2013/35 Autorisation frontalière UE/AELE
556 BVGE / ATAF / DTAF
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Extrait de l'arrêt de la Cour III
dans la cause X. contre Office fédéral des migrations
C‒3873/2011 du 5 mars 2013
Autorisation frontalière UE/AELE. Nécessité d'une décision pré-
alable de révocation ou de non-prolongation de l'autorisation
frontalière avant le prononcé d'une interdiction d'entrée en Suisse.
Motifs susceptibles d'entraîner l'invalidation de cette autorisation.
Art. 67 LEtr. Art. 9 al. 3 et art. 23 OLCP. Art. 4 et art. 7 let. b ALCP.
Art. 2 par. 1, art. 7, art. 8 et art. 30 par. 2 de l'annexe I ALCP.
1. L'autorisation délivrée sur la base de l'ALCP en vue de l'exercice
d'une activité économique n'a qu'une portée déclaratoire et ne
fait que constater l'existence d'un droit d'accès à une telle
activité, en sorte qu'elle est dépourvue d'un effet constitutif
(consid. 4.1).
2. Le ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne (UE)
au bénéfice d'une autorisation frontalière valable ne peut faire
l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse que si cette
autorisation a été révoquée ou n'a pas été prolongée. La simple
violation de prescriptions d'ordre ne peut conduire à la
révocation ou à la non-prolongation de ladite autorisation,
compte tenu notamment du principe du droit à la mobilité
professionnelle consacré par l'ALCP. A fortiori, la violation de
prescriptions d'ordre ne peut entraîner l'extinction ipso facto
d'une telle autorisation (consid. 4.2).
Grenzgängerbewilligung EU/EFTA. Notwendigkeit eines vorgän-
gigen Entscheids betreffend Widerruf beziehungsweise Nichtverlän-
gerung der Grenzgängerbewilligung vor der Anordnung eines Ein-
reiseverbots in die Schweiz. Umstände, die zur Ungültigkeit der
Bewilligung führen können.
Art. 67 AuG. Art. 9 Abs. 3 und Art. 23 VEP. Art. 4 und Art. 7 Bst. b
FZA. Art. 2 Abs. 1, Art. 7, Art. 8 und Art. 30 Abs. 2 Anhang I FZA.
1. Die gestützt auf das FZA zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit
ausgestellte Bewilligung besitzt eine rein deklaratorische Be-
deutung und hält lediglich das Bestehen eines Rechts auf Zugang
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zu einer Erwerbstätigkeit fest; sie besitzt also keine konstitutive
Wirkung (E. 4.1).
2. Gegen einen Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats der Euro-
päischen Union (EU) mit einer gültigen Grenzgängerbewilligung
kann nur ein Einreiseverbot in die Schweiz angeordnet werden,
wenn die Bewilligung widerrufen beziehungsweise nicht verlän-
gert worden ist. Einfache Ordnungswidrigkeiten können insbe-
sondere angesichts des im FZA verankerten Rechts auf beruf-
liche Mobilität nicht zum Widerruf der erwähnten Bewilligung
führen. A fortiori können Ordnungswidrigkeiten nicht ipso facto
das Erlöschen der Bewilligung auslösen (E. 4.2).
Permesso per frontalieri UE/AELS. Necessità di una decisione
preliminare di revoca o di rifiuto del rinnovo del permesso per
frontalieri prima della pronunzia di un divieto d'entrata in Svizzera.
Motivi atti a giustificare l'annullamento del permesso.
Art. 67 LStr. Art. 9 cpv. 3 e art. 23 OLCP. Art. 4 e art. 7 lett. b ALC.
Art. 2 par. 1, art. 7, art. 8 e art. 30 par. 2 dell'allegato I dell'ALC.
1. Il permesso rilasciato in virtù dell'ALC per lo svolgimento di
un'attività economica ha unicamente forza dichiarativa; esso si
limita ad accertare l'esistenza di un diritto d'accesso ad una tale
attività ed è pertanto sprovvisto di effetti costitutivi (consid. 4.1).
2. Un divieto d'entrare in Svizzera può essere pronunciato nei
confronti di un cittadino di uno Stato membro dell'Unione euro-
pea (UE) titolare di un permesso per frontalieri valido soltanto se
il permesso in questione è stato revocato o se il suo rinnovo è
stato rifiutato. La sola violazione di prescrizioni d'ordine non è
sufficiente a giustificare la revoca del suddetto permesso o il
rifiuto del suo rinnovo, in particolare alla luce del diritto alla
mobilità professionale sancito dall'ALC. A fortiori, la violazione
di prescrizioni d'ordine non può comportare l'annullamento
automatico del permesso (consid. 4.2).
Par décision du 26 mai 2011, l'Office fédéral des migrations (ODM) a
prononcé à l'endroit de X. (ressortissant de l'Union européenne [UE]) une
interdiction d'entrée en Suisse valable trois ans, en application de l'art. 67
de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS
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142.20). La décision de l'ODM était motivée notamment par le fait que
l'intéressé avait, par sa participation à une rixe en janvier 2006, non
seulement porté atteinte à la sécurité et à l'ordre publics, mais également
mis en danger ces derniers.
X. a interjeté recours, le 7 juillet 2011, contre la décision précitée de
l'ODM, argument pris en particulier que cette autorité n'avait pas tenu
compte de l'autorisation frontalière dont il bénéficiait en Suisse et du
contrat de travail à durée indéterminée qui le liait à une société genevoise
depuis le 1
er
janvier 2009.
Le Tribunal administratif fédéral a préalablement examiné la question de
la validité de l'autorisation frontalière UE/AELE (question exposée dans
les considérants).
Retenant par ailleurs, d'une part, une violation du droit d'être entendu et,
d'autre part, la non-conformité au droit de la mesure d'éloignement, dès
lors que l'on ne pouvait considérer que le recourant représente une
menace concrète et actuelle contre la sécurité et l'ordre publics, notam-
ment au vu de son comportement au cours des années postérieures à sa
dernière condamnation (août 2008), le Tribunal administratif fédéral a
admis le recours et a levé, avec effet immédiat, l'interdiction d'entrée
prise à l'endroit de X.
Extrait des considérants:
4. (…), avant de procéder à l'examen au fond du recours, le
Tribunal administratif fédéral juge nécessaire de relever une (…) infor-
malité entachant le prononcé de l'interdiction d'entrée querellée du
26 mai 2011. L'examen des pièces du dossier cantonal genevois, dont le
Tribunal administratif fédéral a requis la production en la cause, révèle
en effet que la mesure d'éloignement précitée a été prise alors que le
recourant était formellement au bénéfice d'une autorisation frontalière
UE/AELE dont la validité s'étendait à tout le territoire suisse et portait
jusqu'au 9 janvier 2013.
Dans ses prises de position successives des 14 septembre 2011 et 9 mars
2012, l'ODM soutient que semblable autorisation, à partir du moment où
les rapports de travail qui liaient X. à la discothèque « D. », à Genève, et
en considération desquels lui avait été délivrée cette autorisation avaient
pris fin le 31 août 2009, ne pouvait plus, faute pour l'intéressé d'avoir
annoncé ultérieurement à l'autorité genevoise compétente le changement
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d'employeur auquel il avait alors procédé et de s'être, donc, conformé à
l'obligation lui incombant en vertu de l'art. 9 al. 3 de l'ordonnance du
22 mai 2002 sur l'introduction de la libre circulation des personnes
(OLCP, RS 142.203), être tenue encore pour valable. Or, comme l'a
souligné le Tribunal administratif fédéral lors du second échange
d'écritures qu'il a ouvert avec l'ODM (…), aucune disposition de l'Accord
du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Commu-
nauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circu-
lation des personnes (ALCP, RS 0.142.112.681) ou de la législation
fédérale sur les étrangers ne prévoit qu'une autorisation frontalière
UE/AELE (nouvelle expression en vigueur depuis le 1
er
mai 2011
[cf. modification de l'OLCP du 30 mars 2011, RO 2011]) puisse
s'éteindre ipso facto par suite du fait que le travailleur salarié concerné
aurait omis d'annoncer à l'autorité un changement d'emploi au sens de
cette dernière disposition. Ni l'art. 35 LEtr ni l'art. 54 de l'ordonnance du
24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une
activité lucrative (OASA, RS 142.201) cités par l'autorité intimée dans
son préavis du 14 septembre 2011 (dispositions internes qui réglementent
respectivement l'activité des frontaliers en Suisse et l'exigence d'une
nouvelle autorisation en cas de changement du but du séjour) ne
comportent une telle prescription. L'art. 23 OLCP prévoit au contraire
que les autorisations octroyées en vertu de l'ALCP, notamment les
autorisations frontalières UE/AELE, s'éteignent, ainsi que le mentionne
le ch. 12.2.1 des Directives de l'ODM sur l'introduction progressive de la
libre circulation des personnes, par leur révocation ou leur non-
prolongation (cf. site internet de l'ODM
Documentation > Bases légales > Directives et circulaires > II. Accord
sur la libre circulation des personnes > Directives sur l'introduction
progressive de la libre circulation des personnes, version du 1
er
mai 2011,
consulté en février 2012).
4.1 Il est important de rappeler à ce propos que les citoyens de l'UE
n'ont plus besoin, dans les cas couverts par l'ALCP, d'autorisation pour
exercer en Suisse une activité économique (et donc notamment en tant
que frontaliers), l'autorisation qui leur est octroyée n'ayant qu'une valeur
déclaratoire et ne faisant que constater le droit subjectif à l'accès à une
telle activité (cf. art. 2 par. 1 de l'annexe I ALCP; voir également en ce
sens ATF 136 II 329 consid. 2.2, ATF 136 II 405 consid. 4.4 et ATF 134
IV 57 consid. 4; arrêts du Tribunal fédéral 2C_1008/2011 du 17 mars
2012 consid. 3.1, 2C_148/2010 du 11 octobre 2010 consid. 2 et arrêts
cités de la Cour de justice des communautés européennes [CJCE]; voir
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aussi MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, Berne 2003, titre V
chap. I § 1 p. 358 et 359). En d'autres termes, l'autorisation n'est pas
indispensable lorsqu'il existe un droit d'accès à une activité économique,
car la portée de l'autorisation n'est pas constitutive, le document délivré à
cet effet ne faisant que constater que son titulaire satisfait effectivement
aux conditions prescrites par l'ALCP. Un tel droit peut exister indé-
pendamment de ce document. Il en découle notamment que le fait pour
un ressortissant communautaire de ne pas être en possession du
document constatant son droit à séjourner sur territoire helvétique ne
suffit pas à lui seul à rendre illégal son séjour en Suisse (cf. ATF 136 II
329 consid. 2.2, ATF 136 II 405 consid. 4.4).
4.2 Certes, cela ne dispense pas les bénéficiaires de l'ALCP de
s'annoncer aux autorités, de produire la pièce d'identité requise et de
fournir les indications nécessaires. L'Accord sur la libre circulation des
personnes n'exclut en effet pas les règles de procédure nationales
complémentaires au sujet de la prolongation d'autorisations de séjour
respectivement de documents UE/AELE (cf. ATF 136 II 329 consid. 2.2;
arrêt du Tribunal fédéral 2C_1008/2011 du 17 mars 2012 consid. 3.1).
Comme l'a précisé la jurisprudence, il n'en reste pas moins dans la
pratique que la violation des prescriptions d'ordre (dans lesquelles l'on
peut ranger l'annonce d'un changement d'emploi) ne saurait être
sanctionnée par la perte du droit subjectif en question, qui ne peut
intervenir qu'en l'absence d'une des conditions constitutives du droit
d'exercer, notamment en qualité de frontalier, une activité salariée en
Suisse (conditions mentionnées notamment à l'art. 4 ALCP, à l'art. 2
par. 1 et à l'art. 7 de l'annexe I ALCP) ou que pour les motifs d'ordre, de
santé ou de sécurité publics inscrits à l'art. 5 de l'annexe I ALCP (cf.
notamment ATF 136 II 329 consid. 2.2; arrêts du Tribunal fédéral
2C_1008/2011 du 17 mars 2012 consid. 3.1, 2C_148/2010 du 11 octobre
2010 consid. 2 et réf. cit., dont en particulier ALVARO BORGHI, La libre
circulation des personnes entre la Suisse et l'UE, Genève/Lugano/
Bruxelles 2010, p. 18 s. ch. 29 à 31, p. 66 s. ch. 132 à 134, ainsi que
p. 80 s. ch. 158 et 159).
Dans cet ordre d'idée, il est utile de rappeler que l'ALCP consacre
notamment le principe du droit à la mobilité professionnelle, qui
comporte en particulier le changement d'employeur, d'emploi et de
profession (cf. art. 7 let. b ALCP et art. 8 par. 2 de l'annexe I ALCP) et
qui vaut également pour les travailleurs frontaliers salariés (cf. art. 30
par. 2 de l'annexe I ALCP). Ainsi, l'indication du nom de l'employeur
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dans le livret pour étranger vise à permettre aux autorités compétentes de
disposer d'une adresse de correspondance en Suisse (cf. Directives de
l'ODM sur l'introduction progressive de la libre circulation des
personnes, ch. 2.3.4) et d'assurer la fiabilité des livrets d'étranger (cf.
Rapport explicatif relatif à l'OLCP du 23 mai 2001, p. 10, /content/dam/data/migration/rechtsgrundlagen/nationale_
rechtsquellen/ber_vep-f.pdf >). Outre le fait qu'aucune disposition de
l'ALCP ou de la législation fédérale sur les étrangers ne prévoit qu'une
autorisation frontalière UE/AELE puisse ipso facto s'éteindre (ou, selon
ce que laisse entendre l'autorité intimée dans son préavis du 14 septembre
2011, devenir caduque) par suite du fait que le travailleur salarié
concerné aurait omis d'annoncer à l'autorité un changement d'emploi au
sens de l'art. 9 al. 3 OLCP, l'extinction automatique de ladite autorisation
qui serait attachée à une telle omission n'est pas compatible avec la
reconnaissance des droits subjectifs conférés aux citoyens de l'UE et le
principe de la mobilité professionnelle instauré par le droit commun-
autaire. En ce sens, le Tribunal administratif fédéral tient à souligner que,
selon les indications que renferme le Rapport explicatif relatif à l'OLCP,
les travailleurs salariés peuvent, après leur admission, changer d'employ-
eur ou d'occupation professionnelle, sans avoir besoin d'une autorisation
(cf. Rapport explicatif, p. 10 ad « mobilité professionnelle »).
Par conséquent, du moment qu'un ressortissant communautaire ne peut
bénéficier d'une « autorisation de séjour UE/AELE » ou d'une « auto-
risation frontalière UE/AELE » que s'il se trouve dans l'une des situations
de libre circulation prévues par l'Accord et en remplit les conditions
(ATF 131 II 339 consid. 2), ce n'est, hormis le cas où des motifs d'ordre,
de santé ou de sécurité publics imposent des restrictions à la liberté de
circulation en vertu de l'art. 5 de l'annexe I ALCP, que si l'intéressé n'est
plus en mesure d'établir la réalité de sa situation personnelle et
économique au sens de cet Accord que l'autorisation de séjour ou
frontalière dont il bénéficie lui sera retirée ou que sa prolongation sera
refusée (cf. en ce sens arrêt du Tribunal fédéral 2C_1008/2011 du
17 mars 2012 consid. 5.1). Partant, les autorisations octroyées en vertu de
l'ALCP, dont notamment les autorisations frontalières UE/AELE, ne
peuvent s'éteindre, comme exposé plus haut (cf. consid. 4 première
phrase), que par une décision prononçant leur révocation ou refusant la
prolongation de leur durée de validité. Il en résulte que la question de la
régularité de la présence d'un ressortissant de l'UE en Suisse doit être
examinée avant que l'ODM ne prenne une décision d'interdiction d'entrée
à son égard, sans quoi le prononcé d'une telle mesure d'éloignement est
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susceptible, comme dans l'affaire d'espèce, d'intervenir alors que
l'intéressé dispose formellement d'un droit de séjour et d'un droit
d'exercer une activité lucrative sur territoire helvétique en qualité de
frontalier. Sur un plan pratique, il appartient en d'autres termes à l'auto-
rité cantonale compétente en matière de droit des étrangers, avant de
transmettre toute proposition d'interdiction d'entrée à l'autorité fédérale
précitée à l'endroit d'un ressortissant de l'UE qui se trouve au bénéfice
d'une autorisation de séjour ordinaire UE/AELE ou d'une autorisation
spécifique du type de celle octroyée aux frontaliers, de régler la question
du maintien ou non de ladite autorisation, le prononcé d'une mesure
d'éloignement à l'égard de l'intéressé impliquant au préalable la
révocation ou le non-renouvellement de l'autorisation concernée au sens
de l'art. 23 OLCP.