BVGE 2013/32 - Abteilung I - Zugang zu Fernmeldenetzen - Telekommunikation. Interkonnektion. Zugang zur vo...

2013/32 Telekommunikation


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Auszug aus dem Urteil der Abteilung I
i.S. Swisscom (Schweiz) AG gegen Sunrise Communications AG und
Eidgenössische Kommunikationskommission
A‒773/2011 vom 24. Mai 2013
Telekommunikation. Interkonnektion. Zugang zur vollständig ent-
bündelten Teilnehmeranschlussleitung. Festsetzung der streitigen
Preise für die Jahre 2009 und 2010. Zuständigkeit der Vorinstanz.
Kostenorientierung und Korrektheit der festgesetzten Preise. Recht-
mässigkeit und Angemessenheit der Kostenverlegung.
Art. 11 Abs. 1, Art. 11a Abs. 1 FMG. Art. 54, Art. 74 Abs. 3 FDV.
Art. 12 VwVG.
1. Gestaltungsspielraum und Sachverhaltsabklärungspflicht der
Vorinstanz bei der Preisfestsetzung (E. 3.4.1 f. und 4.4.1).
2. Begriff der Zugangsstreitigkeit (E. 5.4.1).
3. Abstellen auf aktualisierten Kostennachweis aus anderem
Zugangsverfahren: Zulässigkeit (E. 6.3.4) und Gehörsanspruch
(E. 6.3.2).
4. Folgen einer fehlerhaften Anpassung am Kostenmodell der
marktbeherrschenden Anbieterin (E. 7.3.2).
5. Grundsätze der Kostenverlegung im vorinstanzlichen Verfahren
(E. 9.4.1 ff.).
Télécommunication. Interconnexion. Accès totalement dégroupé à la
boucle locale. Fixation des prix litigieux pour les années 2009 et 2010.
Compétence de l'autorité inférieure. Alignement sur les coûts et
adéquation des prix fixés. Régularité et bien-fondé de la répartition
des frais.
Art. 11 al. 1, art. 11a al. 1 LTC. Art. 54, art. 74 al. 3 OST. Art. 12 PA.
1. Marge de manœuvre et obligation d'établir les faits de l'autorité
inférieure lors de la fixation des prix (consid. 3.4.1 s. et 4.4.1).
2. Notion de litige relatif à l'accès (consid. 5.4.1).
3. Référence à la justification actualisée des coûts d'une autre pro-
cédure d'accès: admissibilité (consid. 6.3.4) et droit d'être en-
tendu (consid. 6.3.2).
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4. Conséquences d'une adaptation erronée au modèle des coûts du
fournisseur de services occupant une position dominante sur le
marché (consid. 7.3.2).
5. Principes de la répartition des frais dans la procédure devant
l'autorité inférieure (consid. 9.4.1 ss).
Telecomunicazione. Interconnessione. Accesso completamente dis-
aggregato al raccordo della rete locale. Fissazione dei prezzi
controversi per gli anni 2009 e 2010. Competenza dell'autorità in-
feriore. Orientamento dei costi e correttezza dei prezzi stabiliti.
Legittimità e adeguatezza della ripartizione delle spese.
Art. 11 cpv. 1, Art. 11a cpv. 1 LTC. Art. 54, art. 74 cpv. 3 OST. Art. 12
PA.
1. Margine di manovra e obbligo per l'autorità inferiore di stabilire
i fatti al momento della fissazione dei prezzi (consid. 3.4.1 seg. e
4.4.1).
2. Nozione di controversia relativa all'accesso (consid. 5.4.1).
3. Riferimento alla documentazione aggiornata dei costi relativa ad
un'altra procedura d'accesso: ammissibilità (consid. 6.3.4) e di-
ritto di essere sentito (consid. 6.3.2).
4. Conseguenze di un errato adeguamento al modello dei costi del
fornitore che detiene una posizione dominante sul mercato
(consid. 7.3.2).
5. Principi applicabili alla ripartizione delle spese nella procedura
di prima istanza (consid. 9.4.1 segg.).

Die Sunrise Communications AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin)
ersuchte die Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom)
am 30. April 2009 um den Erlass einer Zugangsverfügung gegen die
Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend: Swisscom) betreffend die
Interkonnektion (IC), die Kollokation (KOL) und den vollständig ent-
bündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL). Sie beantragte,
es seien gewisse von Swisscom für diese Zugangsformen offerierten
Preise hinsichtlich deren Höhe und Struktur auf die Einhaltung der
Kostenorientierung respektive Nichtdiskriminierung gemäss Art. 11
Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) zu
überprüfen und rückwirkend auf den 1. Januar 2009 festzusetzen. Mit
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Verfügung vom 13. Dezember 2010 wies die ComCom das Zugangs-
gesuch hinsichtlich eines Preises ab und legte im Übrigen die streitigen
Preise für TAL, KOL und IC für die Jahre 2009 und 2010 fest. Die Ver-
fahrenskosten auferlegte sie weitgehend Swisscom.
Gegen diesen Entscheid erhebt Swisscom (nachfolgend: Beschwerde-
führerin) am 28. Januar 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht. Sie beantragt, es seien der wiederkehrende TAL-Preis sowie die
nutzungsabhängigen IC-Preise für die Terminierungs- und Zugangs-
dienste (Terminating und Access Services) aufzuheben und vom Bundes-
verwaltungsgericht wie von ihr beantragt neu zu verfügen; eventualiter
sei die Sache zur Neufestsetzung dieser Preise an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Der Kostenentscheid sei ebenfalls aufzuheben und die
Sache zur Neuverlegung der Kosten entsprechend dem Ausgang des
Beschwerdeverfahrens und gemäss ihren Ausführungen an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Mit Zwischenverfügung vom 25. Februar 2011 wird das Verfahren bis
zum Vorliegen der Entscheide in weiteren hängigen Beschwerdever-
fahren sistiert. Mit Verfügung vom 11. Mai 2012 wird die Sistierung
aufgehoben. Am 14. Juni 2012 zieht die Beschwerdeführerin ihre Be-
schwerde hinsichtlich des wiederkehrenden TAL-Preises für das Jahr
2009 zurück, hält an dieser jedoch bezüglich des wiederkehrenden TAL-
Preises für das Jahr 2010 sowie hinsichtlich der streitigen IC-Preise für
die Jahre 2009 und 2010 mit einigen Anpassungen fest. Zudem bestätigt
sie ihren Antrag betreffend die Neuverlegung der Kosten des vor-
instanzlichen Verfahrens.
Das Bundesverwaltungsgericht schreibt die Beschwerde hinsichtlich des
wiederkehrenden TAL-Preises für das Jahr 2009 als gegenstandslos
geworden ab. Im Übrigen heisst es sie grundsätzlich gut und weist die
Sache zur Neufestsetzung des wiederkehrenden TAL-Preises für das Jahr
2010 und der streitigen IC-Preise für die Jahre 2009 und 2010 sowie zur
Neuverlegung der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens an die
Vorinstanz zurück (vgl. E. 10).
Aus den Erwägungen:
Wiederkehrender TAL-Preis 2010
3. Wie erwähnt (…), beantragt die Beschwerdeführerin, es sei der
wiederkehrende TAL-Preis für das Jahr 2010 vom Bundesverwaltungs-
gericht wie von ihr beantragt neu festzusetzen (…) oder die Sache zu
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dessen Neufestsetzung an die Vorinstanz zurückzuweisen (…). Zur Be-
gründung bringt sie zwei Rügen vor, die nachfolgend zu prüfen sind (vgl.
E. 3.1 ff. [Kupferkabelpreise] und E. 4 [Inputpreise Freileitungen]).
3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe in
der angefochtenen Verfügung die Kabelholpreise für das Jahr 2010, einen
Bestandteil der Kupferkabelpreise, auf das Niveau des Jahres 2009
zurückgesetzt und dies damit begründet, die im Kostennachweis 2010
geltend gemachten Preissteigerungen zwischen 10 % und 50 % seien
überhöht, nicht belegt und nicht nachvollziehbar. Dieses Vorgehen sei
rechtswidrig und verstosse sowohl gegen Art. 74 Abs. 3 der Verordnung
über Fernmeldedienste vom 9. März 2007 (FDV, SR 784.101.1) als auch
gegen die Vorgaben von Art. 11 Abs. 1 FMG und Art. 54 Abs. 2 FDV
betreffend die kostenorientierte Preisgestaltung. Nach der erstgenannten
Bestimmung verfüge die Vorinstanz in erster Linie aufgrund von markt-
und branchenüblichen Vergleichswerten, wenn die marktbeherrschende
Anbieterin die Einhaltung der Kostenorientierung nicht nachweisen
könne. Erst in zweiter Linie sei die Anwendung anderer geeigneter
Methoden vorgesehen. Die Vorinstanz habe zwar den Nachweis der
Kostenorientierung verneint, jedoch weder dargelegt, dass Vergleichs-
werte fehlten, noch sich mit alternativen Methoden auseinandergesetzt.
Vielmehr habe sie einzig und ohne weitere Begründung die Preise des
Vorjahres herangezogen. Das Abstellen auf Vorjahreswerte sei jedoch
keine alternative Methode, sondern diene einzig der Minimierung des
Aufwands der Vorinstanz. Es werde zudem deren vom Bundesver-
waltungsgericht in seinem Urteil A‒411/2012 vom 10. Oktober 2012
ausdrücklich festgestellten Pflicht zur Feststellung des Sachverhalts von
Amtes wegen gemäss Art. 12 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) und dem Gebot der pflicht-
gemässen Ermessensbetätigung nicht gerecht. Wenn die Vorinstanz die
von ihr geltend gemachten Werte als überhöht betrachte, habe sie den
Sachverhalt zu ermitteln und die ihres Erachtens gerechtfertigte Preisstei-
gerung zu berücksichtigen. Die Komplexität der Materie beziehungs-
weise des Kostennachweises und die Ordnungsvorschrift zur Verfahrens-
dauer (Abschluss innert 7 Monaten) änderten daran nichts.
3.2 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, Art. 74 Abs. 3 FDV sehe
für den Fall, dass die marktbeherrschende Anbieterin den Nachweis der
Kostenorientierung nicht erbringe, drei Varianten vor, wie die Vorinstanz
dennoch kostenorientierte Preise verfügen könne. Eine strenge Abstufung
zwischen diesen Varianten, wie sie die Beschwerdeführerin geltend
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mache, bestehe nicht. Die ersten beiden Varianten (Verwendung markt-
und branchenüblicher Vergleichswerte bzw. eigene Preis- und Kosten-
modellierungen) würden regelmässig bei der Festlegung von Endpro-
duktpreisen eingesetzt. Der Kupferkabelpreis sei jedoch kein Endprodukt
beziehungsweise kein Zugangsdienst, sondern ein sogenanntes Edukt,
das zur Herstellung eines regulierten Zugangsdienstes genutzt werde.
Hier scheine es durchaus sachgerecht, dass die Vorinstanz auf eine andere
Methode zurückgreife, um den Preis eines Ausgangsmaterials (Input-
preis) zu bestimmen. Das Abstellen auf die Vorjahreszahlen sei als eine
solche Methode zu qualifizieren. Es erscheine zudem geeignet, da es sich
bei den Vorjahreszahlen im Unterschied zu dem von der Beschwerde-
führerin zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts nicht um eine
erste Schätzung der Beschwerdeführerin, sondern um die gesicherten
Werte des Vorjahres handle. Ein Abstellen auf diese Werte sei weiter
auch deshalb angemessen beziehungsweise gerechtfertigt, weil die Vor-
instanz die Beschwerdeführerin explizit aufgefordert habe, die geltend
gemachte Kostensteigerung zu belegen, diese dieser Aufforderung jedoch
nicht nachgekommen sei. Der Vorwurf, die Vorinstanz habe den Sach-
verhalt nur ungenügend abgeklärt, sei daher nicht berechtigt. Es könne
nicht an dieser liegen, zu beweisen, dass eine behauptete, aber nicht
näher belegte Kostensteigerung falsch sei.
3.3 Die Vorinstanz führt aus, sie habe nicht « einfach » die tieferen
Werte des Vorjahres verwendet. Das Bundesamt für Kommunikation
(BAKOM) habe die Beschwerdeführerin vielmehr im Rahmen eines In-
struktionstreffens konkret befragt, weshalb sie bei den Kabelholpreisen
von Preissteigerungen von bis zu 50 % gegenüber dem Vorjahr ausgehe.
Deren Erklärungen seien aber unzureichend gewesen, um die geltend
gemachten Preissteigerungen zu rechtfertigen. Insbesondere habe sie
diese nicht mittels konkreter Offerten oder abgeschlossener Verträge be-
legen können. Nach Art. 74 Abs. 3 FDV müsse die marktbeherrschende
Anbieterin den Nachweis der Einhaltung der Kostenorientierung er-
bringen und nicht sie deren Nichteinhaltung beweisen. Sie habe lediglich
zu begründen, wieso sie einen Preis nicht für kostenorientiert halte. Dies
habe sie in der angefochtenen Verfügung getan. Sie sei entsprechend
nicht verpflichtet gewesen, die nicht belegten Preiserhöhungen zum
Gegenstand weiterer Sachverhaltsermittlungen zu machen. Das von der
Beschwerdeführerin zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ände-
re daran nichts, liege dem vorliegenden Fall doch ein anderer Sachverhalt
zugrunde.
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Art. 74 Abs. 3 FDV räume ihr bei der Preisfestlegung im Weiteren auch
hinsichtlich der Methodik einen gewissen Ermessensspielraum ein. Darin
eingeschlossen sei die Möglichkeit, die geltend gemachten Preise mit
jenen von vorangegangenen Kostennachweisen zu vergleichen und Preis-
steigerungen nicht zu akzeptieren, wenn sie auch auf Nachfrage hin nicht
nachvollziehbar begründet werden könnten und sich auch nicht aus der
allgemeinen Marktbeobachtung ergäben. Dies sei ein effizientes und
taugliches Mittel der Überprüfung sowie angesichts des Umstands, dass
der zu überprüfende Kostennachweis aus unzähligen Elementen und
Informationen bestehe und Zugangsverfahren gemäss der Ordnungsfrist
von Art. 11a Abs. 3 FMG innert sieben Monaten abgeschlossen sein
sollten, nicht nur vertretbar, sondern auch sachgerecht. Ihr Vorgehen sei
somit von Art. 74 Abs. 3 FDV gedeckt. Zudem verletze es weder Art. 11
FMG noch Art. 54 Abs. 2 FDV.
3.4
3.4.1 Gemäss Art. 74 Abs. 3 FDV verfügt die Vorinstanz aufgrund
von markt- und branchenüblichen Vergleichswerten, wenn die marktbe-
herrschende Anbieterin die Einhaltung der Kostenorientierung nicht
nachweisen kann (Satz 1). Sie kann die Preise auch gestützt auf eigene
Preis- und Kostenmodellierungen oder andere geeignete Methoden ver-
fügen, insbesondere, wenn keine geeigneten Vergleichswerte verfügbar
sind (Satz 2).
Obschon die Heranziehung von Vergleichswerten an erster Stelle genannt
wird, kann daraus nicht ohne Weiteres gefolgert werden, die übrigen, in
Satz 2 genannten Methoden kämen grundsätzlich erst nachrangig bezie-
hungsweise an zweiter Stelle in Frage, wie dies die Beschwerdeführerin
vorbringt. Solches ergibt sich zunächst nicht aus dem Wortlaut der Be-
stimmung. So wird die fehlende Verfügbarkeit markt- und branchenübli-
cher Vergleichswerte nicht als Voraussetzung für die Heranziehung der
übrigen Methoden, sondern, wie aus der Verwendung des Wortes
« insbesondere » hervorgeht, lediglich als Beispiel dafür erwähnt, wann
diese Heranziehung möglich ist. Der Rückgriff auf die weiteren Metho-
den wird gegenüber dem Abstellen auf Vergleichswerte zudem nicht von
zusätzlichen Voraussetzungen abhängig gemacht oder in anderer Weise
eingeschränkt.
Hinweise auf eine Rangfolge im erwähnten Sinn ergeben sich im
Weiteren auch nicht aus dem von der Beschwerdeführerin zitierten Er-
läuterungsbericht des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Ver-
kehr, Energie und Kommunikation (UVEK) zur Totalrevision der FDV
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vom 9. März 2007 (nachfolgend: Erläuterungsbericht). Darin wird zwar
die Heranziehung von Vergleichswerten ebenfalls an erster Stelle ge-
nannt; dass auf die übrigen Methoden nur dann zurückgegriffen werden
soll beziehungsweise darf, wenn keine Vergleichswerte vorliegen, wird
jedoch auch hier nicht geltend gemacht (vgl. Erläuterungsbericht, S. 25).
Gegen eine solche Rangfolge sprechen auch die übrigen massgeblichen
Auslegungselemente (vgl. dazu BGE 131 II 697 E. 4.1; BVGE 2012/8
E. 11.4.1). Voraussetzung für eine Preisverfügung der Vorinstanz nach
Art. 74 Abs. 3 FDV ist, dass die marktbeherrschende Anbieterin den
Nachweis der Kostenorientierung nicht erbringt. Art. 54 FDV, der die
kostenorientierte Preisgestaltung regelt, nennt zwar die wesentlichen
Elemente des Kostenmodells, das grundsätzlich (vgl. zur abweichenden
Methode für das Verrechnen des Teilnehmeranschlusses Art. 60 Abs. 2
FDV) deren Grundlage bildet. Nach der Rechtsprechung des Bundes-
verwaltungsgerichts überlässt er es jedoch der Vorinstanz, dieses Modell
beziehungsweise die kostenorientierte Preisgestaltung zu konkretisieren
und die geeignetste Methode für deren Umsetzung zu bestimmen. Dabei
kommt ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum und ein grosses
« technisches Ermessen » zu. Sie muss sich aber an den rechtlich vor-
gegebenen Rahmen halten, eine taugliche und in sich konsistente
Vorgehensweise wählen und diese konsequent und in nachvollziehbarer
Weise umsetzen. Überdies hat sie eine unabhängige, neutrale und mög-
lichst objektive Haltung einzunehmen. Der ihr zukommende Gestal-
tungsspielraum räumt ihr zwar nicht das Recht ein, das Kostenmodell der
marktbeherrschenden Anbieterin beziehungsweise die von dieser ge-
wählte Vorgehensweise nach Belieben zu korrigieren. Vermag sie jedoch
hinreichende Gründe für eine Korrektur darzutun, ist sie im Rahmen
ihres Beurteilungs- und Ermessensspielraums dazu befugt (vgl. zum
Ganzen BVGE 2012/8 E. 27.5.1 m.w.H. und E. 29.1.4). Ein entsprechen-
der Gestaltungsspielraum beziehungsweise eine entsprechende Metho-
denfreiheit stand ihr bereits unter dem alten Recht zu (vgl. BGE 132 II
257 E. 6.3 und 6.5; Urteil des Bundesgerichts 2A.507/2006 vom
15. Januar 2007 E. 6.1). Dies, obschon Art. 58 Abs. 3 der aufgehobenen
FDV vom 31. Oktober 2001 (AS 2001 2759) für den Fall, dass die
marktbeherrschende Anbieterin den Nachweis der Kostenorientierung
nicht erbringe, lediglich festhielt, die Vorinstanz verfüge auf der
Grundlage von markt- und branchenüblichen Vergleichswerten (AS 2001
2778). Satz 2 von Art. 74 Abs. 3 FDV wird in der Literatur deshalb auch
als Verankerung dieses Gestaltungsspielraums beziehungsweise dieser
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Methodenfreiheit interpretiert (vgl. MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang in
der Telekommunikation, Zürich 2008, Rz. 427).
Die Auslegung von Art. 74 Abs. 3 FDV, wie sie von der Beschwerde-
führerin geltend gemacht wird, ist mit dem Gestaltungsspielraum bezie-
hungsweise der Methodenfreiheit, die der Vorinstanz von der Recht-
sprechung zugestanden und mit Satz 2 von Art. 74 Abs. 3 FDV verankert
wurde, nicht vereinbar. Sie ist deshalb abzulehnen. Stattdessen ist, wie
bereits der Wortlaut der Bestimmung nahelegt, davon auszugehen, die
Vorinstanz habe bei der Wahl der Methode zur Verfügung der Preise
‒ die, obschon die Bestimmung dies nicht ausdrücklich erwähnt,
kostenorientiert sein müssen (vgl. Art. 11 Abs. 1 FMG und Art. 54
FDV) ‒ den vorstehend erwähnten Beurteilungs- und Ermessensspiel-
raum.
3.4.2 Mit der Bejahung eines entsprechenden Gestaltungsspielraums
beziehungsweise einer entsprechenden Methodenfreiheit der Vorinstanz
ist allerdings noch nichts darüber gesagt, ob und gegebenenfalls in
welchem Umfang diese nach Art. 74 Abs. 3 FDV den Sachverhalt ab-
zuklären hat. Ausgangspunkt für die Klärung dieser Frage bildet dabei
der Umstand, dass in Zugangsverfahren nach Art. 11a FMG der Sach-
verhalt grundsätzlich von Amtes wegen abzuklären ist (Untersuchungs-
grundsatz; Art. 12 VwVG). Diese Pflicht wird allerdings durch die in
Art. 13 VwVG statuierte Mitwirkungspflicht der Parteien eingeschränkt.
Mitwirkungspflichten können sich zudem aus dem Grundsatz von Treu
und Glauben ergeben, insbesondere wenn die Vorinstanz Tatsachen ohne
Mitwirkung der Parteien nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand
erheben kann (vgl. PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich
2009, Art. 13 N. 32 ff., insb. N. 34 mit Hinweis [nachfolgend: Praxis-
kommentar VwVG]; AMGWERD, a.a.O., Rz. 381; vgl. zum Ganzen Urtei-
le des Bundesverwaltungsgerichts A‒2969/2010 vom 28. Februar 2012
[teilweise publiziert in BVGE 2012/8] und A‒2970/2010 vom 22. März
2012, jeweils E. 13.2; vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A‒411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 4.3). Eine so hergeleitete Mit-
wirkungspflicht ergibt sich im Zugangsverfahren insbesondere für den
Kostennachweis der marktbeherrschenden Anbieterin, wovon Art. 74
Abs. 3 FDV offenbar ausgeht (vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 381 mit Hin-
weisen; vgl. für die Anforderungen an die Art und die Form der
Rechnungslegungs- und Finanzinformationen, die marktbeherrschende
Anbieterinnen im Zugangsverfahren vorlegen müssen, den gestützt auf
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Art. 11a Abs. 4 FMG erlassenen Anhang 3 zur Verordnung der Vor-
instanz betreffend das Fernmeldegesetz vom 17. November 1997 [SR
784.101.112]).
Aus dieser Mitwirkungspflicht der marktbeherrschenden Anbieterin darf
allerdings nicht gefolgert werden, dem Untersuchungsgrundsatz komme
bei den in Art. 74 Abs. 3 FDV geregelten Fällen überhaupt keine Be-
deutung zu. Zwar hat die Vorinstanz als Folge davon nicht zu beweisen,
dass die von der marktbeherrschenden Anbieterin offerierten beziehungs-
weise beantragten Preise nicht kostenorientiert respektive übersetzt sind.
Auch kann sie, falls die marktbeherrschende Anbieterin den Nachweis
der Kostenorientierung nicht erbringt, selber kostenorientierte Preise
verfügen, wobei ihr der erwähnte Beurteilungs- und Ermessensspielraum
zukommt. Dabei hat sie jedoch gemäss dem Untersuchungsgrundsatz den
Sachverhalt so weit abzuklären, als dies für die Festsetzung kosten-
orientierter Preise erforderlich ist. Sie hat somit namentlich markt- und
branchenübliche Vergleichswerte in Erfahrung zu bringen, wenn sie auf
solche abstellt. Einzig wenn die von ihr gewählte Methode Sachverhalts-
abklärungen überflüssig macht oder sie die erforderlichen Abklärungen
bereits vorgenommen hat, kann sie die Preise ohne weitere Untersu-
chungen verfügen. Vorausgesetzt ist dabei allerdings, dass das gewählte
Vorgehen den rechtlich vorgegebenen Rahmen für die kostenorientierte
Preisgestaltung einhält, tauglich beziehungsweise geeignet und in sich
konsistent ist sowie konsequent und in nachvollziehbarer Weise umge-
setzt wird (vgl. E. 3.4.1).
3.4.3 Die Vorinstanz begründet ihr von der Beschwerdeführerin bean-
standetes Vorgehen in der angefochtenen Verfügung damit, die Preisstei-
gerungen zwischen ca. 10 % und 50 % bei den Kabelholpreisen seien für
jährliche Anpassungen überhöht, könnten von der Beschwerdeführerin
nicht belegt werden und seien auch nicht anderweitig nachvollziehbar.
Daraus wird deutlich, dass sie einzig die Höhe der geltend gemachten
Preissteigerungen in Frage stellt, nicht aber die Preissteigerungen an sich.
Dass sich die Kabelholpreise im Jahr 2010 gegenüber dem Jahr 2009
erhöhten, blieb auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren unbestritten.
Mit den Preisen des Jahres 2009 hat die Vorinstanz somit – auch wenn
konkrete Angaben fehlen – anerkanntermassen auf tiefere Preise
abgestellt, als sie im Jahr 2010 effektiv galten. Dies, obschon sie – wie
sie im Zusammenhang mit der Rüge betreffend die Inputpreise für Frei-
leitungen ausführt (vgl. E. 4.3) – Preissteigerungen durchaus anerkennt,
wenn sie belegt werden, mithin deren Berücksichtigung im Kostenmodell
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der Beschwerdeführerin grundsätzlich als der kostenorientierten Preis-
gestaltung entsprechend betrachtet.
Dieses Vorgehen vermag – selbst wenn das Abstellen auf die Vorjahres-
werte als « Methode » im Sinne von Art. 74 Abs. 3 FDV zu qualifizieren
wäre – nicht zu überzeugen. Hält die Vorinstanz die geltend gemachten
Preissteigerungen lediglich hinsichtlich ihrer Höhe, nicht jedoch an sich
für nicht glaubhaft, ist sie zwar befugt, die entsprechenden Preise zu
kürzen. Sie hat dabei aber den tatsächlich erfolgten und im Grundsatz
nicht bestrittenen Preiserhöhungen Rechnung zu tragen. Eine Kürzung,
die diese gänzlich ausser Acht lässt, ist, wie bereits die Anerkennung
belegter Preissteigerungen durch die Vorinstanz deutlich macht, mit den
Anforderungen an die kostenorientierte Preisgestaltung nicht vereinbar.
Von diesen darf die Vorinstanz jedoch nicht abweichen, da sie nach
Art. 74 Abs. 3 FDV kostenorientierte Preise zu verfügen hat. Dies gilt
mangels einer entsprechenden Einschränkung in Art. 74 Abs. 3 FDV oder
einer anderen Bestimmung trotz der Komplexität der in Zugangsver-
fahren zu prüfenden Kostennachweise und ungeachtet der geltenden Ord-
nungsfrist von sieben Monaten gemäss Art. 11a Abs. 3 FMG. Wie die
Vorinstanz die zulässige Kürzung vornehmen beziehungsweise Preise
festsetzen will, die den erfolgten Preiserhöhungen Rechnung tragen, hat
sie im Rahmen des ihr zukommenden Beurteilungs- und Ermessens-
spielraums beziehungsweise unter Einhaltung der erwähnten Vorgaben
(vgl. E. 3.4.2) zu entscheiden. Je nach gewählter Methode hat sie dabei
allenfalls weitere Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen (vgl. E. 3.4.2).
3.4.4 Die Herabsetzung der Kabelholpreise für das Jahr 2010 auf das
Niveau der Vorjahrespreise beziehungsweise das Abstellen auf diese
ohne weitere Sachverhaltsabklärungen durch die Vorinstanz ist somit
keine geeignete beziehungsweise taugliche Methode für die Festsetzung
kostenorientierter Preise und verstösst daher gegen Art. 74 Abs. 3 und
Art. 54 FDV. Es kann indes nicht einfach auf die Angaben der Beschwer-
deführerin abgestellt werden, da diese den Nachweis für die geltend
gemachten höheren Kabelholpreise beziehungsweise für die Preissteige-
rungen gegenüber dem Vorjahr nicht erbracht hat. Die Angelegenheit ist
deshalb in Gutheissung von Ziff. 1b des Beschwerdebegehrens ohne wei-
tere Ausführungen zur korrekten Bestimmung der Kabelholpreise für das
Jahr 2010 unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen (vgl.
E. 3.4.3) und zur Neufestsetzung des wiederkehrenden TAL-Preises für
dieses Jahr an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. auch E. 4.4.4).

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4.
4.1 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Vorinstanz habe
bei den Inputpreisen für Freileitungen für das Jahr 2010 mit einer
Ausnahme (« Entschädigungen für Luftraum ») die geltend gemachten
Preiserhöhungen abgelehnt und den tieferen Wert des Vorjahres ein-
gesetzt. Wie bereits bei den Kupferkabelpreisen verstosse dieses Vor-
gehen sowohl gegen Art. 74 Abs. 3 FDV als auch gegen Art. 11 Abs. 1
FMG und Art. 54 Abs. 2 FDV. Ausserdem sei es mit der Pflicht der Vor-
instanz zur Abklärung des Sachverhalts von Amtes wegen gemäss Art. 12
VwVG und dem Gebot der pflichtgemässen Ermessensbetätigung nicht
vereinbar. Die Vorinstanz habe überdies bei den Preisen für Überfüh-
rungsstangen, Gemeinschaftstragwerke, Verankerungen und Gebäudean-
schlüsse für das Jahr 2010 jeweils die tiefsten Werte aus den Jahren 2009
und 2010 eingesetzt, mit dem Ergebnis, dass die angefochtene Verfügung
in den Kostenberechnungen auf ein Preisgefüge abstelle, das in der
Realität in diesem Jahr gar nicht angeboten worden sei. Dieses Vorgehen
sei willkürlich und stehe im Widerspruch zu den erwähnten gesetzlichen
Vorgaben. Es lasse sich auch nicht mit dem Argument rechtfertigen, es
könne nicht Aufgabe der Regulierungsbehörde sein, die marktbeherr-
schende Anbieterin davor zu bewahren, zu tiefe Preise anzubieten.
Korrigiere die Vorinstanz nur zu hohe Kostenelemente, lasse zu tiefe
Preiskomponenten jedoch unverändert, resultierten willkürliche, nicht
kostenorientierte Preise. Wenn auf Vorjahreswerte abgestellt werden sol-
le, habe dies in Bezug auf alle Kostenelemente zu erfolgen und nicht nur
selektiv hinsichtlich jener, die zu einer Preissenkung führten.
4.2 Die Beschwerdegegnerin erachtet das Vorgehen der Vorinstanz
als korrekt, da es, in Übereinstimmung mit dem Vorgehen bei den
Kupferkabelpreisen, diejenigen Materialpreise der Freileitungen, die
ohne nachvollziehbare Begründung gegenüber dem Vorjahr stark zuge-
nommen hätten, auf den Vorjahreswert festlege. Dies scheine auch
deshalb gerechtfertigt, weil es sich bei den betreffenden Materialien um
Produkte mit einer Artikelnummer handle, bei denen angenommen
werden dürfe, dass mit geringem Aufwand eine Quittung oder eine
gültige Preisliste eingereicht werden könnte. Bei Preisen, die sich un-
auffällig im erwarteten Bereich bewegten, dürfe im Weiteren in gutem
Glauben angenommen werden, diese seien angemessen und müssten
deshalb nicht weiter überprüft werden. Es sei entsprechend völlig aus-
reichend, wenn sich die Kontrolle der Vorinstanz auf diejenigen Preise
beschränke, die sich gegenüber dem Vorjahr auffällig erhöht hätten. Da
Telekommunikation 2013/32


BVGE / ATAF / DTAF 489

die Inputpreise voneinander unabhängig seien, sei auch nicht einsichtig,
weshalb für alle Inputpreise die Vorjahreswerte eingesetzt werden soll-
ten, wenn für vereinzelte Preise der Nachweis der Kostenorientierung
nicht erbracht werde. Eine solche Handhabung würde für die Beschwer-
deführerin faktisch eine Garantie der Vorjahrespreise bedeuten.
4.3 Die Vorinstanz weist die Vorwürfe der Beschwerdeführerin
zurück und verweist grundsätzlich auf ihre Ausführungen bei den
Kupferkabelpreisen (vgl. E. 3.3). Ergänzend bringt sie vor, sie habe die
Preiserhöhung bei den « Entschädigungen für Luftraum » akzeptiert, weil
die Beschwerdeführerin diesbezüglich ein Beweismittel eingereicht habe.
Dies zeige, dass sie die Erhöhung von Inputpreisen durchaus genehmige,
wenn sie belegt würden. Dies sei bei den nicht akzeptierten Preis-
steigerungen jedoch nicht der Fall gewesen. Unzutreffend sei sodann,
dass das selektive Vorgehen willkürlich beziehungsweise nicht recht-
mässig sei. Mit Blick auf das in der Schweiz geltende Ex-post-Zugangs-
regime könne es nicht Aufgabe der Regulierungsbehörde sein, die markt-
beherrschende Anbieterin davor zu bewahren, zu tiefe Preise anzusetzen.
Wenn die Beschwerdeführerin für einzelne Inputpreise für das Jahr 2010
tiefere Beträge einsetze als im Jahr 2009, bestehe für sie grundsätzlich
kein Anlass, diese nicht zu akzeptieren. Sie habe den Kostennachweis
nicht auf Kosten hin zu untersuchen, deren Geltendmachung die Be-
schwerdeführerin versäumt habe. Zwar stelle die Preisfestsetzung da-
durch vordergründig auf die Preise verschiedener Jahre ab. Dies sei je-
doch nicht aussergewöhnlich, sondern lediglich eine Konsequenz davon,
dass bei nicht belegten Preissteigerungen die Preise anhand der gleichen
Kosten wie im Vorjahr verfügt würden.
4.4
4.4.1 Wie dargelegt (vgl. E. 3.4.1), kommt der Vorinstanz bei der Ver-
fügung kostenorientierter Preise nach Art. 74 Abs. 3 FDV ein erheblicher
Beurteilungsspielraum und ein grosses « technisches Ermessen » zu. Sie
muss sich aber an den rechtlich vorgegebenen Rahmen für die
kostenorientierte Preisgestaltung halten, eine taugliche beziehungsweise
geeignete und in sich konsistente Vorgehensweise wählen und diese
konsequent und in nachvollziehbarer Weise umsetzen. Überdies hat sie
eine unabhängige, neutrale und möglichst objektive Haltung einzu-
nehmen. Sie hat ausserdem den Sachverhalt so weit abzuklären, als dies
zur Festsetzung kostenorientierter Preise erforderlich ist (vgl. E. 3.4.2).
4.4.2 Die Vorinstanz begründet ihr von der Beschwerdeführerin be-
anstandetes Vorgehen in der angefochtenen Verfügung damit, die Be-
2013/32 Telekommunikation


490 BVGE / ATAF / DTAF

schwerdeführerin mache im Kostennachweis für das Jahr 2010 bei
verschiedenen Inputpreisen erhebliche Preissteigerungen gegenüber dem
Kostennachweis für das Jahr 2009 geltend, liefere für diese aber gröss-
tenteils keine nachvollziehbare Erklärung. Im Unterschied zu den Kabel-
holpreisen bezeichnet sie die Preissteigerungen bei den Inputpreisen für
Freileitungen somit nicht ausdrücklich als überhöht. Es wird deshalb
nicht völlig klar, ob sie lediglich deren Höhe oder auch die Preissteige-
rungen an sich in Frage stellt. Die Betonung von deren Erheblichkeit legt
indes nahe, dass es ihr um Ersteres geht. Darauf deuten auch ihre Aus-
führungen im vorliegenden Beschwerdeverfahren hin, verweist sie doch
in erster Linie auf ihre Stellungnahme zu den Kabelholpreisen. Da die
Preiserhöhungen im Beschwerdeverfahren auch sonst nicht grundsätzlich
in Frage gestellt wurden, dürfte – obschon konkrete Angaben fehlen –
davon auszugehen sein, die Vorinstanz habe – wie bereits bei den
Kabelholpreisen – mit den Inputpreisen des Jahres 2009 auf tiefere Preise
abgestellt, als sie im Jahr 2010 effektiv galten. Ihr Vorgehen ist deshalb
kein geeignetes beziehungsweise taugliches Vorgehen zur Festlegung
kostenorientierter Preise (vgl. E. 3.4.3 f.).
4.4.3 Selbst wenn die Vorinstanz die geltend gemachten Preisstei-
gerungen nicht nur hinsichtlich ihrer Höhe, sondern auch an sich für
nicht glaubhaft halten würde, ergäbe sich kein anderes Resultat. Zwar
wäre es in einem solchen Fall – unbeachtlich der Frage, ob ein solches
Vorgehen als « Methode » im Sinne von Art. 74 Abs. 3 FDV zu qualifi-
zieren wäre – grundsätzlich denkbar, auf die Vorjahrespreise abzustellen
beziehungsweise die beanstandeten Preise auf diese Werte herabzusetzen.
Dies käme jedoch nur in Frage, wenn die Vorinstanz davon überzeugt
wäre, die beanstandeten Preise hätten sich gegenüber dem Vorjahr nicht
in massgeblicher Weise erhöht. Vermag sie solche Erhöhungen nicht mit
der nach dem Untersuchungsgrundsatz erforderlichen Sicherheit auszu-
schliessen – wovon im vorliegenden Fall auszugehen ist –, darf sie dage-
gen nicht einfach auf die Vorjahrespreise abstellen, läuft sie doch sonst
Gefahr beziehungsweise nimmt sie in Kauf, die beanstandeten Preise
tiefer festzusetzen, als sie im massgeblichen Jahr effektiv galten. Dies ist
jedoch mit den Anforderungen an die kostenorientierte Preisgestaltung
nicht vereinbar (vgl. E. 4.4.2 und 3.4.3). Aus der Pflicht der Vorinstanz,
bei nicht erbrachtem Kostennachweis kostenorientierte Preise zu ver-
fügen, folgt somit, dass sie, falls sie massgebliche Preissteigerungen
gegenüber dem Vorjahr nicht ausschliessen kann, im Rahmen des ihr
zukommenden Beurteilungs- und Ermessensspielraums (vgl. E. 4.4.1) ein
Vorgehen zu wählen hat, das eine übermässige Kürzung der bean-
Telekommunikation 2013/32


BVGE / ATAF / DTAF 491

standeten Preise verhindert. Je nach gewähltem Vorgehen hat sie dabei
allenfalls weitere Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen (vgl. E. 4.4.1
und 3.4.2).
4.4.4 Die – mit einer Ausnahme erfolgte – Herabsetzung der Input-
preise für Freileitungen für das Jahr 2010 auf das Niveau der Vorjahres-
preise beziehungsweise das Abstellen auf diese durch die Vorinstanz
ohne weitere Sachverhaltsabklärungen ist somit keine geeignete bezie-
hungsweise taugliche Methode zur Festlegung kostenorientierter Preise
und verstösst daher gegen Art. 74 Abs. 3 und Art. 54 FDV. Es kann indes
nicht einfach auf die Angaben der Beschwerdeführerin abgestellt werden,
da diese den Nachweis für die geltend gemachten höheren Inputpreise
beziehungsweise für deren Steigerung gegenüber dem Vorjahr nicht
erbracht hat. Die Belege, die von ihr im vorliegenden Beschwerdever-
fahren eingereicht wurden, ändern daran nichts, da deren Tragweite nicht
in ausreichendem Mass beurteilt werden kann. Die Angelegenheit ist
daher in Gutheissung von Ziff. 1b des Beschwerdebegehrens grundsätz-
lich ohne weitere Ausführungen zur korrekten Bestimmung der streitigen
Inputpreise für Freileitungen unter Berücksichtigung der vorstehenden
Ausführungen (vgl. E. 4.4.2 i.V.m. E. 3.4.3 bzw. E. 4.4.3) und der neu
eingereichten Belege sowie zur Neufestsetzung des wiederkehrenden
TAL-Preises für das Jahr 2010 an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl.
auch E. 3.4.4).
Ergänzend sei daran erinnert (vgl. BVGE 2012/8 E. 27.5.4), dass die
marktbeherrschende Anbieterin bei der Preisberechnung grundsätzlich,
das heisst vorbehältlich wettbewerbswidriger Dumpingpraktiken, gegen
unten von den Vorgaben von Art. 54 FDV abweichen darf. Die Vor-
instanz ist daher grundsätzlich nicht gehalten, bei solchen Abweichungen
deren Preisberechnung zu korrigieren. Soweit der Kostennachweis der
Beschwerdeführerin für das Jahr 2010 tiefere Inputpreise für Freilei-
tungen als im Vorjahr vorsieht, darf sie daher – allfällige Auffälligkeiten,
die weitere Abklärungen nahelegen, vorbehalten – grundsätzlich auf
diese abstellen. Vorausgesetzt ist dabei allerdings, dass sie die herabge-
setzten Inputpreise korrekt neu bestimmt.
Nutzungsabhängige IC-Preise für Terminierungs- und Zugangs-
dienste 2009 und 2010
5. Wie erwähnt (…), beantragt die Beschwerdeführerin, es seien
die streitigen nutzungsabhängigen IC-Preise für die Jahre 2009 und 2010
vom Bundesverwaltungsgericht wie von ihr beantragt neu festzusetzen;
eventualiter sei die Sache zur Neufestsetzung dieser Preise an die Vor-
2013/32 Telekommunikation


492 BVGE / ATAF / DTAF

instanz zurückzuweisen. Zur Begründung bringt sie mehrere Rügen vor.
Auf diese wird nachfolgend eingegangen (vgl. E. 5.1 ff. [Preise für
058er-Zugangsdienste 2009 und 2010], E. 6 [Set-up-Gebühren mit Value-
added-Anteil 2009], E. 7 [Preise Glasfaserspleissungen 2009 und 2010]
und E. 8 [DeltaP-Vermittlungstechnikanlagen 2010]).
5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe bei
den 058er-Zugangsdiensten ein Abrechnungsmodell verfügt, das vom
bisher praktizierten Modell abweiche, und entsprechend die nutzungs-
abhängigen IC-Preise für die Dienste « Swisscom Fix to PTS 058x
Services Access Service », regional und national, auf Fr. 0.– festgesetzt.
Das bisherige Abrechnungsmodell sei jedoch zwischen der Beschwerde-
gegnerin und ihr vertraglich vereinbart worden. Erstere habe in ihrem
Zugangsgesuch zudem lediglich eine Überprüfung der Preise auf ihre
Kostenorientierung beantragt; eine Überprüfung oder eine Abänderung
des Abrechnungsmodells beziehungsweise eine vollständige Aufhebung
der entsprechenden Preise habe sie dagegen nicht verlangt. Das Vorgehen
der Vorinstanz verletze somit das in Art. 11a Abs. 1 FMG verankerte Ver-
handlungsprimat und die im Zugangsverfahren geltende Dispositions-
maxime. Die verfügten Preise seien deshalb aufzuheben und im Rahmen
des vertraglich vereinbarten Abrechnungsmodells neu auf die gleiche
Weise festzulegen wie die Preise für die Dienste « Swisscom Fix to PTS
0869 [VPN] Access Service », national und regional, zuzüglich eines
Anteils für die Gebührenanzeige (Advice of Charge).
5.2 Die Beschwerdegegnerin pflichtet der Beschwerdeführerin
weitestgehend bei. Sie bringt vor, sie habe das Abrechnungsmodell
(Access-Modell), das bei den fraglichen Diensten seit jeher zur Anwen-
dung gelange, weder in Frage gestellt noch eine Abkehr davon verlangt.
Sie habe sich im vorinstanzlichen Verfahren nie zu diesem Thema ge-
äussert und einzig – im Rahmen des bestehenden Abrechnungsmodells –
eine Überprüfung der Preise auf ihre Kostenorientierung beantragt.
Bezüglich des Abrechnungsmodells bestehe eine gültige vertragliche
Regelung, die von keiner Vertragsseite beanstandet werde. Mit Blick auf
das Verhandlungsprimat und die Dispositionsmaxime gebe es auf Seiten
der Behörden daher keinen Anlass, zwischen den Parteien ein anderes
Abrechnungsmodell zu verfügen. Die Beschwerde sei deshalb in dieser
Hinsicht gutzuheissen und die Sache zur Neufestsetzung der Preise für
die 058er-Zugangsdienste im Rahmen des Access-Modells an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
Telekommunikation 2013/32


BVGE / ATAF / DTAF 493

5.3 Die Vorinstanz macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe in
ihrem Zugangsgesuch beantragt, die von ihr bezeichneten IC-Preise seien
hinsichtlich deren Höhe und Struktur auf die Einhaltung der Kosten-
orientierung respektive Nichtdiskriminierung gemäss Art. 11 Abs. 1
FMG zu überprüfen. Es könne somit nicht gesagt werden, sie habe das
Abrechnungsmodell nicht in Frage gestellt. Vielmehr habe sie die Über-
prüfung und Festlegung dieser Preise nach den gesetzlichen Kriterien
beantragt respektive die Frage, ob sie kostenorientiert seien beziehungs-
weise von einer effizienten Anbieterin verlangt werden könnten, zum
Gegenstand des Zugangsverfahrens gemacht. Streitig gewesen sei daher
nicht lediglich die Höhe dieser Preise, sondern deren Berechtigung
überhaupt. Im Rahmen der Überprüfung habe sich herausgestellt, dass
das Abrechnungsmodell, das diesen Preisen zugrunde liege (Access-
Modell), von einer effizienten Anbieterin nicht implementiert, sondern
diese ein Terminierungsmodell einsetzen würde. Daraus folge, dass bei
einer kostenorientierten Preisfestlegung die Preise für die fraglichen
Dienste auf Fr. 0.– zu reduzieren seien. Sie habe in der angefochtenen
Verfügung die Preise daher zu Recht in diesem Sinn korrigiert.
Die Ausführungen der Beschwerdegegnerin stellten dies nicht in Frage.
Dass diese ihren Antrag lediglich im Rahmen des bestehenden Abrech-
nungsmodells gestellt habe, ergebe sich weder aus ihrem Gesuch noch
aus ihren sonstigen Eingaben im Zugangsverfahren, ebenso wenig aus
der von ihr in diesem Verfahren sonst vertretenen Haltung. Wenn sie nun
den Antrag stelle, die Beschwerde sei im Hinblick auf die Festsetzung
der Preise für die betroffenen Dienste gutzuheissen, « unterziehe » sie
sich jedoch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens. Eine behördliche
Preisfestsetzung werde dadurch obsolet. Dies habe einerseits Auswir-
kungen auf die Verfahrenskosten für das vorliegende Beschwerdever-
fahren. Andererseits habe die Beschwerdegegnerin auch die für die Preis-
festlegung für die 058er-Zugangsdienste entfallenden Verfahrenskosten
des vorinstanzlichen Verfahrens zu tragen.
5.4
5.4.1 Marktbeherrschende Fernmeldedienstanbieterinnen (FDA) müs-
sen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende
Weise zu kostenorientierten Preisen unter anderem die Interkonnektion
gewähren (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. d FMG). Einigen sich die FDA nicht
innerhalb dreier Monate über die Bedingungen des Zugangs, verfügt die
Vorinstanz diese auf Gesuch einer Partei und auf Antrag des BAKOM.
Dabei berücksichtigt sie insbesondere die Bedingungen, die einen wirk-
2013/32 Telekommunikation


494 BVGE / ATAF / DTAF

samen Wettbewerb fördern, und die Auswirkungen ihres Entscheids auf
konkurrierende Einrichtungen. Sie kann einstweiligen Rechtsschutz
gewähren (Art. 11a Abs. 1 FMG). Ihre Verfügung hat privatrechtsgestal-
tende Wirkung (vgl. BVGE 2012/8 E. 4.4.1).
Wo sich die Parteien geeinigt haben, besteht keine Zuständigkeit der Vor-
instanz (sog. Verhandlungsprimat). Dieser kommt zudem keine über die
Regelung strittiger Zugangsbedingungen hinausreichende Aufsichtsfunk-
tion zu. Ebenso wenig hat sie für die Durchsetzung der vereinbarten oder
verfügten Zugangsbedingungen besorgt zu sein. Streitigkeiten aus Ver-
einbarungen oder Verfügungen über den Zugang sind vielmehr durch die
Zivilgerichte zu beurteilen (Art. 11b FMG). Diese sind deshalb
namentlich zuständig, wenn über eine Zugangsbedingung im Rahmen der
Vertragsverhandlungen ein Konsens erzielt werden konnte, sich aber zu
einem späteren Zeitpunkt herausstellt, dass über die Auslegung oder die
Durchsetzung dieser Bestimmung zwischen den Vertragsparteien Unei-
nigkeit herrscht. Die Zuständigkeit der Vorinstanz besteht somit nur dort,
wo die Verhandlungsparteien im Rahmen der Vertragsverhandlungen zu
keinem Konsens gelangen konnten und ein ursprünglicher – offener oder
versteckter – Dissens über einen – Haupt- oder Neben- – Punkt vorliegt;
nur diesfalls besteht eine Streitigkeit über den Zugang. Ein solcher
Dissens ist immer dann zu bejahen, wenn aufgrund sämtlicher Umstände
des Einzelfalls davon auszugehen ist, die Verhandlungsparteien hätten
sich über einen – Haupt- oder Neben- – Punkt nicht geeinigt. Es ist somit
nicht zwingend erforderlich, dass im Rahmen der Vertragsverhandlungen
explizit ein schriftlicher Dissensvorbehalt vereinbart wurde (vgl. zum
Ganzen BVGE 2012/8 E. 4.4.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A‒2970/2010 vom 22. März 2012 E. 4.3.1).
Die Vorinstanz ist weiter an die auch im Zugangsverfahren geltende Dis-
positionsmaxime gebunden, wonach der Verfahrensgegenstand durch die
Begehren der Parteien bestimmt wird. Sie darf daher weder Fragen ent-
scheiden, die gar nicht aufgeworfen sind, noch einer Partei mehr oder
anderes zusprechen, als diese beantragt hat. Sie darf aber auch nicht we-
niger zusprechen, als die Gegenpartei anerkannt hat (vgl. BVGE 2012/8
E. 5.4.1 m.w.H.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A‒2970/2010
vom 22. März 2012 E. 5.4.1 m.w.H.).
5.4.2 Vorliegend stimmen die Beschwerdeführerin und die Beschwer-
degegnerin dahingehend überein, dass hinsichtlich des Abrechnungs-
modells (Access-Modell) für die Dienste « Swisscom Fix to PTS 058x
Services Access Service », national und regional, eine vertragliche
Telekommunikation 2013/32


BVGE / ATAF / DTAF 495

Einigung bestand (und weiterhin besteht), ein ursprünglicher – offener
oder versteckter – Dissens im vorstehend erläuterten Sinn mithin ebenso
wenig vorlag wie – im Zeitpunkt der Einreichung des Zugangsgesuchs –
ein nachträglicher. Das Bestehen eines ursprünglichen Dissenses wird
auch von der Vorinstanz nicht ausdrücklich geltend gemacht. Diese
bringt vielmehr lediglich allgemein und vage vor, das Verhandlungs-
primat bezwecke nicht, die Beschwerdeführerin vor der Überprüfung
konkreter Preise zu schützen, weil die Beschwerdegegnerin im Zugangs-
verfahren im Rahmen des sehr komplexen Vertragswerks vermeintliche
Zusagen gemacht haben soll. Inwiefern es sich bei der Einigung über das
Access-Modell für die betroffenen Dienste lediglich um eine « vermeint-
liche » Zusage der Beschwerdegegnerin gehandelt haben soll, erläutert
sie jedoch nicht. Ebenso wenig erklärt sie, inwieweit ihr Vorwurf, die
Beschwerdeführerin gehe – im Widerspruch zu den zivilrechtlichen
Regeln über das Zustandekommen von Verträgen und zum Zweck des
Verhandlungsprimats – bei sämtlichen Streitpunkten, bei denen nicht mit
hundertprozentiger Klarheit eine Nichteinigung zu erkennen sei, von
einem (normativen) Konsens aus, um eine Überprüfung ihres Angebots
zu verhindern, hinsichtlich des Access-Modells zutreffen soll. Sie vermag
daher nicht darzutun, dass hinsichtlich dieses Modells entgegen der
übereinstimmenden Darstellung der Beschwerdeführerin und der Be-
schwerdegegnerin sowie der bei den Akten liegenden Vertragsunterlagen,
die deren Darstellung stützen, ein ursprünglicher Dissens bestand. Auf
einen solchen Dissens könnte aber – obschon die Vorinstanz offenbar
anderer Ansicht ist – auch dann nicht verzichtet werden, wenn die Be-
schwerdegegnerin mit ihrem Rechtsbegehren im Zugangsverfahren die
streitigen IC-Preise nicht nur im Rahmen des Access-Modells, sondern in
grundsätzlicher Weise überprüfen lassen wollte. Zwar bestünde in diesem
Fall ein nachträglicher Dissens hinsichtlich des vereinbarten Abrech-
nungsmodells. Das Vorliegen eines solchen nachträglichen Dissenses
vermag aber, wie dargelegt (vgl. E. 5.4.1), die Zuständigkeit der Vor-
instanz nicht zu begründen.
5.4.3 Dass die Beschwerdegegnerin eine solch umfassende Über-
prüfung wollte, ist allerdings nicht ersichtlich. Zwar beantragte sie im
vorinstanzlichen Verfahren, es seien (u.a.) die streitigen IC-Preise hin-
sichtlich ihrer Höhe und Struktur auf die Einhaltung der Kostenorien-
tierung respektive Nichtdiskriminierung gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG zu
überprüfen und rückwirkend auf den 1. Januar 2009 festzulegen (…).
Was sie damit meint, erläuterte sie jedoch in der Begründung ihres
Gesuchs. Dort hält sie fest, die Prüfung solle die gesamte Preisstruktur
2013/32 Telekommunikation


496 BVGE / ATAF / DTAF

inklusive einer genauen Abgrenzung der durch die festgelegten Preise
abgedeckten Leistungen umfassen. Entscheidend sei nicht nur die abso-
lute Höhe der einzelnen Preise, sondern auch die Tatsache, dass aus dem
gesamten Preisgefüge keine Widersprüche resultierten. Bereits daraus
wird deutlich, dass mit « Höhe und Struktur » nicht eine Überprüfung des
hinsichtlich der 058er-Zugangsdienste vereinbarten Abrechnungsmodells
gemeint ist, zumal mit dem Begehren auch die Überprüfung der Preise
weiterer Zugangsformen verlangt wird. Eine Überprüfung des Abrech-
nungsmodells wurde von der Beschwerdegegnerin denn auch weder im
Zugangsgesuch noch im Zugangsverfahren verlangt oder thematisiert.
Ebenso wenig stellte sie das Modell in Frage oder forderte eine Abkehr
davon. Auch die Beschwerdeführerin äusserte sich im Zugangsverfahren
nicht zu dieser Frage. Die Rechtsschriften der beiden Parteien konzen-
trieren sich vielmehr auf den Kostennachweis und die Frage, ob die
streitigen Preise kostenorientiert seien. Das Gleiche gilt auch für das
Zugangsverfahren. Erst nach Einreichung der Schlussstellungnahmen
informierte das BAKOM als Instruktionsbehörde die Parteien, dass sich
in einem parallel geführten Zugangsverfahren Fragen betreffend das
« NON-INA (Individual Number Allocation) -VAS (Value-added
Services)-Regime », namentlich hinsichtlich der 058er-Zugangsdienste,
ergeben hätten, und stellte ihnen die entsprechenden Dokumente aus
diesem Verfahren zu. Weitere Erläuterungen oder Instruktionsmassnah-
men erfolgten nicht, namentlich wurde den Parteien keine Frist zur
Stellungnahme angesetzt. Diese äusserten sich auch nicht von sich aus zu
den zugestellten Dokumenten oder zur Thematik. Es kann entsprechend
nicht gesagt werden, die Beschwerdegegnerin habe implizit auch die
Überprüfung des Abrechnungsmodells verlangt. Vielmehr ist davon aus-
zugehen, sie habe einzig eine Überprüfung der angefochtenen IC-Preise
im Rahmen dieses Modells verlangt. Es kann daher auch nicht die Rede
davon sein, sie « unterziehe » sich im Rahmen des Beschwerdever-
fahrens. Ihr in diesem Punkt die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens
aufzuerlegen, wie dies die Vorinstanz verlangt, kommt daher nicht in
Frage (vgl. dazu E. 9.4.3 f.).
5.4.4 Für die Überprüfung und Änderung des Abrechnungsmodells
beziehungsweise die Herabsetzung der Preise für die 058er-Zugangs-
dienste auf Fr. 0.– durch die Vorinstanz mangelte es somit sowohl an
einem ursprünglichen Dissens als auch an einem entsprechenden Antrag
der Beschwerdegegnerin im Zugangsverfahren. Das Vorgehen der Vor-
instanz verstösst deshalb gegen das in Art. 11a Abs. 1 FMG verankerte
Verhandlungsprimat wie auch gegen die im Zugangsverfahren geltende
Telekommunikation 2013/32


BVGE / ATAF / DTAF 497

Dispositionsmaxime. Dispositiv-Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung ist
daher hinsichtlich der Preise für die Dienste « Swisscom Fix to PTS 058x
Services Access Service », national und regional, aufzuheben.
5.4.5 Zu klären bleibt, ob diese Preise durch das Bundesverwaltungs-
gericht reformatorisch neu festgesetzt werden können oder die Angele-
genheit zu deren erneuten Festsetzung an die Vorinstanz zurückzuweisen
ist (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin beantragt für
die beiden betroffenen Jahre (2009 und 2010) konkrete Preise und
erläutert das Vorgehen, mit denen sie diese offenbar berechnet hat (vgl.
E. 5.1). Die Vorinstanz hält dieses Vorgehen « prima vista » für möglich,
enthält sich aber einer abschliessenden Beurteilung. Die Beschwerde-
gegnerin erachtet das Vorgehen als schlüssig, beantragt aber dennoch die
Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zur erneuten Fest-
setzung dieser Preise.
Unter diesen Umständen ist eine reformatorische Preisfestsetzung weder
möglich noch sinnvoll. Zwar erscheint das von der Beschwerdeführerin
beschriebene Vorgehen bei der Preisberechnung grundsätzlich als
plausibel. Eine abschliessende Beurteilung durch das Bundesverwal-
tungsgericht ohne vorgängige verbindliche Stellungnahme der Vorinstanz
als Fachbehörde kommt jedoch nicht in Frage. Wie die Beschwerde-
führerin die beschriebene Methode konkret umgesetzt, namentlich
welchen Anteil sie für die Gebührenanzeige (Advice of Charge) in die
Berechnung einbezogen hat, ist dem Bundesverwaltungsgericht im
Weiteren nicht bekannt. Selbst wenn es über die Einzelheiten Bescheid
wüsste, läge es jedoch zunächst an der fachkundigen Vorinstanz, die
Berechnung zu überprüfen, zumal die Beschwerdegegnerin die bean-
tragten Preise nicht ausdrücklich anerkennt. Die Angelegenheit ist daher
zur Neufestsetzung der Preise für die Dienste « Swisscom Fix to PTS
058x Services Access Service », national und regional, für die Jahre 2009
und 2010 im Rahmen des Access-Modells an die Vorinstanz zurück-
zuweisen. Ziff. 2b des Beschwerdebegehrens ist somit insoweit gutzu-
heissen.
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, sie habe für die
Zugangsdienste für das Jahr 2009 einen (Gesamt-)Kostennachweis
erstellt und diesen im vorinstanzlichen Verfahren am 8. Juni 2009
eingereicht. In den Mietleitungs-Zugangsverfahren zwischen der Be-
schwerdegegnerin beziehungsweise einer weiteren FDA und ihr habe sie
am 3. Juli 2009 einen neuen Kostennachweis eingereicht, um den
2013/32 Telekommunikation


498 BVGE / ATAF / DTAF

Anforderungen des BAKOM zu entsprechen. Bei der damaligen Er-
weiterung des Kostenmodells sei eine Überprüfung dieses Modells und
des im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Kostennachweises auf
Konsistenz unterblieben. Sie habe daher nicht entdeckt, dass das in den
Mietleitungs-Zugangsverfahren eingereichte Kostenmodell insofern
fehlerhaft gewesen sei, als bei der Bewertung der Intelligent-Network-
Plattform (IN-Plattform) die Eigenleistungen nicht berücksichtigt worden
seien. Dies habe bei den Diensten mit Mehrwertanteil (Value-added-
Anteil) im Jahr 2009 im Vergleich zum Jahr 2010 fälschlicherweise zu
sehr viel tieferen Set-up-Gebühren geführt.
Die Vorinstanz habe zur Festsetzung der Preise im vorinstanzlichen Ver-
fahren auf den in den Mietleitungs-Zugangsverfahren eingereichten
fehlerhaften Kostennachweis abgestellt und die Set-up-Gebühren für die
betreffenden Dienste für das Jahr 2009 im Vergleich zum Jahr 2010
entsprechend in viel stärkerem Ausmass angepasst. Sie habe die Ver-
fahrensparteien über ihr Abstellen auf diesen Kostennachweis aber nicht
informiert. Auch habe sie keine weiteren Abklärungen getroffen, obschon
ihr die grosse Differenz zwischen diesem Kostennachweis und dem im
vorinstanzlichen Verfahren eingereichten aufgefallen sei. Dies angeblich,
weil sie (die Beschwerdeführerin) keine Preisanpassung beantragt habe.
Im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen wäre es
jedoch Aufgabe der Vorinstanz gewesen, auf die eklatante Differenz zu
reagieren und sie zumindest auf diese anzusprechen und ihr die Möglich-
keit einer Klärung einzuräumen. Indem sich die Vorinstanz auf den in
einem anderen Verfahren eingereichten Kostennachweis abgestützt habe,
ohne die Parteien zu informieren, habe sie ihren Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt und das im vorinstanzlichen Verfahren eingereichte Be-
weismittel, das heisst den Kostennachweis, nicht gewürdigt. Die fragli-
chen Set-up-Gebühren seien deshalb auf der Basis dieses (fehlerfreien)
Kostennachweises festzulegen. Werde weiterhin auf den in den Mietlei-
tungs-Zugangsverfahren eingereichten Kostennachweis abgestützt, sei
der erwähnte Fehler mit Blick auf die Preisfestlegung zu korrigieren.
6.2 Die Vorinstanz führt aus, die Erklärungen der Beschwerdeführe-
rin hinsichtlich des Sachverhalts erschienen ihr zutreffend respektive
nachvollziehbar. Für die Überprüfung der Preise für das Jahr 2009 sei in
der Tat auf den in den Mietleitungs-Zugangsverfahren eingereichten
aktualisierten (Gesamt-)Kostennachweis abgestützt worden. Ebenso sei
plausibel, dass die Beschwerdeführerin bei der Bewertung der IN-
Plattformen die Eigenleistungen nicht berücksichtigt habe. Unzutreffend
Telekommunikation 2013/32


BVGE / ATAF / DTAF 499

sei hingegen, dass sie auf die Differenz zwischen den Set-up-Gebühren
für die Jahre 2009 und 2010 hätte hinweisen müssen. Es könne nicht ihre
Aufgabe sein, die eingereichten Kostennachweise auf Versäumnisse hin
zu kontrollieren. Die Beschwerdeführerin habe einen aktualisierten
(Gesamt-)Kostennachweis eingereicht, ohne in einem hängigen Verfah-
ren neue Preisanträge zu stellen. Diese Unterlassung könne nicht ihr
angelastet werden, sondern sei von der Beschwerdeführerin zu verant-
worten. Dies bedeute nicht, dass die fraglichen Preise im Rahmen des
Beschwerdeverfahrens nicht anzupassen seien. Es habe indes insofern
Auswirkungen auf die Verfahrenskosten des vorliegenden Beschwerde-
verfahrens, als diese in diesem Punkt von der Beschwerdeführerin zu
tragen seien. Für die Neuberechnung der Set-up-Gebühren mit Mehr-
wertanteil sei auf den in den Mietleitungs-Zugangsverfahren einge-
reichten aktualisierten Kostennachweis abzustellen, da nur dieser die
Angebotspflicht, die der Beschwerdeführerin im Bereich der Mietlei-
tungen obliege, berücksichtige. Der Beschwerdeführerin sei deshalb
Gelegenheit einzuräumen, diesen bezüglich der Eigenleistungen bei der
Bewertung der IN-Plattformen zu korrigieren.
6.3
6.3.1 Der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) garantierte
und namentlich in den Art. 26‒33 und 35 Abs. 1 VwVG konkretisierte
Grundsatz des rechtlichen Gehörs dient einerseits der Sachaufklärung
und stellt andererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht
der Parteien dar. Er umfasst alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen
sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur
Geltung bringen kann. Dazu zählen insbesondere das Recht, sich vor
Erlass eines Entscheids zur Sache zu äussern, das Recht, erhebliche
Beweise beizubringen, und das Recht, Einsicht in die Akten zu nehmen.
Weiter gehören dazu das Recht, über sämtliche entscheidrelevanten Vor-
gänge und Grundlagen informiert zu werden, das Recht auf Vertretung
und Verbeiständung und das Recht auf Begründung (vgl. zum Ganzen
BGE 135 II 286 E. 5.1, BGE 129 I 232 E. 3.2, BGE 128 V 272 E. 5b/bb,
BGE 127 I 54 E. 2b; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A‒2969/2010
vom 28. Februar 2012 E. 8.1.1 [teilweise publiziert in BVGE 2012/8];
ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1672 ff.; RENÉ
RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/
2013/32 Telekommunikation


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DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010,
Rz. 309 ff.).
6.3.2 Vorliegend ist unbestritten und ergibt sich bereits aus der ange-
fochtenen Verfügung (…), dass die Vorinstanz bei der Festsetzung der
streitigen IC-Preise auf den aktualisierten (Gesamt-)Kostennachweis
abstellte, den die Beschwerdeführerin in den Mietleitungs-Zugangsver-
fahren einreichte. Obwohl sie damit eine entscheidrelevante Grundlage
heranzog, die nicht Gegenstand des hier zu beurteilenden Zugangsver-
fahrens bildete, informierte sie die Parteien nicht über diesen Schritt.
Ebenso wenig räumte sie der Beschwerdeführerin Gelegenheit ein, um
sich zum – ihr offenbar aufgefallenen – markanten Unterschied zwischen
den beiden Kostennachweisen hinsichtlich des massgeblichen Werts
(INA-VAS-Anteil) für die Festsetzung der Set-up-Gebühren der betroffe-
nen Dienste zu äussern. Dieses Vorgehen verletzt den Anspruch auf
rechtliches Gehör der Beschwerdeführerin in zweierlei Hinsicht. Zu-
nächst hätte die Vorinstanz diese über das Abstellen auf den aktuali-
sierten Kostennachweis informieren müssen, setzt doch die sachgerechte
Wahrnehmung des Äusserungsrechts Kenntnis über den Verfahrensgang
voraus (vgl. RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O.,
Rz. 318). Ausserdem hätte sie die Beschwerdeführerin auf den offenbar
festgestellten Unterschied zwischen den beiden Kostennachweisen hin-
weisen und ihr Gelegenheit einräumen müssen, sich zu diesem entscheid-
wesentlichen Punkt zu äussern.
Letzteres hat entgegen der Ansicht der Vorinstanz nichts damit zu tun, die
eingereichten Kostennachweise auf Versäumnisse der Beschwerdeführe-
rin zu kontrollieren. Mit der Einräumung der Äusserungsmöglichkeit
wird vielmehr dieser auferlegt, den Grund für die festgestellte Differenz
zu erklären, mithin auch auf ein allfälliges Versäumnis hinzuweisen. Die
Vorinstanz wird durch die Einräumung der Äusserungsmöglichkeit somit
nicht be-, sondern entlastet. Ihr Vorgehen kann weiter auch nicht damit
gerechtfertigt werden, die Beschwerdeführerin habe einen aktualisierten
(Gesamt-)Kostennachweis eingereicht, ohne ihre Preisanträge anzu-
passen. Ob eine solche Anpassung erforderlich und nicht etwa, wie im
vorliegenden Fall, der aktualisierte Kostennachweis zu korrigieren ist
(vgl. E. 6.3.3), zeigt sich erst, wenn der Grund für den festgestellten
markanten Unterschied zwischen den beiden Kostennachweisen geklärt
ist. Ebenso ist erst dann ersichtlich, ob ein Versäumnis der Beschwerde-
führerin vorliegt. Die Vorinstanz konnte somit nicht einfach in der
ungeklärten Annahme eines solchen Versäumnisses auf die Klärung des
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BVGE / ATAF / DTAF 501

festgestellten Unterschieds beziehungsweise die Einräumung einer Äus-
serungsmöglichkeit verzichten.
6.3.3 Der Gehörsanspruch ist zwar formeller Natur, was zur Folge hat,
dass seine Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde
grundsätzlich zur Aufhebung des mit dem Verfahrensmangel behafteten
Entscheids führt. Nach der Rechtsprechung kann eine Verletzung des
Gehörsanspruchs indes unter bestimmten Voraussetzungen als geheilt
gelten. Inwiefern diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind, braucht
allerdings nicht geprüft zu werden. Auch die Vorinstanz ist der Ansicht,
die streitigen Set-up-Gebühren für die Dienste mit Mehrwertanteil für
das Jahr 2009 müssten angepasst werden. Diese sind somit aus
materiellen Gründen ohnehin aufzuheben und neu festzusetzen. Die
Gehörsverletzung beziehungsweise deren allfällige Heilung ist deshalb
grundsätzlich nicht weiter von Belang. Sie wirkt sich jedoch immerhin
insoweit aus, als der Beschwerdeführerin im hier relevanten Punkt keine
Kosten für das vorliegende Beschwerdeverfahren aufzuerlegen sind (vgl.
auch E. 11.2), kann ihr doch nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass
die unterbliebene Berücksichtigung der Eigenleistungen im vorinstanz-
lichen Verfahren nicht bemerkt wurde (vgl. Art. 63 Abs. 3 VwVG).
6.3.4 Die Ansicht der Vorinstanz, die streitigen Set-up-Gebühren für
die Dienste mit Mehrwertanteil für das Jahr 2009 seien auf der
Grundlage des korrigierten (Gesamt-)Kostennachweises anzupassen, der
in den Mietleitungs-Zugangsverfahren eingereicht worden ist, vermag zu
überzeugen. Als Gesamt-Kostennachweis ist dieser mit Ausnahme der
Verrechnung des Teilnehmeranschlusses (vgl. dazu Art. 60 Abs. 2 FDV)
grundsätzlich für alle Zugangsformen relevant. Er berücksichtigt ausser-
dem im Unterschied zum Kostennachweis, der im hier zu beurteilenden
Zugangsverfahren eingereicht wurde, die Angebotspflicht der Beschwer-
deführerin im Bereich der Mietleitungen. Damit ist zugleich gesagt, dass
eine reformatorische Neufestsetzung der betreffenden Set-up-Gebühren
durch das Bundesverwaltungsgericht nicht in Frage kommt, ist der
massgebliche Kostennachweis doch nach seiner Korrektur zunächst von
der Vorinstanz als Fachbehörde zu prüfen. Dies gilt auch für allfällige auf
dem korrigierten Kostennachweis beruhende Preisanträge der Beschwer-
deführerin. Im Ergebnis ist deshalb Ziff. 2b des Beschwerdebegehrens
ohne Kostenfolge für die Beschwerdeführerin hinsichtlich der streitigen
Set-up-Gebühren für die Dienste mit Mehrwertanteil für das Jahr 2009
gutzuheissen und die Angelegenheit zur Korrektur des aktualisierten, in
den Mietleitungsverfahren eingereichten Kostennachweises und zur
2013/32 Telekommunikation


502 BVGE / ATAF / DTAF

Neufestsetzung dieser Gebühren auf dieser Grundlage an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Vorinstanz
habe bei der Festlegung der Preise für Glasfaserspleissungen zu Unrecht
auf die Preise des schweizweit günstigsten Anbieters statt auf die Durch-
schnittspreise der regional günstigsten Anbieter abgestellt. Das Bundes-
verwaltungsgericht nahm zu dieser Rüge bereits in seinen nach Einrei-
chung der vorliegenden Beschwerde ergangenen Urteilen A‒2969/2010
vom 28. Februar 2012 (teilweise publiziert in BVGE 2012/8) und
A‒2970/2010 vom 22. März 2012 Stellung und erachtete sie als begrün-
det (vgl. E. 29.1.4 im erst- und E. 29.1.5 im zweitgenannten Urteil). Es
hiess deshalb die entsprechenden Beschwerden der Beschwerdeführerin
in diesem Punkt gut und wies die jeweilige Angelegenheit zur Neufest-
setzung der streitigen Mietleitungspreise an die Vorinstanz zurück.
Vorliegend ist aus diesem Grund zu Recht unbestritten, dass die Rüge der
Beschwerdeführerin berechtigt ist. Unstreitig ist zudem, dass die Anpas-
sungen bei den Glasfaserspleissungen zusammen mit der Korrektur bei
den DeltaP-Vermittlungstechnikanlagen für das Jahr 2010 zu zahlreichen
Änderungen bei den angefochtenen IC-Preisen für dieses Jahr führen und
diese deshalb auf korrekter Grundlage neu zu verfügen sind (vgl. E. 8).
Umstritten ist hingegen, wie hinsichtlich der streitigen IC-Preise für das
Jahr 2009 zu verfahren ist (vgl. E. 7.1.1 ff.). Obschon die diesbezüg-
lichen Ausführungen der Parteien allgemein gehalten sind, haben sie
letztlich lediglich insoweit Bedeutung, als es nicht um die Preise für die
058er-Zugangsdienste und die Set-up-Gebühren für die Dienste mit
Mehrwertanteil geht, da diese bereits aus anderen Gründen von der
Vorinstanz neu festzusetzen sind (vgl. E. 5.4 und 6.4). Diese hat dabei
auch die Anpassungen bei den Glasfaserspleissungen zu berücksichtigen,
muss sie sich doch an die Vorgaben für die kostenorientierte Preisfestset-
zung halten und die Preise auf der korrekten Grundlage berechnen (vgl.
E. 3.4.1 und 7.3.2).
7.1.1 Die Beschwerdeführerin beantragt, das Bundesverwaltungsge-
richt habe die (übrigen) streitigen IC-Preise für das Jahr 2009, wie von
ihr in der angepassten Ziff. 2a ihres Beschwerdebegehrens beantragt, zu
verfügen (vgl. dazu E. 7.2). Eventualiter seien sie durch die Vorinstanz
auf der Basis von Mittelpreisen für Glasfaserspleissungen neu fest-
zusetzen (vgl. […]; dazu E. 7.3). Letzteres gelte ganz grundsätzlich und
unabhängig davon, wie gross der Einfluss der Anpassungen bei den
Telekommunikation 2013/32


BVGE / ATAF / DTAF 503

Glasfaserspleissungen sei beziehungsweise auf welche Stelle hinter dem
Komma sich diese auswirkten. Zusammen mit anderen Anpassungen von
Preisbestandteilen und als Folge von Preisrundungen könne durchaus ein
signifikanter Effekt eintreten, der sich im Bereich der Hundertstelrappen
auswirke und damit die Preisfestlegung der Vorinstanz beeinflusse. Auch
wenn diese keinen Anlass zu einer Wiedererwägung sehe und ihr im
Schreiben vom 8. Mai 2012 ein Rechtsschutzinteresse abspreche, halte
sie in diesem Punkt an der Beschwerde fest. Ob sich ein Preis im Ver-
hältnis zum verfügten ändere, zeige sich nämlich erst nach der Durch-
führung der korrekten Berechnung.
7.1.2 Die Beschwerdegegnerin führt aus, die Vorinstanz habe in ihrem
Schreiben vom 8. Mai 2012 dargetan, dass sich die Anpassungen bei den
Glasfaserspleissungen hinsichtlich der (übrigen) im vorliegenden Ver-
fahren strittigen IC-Preise nicht spürbar auswirkten. Insbesondere habe
sie darauf hingewiesen, dass sich bei einer Anpassung der fraglichen
Kosten im Dispositiv der Verfügung nichts ändern würde. Die Beschwer-
deführerin bestreite dies nicht, wolle aber dennoch – aus « grundsätzli-
chen » Überlegungen – an einer Berichtigung festhalten. Was genau an-
zupassen sei, lasse sie jedoch offen. Damit dürfte es ihr an einem
Rechtsschutzinteresse fehlen, richte sich ein Rechtsmittel üblicherweise
doch gegen das Dispositiv beziehungsweise die Entscheidformel.
7.1.3 Die Vorinstanz bringt vor, sie spreche der Beschwerdeführerin
nicht ein Rechtsschutzinteresse an der Beschwerdeführung gegen die
(übrigen) verfügten IC-Preise ab. In ihrem Schreiben vom 8. Mai 2012
habe sie vielmehr hinsichtlich einer Wiedererwägung ein solches Interes-
se verneint. Wegen der Anpassungen bei den Glasfaserspleissungen allein
bestehe allerdings noch kein Anlass, die in der angefochtenen Verfügung
festgelegten (übrigen) IC-Preise neu festzusetzen. Dies sei nur erforder-
lich, wenn sich diese Anpassungen auch praktisch auswirkten, mithin,
wenn sich die festzulegenden Preise tatsächlich änderten, was hier jedoch
nicht der Fall sei.
7.2 Zahlreiche der übrigen streitigen IC-Preise, die die Beschwer-
deführerin in ihrer Eingabe vom 14. Juni 2012 (Beschwerdeanpassung
[…]) für das Jahr 2009 beantragt, sind geringfügig höher als die ver-
fügten. Die Abweichungen liegen zwischen einem und einigen Hunderts-
telrappen. Obwohl die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe implizit
vorbringt, die Preisanträge basierten auf der Rüge betreffend die Glas-
faserspleissungen, begründet sie diese Abweichungen nicht mit den
Anpassungen, die als Folge dieser Rüge am Kostenmodell vorzunehmen
2013/32 Telekommunikation


504 BVGE / ATAF / DTAF

sind. Sie lässt vielmehr, wie dargelegt (vgl. E. 7.1.1), offen, ob sich diese
Anpassungen auf die übrigen streitigen Preise auswirken. Dies, obschon
die Vorinstanz und ihr folgend die Beschwerdegegnerin derartige Aus-
wirkungen ausdrücklich bestreiten. Aus ihren Ausführungen geht somit
nicht hervor, ob überhaupt und gegebenenfalls in welchem Umfang und
bei welchen Preisen ihre Rüge betreffend die Glasfaserspleissungen die
Festsetzung der von ihr beantragten übrigen Preise rechtfertigen soll.
Weitere Gründe für die Festsetzung dieser Preise nennt sie jedoch nicht.
Ebenso wenig reicht sie Belege ein, die es ermöglichen würden, diese
Preise nachzuvollziehen und zu überprüfen. Es ist daher nicht ersichtlich,
wieso diese Preise verfügt werden sollten. Ziff. 2a des Beschwerdebe-
gehrens ist daher (auch) hinsichtlich dieser Preise abzuweisen.
7.3 Damit ist freilich noch nichts darüber gesagt, ob die übrigen
streitigen IC-Preise für das Jahr 2009 – wie die Beschwerdeführerin in
ihrem Eventualbegehren verlangt – aufzuheben und von der Vorinstanz
auf der Basis von Mittelpreisen für Glasfaserspleissungen neu festzu-
setzen sind.
7.3.1 Zu klären ist dabei vorgängig, ob es der Beschwerdeführerin
‒ wie die Beschwerdegegnerin vorbringt – hinsichtlich ihres Begehrens
an einem schutzwürdigen Interesse mangelt, weil sie nicht darlegt, dass
und wie diese Preise anzupassen sind. Zwar beantragt die Beschwer-
deführerin mit ihrem Eventualantrag in der Tat lediglich die Neufest-
setzung dieser Preise auf der korrekten Grundlage, ohne ihr Begehren zu
konkretisieren beziehungsweise zu beziffern. Aus ihrer Begründung wird
jedoch deutlich, dass sie die erneute Verfügung dieser Preise nicht einzig
aus « grundsätzlichen » Überlegungen (fehlerhafte Preisfestsetzung) ver-
langt. Massgeblich ist vielmehr, dass zumindest einzelne dieser Preise bei
einer korrekten Berechnung geringfügig höher ausfallen könnten. Es
kann somit nicht gesagt werden, sie habe hinsichtlich ihres Begehrens
kein schutzwürdiges Interesse (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG; BGE
133 V 188 E. 4.3.1 m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 2C_762/2010
vom 2. Februar 2011 E. 4.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B‒2190/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 1.2; VERA MARANTELLI-
SONANINI/SAID HUBER, Praxiskommentar VwVG, Art. 48 N. 10 m.w.H.).
Auf dieses ist deshalb auch hinsichtlich dieser Preise einzutreten.
7.3.2 Soweit die Vorinstanz im Rahmen des Zugangsverfahrens An-
passungen am Kostenmodell der marktbeherrschenden Anbieterin vor-
nimmt, hat sie sich an die in dieser Hinsicht bestehenden Vorgaben zu
halten (vgl. E. 3.4.1). Weicht sie davon ab, sind die verfügten Preise,
Telekommunikation 2013/32


BVGE / ATAF / DTAF 505

soweit sie angefochten werden, grundsätzlich aufzuheben und entspre-
chend diesen Vorgaben neu zu verfügen (vgl. BVGE 2012/8 E. 29.1.4;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A‒2970/2010 vom 22. März 2012
E. 29.1.5). Davon kann allerdings – vorbehältlich anderer Gründe – ab-
gesehen werden, wenn bei einer korrekten Preisbestimmung keine
anderen als die angefochtenen Preise resultieren würden. Da deren Höhe
in diesem Fall kostenorientiert und nicht zu beanstanden ist, obschon sie
fehlerhaft bestimmt wurden, besteht kein Anlass, sie erneut zu verfügen.
Vorliegend macht die Vorinstanz zwar geltend, die Korrektur ihrer zu
Unrecht vorgenommenen Anpassungen bei den Glasfaserspleissungen
wirke sich nicht auf die übrigen streitigen IC-Preise für das Jahr 2009
aus, weshalb diese nicht neu zu verfügen seien. Ob, in welchem Umfang,
auf welche Weise und mit welchem konkreten Ergebnis sie eine Neu-
berechnung dieser Preise auf korrekter Grundlage vorgenommen hat,
erläutert sie indes nicht. Ebenso wenig reicht sie einen entsprechenden
Beleg ein. Ihr Vorbringen erweist sich somit als blosse Behauptung.
Gleiches gilt für das Vorbringen der Beschwerdegegnerin, die sich ohne
weitere Ausführungen der Vorinstanz anschliesst. Weder diese noch die
Beschwerdegegnerin vermögen somit darzutun, dass sich die korrekte
Preisberechnung in keinem Fall auf diese Preise auswirkt beziehungs-
weise keiner dieser Preise dadurch auch nur geringfügig erhöht wird.
Eine Klärung der Frage erscheint indes nicht als erforderlich. Wie dar-
gelegt, ist die Angelegenheit hinsichtlich des Jahres 2009 bereits zur
Neufestsetzung der streitigen IC-Preise für die 058er-Zugangsdienste und
der streitigen Set-up-Gebühren für die Dienste mit Mehrwertanteil an die
Vorinstanz zurückzuweisen und hat diese bei der Festsetzung dieser
Preise beziehungsweise Gebühren auch die Anpassungen bei den Glas-
faserspleissungen zu berücksichtigen. Es rechtfertigt sich deshalb, hin-
sichtlich der hier offenen Frage auf weitere Instruktionsmassnahmen zu
verzichten und stattdessen auch die übrigen streitigen IC-Preise für das
Jahr 2009 aufzuheben und die Angelegenheit zur Neufestsetzung dieser
Preise auf der korrekten Grundlage an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dies gilt umso mehr, als diese im vorliegenden Beschwerdeverfahren auf
weitergehende Erläuterungen und die Einreichung sachdienlicher Belege
verzichtet hat, obschon ihr beides möglich gewesen wäre und es sich
wegen der unbestrittenen Fehlerhaftigkeit ihres Vorgehens bei den
Glasfaserspleissungen auch aufgedrängt hätte. Ziff. 2b des Beschwerde-
begehrens ist somit auch hinsichtlich der übrigen streitigen IC-Preise für
2013/32 Telekommunikation


506 BVGE / ATAF / DTAF

das Jahr 2009 und damit hinsichtlich sämtlicher streitiger IC-Preise für
dieses Jahr gutzuheissen.
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe für die
Berechnung der DeltaP-Vermittlungstechnikanlagen (Hardware und
Software) für das Jahr 2010 nicht auf den in der Verfügung ermittelten
korrekten Wert für die sogenannten « Equivalent Lines » (Sprachkanäle,
EQL), sondern auf einen anderen, unzutreffenden Wert abgestellt. Die
Vorinstanz anerkennt diese Kritik. Sie räumt zudem ein, dass die Ver-
wendung der korrekten DeltaP-Vermittlungstechnikanlagen zusammen
mit den Anpassungen bei den Glasfaserspleissungen in zahlreichen
Fällen zu IC-Preisen für das Jahr 2010 führt, die geringfügig höher sind
als die angefochtenen. Sie beantragt aus diesem Grund die Neufest-
setzung der streitigen IC-Preise für dieses Jahr durch das Bundesver-
waltungsgericht und stellt entsprechende Preisanträge. Soweit sie dabei
Preise von Fr. 0.– für die 058er-Zugangsdienste beantragt, kommt diesen
Anträgen im vorliegenden Zusammenhang allerdings keine Bedeutung
zu. Wie dargelegt (vgl. E. 5.4), sind diese Preise von ihr bereits aus
einem anderen Grund im Rahmen des unstreitigen Abrechnungsmodells
(Access-Modell) für diese Dienste neu festzusetzen. Dabei hat sie auch
die Anpassungen bei den Glasfaserspleissungen und die Korrektur bei
den DeltaP-Vermittlungstechnikanlagen zu berücksichtigen, da sie sich
an die Vorgaben für die kostenorientierte Preisfestsetzung halten und die
Preise auf der korrekten Grundlage berechnen muss (vgl. auch E. 7.1).
Hinsichtlich der hier relevanten streitigen IC-Preise für das Jahr 2010
stellt auch die Beschwerdeführerin konkrete Preisanträge (…). Eventuali-
ter beantragt sie deren Neufestsetzung auf der korrekten Grundlage durch
die Vorinstanz (…).
8.2 Vorliegend ist somit zu Recht unbestritten, dass die hier rele-
vanten streitigen IC-Preise für das Jahr 2010 (reformatorisch) korrekt neu
festzusetzen sind. Die entsprechenden Preisanträge der Beschwerde-
führerin und der Vorinstanz stimmen allerdings nicht völlig überein. Bei
zwei Preisen liegen die Anträge der Beschwerdeführerin um einen
Hundertstelrappen höher, bei zahlreichen weiteren Preisen sind sie im
gleichen Umfang tiefer. Obschon das Bundesverwaltungsgericht mit Ver-
fügung vom 15. November 2012 ausdrücklich auf diese Unterschiede
hinwies und die Vorinstanz aufforderte, sich dazu zu äussern, nahmen
weder diese noch die Beschwerdeführerin dazu Stellung.
Telekommunikation 2013/32


BVGE / ATAF / DTAF 507

Welche der voneinander abweichenden Preisanträge korrekt sind, kann
aufgrund der Akten nicht beurteilt werden. Soweit die Beschwerde-
führerin minimal höhere Preise als die Vorinstanz beantragt, ist ein
reformatorischer Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts deshalb aus-
geschlossen. Bei ihren minimal tieferen Preisanträgen käme es demge-
genüber zwar trotz Art. 62 Abs. 1 VwVG allein schon deshalb in
Betracht, die beantragten tieferen Preise festzusetzen, weil sich eine
Besserstellung der Beschwerdeführerin zuungunsten der Beschwerdegeg-
nerin auswirken würde (vgl. ANNETTE GUCKELBERGER, Zur reformatio in
peius vel melius in der schweizerischen Bundesverwaltungsrechtspflege
nach der Justizreform, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und
Verwaltungsrecht [ZBl] 2010/2, S. 116 in fine; THOMAS HÄBERLI,
Praxiskommentar VwVG, Art. 62 N. 16; MADELEINE CAMPRUBI, in:
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar VwVG, Bern 2008, Art. 62
N. 6). Dem steht allerdings entgegen, dass die Beschwerdeführerin
letztlich, obschon sie konkrete Preisanträge stellt, die Festsetzung kosten-
orientierter Preise verlangt. Es ist daher – auch wenn sie sich nicht dazu
äussert – kaum davon auszugehen, sie halte weiterhin an ihren Preisan-
trägen fest, obschon selbst die Vorinstanz davon ausgeht, die entspre-
chenden kostenorientierten Preise lägen – wenn auch minimal – höher als
die von ihr beantragten. Es drängt sich deshalb auf, auch hier nicht
reformatorisch zu entscheiden, sondern die Angelegenheit zur korrekten
Neufestsetzung dieser Preise an die Vorinstanz zurückzuweisen, zumal
eine solche Rückweisung ohnehin bereits hinsichtlich der minimal
höheren Preise zu erfolgen hat. Gleiches gilt schon aus Praktikabilitäts-
gründen für die restlichen hier relevanten Preise.
Soweit die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz die Festsetzung der
jeweils von ihnen beantragten Preise durch das Bundesverwaltungs-
gericht verlangen, sind ihre Anträge daher abzuweisen. Stattdessen sind
die übrigen streitigen IC-Preise für das Jahr 2010 aufzuheben und ist die
Angelegenheit zur Neufestsetzung dieser Preise unter Berücksichtigung
der Anpassungen bei den Glasfaserspleissungen und unter Verwendung
der korrekten DeltaP-Vermittlungstechnikanlagen an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Ziff. 2b des Beschwerdebegehens ist damit auch hin-
sichtlich sämtlicher streitiger IC-Preise für das Jahr 2010 gutzuheissen.
Kosten vorinstanzliches Verfahren
9.
9.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe der
Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung lediglich Kosten in
2013/32 Telekommunikation


508 BVGE / ATAF / DTAF

der Höhe von Fr. 2 000.– auferlegt. Dies für Verfahrensaufwand im
Zusammenhang mit einem Preisfestsetzungsbegehren, das sie in
Dispositiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung abgewiesen habe. Damit
werde der übrige Verfahrensaufwand im Zusammenhang mit Vorbringen
der Beschwerdegegnerin, die in der angefochtenen Verfügung verworfen
worden seien, ihr auferlegt. Dies erscheine unbillig und nicht gerecht-
fertigt, hätte es die Beschwerdegegnerin bei dieser Art der Kostenver-
legung doch in der Hand, die von ihr zu tragenden Verfahrenskosten
mittels beliebiger, auch sachlich nicht begründeter Behauptungen und
Argumente in die Höhe zu treiben. Solche Vorbringen habe die Be-
schwerdegegnerin in der Schlussstellungnahme vom 12. August 2010
und möglicherweise auch in der Eingabe vom 5. Mai 2010 betreffend
Lüftungsausbau formuliert. Mit den ihr auferlegten Verfahrenskosten
werde weiter auch Aufwand abgegolten, der mit nicht rechtskonformen
Anpassungen am Kostennachweis verbunden gewesen sei. Es erscheine
jedoch selbstverständlich, dass ihr dafür keine Kosten auferlegt würden.
Aus Billigkeitsgründen zu unterbleiben habe zudem eine Kostenauflage
hinsichtlich derjenigen Kosten, die im Zusammenhang mit nicht vor-
hersehbaren Praxisänderungen entstanden seien.
Dispositiv-Ziff. 5 der angefochtenen Verfügung sei deshalb aufzuheben
und die Sache entsprechend dem Ausgang des vorliegenden Beschwerde-
verfahrens zur Neufestsetzung der von ihr zu tragenden Verfahrenskosten
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese sei dabei anzuweisen, den Ver-
fahrensaufwand im Zusammenhang mit Standpunkten der Beschwerde-
gegnerin, die in der angefochtenen Verfügung verworfen worden seien,
und für Instruktionshandlungen, die zu nicht rechtskonformen Anpas-
sungen am Kostennachweis geführt hätten, auszusondern und ihr dafür
keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Ausserdem sei sie anzuweisen, den
verbleibenden und in Anwendung des Unterliegerprinzips gerechtfertig-
ten Verfahrensaufwand beziehungsweise die dafür auferlegten Verfah-
renskosten in nachvollziehbarer Weise zu begründen.
9.2 Die Beschwerdegegnerin führt aus, viele der von ihr
vorgebrachten Kritikpunkte seien auf die mangelnde Transparenz im
Kostennachweis zurückzuführen. Die Beschwerdeführerin sei somit auch
in Bezug auf sich nachträglich als unbegründet erweisende Kritikpunkte
Verursacherin des Verfahrensaufwands. Sie habe weiter entgegen deren
Spekulationen nicht ansatzweise ein Interesse, die Verfahrenskosten
mittels beliebiger Behauptungen und Argumente in die Höhe zu treiben.
Ohnehin müsste die Vorinstanz nach gefestigter Rechtsprechung zum
Telekommunikation 2013/32


BVGE / ATAF / DTAF 509

rechtlichen Gehör (Begründungspflicht) auf solche Behauptungen und
Argumente gar nicht eingehen. Inwiefern ihre Schlussstellungnahme
beziehungsweise ihre Eingabe vom 5. Mai 2010 solche Ausführungen
enthielten, bleibe die Beschwerdeführerin im Übrigen schuldig. Deren
Argumentation zeuge im Weiteren von einem falschen Verständnis des
Unterliegerprinzips. Das Unterliegen beziehungsweise Obsiegen messe
sich nämlich in erster Linie an den gestellten Rechtsbegehren, jedenfalls
nicht an der Anzahl der durch die Entscheidinstanz zurückgewiesenen
beziehungsweise übernommenen Argumente. Die Vorinstanz habe die
strittigen Preise reduziert, weshalb die Beschwerdeführerin als vollstän-
dig unterliegende Partei zu gelten habe. Welche Argumente beziehungs-
weise Kritikpunkte zu diesen Preisreduktionen geführt hätten und welche
nicht, sei nicht massgeblich.
9.3 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die
Beschwerdeführerin unterliege grundsätzlich, da die angebotenen IC-
Preise sich als nicht kostenorientiert erwiesen hätten und von ihr zu-
gunsten der Beschwerdegegnerin zu korrigieren gewesen seien. Ledig-
lich hinsichtlich des abgewiesenen Antrags auf Festsetzung des Preises
für den Dienst « Swisscom Directory Enquiry Access Service (1145) »
seien die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Im Beschwerde-
verfahren macht sie geltend, der Beschwerdegegnerin seien zusätzlich zu
diesen Kosten auch die vorinstanzlichen Kosten für die Preisfestsetzung
bei den 058er-Zugangsdiensten aufzuerlegen, da sie sich diesbezüglich
« unterzogen » habe. Im Übrigen sei keine neue Kostenverlegung vorzu-
nehmen. Zwar seien die streitigen IC-Preise für das Jahr 2010 als Folge
der Anpassungen bei den Glasfaserspleissungen und der Korrektur bei
den DeltaP-Vermittlungstechnikanlagen neu zu verfügen. Die Beschwer-
deführerin habe jedoch trotzdem weiterhin als unterliegende Partei zu
gelten, lägen doch auch die neu festzulegenden Preise allesamt tiefer als
die ursprünglich angebotenen. Die fehlerhafte Berechnung der DeltaP-
Vermittlungstechnikanlagen habe weiter nicht mehr Aufwand verursacht,
als es die richtige getan hätte. Entsprechendes gelte auch hinsichtlich der
Bestimmung der Preise für Glasfaserspleissungen. Bei den « nicht vor-
hersehbaren Praxisänderungen » handle es sich schliesslich nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts um zulässige Anpas-
sungen am Kostennachweis.
9.4
9.4.1 Für die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens werden kosten-
deckende Verwaltungsgebühren erhoben (vgl. Art. 40 Abs. 1 Bst. b und
2013/32 Telekommunikation


510 BVGE / ATAF / DTAF

Art. 56 Abs. 4 FMG). Diese werden nach Zeitaufwand berechnet (vgl.
Art. 2 Abs. 1 der Fernmeldegebührenverordnung UVEK vom 7. Dezem-
ber 2007 [SR 784.106.12]). Der Stundenansatz beträgt seit dem 1. Januar
2010 Fr. 210.– (vgl. Art. 2 Abs. 2 Fernmeldegebührenverordnung
UVEK); davor betrug er Fr. 260.– (vgl. die vorstehend erwähnte Bestim-
mung in der Fassung vom 7. Dezember 2007, AS 2007 7101).
Die Kostenverlegung erfolgt grundsätzlich nach dem Unterliegerprinzip,
das als allgemeiner prozessualer Grundsatz auch im vorinstanzlichen
Verfahren Anwendung findet, obschon dieses kein eigentliches Be-
schwerdeverfahren ist (vgl. BGE 132 II 47 E. 3.3; Urteil des Bundesge-
richts 2A.191/2005 vom 2. September 2005 E. 2.2; Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts A‒6019/2010 vom 19. August 2011 E. 13.1 und
A‒5979/2010 vom 9. Juni 2011 E. 4.2). Danach gilt eine Partei als unter-
liegend, wenn und soweit ihren Begehren aus formellen oder materiellen
Gründen nicht entsprochen wird, wobei auf das materiell wirklich
Gewollte abzustellen ist (vgl. BGE 123 V 156 E. 3c; Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts A‒6019/2010 vom 19. August 2011 E. 13.2 und
A‒5979/2010 vom 9. Juni 2011 E. 4.3; MARCEL MAILLARD, Praxiskom-
mentar VwVG, Art. 63 N. 14). Vom Unterliegerprinzip kann nach der
Praxis des Bundesverwaltungsgerichts allerdings unter gewissen Um-
ständen (mangelnde Transparenz der marktbeherrschenden Anbieterin)
zugunsten der unterliegenden Gesuchstellerin im Zugangsverfahren
abgewichen werden (vgl. dazu Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A‒411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 6.2, A‒6019/2010 vom 19. August
2011 E. 14.3.1 f. und A‒5979/2010 vom 9. Juni 2011 E. 5, 5.1 und 5.3).
Neben dem Unterliegerprinzip findet bei der Kostenverlegung auch das
allgemein geltende Verursacherprinzip Anwendung (vgl. Art. 2 Abs. 1 der
Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV,
SR 172.041.1]; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A‒6019/2010
vom 19. August 2011 E. 13.1 und A‒5979/2010 vom 9. Juni 2011
E. 4.2).
9.4.2 Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen
Verfahren in allgemeiner Weise die Herabsetzung der beanstandeten
offerierten Preise auf ein kostenorientiertes Niveau verlangt (…) und die
Vorinstanz – mit Ausnahme des Preises für den Dienst « Swisscom
Directory Enquiry Access Service (1145) » – sämtliche Preise tiefer
verfügt, als sie von der Beschwerdeführerin offeriert beziehungsweise im
Zugangsverfahren beantragt wurden. Die von der Vorinstanz entspre-
chend dem Ausgang des vorliegenden Beschwerdeverfahrens neu zu ver-
Telekommunikation 2013/32


BVGE / ATAF / DTAF 511

fügenden Preise (TAL und IC) dürften zudem, soweit ersichtlich, von
einigen wenigen vernachlässigbaren Ausnahmen abgesehen ebenfalls
tiefer ausfallen als diese Preise. Es liesse sich somit auf den ersten Blick
mit der Beschwerdegegnerin und – vorbehältlich der Kosten für die Fest-
setzung der Preise für die 058er-Zugangsdienste (vgl. E. 5.3 und 9.3) –
der Vorinstanz argumentieren, der Beschwerdeführerin seien mit Aus-
nahme der Kosten für das abgewiesene Begehren betreffend den Dienst
« Swisscom Directory Enquiry Access Service (1145) » sämtliche Kosten
des vorinstanzlichen Verfahrens aufzuerlegen, da sich die Beschwerde-
gegnerin mit ihrem allgemeinen Begehren um tiefere Preise durchgesetzt
hat beziehungsweise durchsetzen wird.
Eine derartige Betrachtungsweise würde jedoch den Eigenheiten des
vorinstanzlichen Verfahrens nicht gerecht. Bei der Überprüfung der
offerierten beziehungsweise beantragten Preise auf ihre Kostenorientie-
rung steht die konkrete Ausgestaltung des Kostenmodells beziehungs-
weise des Kostennachweises der Beschwerdeführerin als marktbeherr-
schende Anbieterin im Zentrum. Die Vorinstanz untersucht dabei
regelmässig zahlreiche Detailfragen und passt gegebenenfalls das
Kostenmodell beziehungsweise den Kostennachweis an. All dies ist mit
Zeitaufwand verbunden, der grundsätzlich (vgl. E. 9.4.3) den Parteien
des Zugangsverfahrens in Rechnung zu stellen ist. Würde bei der
Kostenverlegung einzig darauf abgestellt, dass die streitigen Preise ent-
sprechend einem allfälligen allgemeinen Begehren der Gesuchstellerin
im Zugangsverfahren, wie es von der Beschwerdegegnerin gestellt
wurde, herabgesetzt werden, hätte dies zur Folge, dass der marktbe-
herrschenden Anbieterin sämtlicher Zeitaufwand in Rechnung gestellt
würde, wenn auch nur eine preisrelevante Anpassung des Kostenmodells
beziehungsweise des Kostennachweises begründet wäre. Sie hätte somit
namentlich die Kosten für den Aufwand für allfällige unbegründete
Anpassungen zu tragen, obschon ihr diesbezüglich nicht vorgeworfen
werden könnte, sie habe sich nicht an die Vorgaben für die kosten-
orientierte Preisgestaltung gehalten, und aufgrund der Berechnung der
Kosten nach Zeitaufwand unter Umständen erhebliche Kosten für solche
Anpassungen entstehen können.
Eine solche Kostenverlegung ist mit Sinn und Zweck des Zugangs-
verfahrens, die (u.a.) darin bestehen, alternativen FDA zu kosten-
orientierten Preisen Zugang zu bestimmten Einrichtungen und Diensten
der marktbeherrschenden Anbieterin zu ermöglichen (vgl. Art. 11 Abs. 1
und Art. 11a Abs. 1 FMG), nicht vereinbar. Diese legen vielmehr nahe,
2013/32 Telekommunikation


512 BVGE / ATAF / DTAF

im Falle einer Herabsetzung der streitigen Preise aufgrund eines
allgemeinen Herabsetzungsbegehrens im erwähnten Sinn der marktbe-
herrschenden Anbieterin für den Aufwand der Vorinstanz gestützt auf das
Unterliegerprinzip nur insoweit die Kosten aufzuerlegen, als dieser zur
Gewährleistung kostenorientierter Preise erforderlich ist. Lediglich in
diesem Umfang dient er der Verwirklichung des mit dem Zugangsver-
fahren verfolgten, genannten Ziels beziehungsweise der Korrektur eines
Zugangsangebots, das die marktbeherrschende Anbieterin im Zugangs-
verfahren zu Unrecht als kostenorientiert bestätigen lassen will. Es
erscheint deshalb auch einzig hinsichtlich dieses Aufwands als ange-
messen, der marktbeherrschenden Anbieterin in Anwendung des Unter-
liegerprinzips die Kosten aufzuerlegen.
Nicht zu diesem Aufwand zählt grundsätzlich der Aufwand für unbe-
gründete oder in Verletzung der Verhandlungs- oder Dispositionsmaxime
erfolgte Anpassungen am Kostenmodell beziehungsweise Kostennach-
weis, ebenso wenig der Aufwand für an sich begründete und zulässige,
jedoch nicht rechtskonforme oder fehlerhaft umgesetzte Anpassungen.
Voraussetzung ist allerdings, dass die marktbeherrschende Anbieterin
diese Anpassungen nicht selber verursacht. Anders zu beurteilen ist
demgegenüber der Aufwand für die Prüfung von Vorbringen der
Gesuchstellerin, die von der Vorinstanz zurückgewiesen werden. Zwar
kann der marktbeherrschenden Anbieterin auch hinsichtlich solcher
Vorbringen nicht vorgeworfen werden, sie habe sich nicht an die Vor-
gaben für die kostenorientierte Preisgestaltung gehalten. Deren Prüfung
durch die Vorinstanz kommt bei der Gewährleistung kostenorientierter
Preise aber grundsätzlich eine Funktion zu, ist doch namentlich wegen
des grossen Gestaltungsspielraums der marktbeherrschenden Anbieterin
bei der Festsetzung solcher Preise und der Komplexität des Kosten-
modells beziehungsweise Kostennachweises häufig nicht ohne Weiteres
klar, ob sie sich an die Vorgaben für die kostenorientierte Preisgestaltung
hält. Der Aufwand für diese Prüfung ist daher grundsätzlich als für die
Gewährleistung kostenorientierter Preise erforderlich zu qualifizieren.
Dies gilt allerdings nicht für beliebige, offensichtlich unbegründete Vor-
bringen, da diesen bei der Überprüfung des Kostenmodells beziehungs-
weise Kostennachweises der marktbeherrschenden Anbieterin keine
Relevanz zukommt. Soweit die Vorinstanz sich trotzdem mit solchen
Vorbringen auseinandersetzt, darf sie daher den dafür entstandenen Auf-
wand der marktbeherrschenden Anbieterin nicht auferlegen. Dies gilt hier
wie in den übrigen erwähnten Fällen allerdings spezifisch nur für den
Aufwand, der für die nicht erforderliche(n) Handlung(en) entsteht.
Telekommunikation 2013/32


BVGE / ATAF / DTAF 513

9.4.3 Soweit die marktbeherrschende Anbieterin im Falle einer Herab-
setzung der streitigen Preise aufgrund eines allgemeinen Herabsetzungs-
begehrens im erwähnten Sinn die Kosten für den Aufwand der
Vorinstanz, der nicht zur Gewährleistung kostenorientierter Preise
erforderlich ist, auch nach dem Verursacherprinzip nicht zu tragen hat,
sind sie grundsätzlich der Gesuchstellerin aufzuerlegen. Dies gilt ohne
Weiteres für den Aufwand, den sie mit beliebigen, offensichtlich un-
begründeten Vorbringen verursacht. Es trifft aber grundsätzlich auch für
den Aufwand für unbegründete oder gegen die Verhandlungsmaxime
verstossende sowie für an sich begründete und zulässige, jedoch nicht
rechtskonforme oder fehlerhaft umgesetzte Anpassungen zu. Zwar darf
das allgemeine Begehren der Gesuchstellerin nicht dahingehend ver-
standen werden, sie fordere rechtlich nicht haltbare Anpassungen. Sie
verlangt damit jedoch grundsätzlich alle Anpassungen, die von der
Vorinstanz mit dem Ziel vorgenommen werden, die Kostenorientierung
der Preise zu gewährleisten. Auch wenn sich diese Anpassungen im
Nachhinein als rechtlich nicht haltbar erweisen, sind ihr daher grund-
sätzlich die Kosten für den damit verbundenen Aufwand aufzuerlegen, da
sie diesen mit ihrem allgemeinen Begehren veranlasst beziehungsweise
verursacht (vgl. Art. 2 Abs. 1 AllGebV). Dies gilt allerdings grundsätz-
lich nur, soweit diese Anpassungen einen Gegenstand betreffen, den sie
mit ihrem allgemeinen Begehren zum Gegenstand des Zugangsver-
fahrens gemacht hat. Trifft dies nicht zu, werden die Anpassungen, die
von der Vorinstanz in Verletzung der Dispositionsmaxime vorgenommen
werden, nicht von ihr veranlasst, weshalb ihr die Kosten für den
entstandenen Aufwand grundsätzlich nicht auferlegt werden können.
Soweit sie die Kosten nicht zu tragen hat, entfällt eine Kostentragung
durch die Parteien des Zugangsverfahrens.
9.4.4 Vorliegend hat die Vorinstanz bei der Verlegung der Verfahrens-
kosten – mit Ausnahme der Kosten für den abgewiesenen Antrag der
Beschwerdegegnerin betreffend den Dienst « Swisscom Directory
Enquiry Access Service (1145) » – einzig darauf abgestellt, dass die
streitigen Preise entsprechend dem allgemeinen Begehren der Beschwer-
degegnerin herabgesetzt wurden und die Beschwerdeführerin in diesem
Sinn unterlag. Sie auferlegte dieser daher – mit Ausnahme der Kosten
von Fr. 2 000.– für den erwähnten abgewiesenen Antrag – sämtliche
Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 140 830.–. Ihre Kostenverlegung
wird somit den vorstehenden Erwägungen nicht gerecht (vgl. E. 9.4.2 f.).
2013/32 Telekommunikation


514 BVGE / ATAF / DTAF

Dispositiv-Ziff. 5 der angefochtenen Verfügung ist daher aufzuheben und
die Angelegenheit zur erneuten Verlegung der Verfahrenskosten ent-
sprechend dem Ausgang des vorliegenden Beschwerdeverfahrens und
den vorstehenden Erwägungen (vgl. E. 9.4.2 f.) an die Vorinstanz zurück-
zuweisen. Dieser kommt beim Entscheid, ob und inwieweit ihr Aufwand
für die Gewährleistung kostenorientierter Preise nicht erforderlich war
und von der marktbeherrschenden Anbieterin nicht verursacht wurde, wie
generell bei der Kostenverlegung (vgl. Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts A‒411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 6.2, A‒6019/2010 vom
19. August 2011 E. 13.3 und A‒5979/2010 vom 9. Juni 2011 E. 4.4
m.w.H.), im Rahmen der vorstehenden Erwägungen (vgl. E. 9.4.2 f.) ein
erhebliches Ermessen zu. Sie kann sich dabei für die Bestimmung des
Aufwands auf eigene Schätzungen stützen, ist sie doch nicht gehalten,
stundengenau zu dokumentieren, welcher Aufwand auf welche Tätigkeit
entfiel (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A‒292/2010 vom
19. August 2010 E. 7.4). Sie hat ihren Entscheid allerdings angemessen
zu begründen (vgl. dazu Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A‒6019/2010 vom 19. August 2011 E. 13.3, A‒5979/2010 vom 9. Juni
2011 E. 4.4 und A‒300/2010 vom 8. April 2011 E. 20.2, jeweils m.w.H.).
Bei der Neuverlegung der Kosten hat sie namentlich zu beachten, dass
die Überprüfung und Änderung des Abrechnungsmodells für die 058er-
Zugangsdienste beziehungsweise die Herabsetzung der Preise für diese
Dienste auf Fr. 0.– von der Beschwerdegegnerin klar nicht verlangt
wurde und somit (u.a.) gegen die Dispositionsmaxime verstösst (vgl.
E. 5.4.3 f.). Soweit für diese Anpassung Kosten auszuscheiden sind,
können sie deshalb auch nicht der Beschwerdegegnerin auferlegt werden.
Keine Rolle spielt im Weiteren, ob die vorliegend als rechtlich nicht
haltbar zu beurteilenden Anpassungen (Kupferkabelpreise, Inputpreise
Freileitungen, Abrechnungsmodell 058er-Zugangsdienste, Set-up-
Gebühren für Dienste mit Mehrwertanteil, Glasfaserspleissungen und
DeltaP-Vermittlungstechnikanlagen) mehr Aufwand verursacht haben,
als es eine korrekte Preisberechnung getan hätte, sind der Beschwerde-
führerin doch für solche Anpassungen grundsätzlich keine Kosten auf-
zuerlegen (vgl. E. 9.4.2). Keine Ausnahme von der Kostentragungspflicht
der Beschwerdeführerin im Sinne der vorstehenden Erwägungen liegt
sodann hinsichtlich der Kosten für die – nach Ansicht der Beschwerde-
führerin unvorhersehbare – Anpassung bei der Mengenprognose für
PSTN- und ISDN-Anschlussleitungen (Public Switched Telephone Net-
work beziehungsweise Integrated Services Digital Network) vor. Da die
Beschwerdeführerin ihre diesbezügliche Rüge zurückgezogen hat, ist
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BVGE / ATAF / DTAF 515

allein schon deshalb nicht ersichtlich, inwiefern diese Anpassung als
rechtlich nicht haltbar qualifiziert werden könnte. Ob die Vorinstanz
diesbezüglich aus Billigkeitsgründen auf eine Kostenauflage verzichten
will, hat sie im Rahmen der erneuten Kostenverlegung selber zu ent-
scheiden. Ziff. 3 des Beschwerdebegehrens ist somit im Sinne der vor-
stehenden Erwägungen teilweise gutzuheissen.
Ergebnis
10. Die Beschwerde ist somit, soweit sie nicht als wegen Rückzugs
gegenstandslos geworden abzuschreiben ist (wiederkehrender TAL-Preis
2009), grundsätzlich gutzuheissen. Der wiederkehrende TAL-Preis für
das Jahr 2010 und die streitigen nutzungsabhängigen IC-Preise für die
Jahre 2009 und 2010 (Preise für Terminierungs- und Zugangsdienste)
sowie Dispositiv-Ziff. 5 der angefochtenen Verfügung (Kostenverlegung)
sind aufzuheben. Die Angelegenheit ist zur Neufestsetzung dieser Preise
im Sinne der Erwägungen (vgl. E. 3.4.3, 4.4.2 beziehungsweise 4.4.3,
5.4.5, 6.3.4, 7.3.2 und 8.2) sowie zur erneuten Verlegung der Kosten des
vorinstanzlichen Verfahrens entsprechend dem Ausgang dieses Ver-
fahrens und den vorstehenden Erwägungen (vgl. E. 9.4.2 ff.) an die Vor-
instanz zurückzuweisen.