciation, une ordonnance de non-entrée en matière, laquelle pourra le
cas échéant être contestée, en tant qu'opération pénale, devant le Tribunal
pénal fédéral.
3.5 L'on précisera encore que, par l'expression « le personnel du
Ministère public de la Confédération qu'il a lui-même nommé » contenue
à l'art. 15 al. 1 let. d LRCF, il faut entendre toutes les personnes
physiques chargées par le Ministère public de la Confédération de tâches
de droit public qui leur incombent directement, à l'exclusion des cantons,
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406 BVGE / ATAF / DTAF
et qui ont été « nommées » par le procureur général de la Confédération
(par opposition aux procureurs « élus » par l'Assemblée fédérale
[cf. art. 20 al. 1 LOAP]). On ne saurait en outre maintenir une distinction
purement artificielle entre, d'une part, les procureurs nouvellement
nommés par le procureur général de la Confédération et, d'autre part,
ceux nommés par le Conseil fédéral pour lesquels la période de fonction
n'était pas terminée au 1
er
janvier 2011 (cf. art. 78 al. 1 LOAP), mais qui
sont également hiérarchiquement subordonnés au procureur général de la
Confédération (art. 20 al. 2 LOAP). Le procureur fédéral en charge du
dossier est ainsi un membre du personnel du Ministère public de la
Confédération concerné par l'art. 15 al. 1 let. d LRCF.
3.6 Le grief principal invoqué par les recourants, et touchant à
l'incompétence de l'autorité inférieure, doit donc être écarté.
4. Au titre de la recevabilité du recours, il sied à présent
d'examiner si la décision en cause du procureur général de la Confé-
dération peut être déférée devant le Tribunal administratif fédéral
(cf. consid. 2.1).
4.1 L'art. 33 LTAF énumère les autorités dont les décisions peuvent
faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral
(cf. PHILIPPE WEISSENBERGER/PASCAL RICHARD, Les compétences du
Tribunal administratif fédéral, in: Ehrenzeller/Schweizer [éd.], Le
Tribunal administratif fédéral: Statut et missions, Saint-Gall 2008,
p. 111 s.). Le recours est recevable, notamment, contre les décisions du
Conseil fédéral et des organes de l'Assemblée fédérale, en matière de
rapports de travail du personnel de la Confédération, y compris le refus
d'autoriser la poursuite pénale (art. 33 let. a LTAF), et du procureur
général de la Confédération, en matière de rapports de travail des
procureurs qu'il a nommés et du personnel du Ministère public de la
Confédération (art. 33 let. c
quater
LTAF). Cette dernière disposition, en
vigueur depuis le 1
er
janvier 2011, a été introduite par le ch. II/6 de
l'annexe à la LOAP (RO 2010 3294).
Le procureur général de la Confédération constitue donc une autorité
précédente au Tribunal au titre de l'art. 33 let. c
quater
LTAF. La simple
lecture de cette disposition ne permet toutefois pas encore de déterminer
si, en ne faisant pas mention du procureur général de la Confédération à
l'art. 33 let. a LTAF, le législateur fédéral a entendu exclure la voie de
recours devant le Tribunal administratif fédéral contre les décisions du
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procureur général de la Confédération lorsqu'il refuse de délivrer l'auto-
risation de poursuivre pénalement le personnel du Ministère public de la
Confédération. La question se pose également en relation avec l'art. 15
al. 5 LRCF, selon lequel: « Le refus du Département fédéral de justice et
police ou de la Délégation administrative de l'Assemblée fédérale de
délivrer l'autorisation peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal
administratif fédéral. Les décisions des tribunaux fédéraux sur la
délivrance de l'autorisation sont définitives. »
Il y dès lors lieu de déterminer, au vu de l'art. 15 al. 1 let. d LRCF, quelle
interprétation il convient de donner à l'absence de mention du Ministère
public de la Confédération à l'art. 33 let. a LTAF, comme à l'art. 15 al. 5
LRCF.
4.2 De manière générale, la loi s'interprète, en premier lieu, selon sa
lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si
plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle
est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à
considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation
historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur
lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation
téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales
(interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune
méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour
rechercher le sens véritable de la norme. Il ne se fonde sur la compré-
hension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution
matériellement juste (ATF 138 IV 65 consid. 4.3.1; ATAF 2012/11
consid. 5, ATAF 2011/21 consid. 4.1). Les travaux préparatoires peuvent
également constituer une aide précieuse, lorsqu'une disposition est peu
claire, à condition qu'ils soient eux-mêmes dénués d'ambiguïté; ils ne
sont pas pour autant décisifs. Ne peut être contraignant pour le juge que
le texte de loi lui-même tel qu'il a été édicté par le législateur (ATF 136 I
297 consid. 4.1).
L'interprétation de la loi peut conduire à la constatation d'une lacune.
Une lacune proprement dite suppose que le législateur s'est abstenu de
régler un point qu'il aurait dû régler et qu'aucune solution ne se dégage
du texte ou de l'interprétation de la loi. Une telle lacune peut être occulte.
Tel est le cas lorsque le législateur a omis d'adjoindre à une règle conçue
de façon générale la restriction ou la précision que le sens et le but de la
règle considérée ou d'une autre règle légale imposent dans certains cas
2013/28 Autorisation de poursuites pénales
du personnel fédéral
408 BVGE / ATAF / DTAF
(ATF 135 IV 113 consid. 2.4.2). En revanche, si le législateur a renoncé
volontairement à codifier une situation qui n'appelait pas nécessairement
une intervention de sa part, son inaction équivaut à un silence qualifié.
Quant à la lacune improprement dite, elle se caractérise par le fait que la
loi offre certes une réponse, mais que celle-ci est insatisfaisante (cf. ATF
129 III 656 consid. 4.1, ATF 128 I 34 consid. 3b, ATF 125 III 425
consid. 3a, ATF 124 V 271 consid. 2a et les arrêts cités). Seule l'existence
d'une lacune proprement dite (apparente ou occulte) appelle l'intervention
du juge, tandis qu'il lui est en principe interdit, selon la conception
traditionnelle qui découle notamment du principe de la séparation des
pouvoirs, de corriger les lacunes improprement dites, à moins que le fait
d'invoquer le sens réputé déterminant de la norme ne constitue un abus
de droit ou ne viole la Constitution (cf. pour les détails: ATAF 2012/11
consid. 5 et réf. cit.; arrêt du Tribunal administratif fédéral A‒6784/2011
du 3 juillet 2012 consid. 3.5.1 et réf. cit.).
4.3 En l'espèce, il ressort du Message du Conseil fédéral du
28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire
fédérale (FF 2001 4000 ss) que le législateur fédéral a entendu garantir
que le refus de délivrer une autorisation de poursuite pénale puisse faire
l'objet d'un examen devant une autorité judiciaire, sans pour autant
imposer une « double instance » de recours (FF 2001 4000 ss, spéc.
4199). Le Parlement a souscrit à cette approche sans débat (BO 2004 N
1600 ss et BO 2005 E 131 ss ad art. 78 al. 1 let. d du projet LTF), en
supprimant la voie de recours devant le Tribunal fédéral, suite à l'entrée
en fonction du Tribunal administratif fédéral (art. 15 al. 5 2
ème
phrase
LRCF – nouvelle teneur avec effet au 1er janvier 2007, selon le ch. 8 de
l'annexe à la LTAF [RO 2006 2217] – et art. 83 let. e de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
Par la suite, lorsque le législateur fédéral a introduit la nouvelle compé-
tence du procureur général de la Confédération à l'art. 15 al. 1 let. d
LRCF (avec effet au 1
er
janvier 2011), il n'a pas remis en cause ce
principe. Il n'a pour autant, alors, ni adapté l'art. 15 al. 5 LRCF, qui
demeure faire mention du seul DFJP, ni complété l'art. 33 let. a LTAF
parallèlement au nouvel art. 33 let. c
quater
LTAF. Il a en revanche introduit
le nouvel art. 15 al. 5
bis
LRCF, qui confère au ministère public qui a
requis l'autorisation la qualité pour recourir (Message LOAP, p. 7422).
La ratio legis de cette dernière disposition est toutefois différente, comme
il sera vu plus loin (cf. consid. 5).
Autorisation de poursuites pénales
du personnel fédéral
2013/28
BVGE / ATAF / DTAF 409
Cela étant, le défaut de mention du Ministère public de la Confédération
à l'art. 15 al. 5 LRCF et à l'art. 33 let. a LTAF ne peut conduire au rejet de
sa qualité d'autorité précédente, au titre des décisions rendues par ses
soins sur le fondement de l'art. 15 al. 1 let. d LRCF, que si telle a été
l'intention du législateur au contexte des dispositions en cause. Or,
comme il a été vu, il ne ressort nullement des travaux législatifs que telle
ait été sa volonté. La systématique et la logique des dispositions
concernées permettent d'ailleurs de confirmer que le législateur a omis
involontairement de veiller à coordonner l'ensemble de ces dispositions.
4.4 Cette conclusion se voit confirmée par la réponse à la question
de savoir si le Ministère public de la Confédération remplit les conditions
requises par l'art. 30 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) lorsqu'il statue sur la délivrance
d'une autorisation d'ouvrir une poursuite pénale contre un agent qu'il a
nommé, et s'il pourrait alors statuer définitivement sur cette question, à
l'instar des tribunaux fédéraux.
Le procureur général de la Confédération dirige le Ministère public
(art. 9 al. 1 LOAP, art. 2 al. 1 du règlement du 22 novembre 2010 sur
l'organisation et l'administration du Ministère public de la Confédération
[RS 173.712.22]; NICOLE BURGER-MITTNER, Die Stellung der schweize-
rischen Bundesanwaltschaft und ihrer Staatsanwälte, Saint-Gall 2011,
p. 201 ss) et se trouve, vis-à-vis du personnel qu'il a nommé, dans une
relation permanente de collaboration et de direction hiérarchique. Il lui
incombe également de prendre des mesures pour appuyer ses collabo-
rateurs, afin qu'ils ne se trouvent pas isolés face à des tentatives
extérieures de déstabilisation. La décision de refuser d'engager la pour-
suite pénale contre son personnel n'est dès lors nullement l'aboutissement
d'une procédure indépendante à cette relation; il s'agit au contraire,
typiquement, d'une mesure prise dans le cadre de la gestion du Ministère
public de la Confédération. C'est dès lors en raison de ce rapport
permanent de collaboration que le procureur général peut, mieux que
n'importe quelle autre autorité, constater d'éventuels dysfonctionnements
dans l'activité de son personnel, apprécier l'opportunité de l'ouverture
d'une procédure pénale, surveiller l'évolution ultérieure de la situation et
prononcer d'éventuelles sanctions disciplinaires. En tant qu'il existe
formellement un cumul de fonctions entre la gestion du Ministère public
de la Confédération et la compétence d'autoriser l'ouverture d'une
2013/28 Autorisation de poursuites pénales
du personnel fédéral
410 BVGE / ATAF / DTAF
procédure pénale, ce cumul est ainsi justifié par des besoins organiques
pertinents.
En transmettant au procureur général de la Confédération la compétence
de se prononcer sur l'ouverture d'une procédure pénale contre le
personnel qu'il a lui-même nommé, le législateur a ainsi trouvé une
solution adaptée et efficace d'un point de vue procédural. Dans un but
d'économie de procédure, il s'agit en effet d'éviter des temps morts
résultant d'un changement d'autorité, qui pourrait conduire à la répétition
d'actes d'instruction déjà exécutés. Il fallait de plus garantir l'indépen-
dance du Ministère public de la Confédération vis-à-vis de l'administra-
tion fédérale, et plus particulièrement du DFJP. Cette attribution de
compétence empêche toutefois, en raison du cumul de compétences, de
considérer le procureur général de la Confédération comme une autorité
judiciaire lorsqu'il statue sur la délivrance d'une autorisation. La pro-
cédure choisie n'impose d'ailleurs pas l'indépendance et l'impartialité
comme maximes d'organisation (sur ces notions, cf. ATF 127 I 196
consid. 2b, ATF 125 I 119 consid. 3f; arrêt du Tribunal administratif
fédéral A‒6258/2010 du 14 février 2011 consid. 3.2.1).
Ainsi donc, lorsqu'il refuse d'ouvrir une procédure pénale, le procureur
général de la Confédération est soumis aux exigences de l'art. 29 Cst., à
l'instar d'une autorité administrative de première instance
(cf. consid. 2.2). Or, l'art. 29a Cst. exige qu'une voie de recours devant
une autorité judiciaire soit ouverte contre sa décision (cf. ATAF 2010/53
consid. 4.2). Demeure réservée l'exclusion, par la loi, de l'accès au juge
dans des cas exceptionnels (cf. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/
HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8
ème
éd., Zurich
2012, n
o
847 p. 265; JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit
commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du
18 avril 1999, Zurich 2003, n
o
6 p. 277).
4.5 Il s'ensuit que, malgré le défaut de précision y afférent de
l'art. 33 let. a LTAF, comme de l'art. 15 al. 5 1
ère
phrase LRCF, le Tri-
bunal administratif fédéral est bien compétent pour examiner des recours
déposés contre les décisions par lesquelles le procureur général de la
Confédération, conformément à l'art. 15 al. 1 let. d LRCF, refuse de
délivrer une autorisation d'engager la poursuite pénale. Il convient ainsi
de rejoindre la doctrine qui s'est prononcée sur la question (cf. THOMAS
HÄBERLI, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [éd.], Bundesgerichtsgesetz,
Basler Kommentar, 2
ème
éd., Bâle 2011, art. 83 n
o
140, p. 1052). En
Autorisation de poursuites pénales
du personnel fédéral
2013/28
BVGE / ATAF / DTAF 411
revanche, la décision du procureur général de la Confédération accordant
l'autorisation est définitive (art. 15 al. 4 LRCF).
Dans ces conditions, comme il est indiqué à son pied, la décision du
procureur général de la Confédération attaquée est susceptible d'un
recours devant le Tribunal administratif fédéral.
5. Au stade de la recevabilité du recours, se pose encore la
question de la qualité pour recourir des recourants et, plus spécialement,
celle de savoir si le législateur a entendu limiter la possibilité de recours
aux seules autorités mentionnées à l'art. 15 al. 5
bis
LRCF. Cela signi-
fierait, le cas échéant, que seul le ministère public cantonal ou fédéral qui
a requis l'autorisation aurait qualité pour recourir, à l'exclusion notam-
ment du dénonciateur qui, s'estimant lésé, a lui-même requis l'ouverture
d'une poursuite pénale. A nouveau, il sied de déterminer quelle a été la
volonté du législateur.
5.1 La qualité pour former recours devant le Tribunal administratif
fédéral se détermine, en principe, au regard de l'art. 48 PA (cf. art. 37
LTAF). En vertu de l'alinéa 1
er
de cette disposition, a qualité pour recourir
celui qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été
privé de la possibilité de le faire (let. a), est spécialement atteint par la
décision attaquée (let. b), et a un intérêt digne de protection à son
annulation ou à sa modification (let. c). A également qualité pour recourir
toute personne, organisation ou autorité qu'une autre loi fédérale autorise
à recourir (art. 48 al. 2 PA).
En l'occurrence, les recourants peuvent en principe, en tant qu'ils sont
lésés par le refus d'engager la poursuite pénale contre un agent de la
Confédération, qui leur est opposé par le procureur général de la Confé-
dération, fonder leur qualité pour recourir sur l'art. 48 al. 1 PA. Confor-
mément à l'art. 48 al. 2 PA, cette qualité est elle-même reconnue au
procureur général de la Confédération, en tant qu'autorité, par l'art. 15
al. 5
bis
LRCF.
Il demeure à déterminer si cette dernière disposition a, en se limitant à
conférer la qualité pour recourir au Ministère public de la Confédération,
entendu, en tant que lex specialis à l'art. 48 al. 1 PA, exclure la qualité
pour recourir des lésés.
5.2 Pour ce faire, il convient de rappeler les modifications légis-
latives qui ont abouti à l'art. 15 al. 5
bis
LRCF.
2013/28 Autorisation de poursuites pénales
du personnel fédéral
412 BVGE / ATAF / DTAF
5.2.1 Avec l'entrée en vigueur de la LRCF, le 1er janvier 1959, le
législateur fédéral a entendu accorder « le droit de recours [devant le
Tribunal fédéral] au lésé qui demande la punition du fonctionnaire et à
l'accusateur public du canton où l'infraction a été commise ». Ce droit
était prévu à l'art. 15 anc. al. 5 LRCF (RO 1958 1483), puis à l'art. 15
anc. al. 5
bis
LRCF (FF 1999 4471 ss, spéc. 4498 s.; RO 2000 278). Il était
toutefois défini conformément à l'art. 103 let. a de la loi fédérale du
16 décembre 1943 d'organisation judiciaire (OJ, RS 3 521), abrogée le
1
er
janvier 2007 (qui conférait la qualité pour former un recours de droit
administratif à « quiconque est atteint par la décision attaquée et a un
intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée »).
L'art. 100 al. 1 let. f OJ prévoyait par ailleurs la recevabilité du recours
contre les décisions concernant le refus de l'autorisation de poursuivre
pénalement des agents de la Confédération. Le Tribunal fédéral a
considéré que l'art. 15 anc. al. 5 LRCF ne constituait pas une lex specialis
par rapport à l'art. 103 al. 1 OJ, seule disposition déterminante quant à la
qualité pour recourir (ATF 112 Ib 350 consid. 2c). Celui qui était atteint
par la décision attaquée et avait un intérêt digne de protection à ce qu'elle
soit annulée ou modifiée (art. 103 let. a OJ) avait ainsi la qualité pour
former un recours contre le refus d'autoriser la poursuite d'un
fonctionnaire fédéral. Un simple intérêt de fait pouvait suffire.
5.2.2 Avec les mesures tendant à l'amélioration de l'efficacité et de la
légalité dans la poursuite pénale (projet législatif « efficacité ») et la
révision partielle de l'organisation judiciaire de la Confédération, le
législateur fédéral a purement abrogé l'art. 15 anc. al. 5
bis
LRCF (RO
2003 2144). La qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral se dé-
finissait alors, depuis le 1
er
août 2003, au regard du seul art. 103 let. a OJ,
qui avait la même teneur que l'art. 48 let. a PA (cf. arrêt du Tribunal
fédéral 2A.741/2004 du 6 avril 2004 consid. 2.1). Une certaine incohé-
rence est néanmoins rapidement apparue, car le législateur fédéral avait
supprimé la totalité de l'art. 15 anc. al. 5
bis
LRCF, y compris la qualité
pour recourir de l'accusateur cantonal. Un nouvel art. 15 al. 5
bis
LRCF a
par conséquent été introduit le 1
er
janvier 2007 (RO 2006 2211 et 2217),
aux termes duquel « l'accusateur public du canton où l'infraction a été
commise a qualité pour recourir ».
Parallèlement à ces travaux législatifs, le Tribunal fédéral a refusé, en
une affaire jugée le 9 novembre 2004, de reconnaître la qualité pour re-
courir au Ministère public de la Confédération en l'absence d'une règle
Autorisation de poursuites pénales
du personnel fédéral
2013/28
BVGE / ATAF / DTAF 413
explicite, et a relevé qu'il appartenait au DFJP de défendre aussi, lorsqu'il
statuait sur la demande d'autorisation, les intérêts publics représentés par
l'accusateur fédéral (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.379/2004 du
9 novembre 2004 consid. 4.1). Un groupe d'experts proposa sur la base
de cette jurisprudence non publiée, en liaison avec la nouvelle régle-
mentation de la surveillance (cf. Rapport explicatif du DFJP du 16 juin
2005, p. 13 ch. 4.4), d'accorder au procureur général de la Confédération
par voie législative la qualité pour recourir contre un refus du DFJP
d'autoriser la poursuite. Malgré les hésitations du DFJP, le Conseil
fédéral a donné une suite favorable à cette proposition et a souhaité
étendre au Ministère public de la Confédération la qualité pour recourir
(cf. Message LOAP, p. 7422). Les Chambres fédérales ont adhéré à cette
proposition, sous réserve d'une modification terminologique (BO 2009 E
597). Depuis le 1
er
janvier 2011, le Ministère public de la Confédération
qui a requis l'autorisation a qualité pour recourir (art. 15 al. 5
bis
LRCF;
[…]).
Il s'avère ainsi que cette disposition entend uniquement « étendre » la
qualité pour recourir au Ministère public de la Confédération – en sa
qualité d'autorité –, comme la possibilité en est réservée à l'art. 48 al. 2
PA, qualité qui lui avait été refusée précédemment par le Tribunal fédéral
faute de disposition expresse dans une base légale spéciale. En revanche,
il ne ressort nullement des travaux parlementaires que l'art. 15 al. 5
bis
ait
entendu déroger à l'art. 48 al. 1 PA. La logique de la LRCF en sa relation
avec l'art. 48 PA (cf. aussi ATF 112 Ib 350 consid. 2c) ne permet pas non
plus d'arriver à cette conclusion, faute de volonté expresse du législateur
de déroger à la règle générale de l'art. 48 al. 1 PA en défaveur des lésés
en cas de refus d'autoriser l'ouverture de la poursuite pénale qu'ils
requièrent contre un agent de la Confédération (en l'espèce, du Ministère
public de la Confédération).
5.3 La qualité pour recourir des recourants doit donc être reconnue
en l'espèce au titre de l'art. 48 al. 1 PA.
6. – 13. (…)
14. Conformément à l'art. 83 let. e LTF, le présent arrêt ne peut être
contesté devant le Tribunal fédéral. Il est par conséquent définitif.