2013/3 Interdiction d'entrée
18 BVGE / ATAF / DTAF
3
Extrait de l'arrêt de la Cour III
dans la cause X., alias Z.,
C‒6343/2010 du 10 janvier 2013
Interdiction d'entrée motivée par la sauvegarde de la sécurité
intérieure et extérieure de la Suisse. Autorité compétente.
Art. 67 al. 4 LEtr. Art. 11 al. 1 Org DFJP.
1. L'ODM dispose d'une compétence de principe en matière
d'interdictions d'entrée. Font exception les interdictions d'entrée
motivées par la sauvegarde de la sécurité intérieure et extérieure
de la Suisse, qui relèvent de la compétence exclusive de fedpol
depuis l'entrée en vigueur de la LEtr. La criminalité organisée
doit être rangée au nombre des actes visés par la notion de mise
en danger de la sécurité intérieure et extérieure de la Suisse
(consid. 4).
2. En l'espèce, l'interdiction d'entrée et son maintien à la suite de
deux procédures de réexamen sont motivés par l'appartenance
du recourant au crime organisé russe et, donc, par le danger que
l'intéressé représente pour la sécurité intérieure et extérieure de
la Suisse. Conformément à la réglementation actuelle des
compétences, fedpol est donc compétent pour le nouvel examen
des conditions d'une interdiction d'entrée (consid. 5).
3. Faute d'être qualifiée, l'incompétence de l'ODM conduit à l'an-
nulation de la décision querellée, et non à sa nullité (consid. 6.2).
Einreiseverbot zur Wahrung der inneren und äusseren Sicherheit
der Schweiz. Zuständige Behörde.
Art. 67 Abs. 4 AuG. Art. 11 Abs. 1 OV-EJPD.
1. Das BFM verfügt im Bereich Einreiseverbote über eine grund-
sätzliche Zuständigkeit. Ausgenommen sind die zur Wahrung der
inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz verhängten Ein-
reiseverbote, die seit Inkrafttreten des AuG in den ausschliessli-
chen Zuständigkeitsbereich von fedpol fallen. Das organisierte
Verbrechen ist den Handlungen zuzuordnen, die vom Begriff der
Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz
erfasst werden (E. 4).
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2. Das Einreiseverbot und dessen Aufrechterhaltung nach zwei
Wiedererwägungsverfahren sind im vorliegenden Fall dadurch
begründet, dass der Beschwerdeführer der russischen organisier-
ten Kriminalität zuzurechnen ist und damit eine Gefahr für die
innere und äussere Sicherheit der Schweiz darstellt. Nach der
heute geltenden Kompetenzordnung ist daher fedpol für die Neu-
beurteilung der Voraussetzungen eines Einreiseverbots zuständig
(E. 5).
3. Die Unzuständigkeit des BFM, die im vorliegenden Fall nicht
offensichtlich erkennbar ist, führt zur Aufhebung der angefoch-
tenen Verfügung, nicht jedoch zu deren Nichtigkeit (E. 6.2).
Divieto d'entrata fondato sulla salvaguardia della sicurezza interna
ed esterna della Svizzera. Autorità competente.
Art. 67 cpv. 4 LStr. Art. 11 cpv. 1 Org-DFGP.
1. All'UFM è attribuita una competenza di principio in materia di
divieti d'entrata. Sono eccettuati i divieti d'entrata fondati sulla
salvaguardia della sicurezza interna ed esterna della Svizzera,
per i quali è prevista la competenza esclusiva di fedpol a partire
dall'entrata in vigore della LStr. La criminalità organizzata deve
essere annoverata tra gli atti che rientrano nella definizione di
minaccia per la sicurezza interna ed esterna della Svizzera
(consid. 4).
2. Nella fattispecie, il divieto d'entrata e la sua conferma in seguito
a due procedure di riesame si fondano sull'appartenenza del ri-
corrente al crimine organizzato russo e quindi sulla minaccia che
l'interessato rappresenta per la sicurezza interna ed esterna della
Svizzera. Conformemente all'attuale ripartizione delle competen-
ze, fedpol è competente per il nuovo esame delle condizioni di un
divieto d'entrata (consid. 5).
3. Non essendo qualificata, l'incompetenza dell'UFM ha per conse-
guenza l'annullabilità della decisione impugnata, e non la sua
nullità (consid. 6.2).
Après avoir recueilli l'avis de la Police fédérale suisse (devenue ensuite
l'Office fédéral de la police [ci-après: fedpol]), qui estimait judicieux le
prononcé d'une mesure d'éloignement à l'endroit de X. (ressortissant
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russe né le 5 août 1962), signalé au système de recherches informatisées
de police (RIPOL) comme un membre de la mafia russe, l'Office fédéral
des étrangers (devenu ensuite l'Office fédéral des migrations [ODM], ci-
après: office fédéral) a, par décision du 4 août 1999, pris à l'égard de
l'intéressé une interdiction d'entrée en Suisse de durée indéterminée.
Dans sa décision, l'office fédéral a retenu que la présence de X. en Suisse
était indésirable pour des motifs préventifs de police et de sécurité
publique.
Le 11 novembre 2002, X. et un compatriote ont sollicité conjointement
de la Représentation de Suisse à Moscou un visa d'entrée en Suisse pour
entretiens d'affaires avec leur mandataire.
L'office fédéral a envoyé, le 24 mars 2003, une copie de l'interdiction
d'entrée du 4 août 1999 à ce mandataire, puis a précisé à son attention,
par lettre du 15 avril 2003, que la mesure d'éloignement prise à l'endroit
de X. était motivée par le fait que ce dernier était fortement soupçonné
d'appartenir au crime organisé russe.
Invité à prendre position, fedpol a notamment confirmé, dans un préavis
émis le 21 septembre 2003 à l'attention de l'office fédéral, que X. était un
membre important du crime organisé russe.
Traitant la demande de visa déposée par X. comme une demande de ré-
examen de l'interdiction d'entrée prise le 4 août 1999, l'office fédéral a,
par décision du 7 octobre 2003, refusé d'entrer en matière sur cette re-
quête, en l'absence d'éléments nouveaux. Le recours interjeté contre la
décision ainsi rendue sur réexamen a été déclaré irrecevable par le
Département fédéral de justice et police (DFJP) le 16 janvier 2004.
Statuant le 3 août 2010 sur une seconde demande de réexamen présentée
par X., l'office fédéral en a prononcé le rejet, considérant que les élé-
ments invoqués dans cette demande n'étaient pas de nature à démentir les
informations communiquées par divers corps de police au sujet de son
appartenance au crime organisé russe.
Agissant par l'entremise de son mandataire, X interjette recours, par acte
du 6 septembre 2010, auprès du Tribunal administratif fédéral contre
cette dernière décision, argument pris en particulier que les nombreux
documents produits entre-temps par ses soins attestent de son intégrité.
Le Tribunal administratif fédéral a admis le recours, annulé la décision
attaquée et renvoyé l'affaire à l'office fédéral, en invitant l'autorité préci-
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tée à transmettre, pour raison de compétence, le dossier de la cause à
fedpol.
Extrait des considérants:
4. (…) la compétence de l'autorité dont émane la décision attaquée
doit, au même titre que la compétence du Tribunal pour connaître d'un
recours, être examinée d'office (cf. ATF 127 V 29 consid. 3; voir aussi
ATAF 2011/54 consid. 1.1.1, ATAF 2008/59 consid. 2; arrêts du Tribunal
administratif fédéral B‒5639/2011 du 22 mai 2012 et A‒6749/2010 du
3 octobre 2011 consid. 3.3). En effet, la validité formelle d'une décision
tient en premier lieu à la compétence de l'autorité qui l'a rendue (cf.
notamment arrêt du Tribunal administratif fédéral C‒2574/2012 du
29 août 2012 consid. 4.2.2). L'examen de cette question, qui fera l'objet
des consid. 4 et 5 ci-après, est en outre un préalable nécessaire à l'examen
du fond du litige lui-même (cf. ATAF 2010/29 consid. 1.2.3, ATAF
2008/59 consid. 2; arrêt du Tribunal administratif fédéral A‒2166/2009
du 6 avril 2010 consid. 3.3.1). A cet égard, il convient de rappeler qu'en
matière de décision (au sens formel), les règles attributives de compé-
tence, telles qu'elles sont fixées par une loi ou une ordonnance, sont en
principe impératives, sauf si une disposition spéciale ou une norme géné-
rale prévoit la faculté d'y déroger (cf. décision de la Commission fédérale
de recours en matière de marchés publics du 4 mars 2003, publiée dans la
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération [JAAC]
67.66 consid. 2a et réf. cit.). Cette compétence ne constitue toutefois pas
une condition de la recevabilité du recours formé contre la décision
auprès du Tribunal. En effet, si une autorité inférieure incompétente
statue, elle rend une décision qui, annulable ou nulle, fondera le bien-
fondé du recours dirigé contre elle auprès du Tribunal (cf. notamment
ATF 132 V 93 consid. 1.2, ATF 127 V 29 consid. 4 ainsi que la juris-
prudence mentionnée; voir aussi ATAF 2010/29 consid. 1.2.3; arrêt du
Tribunal administratif fédéral A‒2166/2009 consid. 3.3.1 et réf. cit.).
4.1
4.1.1 Tant dans le cadre de l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur
le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE, RS 1 113) (cf. art. 13
al. 1 LSEE en relation avec l'art. 15 al. 3 LSEE) que dans le cadre de
l'actuelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS
142.20) (cf. art. 67 al. 1‒3 LEtr en relation avec l'art. 98 al. 1 LEtr), les
décisions en matière d'interdiction d'entrée en Suisse ont été placées dans
la compétence de principe de l'office fédéral (…). Demeure toutefois
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réservée, comme le prévoyaient les dispositions prises par voie d'ordon-
nance jusqu'à l'adoption de la LEtr (cf. art. 13 LSEE en relation avec
l'art. 11 al. 1 de l'ordonnance du 17 novembre 1999 sur l'organisation du
Département fédéral de justice et police [Org DFJP, RO 2000 291] et,
pour ce qui est de la période à laquelle a été prise l'interdiction d'entrée
faisant l'objet de la présente procédure de réexamen, l'art. 13 LSEE en
relation avec l'art. 12 let. b de l'ordonnance du 28 mars 1990 donnant aux
départements et aux services qui leur sont subordonnés la compétence de
régler certaines affaires [ordonnance sur la délégation de compétences,
RO 1990 606]), la compétence de fedpol (ou du Ministère public de la
Confédération, à l'époque où a été rendue ladite décision d'interdiction
d'entrée) de prononcer des interdictions d'entrée à l'endroit d'étrangers
qui mettent en danger la sécurité intérieure et extérieure de la Suisse.
Depuis l'entrée en vigueur de la LEtr le 1
er
janvier 2008, la compétence
de fedpol de prononcer ainsi une interdiction d'entrée en Suisse dite de
type « politique » et les conditions auxquelles est subordonné l'exercice
de cette compétence ont en effet trouvé une assise légale expresse,
concrétisée successivement par les art. 67 al. 2 LEtr (dans sa teneur en
vigueur jusqu'au 31 décembre 2010, RO 207 5437) et 67 al. 4 LEtr (dans
sa teneur en vigueur à partir du 1
er
janvier 2011; cf. ANDREA BINDER
OSER, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [éd.], Bundesgesetz über die Aus-
länderinnen und Ausländer [AuG], Berne 2010, art. 67 n. 16 p. 685 s.),
ces dernières dispositions étant à mettre en relation avec l'art. 11 al. 1 Org
DFJP dans sa teneur successivement du 1
er
janvier 2008 (RO 2007 4787)
et du 1
er
janvier 2010 (RS 172.213.1).
4.1.2 Dans le message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant
la loi sur les étrangers (FF 2002 3469), évoquant à l'art. 66 al. 2 du projet
de loi la compétence conférée à fedpol de prononcer des mesures
d'interdiction d'entrée en vue de la sauvegarde de la sécurité intérieure ou
extérieure de la Suisse, le Conseil fédéral renvoie le lecteur au commen-
taire de l'art. 67 du projet de loi régissant l'expulsion ordonnée pour des
motifs politiques (expulsion prévue autrefois par l'art. 70 de la Constitu-
tion fédérale du 29 mai 1874 [Cst. de 1874, RO 1 1], puis par l'art. 121
al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril
1999 [Cst., RS 101], avant d'être reprise, depuis l'entrée en vigueur de la
LEtr, par l'art. 68 de cette dernière loi). Or, il résulte des explications
données par le Conseil fédéral au sujet de l'expulsion de type politique,
telle qu'inscrite finalement à l'art. 68 du texte définitif de la LEtr, que
semblable mesure, qui vise également à protéger la collectivité des
dangers pesant sur la sécurité intérieure et extérieure du pays, doit être
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ordonnée par les autorités fédérales précisément compétentes en cette
matière, à savoir par l'autorité de police compétente de la Confédération,
le Conseil fédéral conservant le pouvoir d'ordonner une expulsion sur la
base de l'art. 121 al. 2 Cst. lors d'une mise en danger de la sécurité
intérieure et extérieure de la Suisse dans les cas « politiquement très im-
portants » (cf. FF 2002 3469 ss, spéc. 3519 ad ch. 1.3.10, concernant les
mesures d'éloignement, et 3569 ad art. 67 du projet de loi [expulsion]).
Comme le laisse implicitement entendre le législateur, la compétence de
prononcer une interdiction d'entrée en Suisse dans le même but de sauve-
garde de la sûreté intérieure et extérieure de la Suisse, autre mesure
d'éloignement prévue par la LEtr à l'endroit des étrangers qui mettent en
danger cette dernière, doit aussi être décidée par l'autorité de police
compétente de la Confédération, à savoir par fedpol.
Certes, par le passé, il subsistait dans la pratique un certain flou quant à
la question de savoir, dans chaque cas d'espèce, qui, de l'office fédéral
(…) ou de fedpol (antérieurement du Ministère public de la Confédéra-
tion), était habilité à prononcer une interdiction d'entrée en Suisse à
l'endroit d'un ressortissant étranger représentant une menace pour la
sécurité intérieure et extérieure de la Suisse (cf. p. ex. la décision du
DFJP rendue le 4 août 1997 dans le cadre d'un recours contre une inter-
diction d'entrée en Suisse émanant de l'office fédéral et se fondant sur un
rapport de la Section Office central criminalité organisée [OCCO] à
Berne, duquel il ressortait que la personne concernée était fortement
soupçonnée d'entretenir des liens avec des groupements criminels inter-
nationaux, in JAAC 62.1). L'imprécision qui caractérisait alors la déter-
mination de l'autorité compétente pour prononcer une interdiction
d'entrée fondée sur ces motifs n'avait toutefois, jusqu'à la création du
Tribunal, pas d'incidence s'agissant de l'autorité de recours de première
instance, dès lors que, dans les deux cas, il appartenait à la même
autorité, à savoir le DFJP, dont dépendaient hiérarchiquement les entités
administratives concernées, de statuer sur le recours administratif inter-
jeté contre semblable décision (cf. art. 44 et art. 47 al. 1 let. c de la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA, RS
172.021], dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006 [RO
1969 757]). Dans le cadre du nouveau droit des étrangers et sous réserve
des mesures d'expulsion d'une portée politique importante laissées au
pouvoir du Conseil fédéral, le législateur a, comme relevé ci-dessus,
exprimé sa volonté de confier à fedpol, en tant qu'il s'agit de l'autorité
compétente de la Confédération pour les questions relevant de la police
(cf. art. 9 al. 1 Org DFJP), le soin d'ordonner les autres mesures d'ex-
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24 BVGE / ATAF / DTAF
pulsion de type politique prévues pour la sauvegarde de la sécurité
intérieure et extérieure de la Suisse. Même si le législateur ne l'a pas
expressément mentionné dans son commentaire relatif aux interdictions
d'entrée prises également dans ce but, la compétence de prononcer de
telles mesures d'éloignement doit, pour une raison identique, être ré-
servée à l'autorité fédérale de police précitée. A cet égard, il est important
de souligner que, depuis l'entrée en vigueur, le 1
er
janvier 2007, de la loi
du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32),
dont l'adoption est intervenue dans le cadre de la révision totale de
l'organisation judiciaire fédérale (cf. message du Conseil fédéral du
28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire,
FF 2001 4000 ss, spéc. 4023 ad ch. 2.1 et 4184 ad art. 28 du projet de
loi), l'autorité habilitée à traiter les recours susceptibles d'être formés
contre les interdictions d'entrée en Suisse diffère selon que ces mesures
d'éloignement émanent de l'office fédéral ou de fedpol, le Tribunal
administratif fédéral connaissant en effet des recours interjetés contre les
décisions de la première autorité citée (cf. art. 31 en relation avec l'art. 33
let. d LTAF) et le DFJP devant être saisi des recours déposés contre les
décisions de la seconde autorité mentionnée (cf. art. 47 al. 1 let. d PA en
relation avec l'art. 32 al. 1 let. a LTAF; notamment BINDER OSER, op. cit.,
n. 15 p. 685 et n. 21 p. 687 s.; REGINA KIENER/MATHIAS KUHN, Rechts-
schutz im Ausländerrecht, in: Achermann/Caroni/Epiney/Kälin/Nguyen
[éd.], Jahrbuch für Migrationsrecht - Annuaire du droit de la migration
2005/2006, Berne 2006, p. 101).
Dans cette optique, il importe également d'observer que la plupart des
auteurs de la doctrine ne mentionnent que fedpol comme autorité
compétente pour prononcer une expulsion ou une interdiction d'entrée
motivée par la sauvegarde de la sécurité intérieure et extérieure de la
Suisse au sens des art. 67 al. 2 et 68 al. 1 LEtr, dans leur teneur en
vigueur jusqu'au 31 décembre 2010 (actuellement des art. 67 al. 4 et 68
al. 1 LEtr), sans évoquer une éventuelle compétence concurrente de
l'office fédéral en la matière (cf., parmi d'autres, MARC SPESCHA/
HANSPETER THÜR/ANDREAS ZÜND/PETER BOLZLI, Migrationsrecht,
Schweizerisches Ausländergesetz [AuG] und Freizügigkeitsabkommen
[FZA] mit weiteren Erlassen, 3
ème
éd., Zurich 2012, n. 6 p. 196 ad art. 67
al. 4 LEtr et n. 1 p. 198 ad art. 68 LEtr; BINDER OSER, op. cit., n. 16‒22
p. 685 ss; ANDREAS ZÜND/LADINA ARQUINT HILL, Beendigung der
Anwesenheit, Entfernung und Fernhalten, in: Uebersax/Ruedin/Hugi
Yar/Geiser [éd.], Ausländerrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis,
Vol. VIII, 2
ème
éd., Bâle 2009, n. 8.80 p. 356 s.; ULRICH CAVELTI/URSULA
Interdiction d'entrée 2013/3
BVGE / ATAF / DTAF 25
ABDERHALDEN, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [éd.],
Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2
ème
éd., Zurich/St-
Gall 2008, n. 54 p. 1889 ad art. 121; KIENER/KUHN, op. cit., let. b
p. 100 ss; PETER SULGER BÜEL, Vollzug von Fernhalte- und Entfernungs-
massnahmen gegenüber Fremden nach dem Recht des Bundes und des
Kantons Zürich, Berne/Francfort-sur-le-Main/Nancy/New York 1984,
p. 79 [ce dernier auteur citant le Ministère public, autorité dont relevait à
l'époque le prononcé de telles interdictions d'entrée]). Il sied encore de
signaler que, dans un arrêt du 21 février 2003 traitant d'un recours formé
contre une interdiction d'entrée en Suisse prononcée par le Conseil
fédéral en application de l'art. 184 al. 3 Cst., le Tribunal fédéral, se ré-
férant au projet de nouvelle loi fédérale sur les étrangers en préparation
et évoquant la compétence que le législateur souhaitait alors conférer à
fedpol pour le prononcé d'une telle mesure d'éloignement en vue de la
sauvegarde de la sécurité intérieure et extérieure de la Suisse (art. 66 al. 2
du projet de loi [FF 2002 3604 ss, spéc. 3622]), n'a pas non plus fait
mention d'une hypothétique compétence concurrente de l'office fédéral
en ce domaine (cf. ATF 129 II 193 consid. 4.2.2).
Cette attribution exclusive de compétence à fedpol en vue du prononcé
de mesures d'éloignement visant à la sauvegarde de la sûreté intérieure et
extérieure de la Suisse trouve du reste une explication logique dans le fait
que ladite autorité, qui est notamment chargée de protéger l'Etat de droit
helvétique et d'assurer précisément la sauvegarde de la sécurité intérieure
de ce pays (cf. art. 9 al. 1 let. a et b Org DFJP), est la mieux à même
d'apprécier si les éléments d'information recueillis au sujet d'un ressor-
tissant étranger suspecté de représenter, sur ce plan-là, un danger com-
mandent le prononcé d'une mesure administrative d'éloignement à son
endroit au sens de l'art. 67 al. 4 ou de l'art. 68 al. 1 LEtr. La volonté de
réserver à fedpol la compétence d'ordonner les mesures prévues par ces
deux dernières dispositions apparaît d'autant plus fondée que cette
autorité constitue un pôle d'information, de coordination et d'analyse
dans le domaine de la sûreté intérieure suisse et mène, depuis 2002, ses
propres enquêtes dans les affaires relevant de la grande criminalité,
notamment en ce qui concerne le crime organisé (cf. site internet du
DFJP le DFJP > Organisation > Offices
fédéraux > Office fédéral de la police, consulté au mois de janvier 2013;
art. 9 al. 1 let. c et al. 2 let. b, c, d et f Org DFJP; voir également en ce
sens notamment les art. 2 et 5 al. 2 et 3 de la loi fédérale du 21 mars 1997
instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure [LMSI,
RS 120], ainsi que les art. 9 ss de la loi fédérale du 13 juin 2008 sur les
2013/3 Interdiction d'entrée
26 BVGE / ATAF / DTAF
systèmes d’information de police de la Confédération [LSIP, RS 361]);
cette situation privilégiée au niveau des tâches de police a ainsi pour
conséquence que fedpol dispose, contrairement à l'office fédéral, d'un
accès direct aux renseignements de police lui permettant, en toute
connaissance de cause, de procéder aux mesures d'instruction que
nécessite l'appréciation du cas et de se déterminer sur les requêtes inci-
dentes formulées par la personne concernée durant la procédure condui-
sant au prononcé de la mesure d'éloignement, dont en particulier les
demandes de consultation des pièces du dossier pour lesquelles se pose la
question d'un accès restreint au sens de l'art. 27 PA en raison du caractère
secret de ces dernières.
Au demeurant, il ressort de la pratique (et, notamment, du cas d'espèce)
que l'office fédéral (…), lorsqu'il prend une interdiction d'entrée motivée
par la sauvegarde de la sécurité intérieure et extérieure de la Suisse, se
limite à « prêter sa plume » pour le prononcé de cette mesure d'éloigne-
ment, tout en se retranchant, en ce qui concerne le fondement et la moti-
vation de ladite mesure, derrière les informations détenues par fedpol. Or,
la législation ne prévoit nullement la possibilité pour l'autorité fédérale
de police de déléguer à l'office fédéral (…) la compétence d'ordonner une
mesure d'éloignement en application de l'art. 67 al. 4 LEtr (antérieure-
ment de l'art. 67 al. 2 LEtr).
Dans ce contexte, il sied au surplus de noter que la forme potestative
conférée par le législateur aux dispositions des art. 67 al. 2, 67 al. 4 et 68
al. 1 LEtr (auparavant des art. 67 al. 1, 67 al. 2 et 68 al. 1 LEtr) a trait au
pouvoir d'appréciation dont jouissent l'office fédéral et fedpol dans
l'examen des cas qu'ils sont appelés à traiter selon leurs compétences
respectives, notamment quant à la pesée des intérêts en présence (cf.
également art. 96 LEtr; BINDER OSER, op. cit., n. 4 p. 681 et n. 19 p. 686,
et réf. cit.), étant précisé que cette seconde autorité est tenue, par suite du
transfert, au 1
er
janvier 2009, des parties du Service d'analyse et de
prévention (SAP; Service intégré alors à fedpol) assumant des tâches de
renseignement au Département fédéral de la défense, de la protection de
la population et des sports (DDPS), de consulter au préalable le Service
de renseignement de la Confédération (SRC; Service rattaché au DDPS).
Sur la base des développements qui précèdent, force est d'en déduire que
le prononcé d'une interdiction d'entrée en Suisse dont la motivation se
fonde sur la sauvegarde de la sécurité intérieure et extérieure de la Suisse
au sens de l'actuel art. 67 al. 4 LEtr doit, tant par ce que l'on peut inférer
de la volonté du législateur que pour des raisons de pure logique
Interdiction d'entrée 2013/3
BVGE / ATAF / DTAF 27
procédurale et d'économie de procédure, être considéré, ainsi que cela est
le cas pour l'expulsion ordonnée pour des motifs politiques en application
de l'art. 68 LEtr, comme relevant désormais de la seule compétence de
fedpol. A cela, on ajoutera qu'aucune disposition spéciale ou norme géné-
rale ne prévoit la faculté de déroger à cette règle attributive de compé-
tence, de sorte que ladite règle doit être considérée comme impérative
(cf. consid. 4 supra, in initio).
4.2
4.2.1 Il ressort du message du Conseil fédéral du 8 mars 2002
concernant la loi sur les étrangers que, sous la notion de mise en danger
de la sécurité intérieure et extérieure de la Suisse, on entend en parti-
culier la mise en danger de la primauté du pouvoir étatique dans les
domaines militaire et politique. Selon les précisions données par le
Conseil fédéral, qui se réfère, à propos de la même notion figurant dans
la disposition du projet de loi portant sur l'expulsion, à la jurisprudence
qu'il a développée à propos de l'art. 70 Cst. de 1874, il s'agit par exemple
de la mise en danger par des actes de terrorisme ou d’extrémisme violent,
par une activité de renseignements interdits, par la criminalité organisée
ou par des actes et projets mettant sérieusement en danger les relations
actuelles de la Suisse avec d’autres États ou cherchant à modifier par la
violence l’ordre étatique établi (cf. FF 2002 3469 ss, spéc. 3569 ad
art. 67 du projet de loi; dans le même sens, ch. 8.6.1 et 8.9.2 des
directives et circulaires de l'ODM sur les mesures d'éloignement, version
du 30 septembre 2011, en ligne sur son site internet > Documentation > Bases légales > Directives et circulaires >
Domaine des étrangers > 8 Mesures d'éloignement, consulté au mois de
janvier 2013 [lesdites directives ayant, sur ce point, un contenu identique
aux ch. 8.3.1 et 8.6.3 de l'ancienne version du 1
er
juillet 2009 qui était en
vigueur lors du prononcé de la décision querellée]). Dans cette même
optique, on soulignera en outre que la jurisprudence, dans le cadre de la
délimitation du champ d'application de l'art. 100 al. 1 let. a de l'ancienne
loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ, RO 1992
288) qui prévoyait l'irrecevabilité des recours de droit administratif au
Tribunal fédéral contre les décisions concernant la sécurité intérieure ou
extérieure du pays (disposition dont la teneur a été reprise par l'art. 83
let. a de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]),
a également rangé, sous cette notion, les mesures portant sur la lutte
contre le terrorisme, l'espionnage, l'extrémisme violent et, en particulier,
le crime organisé (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1C_467/2010 du 11 mai
2011 consid. 1.1 et réf. cit.).
2013/3 Interdiction d'entrée
28 BVGE / ATAF / DTAF
4.2.2 Les actes ainsi visés par l'art. 67 al. 4 LEtr correspondent, sur le
plan pénal, aux infractions que renferment les titres 12 à 17 du Code
pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP, RS 311.0) (cf., en ce sens,
CATERINA NÄGELI/NICK SCHOCH, Ausländische Personen als Straftäter
und Straftäterinnen, in: Uebersax/Ruedin/Hugi Yar/Geiser [éd.], op. cit.,
n. 22.174 p. 1157). En ce qui concerne plus spécifiquement la notion de
« criminalité organisée », notion exprimée également sous les termes de
« crime organisé », il convient, pour en préciser les contours, de se
référer à la disposition de l'art. 260ter CP qui réprime la participation et
le soutien à une organisation criminelle. Cette disposition vise celui qui
aura participé à une organisation qui tient sa structure et son effectif
secrets et qui poursuit le but de commettre des actes de violence
criminels ou de se procurer des revenus par des moyens criminels. Plus
précisément, le Tribunal fédéral évoque dans sa jurisprudence les
groupes qui caractérisent le crime organisé et les groupements terroristes
(cf. notamment ATF 132 IV 132 consid. 4.1.1, ATF 129 IV 271
consid. 2.3.1; arrêts du Tribunal fédéral 6B_729/2010 du 8 décembre
2011 consid. 4.1.3.1, 2C_887/2010 du 28 avril 2011 consid. 6.1). Le
législateur, lors de la présentation du projet de modification du Code
pénal qui a abouti à l'adoption notamment de l'art. 260ter CP, a cité à titre
d'exemples, parmi d'autres, la mafia italienne et la délinquance organisée
qui se développait en Europe de l'Est (cf. message concernant la modifi-
cation du code pénal suisse et du code pénal militaire du 30 juin 1993, FF
1993 III 269 ss, spéc. 273 ad ch. 112.3).
5.
5.1 Dans l'affaire d'espèce, l'examen des pièces du dossier révèle
que l'interdiction d'entrée du 4 août 1999, dont le recourant a sollicité le
réexamen en date du 28 novembre 2008, trouve son origine dans un avis
de la Police fédérale suisse du 26 juillet 1999 préconisant, à l'attention de
l'office fédéral, le prononcé d'une telle décision, en tant que l'intéressé
faisait l'objet, selon un rapport de la police de sûreté genevoise, d'un
signalement au RIPOL en raison de son appartenance à la mafia russe.
Même si l'interdiction d'entrée était motivée en substance par le fait que
la présence de cette personne en Suisse s'avérait indésirable pour des
raisons préventives de police et de sécurité publique, et ne comportait
aucune allusion à la sauvegarde de la sécurité intérieure et extérieure de
ce pays, il n'en demeure pas moins que pareille mesure, tout comme son
maintien à l'issue des deux procédures de réexamen initiées ensuite par
l'intéressé, poursuivait en réalité ce dernier but.
Interdiction d'entrée 2013/3
BVGE / ATAF / DTAF 29
Ainsi que l'office fédéral (…) l'a précisé de manière on ne peut plus
claire dans une lettre adressée le 15 avril 2003 à X. et réitéré dans ses
écritures ultérieures (que ce soit dans le cadre de sa décision du 7 octobre
2003 déclarant irrecevable la première demande de réexamen, ou lors de
la communication, le 19 avril 2005, d'un complément d'information
établi par fedpol le 7 mars 2005 à l'intention de l'intéressé, ou encore
dans les considérants de la décision querellée du 3 août 2010 prononçant
le rejet de la seconde demande de réexamen), l'interdiction d'entrée dont
ce dernier a été l'objet le 4 août 1999 et le refus de procéder ensuite à sa
levée avaient pour fondement le fait qu'il était fortement soupçonné
d'appartenir au crime organisé russe. Selon les indications complémen-
taires fournies à ce sujet par fedpol dans sa transmission du 7 mars 2005,
les renseignements en sa possession révélaient notamment que le recou-
rant avait été le chef d'une brigade de trente-cinq personnes appartenant à
l'organisation russe « Solntsevskaya » réputée avoir commis des
meurtres, usé de chantage et participé à des règlements de comptes avec
divers groupements criminels russes. Dans sa transmission, fedpol a
ajouté que X. aurait alors été intéressé à collaborer avec un autre groupe
criminel. C'est donc bien en raison de son appartenance soupçonnée au
crime organisé russe et, par voie de conséquence, en raison du danger
qu'il représentait, selon les conclusions posées par fedpol dans son
analyse du cas (conclusions encore répétées lors de sa dernière prise de
position établie le 28 octobre 2009 à l'adresse de l'office fédéral), pour la
sécurité intérieure et extérieure de la Suisse, que le recourant a donné
lieu, le 4 août 1999, à une interdiction d'entrée en ce pays et que cette
mesure d'éloignement a été maintenue lors des deux décisions prises sur
réexamen les 7 octobre 2003 et 3 août 2010. Les motifs de sécurité
politique qui sous-tendaient ainsi la décision querellée du 3 août 2010
prononçant le rejet de la seconde demande de réexamen présentée par
l'intéressé conduisent dès lors à considérer que cette décision avait pour
réel fondement l'ancien art. 67 al. 2 LEtr et non point, comme le soutient
l'office fédéral dans son préavis du 25 novembre 2010, l'ancien art. 67
al. 1 let. a LEtr. On rappellera que la disposition de l'ancien art. 67 al. 1
let. a LEtr prévoyait que l'ODM pouvait interdire l'entrée en Suisse à un
étranger notamment lorsqu'il avait attenté de manière grave ou répétée à
la sécurité et l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger ou les avait mis en
danger.
Il importe à ce sujet d'observer que l'art. 67 al. 2 let. a LEtr constitue la
norme générale sur la base de laquelle l'office fédéral est habilité à pro-
noncer une interdiction d'entrée lorsque l'étranger concerné représente
2013/3 Interdiction d'entrée
30 BVGE / ATAF / DTAF
une menace pour l'ordre et la sécurité publics. Au vu de son contenu, la
disposition de l'art. 67 al. 4 LEtr apparaît, par rapport à l'art. 67 al. 2 let. a
LEtr, comme une règle spéciale en application de laquelle une inter-
diction d'entrée peut être prise par fedpol dans le cas particulier d'une
mise en danger de la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse, par
quoi il faut entendre, selon les explications données par le législateur, une
mise en danger de la primauté du pouvoir étatique dans les domaines
militaire et politique résultant notamment d'actes de terrorisme ou
d'agissements liés à la criminalité organisée (cf. consid. 4.2.1 supra et réf.
cit.). L'appartenance au crime organisé russe dont il est fait reproche au
recourant et en considération de laquelle a été prise la mesure d'éloigne-
ment du 4 août 1999 à son égard, tout comme a été justifié le maintien de
cette mesure dans le cadre des deux procédures de réexamen initiées par
l'intéressé, tombe donc sous la notion spécifique d'acte susceptible de
mettre en danger la sécurité intérieure et extérieure de la Suisse telle que
définie à l'art. 67 al. 4 LEtr. En vertu du principe « lex specialis derogat
legi generali », cette dernière disposition a donc la préséance sur celle de
l'art. 67 al. 2 let. a LEtr (ancien art. 67 al. 1 let. a LEtr; cf. notamment
ATF 135 II 49 consid. 4.1, ATF 134 II 329 consid. 5.2; ATAF 2009/55
consid. 7).
5.2 La compétence de prononcer une interdiction d'entrée étant
réservée, en pareilles circonstances, à fedpol, en tant qu'elle participe des
tâches de police qui lui ont été confiées dans le domaine du droit des
étrangers (cf. art. 67 al. 4 et art. 68 al. 1 LEtr, en relation avec l'art. 11
al. 1 Org DFJP), il revenait par conséquent à cette autorité, sur la base du
droit actuel, de se prononcer sur l'opportunité du maintien d'une mesure
d'interdiction d'entrée en Suisse. Ainsi que relevé ci-dessus (cf.
consid. 4.1.2 supra), il convient au demeurant d'observer qu'aucune
disposition légale ne prévoit la possibilité pour fedpol de déléguer à
l'office fédéral la compétence de prononcer une mesure d'éloignement en
application de l'art. 67 al. 4 LEtr, même s'il appert que la décision sur
réexamen prise le 3 août 2010 l'a été, à l'instar de la décision initiale
d'interdiction d'entrée du 4 août 1999, sur la base des informations
communiquées par l'autorité fédérale de police précitée. Partant, c'est à
tort que l'office fédéral s'est saisi de cette requête et a rendu une décision
au sens de l'art. 5 PA.
6. – 6.1 (…)
6.2 Dans le cas particulier, le défaut de compétence de l'office
fédéral pour statuer sur une demande de réexamen concernant une
Interdiction d'entrée 2013/3
BVGE / ATAF / DTAF 31
interdiction d'entrée prise en vue de la sauvegarde de la sécurité
intérieure et extérieure de la Suisse n'apparaît pas à ce point évident qu'il
doive entraîner la nullité de la décision querellée du 3 août 2010, tant il
est vrai qu'il ne saute pas aux yeux qu'un comportement déterminé peut
être rangé au nombre des agissements propres à entraîner une mise en
danger de la sécurité intérieure et extérieure de ce pays. Sachant par
ailleurs que l'office fédéral constitue par principe l'autorité compétente
pour prononcer une interdiction d'entrée en Suisse (cf. consid. 4.1.1
supra), on ne saurait dès lors parler d'une incompétence qualifiée de cet
office ni de circonstances telles que le système d'annulabilité n'offre
manifestement pas au recourant la protection nécessaire. De plus, il
s'avère que, faute d'avoir été attaquée par X., la décision initiale d'inter-
diction d'entrée prise le 4 août 1999 par l'office fédéral à son endroit est
entrée en force sans qu'une autorité de recours ait statué au fond.
Au vu de ce qui précède, l'incompétence de l'autorité intimée conduit à
l'annulation de la décision querellée du 3 août 2010 (cf., en ce sens, arrêt
du Tribunal administratif fédéral B‒5639/2011), si bien qu'il n'y a pas
lieu d'examiner plus avant les griefs soulevés par le recourant et touchant
à d'autres points d'ordre formel et matériel.