BVGE 2013/46 - Abteilung III - Zulassung als Leistungserbringer - Krankenversicherung. Hochspezialisierte Medizin (...

2013/46 Hochspezialisierte Medizin


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Auszug aus dem Urteil der Abteilung III
i.S. Spital A. gegen Beschlussorgan der interkantonalen Vereinbarung
über hochspezialisierte Medizin
C‒6504/2011 vom 3. Dezember 2013
Krankenversicherung. Hochspezialisierte Medizin (HSM). Anforde-
rungen an das Verfahren beim Erlass von Spitallisten.
Art. 29 BV. Art. 39 und Art. 53 KVG. Art. 12 und Art. 29 VwVG.
Art. 58a, Art. 58b und Art. 58c KVV. Art. 1, Art. 3 und Art. 12
IVHSM.
1. Rechtsnatur der Entscheide betreffend Zuordnung zur HSM und
Zuteilung der Leistungsaufträge (E. 1.1).
2. Verletzung des rechtlichen Gehörs im Verfahren zum Erlass von
HSM-Spitallisten (E. 6.3).
3. Rechtswidrigkeit des Verfahrens zum Erlass von HSM-
Spitallisten mangels rechtskonformer Versorgungsplanung
(E. 6.4).
4. Beizug von Fachpersonen und Experten im Zuordnungs- und
Zuteilungsverfahren (E. 6.5).
Assurance-maladie. Médecine hautement spécialisée (MHS).
Exigences relatives à la procédure d'établissement des listes des
hôpitaux.
Art. 29 Cst. Art. 39 et art. 53 LAMal. Art. 12 et art. 29 PA. Art. 58a,
art. 58b et art. 58c OAMal. Art. 1, art. 3 et art. 12 CIMHS.
1. Nature juridique des décisions concernant la détermination en
tant que domaine relevant de la MHS et des décisions portant sur
l'attribution des mandats de prestations (consid. 1.1).
2. Violation du droit d'être entendu dans la procédure
d'établissement des listes des hôpitaux MHS (consid. 6.3).
3. Illicéité de la procédure d'établissement des listes des hôpitaux
MHS en l'absence de planification des besoins en soins conforme
au droit (consid. 6.4).
4. Recours à des spécialistes et des experts dans la procédure de
détermination et d'attribution (consid. 6.5).
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Assicurazione malattie. Medicina altamente specializzata (MAS).
Esigenze imposte alla procedura di definizione degli elenchi di
ospedali.
Art. 29 Cost. Art. 39 e art. 53 LAMal. Art. 12 e art. 29 PA. Art. 58a,
art. 58b e art. 58c OAMal. Art. 1, art. 3 e art. 12 CIMAS.
1. Natura giuridica della decisione di determinazione dei settori
sottoposti alla MAS e di attribuzione dei mandati (consid. 1.1).
2. Violazione del diritto di essere sentito nella procedura di
definizione degli elenchi di ospedali MAS (consid. 6.3).
3. Illiceità della procedura di definizione degli elenchi di ospedali
MAS in assenza di una pianificazione del fabbisogno conforme
alla legge (consid. 6.4).
4. Ricorso a specialisti ed esperti nell'ambito della procedura di
determinazione e di attribuzione (consid. 6.5).

Am 22. September 2011 traf das Beschlussorgan der interkantonalen
Vereinbarung über die hochspezialisierte Medizin (nachfolgend: HSM-
Beschlussorgan) den Entscheid zur Planung der hochspezialisierten
Medizin (HSM) im Bereich der Neugeborenen-Intensivpflege (BBl 2011
8099, nachfolgend: HSM-Entscheid).
Gemäss Ziff. 1 des HSM-Entscheids wurde die Neugeborenen-Intensiv-
pflege neun Spitälern (Perinatalzentren) zugeteilt. In Abs. 2 von Ziff. 1
des HSM-Entscheids wurde der zugeteilte HSM-Bereich umschrieben
(nachfolgend: Zuweisungskriterien). Ziff. 2 des HSM-Entscheids sieht
als Ausnahmeregelung vor, vom Grundsatz, wonach Kinder, die einer
Neugeborenen-Intensivpflege bedürfen, den Perinatalzentren zu über-
weisen seien, könne abgewichen werden, wenn ein Perinatalzentrum im
Einzelfall sein Einverständnis erklärt habe.
Das Spital A. (nachfolgend: Beschwerdeführerin) liess am 30. Novem-
ber 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erheben und die
Feststellung der Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses beantragen.
Eventualiter sei der Beschluss der Vorinstanz insofern abzuändern, dass
die Beschwerdeführerin auf die Liste der Perinatalzentren für HSM im
Bereich der Neugeborenen-Intensivpflege aufgenommen werde.
Subeventualiter sei der Beschluss aufzuheben und zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Weisung, dass sich der Entscheid
auf eine eigenständige, wissenschaftlich begründete Zuteilungs-
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empfehlung des HSM-Fachorgans zu stützen und ein allfälliges Abstellen
auf Fachmeinungen anderer Gremien oder Personen den für die
Einholung eines Gutachtens geltenden Verfahrensvorschriften zu
genügen habe.
Das Bundesverwaltungsgericht weist den Hauptantrag ab, soweit es
darauf eintritt. Teilweise gutgeheissen wird der Subeventualantrag. Der
angefochtene Entscheid wird aufgehoben und zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
Aus den Erwägungen:
1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid
des HSM-Beschlussorgans zur Planung der HSM, mit welchem einerseits
die Neugeborenen-Intensivpflege dem Bereich der HSM zugeordnet,
andererseits neun ausgewählten Perinatalzentren zugeteilt wurde. Die
Zuordnung zur Neugeborenen-Intensivpflege erfolgte im angefochtenen
Entscheid unter Umschreibung der Zuweisungskriterien. Bei der
Zuteilung an die Perinatalzentren handelt es sich um einen Spitallisten-
entscheid im Sinne von Art. 39 Abs. 2
bis
des Bundesgesetzes über die
Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG, SR 832.10) und Art. 3
Abs. 3 und 4 der interkantonalen Vereinbarung über die hochspeziali-
sierte Medizin vom 14. März 2008 (IVHSM).
1.1 Für die Bestimmung des Anfechtungs- und des Streitgegen-
standes ist zunächst die Rechtsnatur des angefochtenen Beschlusses zu
klären.
1.1.1 Nach der Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Spitalzu-
lassung der Kantone enthält ein Spitallistenbeschluss sowohl Elemente
eines Rechtssatzes als auch Elemente einer Verfügung und wird als
Rechtsinstitut sui generis bezeichnet. Für die einzelnen Heilanstalten
geht es im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) – je nachdem, ob die
Heilanstalten in dem von ihnen gewünschten Umfang auf die Spitalliste
aufgenommen worden sind oder nicht – entweder um die Begründung,
Änderung oder Aufhebung von Rechten und Pflichten (Bst. a), um die
Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten
und Pflichten (Bst. b) oder um die Abweisung von Begehren auf
Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und
Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren (Bst. c). Die Spitalliste
ist daher in erster Linie als Bündel von Individualverfügungen zu
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qualifizieren. Zudem enthalten Spitallisten nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e
KVG eine allgemeingültige Regelung, indem sie für alle Versicherten
anzeigen, in welchen Spitälern sie sich zu Lasten der obligatorischen
Krankenversicherung behandeln lassen können. Anfechtungsgegenstand
im Beschwerdeverfahren betreffend Spitallisten ist grundsätzlich nur die
Verfügung, welche das die Beschwerde führende Klinik betreffende
Rechtsverhältnis regelt (vgl. BVGE 2012/9 E. 3).
1.1.2 Spitallistenentscheide des HSM-Beschlussorgans unterscheiden
sich von Spitallistenentscheiden kantonaler Behörden. Soweit das HSM-
Beschlussorgan einzelnen Spitälern Leistungsaufträge zuteilt und spezi-
fiziert (Zuteilungsentscheid), entspricht der Beschluss der unter E. 1.1.1
beschriebenen Rechtsnatur. Es handelt sich um Individualverfügungen.
Zusätzlich obliegt dem HSM-Beschlussorgan gemäss Art. 3 Abs. 3
IVHSM die Bestimmung der Bereiche der HSM, die einer schweizweiten
Konzentration bedürfen (Zuordnungsentscheid). Diese zusätzliche
Aufgabe ist in der IVHSM verschiedentlich differenzierend aufgeführt
(vgl. z.B. Art. 1 Abs. 1, Art. 3 Abs. 3, Art. 4 Abs. 4 Ziff. 1 und 2, Art. 9
Abs. 2 IVHSM). Art. 4 Abs. 4 Ziff. 1 und 2 IVHSM enthalten je
verschiedene Regelungen für die Zuteilung und die Zuordnung. Eine
differenzierende Darstellung von Zuordnungs- und Zuteilungsentscheid
findet sich auch im erläuternden Bericht zur Interkantonalen Verein-
barung zur hochspezialisierten Medizin, welcher am 14. März 2008 von
der Plenarversammlung der Schweizerischen Konferenz der kantonalen
Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren (GDK) zuhanden der Kantone
verabschiedet wurde (nachfolgend: erläuternder Bericht zur IVHSM).
Demnach definiert das HSM-Beschlussorgan in einem ersten Schritt die
Leistungen und Bereiche der HSM, die einer Konzentration bedürfen,
und teilt diese Leistungen in einem zweiten Schritt bestimmten Stand-
orten zu (erläuternder Bericht zur IVHSM S. 8). Der Zuordnungsent-
scheid unterscheidet sich funktionell und hinsichtlich seiner Rechtsnatur
vom Zuteilungsentscheid. Mit dem Zuordnungsentscheid wird nicht
individuell-konkret über Leistungsaufträge entschieden, sondern in
generell-abstrakter Weise definiert, welche Bereiche zur HSM gehören.
Der Zuordnungsentscheid bildet die Voraussetzung und die Ausgangslage
für die Zuteilung der Leistungsaufträge.
1.2 Im Verfahren, das zum angefochtenen Beschluss geführt hat,
differenzierte die Vorinstanz in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht
zwischen Zuordnung zur HSM und Zuteilung der Leistungsaufträge an
bestimmte Spitäler. Der Entscheid über die Zuordnung der Neuge-
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borenen-Intensivpflege und über deren Definition wurde erstmals im
angefochtenen Spitallistenbeschluss getroffen. Aufgrund der Kombi-
nation der Verfahren kann vorliegend hinsichtlich des Anfechtungs-
gegenstands nicht strikte zwischen Zuordnung und Zuteilung
differenziert werden, so dass beide Aspekte des Entscheids als Ge-
genstand der Anfechtung zu betrachten sind.
1.3 Der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens wird durch
den Anfechtungsgegenstand eingegrenzt und in diesem Rahmen durch
die Rechtsbegehren der Beschwerdeführenden bestimmt.
1.3.1 Soweit die Beschwerdeführerin im Hauptbegehren die Fest-
stellung der Nichtigkeit beantragt, richtet sich die Beschwerde gegen den
gesamten Regierungsratsbeschluss.
1.3.2 Soweit die Beschwerdeführerin im Eventualbegehren ihre
Aufnahme auf die HSM-Liste der Perinatalzentren beantragt, ist
Streitgegenstand die Verfügung über die nicht erfolgte Zuteilung eines
Leistungsauftrages (Zuteilungsentscheid).
1.3.3 Einer besonderen Prüfung bedarf das Subeventualbegehren.
Damit beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung des ange-
fochtenen Entscheids und die Zurückweisung zur Neubeurteilung,
verbunden mit spezifizierten Weisungen für die Ausgestaltung des
Verfahrens zur Erarbeitung der « Zuteilungsempfehlung ». Der Wortlaut
und die Einordnung als Subeventualbegehren zu einem Eventual-
begehren, mit welchem ausschliesslich der Zuteilungsentscheid ange-
fochten ist, liessen den Schluss zu, dass damit ausschliesslich der
Beschluss über die nicht erfolgte Zuteilung und nicht auch die
Zuordnung angefochten ist. In ihrer Beschwerdebegründung bemängelt
die Beschwerdeführerin jedoch ausführlich die Definition der Zu-
weisungskriterien und damit die Zuordnung. Aufgrund der erfolgten
Kombination der Zuordnung zum HSM-Bereich einerseits und der
Zuteilung an bestimmte Spitäler andererseits in einem einzigen Ver-
waltungsverfahren und einem einzigen Entscheid kann im vorliegenden
Fall auch hinsichtlich des Streitgegenstandes nicht strikte zwischen
Zuordnung und Zuteilung differenziert werden. Da die Zuteilung der
Leistungsaufträge im Rahmen des durch die Zuweisungskriterien abge-
grenzten HSM-Bereichs erfolgte, ist von der Beschwerde auch der Um-
fang der Zuteilung betroffen. Als Streitgegenstand des Subeventualbe-
gehrens haben somit beide Aspekte des Beschlusses zu gelten.
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2. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in
Art. 33 VGG genannten Behörden, wobei insbesondere Instanzen des
Bundes aufgeführt werden. Verfügungen kantonaler Instanzen sind
gemäss Art. 33 Bst. i VGG nur dann beim Bundesverwaltungsgericht
anfechtbar, wenn dies in einem Bundesgesetz vorgesehen ist.
2.1 Art. 90a Abs. 2 KVG sieht vor, dass das Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerden gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen nach
Art. 53 KVG beurteilt. Zu den gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG anfechtbaren
Beschlüssen der Kantonsregierungen gehören namentlich die Spital- oder
Pflegeheimlisten im Sinne von Art. 39 KVG (vgl. BVGE 2009/48
[C‒5733/2007] nicht veröffentlichte E. 1.1, BVGE 2010/15
[C‒6062/2007] nicht veröffentlichte E. 1.1). Art. 12 IVHSM sieht vor,
dass gegen Beschlüsse betreffend die Festsetzung der gemeinsamen
Spitalliste beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde nach Art. 53
KVG geführt werden kann.
2.2 In BVGE 2012/9 E. 1 hat sich das Bundesverwaltungsgericht
eingehend mit der Frage der Zuständigkeit zur Beurteilung von
Beschwerden gegen Beschlüsse des HSM-Beschlussorgans (i.S.v. Art. 39
Abs. 2
bis
KVG) befasst und festgestellt, dass diese Beschlüsse beim
Bundesverwaltungsgericht angefochten werden können, auch wenn
Art. 53 Abs. 1 KVG nur Beschlüsse von Kantonsregierungen nennt (vgl.
ferner auch Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (VPB) 64.13 E. 1.4;
Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar
2001, BBl 2001 4202, 4391).
2.3 Gemäss Art. 12 Abs. 1 IVHSM kann gegen Beschlüsse be-
treffend die Festsetzung der gemeinsamen Spitalliste nach Art. 3 Abs. 3
und 4 IVHSM beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde nach Art. 53
KVG geführt werden. Sowohl Abs. 3 als auch Abs. 4 von Art. 3 IVHSM
haben jeweils Zuteilung und Zuordnung zum Gegenstand. Indem Art. 12
Abs. 1 IVHSM ausdrücklich « Beschlüsse betreffend die Festsetzung der
gemeinsamen Spitalliste » erwähnt, deutet er darauf hin, dass aus-
schliesslich die Zuteilung der Leistungsaufträge (Spitallistenentscheide)
Gegenstand der Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht sein kann.
Diese Auslegung wird durch den erläuternden Bericht zur IVHSM
gestützt. Auf S. 8 dieses Berichtes ist festgehalten: « Als politisches
Organ erhält das Beschlussorgan abschliessende Entscheidkompetenzen.
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Dazu gehören vor allem die Definition der Leistungen und Bereiche der
hochspezialisierten Medizin, die auf dem Gebiet der Schweiz einer Kon-
zentration bedürfen. » Auf S. 14 desselben Berichtes wird ausgeführt:
« Art. 12 Abs. 1 erwähnt ausdrücklich die gegen die Zuteilungsent-
scheide nach Art. 53 KVG mögliche Beschwerde. » Diese Formulie-
rungen liessen die Interpretation zu, dass die Vertragspartner der IVHSM
die Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht einzig gegen Zuteilungs-
entscheide zulassen wollten. Da in casu die HSM-Spitalliste angefochten
ist, wofür die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zweifellos
gegeben ist, kann diese Frage offengelassen werden.
3. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich
gemäss Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach
dem VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG und
die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG.
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von
Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs
des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 VwVG). In Beschwerdever-
fahren gegen Spitallistenbeschlüsse ist Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG zu
beachten, wonach – in Abweichung von Art. 49 VwVG – die Rüge der
Unangemessenheit unzulässig ist.
3.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der
Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer
Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl.
BVGE 2009/65 E. 2.1).
4.–5. (…)
6. Im Folgenden ist zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid vom
22. September 2011 rechtmässig erfolgt ist.
6.1 Die Vorinstanz war zum Erlass des angefochtenen Entscheids
zuständig (…). Die Art. 53 und 90a KVG, aus welchen die Beschwerde-
führerin eine ausschliessliche Kompetenz der Kantonsregierungen
ableitet, regeln den Zugang zum Bundesverwaltungsgericht und nicht die
Zuständigkeit beim Erlass der Spitallistenentscheide. Die Rüge, der
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Beschluss sei zufolge Unzuständigkeit der Vorinstanz nichtig, trifft nicht
zu, weshalb das Hauptbegehren der Beschwerde abzuweisen ist.
6.2 Nach Art. 12 Abs. 2 IVHSM finden auf Beschlüsse des HSM-
Beschlussorgans sinngemäss die bundesrechtlichen Vorschriften über das
Verwaltungsverfahren Anwendung. Nach Art. 29 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR
101) und Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches
Gehör. Der verfassungsmässige Gehörsanspruch und die Verfahrensbe-
stimmungen des VwVG gebieten die Anhörung der Parteien vor Erlass
einer Verfügung (vgl. Art. 30 VwVG). Das Recht auf Anhörung be-
inhaltet das Recht auf vorgängige Orientierung, welches Voraussetzung
für die weitere Mitwirkung im Verfahren ist. Durch die Orientierung ist
sicherzustellen, dass die Partei sich in ausreichender Kenntnis des
Sachverhalts äussern kann. Der Sachverhalt ist der Partei derart
detailliert zu unterbreiten, dass sie hierzu konkret ihre Einwände
vorbringen kann. Der Anspruch auf rechtliches Gehör und Orientierung
kann sich auch auf die rechtliche Würdigung erstrecken und dient dem
Ziel einer richtigen Wahrheits- und Rechtsfindung. Die Durchführung
eines bundesrechtskonformen Verwaltungsverfahrens auf Erlass einer
Verfügung und damit die Gewährung des rechtlichen Gehörs ist von
Amtes wegen zu prüfen.
6.2.1 Auch hinsichtlich des Gehörsanspruchs ist vorliegend zu
beachten, dass das HSM-Beschlussorgan im angefochtenen Beschluss
zwei systematisch zu unterscheidende Entscheide traf. Einerseits wurde
bestimmt, dass die Neugeborenen-Intensivpflege dem Bereich der HSM,
der einer schweizweiten Konzentration bedarf, zugeordnet wird und wie
die Neugeborenen-Intensivpflege definiert werden soll. Andererseits
wurden die Leistungsaufträge bestimmten Zentren zugeteilt.
6.2.1.1 Mit der Zuordnung wurde definiert, was zum Spektrum der
HSM gehört und wie die interkantonale Planung von der durch die
Kantone selbst vorzunehmenden Planung abzugrenzen ist. Mit der
Zuordnung zur HSM wurde der betreffende Bereich von der « Normal-
medizin » abgegrenzt, der kantonalen Planungshoheit entzogen, und die
nicht spezialisierten Kliniken wurden von der Leistungserbringung in
diesem Bereich ausgeschlossen (vgl. Art. 9 Abs. 2 IVHSM). Die
Zuordnung zur HSM betrifft eine unbestimmte Anzahl Spitäler in der
ganzen Schweiz, welche potenziell Leistungen im Bereich der Neona-
tologie erbringen könnten, sowie die Kantone und weitere interessierte
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Kreise, was hinsichtlich des Anspruchs auf rechtliches Gehör beachtlich
ist.
6.2.1.2 Mit der Zuteilung wurden innerhalb des HSM-Bereichs die
Spitalplanung vorgenommen, Leistungsaufträge an die spezialisierten
Kliniken erteilt, spezifiziert und Auflagen gemacht. Anspruch auf
rechtliches Gehör besteht immer dann, wenn ein Hoheitsakt unmittelbar
die Rechtsstellung eines Einzelnen berührt (BGE 129 I 232 E. 3.2).
Diesbezüglich war insbesondere das Recht auf Orientierung und An-
hörung der spezialisierten Kliniken, welche für einen Leistungsauftrag
infrage kamen, zu beachten.
6.2.2 Zur Beurteilung der Gewährleistung des Gehörsanspruchs in
vorliegender Sache wird im Folgenden die Abfolge im Verwaltungs-
verfahren geprüft:
6.2.2.1 Mit Brief vom 21. Juni 2011 des Präsidenten des HSM-Fach-
organs (…) wurde im Rahmen der Planung das Anhörungsverfahren im
Bereich « Hochspezialisierte Pädiatrie und Kinderchirurgie » eröffnet,
indem der erläuternde Bericht des HSM-Fachorgans vom 20. Juni 2011
zur hochspezialisierten Pädiatrie und Kinderchirurgie (…) diversen
Akteuren im Gesundheitswesen unterbreitet wurde (Liste der Anhörungs-
adressaten […]). Im beigelegten Bericht erläuterte das HSM-Fachorgan
die Zuordnung der Frühgeborenen-Intensivpflege zur HSM kurz, indem
festgehalten wurde, dass Früh- und Neugeborene mit höchstem Risiko
eine hochspezialisierte Versorgung benötigen würden, die in der Regel in
einem Perinatalzentrum der höchsten Versorgungsstufe erfolge. Dabei
handle es sich um Frühgeborene vor der 32. vollendeten Schwanger-
schaftswoche (SSW) oder mit einem Geburtsgewicht von unter 1 500 g
sowie reifere und schwerere Neugeborene, welche aus anderen Gründen
auf den Intensivstationen betreut werden müssten (operative, kardiolo-
gische und pneumologische Fälle, Infektionen, perinatale Asphyxie
usw.). Ausführlicher äusserte sich der Bericht zur Zuteilung der
Leistungsaufträge, indem Überlegungen zu den Anforderungen an die
Leistungserbringer, zu Kapazitäten, zur geografischen Verteilung und zur
Behandlungsqualität erfolgten. Die Adressaten wurden eingeladen,
mittels Fragebogen (…) zu den vorgeschlagenen Planungsoptionen be-
ziehungsweise Zuteilungsvorschlägen Stellung zu nehmen. Bezüglich der
Frühgeborenen-Intensivpflege sah der Fragebogen im Ankreuzverfahren
eine Auswahl zwischen der Option A (Konzentration auf neun Zentren
[Universitätsspitäler Bern, Basel, Lausanne, Genf, Zürich, Kantons-
spitäler St. Gallen, Luzern, Aarau und Chur]), der Option B (Konzen-
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tration auf sieben Zentren [Universitätsspitäler Bern, Basel, Lausanne,
Genf, Zürich, Kantonsspitäler St. Gallen, Luzern]) und der Option C
(Konzentration auf fünf universitäre Zentren [Universitätsspitäler Bern,
Basel, Lausanne, Genf, Zürich]) vor. Ausserdem konnten die Adressaten
markieren, wenn sie keine der vorgeschlagenen Planungsoptionen
unterstützten oder keine Stellungnahme abgeben wollten. In einer
offenen Spalte konnten Anmerkungen und Kommentare abgegeben
werden. Die Eröffnung des Anhörungsverfahrens wurde zudem am
21. Juni 2011 im Bundesblatt publiziert (BBl 2011 4670).
6.2.2.2 Eine grosse Mehrheit der Befragten beschränkte sich darauf,
eine Stellungnahme zu den vorgeschlagenen Zuteilungsoptionen abzu-
geben (…). Die Kantone Zürich und Glarus sowie das Spital B. und die
Beschwerdeführerin äusserten sich zur Zuordnung der Neugeborenen-
Intensivpflege zur HSM und zur Abgrenzung des Bereichs, indem in der
offenen Spalte Bemerkungen zu den Zuweisungskriterien gemacht
wurden.
6.2.2.3 Die Beschwerdeführerin nahm im Anhörungsverfahren mit
Fragebogen (…) und einer zusätzlichen Eingabe vom 25. Juli 2011 (…)
Stellung. In der ausführlichen Eingabe wurde im Wesentlichen geltend
gemacht, es könne keine der vorgesehenen Planungsoptionen bevorzugt
werden, da die vorgesehene Abgrenzung der HSM zur spezialisierten
Medizin nicht sachgerecht sei. Von den Zuweisungskriterien würden
Fälle erfasst, welche nicht den Kriterien der HSM gemäss der IVHSM
entsprächen. Die Betreuung von Frühgeborenen zwischen der vollen-
deten 26. SSW und der vollendeten 31. SSW sei nicht der HSM zuzu-
ordnen. Da in der Schweiz zu wenige Intensivpflegeplätze für Neuge-
borene vorhanden seien, habe die Beschwerdeführerin gezielt in diesen
Bereich investiert und die Neonatologie strukturell, personell und
apparativ ausgebaut. Das perinatologische Zentrum der Beschwerde-
führerin erfülle die Voraussetzungen zur wirtschaftlichen Erbringung
dieser Leistungen in einwandfreier Qualität. Die Beschwerdeführerin
versorge ein wachsendes Einzugsgebiet von ca. 500 000 Einwohnern und
5 000 jährlichen Geburten und erhalte im Rahmen der kantonalen
Spitalplanung für das Jahr 2012 den Leistungsauftrag für neonatale
Intensivmedizin. Die Beschwerdeführerin machte geltend, ein Aus-
schluss aus der Intensivbehandlung von Frühgeborenen ab der vollen-
deten 26. SSW könne nicht akzeptiert werden und sie würde sich mit
allen möglichen Mitteln dagegen wehren. Ausdrücklich wurde im
Anhörungsverfahren beantragt, dass der Bereich der Frühgeborenen-
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Intensivmedizin, definiert als Betreuung von Frühgeborenen vor der
vollendeten 32. SSW, nicht im Rahmen der IVHSM reguliert werden
solle. Für den Fall, dass jedoch an dieser Regulierung festgehalten werde,
wäre die Erweiterung auf zehn Zentren (inkl. Beschwerdeführerin)
notwendig. Die Beschwerdeführerin nahm im Anhörungsverfahren damit
ausdrücklich zur Zuordnung zum HSM-Bereich Stellung und stellte den
Eventualantrag auf Zuteilung eines Leistungsauftrages.
6.2.2.4 In seinem Bericht vom 29. August 2011 über die Resultate der
Anhörung (…) fasste das HSM-Fachorgan die Resultate der Umfrage zu
den Planungsoptionen zusammen und befürwortete in Übereinstimmung
mit der Mehrheit der Anhörungsteilnehmenden die Konsolidierung der
Neugeborenen-Intensivpflege auf neun Zentren (Option A). Summarisch
wurde die von einzelnen Anhörungsteilnehmenden (inkl. Beschwerde-
führerin) angebrachte Kritik an der Definition des HSM-Bereichs
wiedergegeben und ausgeführt: « Nach Ansicht einzelner Anhörungs-
teilnehmenden wären bei Beibehaltung der vom HSM-Fachorgan
erarbeiteten Definition zur Deckung des höheren Leistungsvolumens
mehr als die 9 vorgeschlagenen Zentren erforderlich (Kanton ZH, GL,
Spital B., Spital A.) .» Aufgrund der Einwände und nach Rücksprache
mit der Schweizerischen Gesellschaft für Neonatologie (SGN) schlug das
HSM-Fachorgan die neue Regelung der Zuweisungskriterien vor (…).
Im Bericht ist nicht erwähnt, dass die Beschwerdeführerin beantragt
hatte, die Behandlungen ab der vollendeten 26. SSW seien nicht dem
HSM-Bereich zuzuordnen, und eventualiter sei ihr ein Leistungsauftrag
zu erteilen.
6.2.2.5 In seinem Bericht vom 5. September 2011 (…) empfahl das
HSM-Fachorgan die Konzentration der Neugeborenen-Intensivpflege auf
neun Perinatalzentren und die Definition der Zuweisungskriterien gemäss
Ziff. 1 Abs. 2 des HSM-Entscheids. Zusätzlich wurde die Ausnahme-
regelung nach Ziff. 2 des HSM-Entscheids vorgeschlagen. Der Antrag
der Beschwerdeführerin auf Eingrenzung der HSM-Definition und auf
Zuteilung eines Leistungsauftrages wurde in diesem Bericht nicht
erwähnt. In der Begründung wurde aber festgehalten, eine Ausweitung
auf weitere Zentren sei nicht angezeigt.
6.2.2.6 Mit Vorschlag vom 9. September 2011 (…) unterbreitete das
Fachorgan dem Beschlussorgan den Antrag zum Beschluss. Der Vor-
schlag entsprach betreffend Zuordnung, Zuteilung, Ausnahmeregelung,
Auflagen und Begründung dem angefochtenen Beschluss. In seinem
Beschlussvorschlag verwies das Fachorgan auf seine Berichte vom
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20. Juni 2011 (…), vom 29. August 2011 (…) und vom 5. September
2011 (…). Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Eingrenzung der
HSM-Definition und auf Zuteilung eines Leistungsauftrages wurde auch
im Beschlussvorschlag nicht erwähnt.
6.2.2.7 Der Entscheid des HSM-Beschlussorgans erfolgte an seiner
Sitzung vom 22. September 2011 « nach Einsichtnahme in den Antrag
des Fachorgans ». Wie vorstehend aufgezeigt wurde, war die Infor-
mation, dass die Beschwerdeführerin im Anhörungsverfahren Anträge
auf Eingrenzung der HSM-Definition und auf Zuteilung eines Leistungs-
auftrages gestellt hatte, aus dem Beschlussvorschlag vom 9. September
2011 und aus den darin erwähnten Berichten nicht ersichtlich. Das
Beschlussorgan hätte nur über diese Information verfügen können, wenn
es die Vernehmlassungsakten selbst ausgewertet hätte. Aufgrund der
unterbreiteten Berichte hatte das HSM-Beschlussorgan bei seinem
Entscheid keine Kenntnis von den spezifischen Anträgen der Be-
schwerdeführerin.
6.2.3 Die bundesrechtskonforme Durchführung des Verfahrens be-
inhaltet nicht nur die Information und die Anhörung der betroffenen
Personen. Nach ausdrücklicher Regelung in Art. 32 VwVG hat die
Behörde, bevor sie verfügt, alle erheblichen Vorbringen der Parteien zu
würdigen. Voraussetzung ist, dass die Behörde die Vorbringen des vom
Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört,
sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt
(BGE 112 Ia 107 E. 2b, BGE 134 I 83 E. 4.1, BGE 129 I 232 E. 3.2,
BGE 126 I 97 E. 2b; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E‒5283/2006
vom 10. Juli 2007 E. 5.4.1; PATRICK SUTTER, in: Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 32 N. 1 [nachfolgend: Kommentar
VwVG]). Das Recht auf Prüfung der Parteivorbringen bildet einen
Teilgehalt des Gehörsanspruchs nach Art. 29 BV und Art. 29 VwVG und
hängt eng mit der Begründungspflicht zusammen. Der Begründung
lassen sich Hinweise entnehmen, ob sich die Behörde tatsächlich mit
allen erheblichen Vorbringen der Parteien befasst und auseinandergesetzt
hat (BGE 117 Ib 481 E. ; SUTTER, a.a.O., Art. 32 N. 1).
6.2.4 Gemäss der kantonalen Spitalliste 2012 Akutsomatik hatte die
Beschwerdeführerin einen bis 2014 befristeten Leistungsauftrag als
Level III Versorgungszentrum im Bereich der spezialisierten Neonato-
logie. Durch die im angefochtenen Entscheid vorgesehene Definition der
HSM im Bereich der Neugeborenen-Intensivpflege und die nicht erfolgte
2013/46 Hochspezialisierte Medizin


728 BVGE / ATAF / DTAF

Zuteilung eines Leistungsauftrages wurde ihr Leistungsspektrum gegen-
über dem bisherigen Stand eingeschränkt. Im Anhörungsverfahren hat sie
ausführlich begründete Anträge gestellt, die auf die Erbringung einer
Leistung in diesem Bereich abzielten. Als betroffenes Rechtssubjekt
machte die Beschwerdeführerin von einem persönlichkeitsbezogenen
Mitwirkungsrecht Gebrauch. Die Vorbringen waren somit erheblich und
bedurften einer entsprechenden Prüfung durch die entscheidende Be-
hörde. Die Vorinstanz machte in ihrer Vernehmlassung vom 20. Februar
2012 (…) geltend, die HSM-Organe hätten sich explizit mit diesen
Ausführungen auseinandergesetzt, indem die Zuweisungskriterien
einschränkend angepasst worden seien und der Entscheid der Zuteilung
der Leistungsaufträge an die neun als « Level III-Zentren » anerkannten
Spitäler im Grundlagenbericht vom 10. Oktober 2011 ausreichend
begründet worden sei. Dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Ein-
grenzung der Definition des HSM-Bereichs wurde mit der Anpassung der
Zuweisungskriterien nur teilweise entsprochen, und der Antrag auf
Zuteilung eines Leistungsauftrages wurde nicht berücksichtigt. Aus der
Begründung des HSM-Beschlusses ist ersichtlich, dass aus geografischen
Überlegungen und im Sinne der Konzentration eine Zuteilung der
Leistungsaufträge an die neun von der SGN anerkannten Perinatalzentren
erfolgen soll. Die Nichtberücksichtigung des Antrags der Beschwerde-
führerin auf Zuteilung eines Leistungsauftrages wurde jedoch nicht
begründet. Eine Auseinandersetzung mit ihrem Antrag auf Eingrenzung
der Definition des HSM-Bereichs fehlt ebenfalls. Da die Anträge der
Beschwerdeführerin aus dem Beschlussvorschlag vom 9. September
2011 und aus den darin erwähnten Berichten nicht ersichtlich waren und
da in der Begründung zum Beschluss weder ein Hinweis auf diese
Anträge noch eine Auseinandersetzung mit diesen ersichtlich ist, kann
vorliegend nicht davon ausgegangen werden, dass sich das HSM-
Beschlussorgan im erforderlichen Mass mit den Vorbringen der
Beschwerdeführerin auseinandergesetzt hat.
6.2.5 Nach Art. 35 VwVG sind Beschlüsse und Verfügungen zu
begründen. Auch die Begründungspflicht ist Teilgehalt des Anspruchs
auf rechtliches Gehör und folgt aus der Verpflichtung, die Vorbringen der
Betroffenen tatsächlich zu hören, sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und
zu berücksichtigen (vgl. BGE 112 Ia 107 E. 2b). Das Bundesgericht hat
die Begründungspflicht als « Kehrseite der Prüfungspflicht » bezeichnet
(BGE 117 Ib 481 E. ). Das betroffene Rechtssubjekt soll wissen,
warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Zudem
kann durch die Verpflichtung zur Offenlegung der Entscheidgründe
Hochspezialisierte Medizin 2013/46


BVGE / ATAF / DTAF 729

verhindert werden, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven
leiten lässt. Die Begründungspflicht erscheint so nicht nur als ein bedeut-
sames Element transparenter Entscheidfindung, sondern dient zugleich
auch der wirksamen Selbstkontrolle der Behörde (BGE 129 I 232 E. 3.2,
BGE 112 Ia 107 E. 2b). Die Begründung eines Entscheids muss deshalb
so abgefasst sein, dass Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht an-
fechten können. Dies ist nur möglich, wenn sowohl sie wie auch die
Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild
machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess
und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 129 I 232 E. 3.2, BGE 126
I 97 E. 2b, BGE 112 Ia 107). Es ist nicht erforderlich, dass sie sich mit
allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne
Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für
den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (vgl. BGE 134 I 83
E. 4.1, BGE 133 III 439 E. 3.3, BGE 130 II 530 E. 4.3, BGE 129 I 232
E. 3.2, BGE 126 I 97 E. 2b, je mit Hinweisen). Erforderlich ist aber stets
eine Auseinandersetzung mit dem konkret zu beurteilenden Sachverhalt,
so dass Erwägungen allgemeiner Art ohne Bezugnahme auf den
Einzelfall nicht genügen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A‒3629/2007 vom 9. Januar 2008). Die Begründung braucht nicht in der
Verfügung selbst enthalten zu sein. Die Rechtsprechung hat auch den
Verweis auf separate Schriftstücke anerkannt (BGE 123 I 31 E. 2c und
2d, BGE 113 II 204 E. 2). Die Anforderungen an die Begründungsdichte
einer Verfügung richten sich nach den Umständen des Einzelfalles sowie
nach den Interessen des Betroffenen, wobei auf die Eingriffsschwere, die
Eingriffsintensität und die Komplexität der zu beurteilenden Fragen
abzustellen ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind umso
strengere Anforderungen an die Begründung zu stellen, je grösser der der
Behörde eingeräumte Ermessensspielraum ist und je vielfältiger die
tatsächlichen Voraussetzungen sind, die bei der Betätigung des Er-
messens zu berücksichtigen sind (BGE 112 Ia 107 E. 2b, BGE 129 I 232
E. 3.3). Um zu bestimmen, wie eingehend eine Verfügung im Einzelfall
zu begründen ist, können auch die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
nicht ausser Acht gelassen werden. Je eingehender und spezifischer die
Parteien ihre Standpunkte begründen, desto ausführlicher muss tenden-
ziell auch die Entscheidbegründung ausfallen (LORENZ KNEUBÜHLER,
Kommentar VwVG, Art. 35 N. 15).
6.2.6 Bei der Begründung von Spitallistenentscheiden, wo ein breites
Anhörungsverfahren durchgeführt wird, ist es nicht praktikabel, auf die
2013/46 Hochspezialisierte Medizin


730 BVGE / ATAF / DTAF

Stellungnahmen aller Anhörungsteilnehmer detailliert einzugehen. Es
kann sachgerecht sein, Stellungnahmen verschiedener Teilnehmer
zusammenzufassen und summarisch wiederzugeben oder Tendenzen
aufzuzeigen. Sachverhalte und Überlegungen, welche verschiedene
Rechtssubjekte gleichermassen betreffen, können zusammenfassend
dargestellt werden. Soweit einzelne Rechtssubjekte vom Entscheid
besonders betroffen werden, sind jedoch höhere Anforderungen an die
Begründungsdichte zu stellen. Mit den Entscheiden über die Zuordnung
von Bereichen zur HSM und über die Zuteilung von Leistungsaufträgen
werden bestimmte Leistungserbringer von der Abrechnung zu Lasten der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung ausgeschlossen, was im
Einzelfall erhebliche finanzielle Folgen und Konsequenzen für die
Investitions- und Personalplanung haben kann. Die Eingriffsintensität
wiegt in solchen Fällen nicht leicht. Das HSM-Beschlussorgan verfügt
bei seinen Entscheiden über einen erheblichen Ermessensspielraum (vgl.
BVGE 2012/9 E. 4.3.3; BGE 133 V 123 E. 3.3 mit Hinweisen), was die
Anforderungen an die Begründungsdichte erhöhen kann.
6.2.7 Die Beschwerdeführerin begründete ihre Anträge im An-
hörungsverfahren ausführlich, stellte einen Antrag auf Eingrenzung der
Zuweisungskriterien und ein Gesuch um Zuteilung eines Leistungs-
auftrages. In ihrem Antrag führte sie aus, sie habe die Neonatologie
bewusst ausgebaut, es bestehe in ihrem Versorgungsgebiet ein Bedarf für
diese Behandlungen und sie wolle diese Leistungen auch künftig
erbringen. Aus Sicht der Beschwerdeführerin ist die Zuordnung zur HSM
und die nicht erfolgte Zuteilung eines Leistungsauftrages damit ein
erheblicher Eingriff in ihre Rechtsstellung. Im angefochtenen Beschluss
und in den Berichten, auf die verwiesen wurde, fehlt eine individuelle
Auseinandersetzung mit den spezifischen Anträgen der Beschwerde-
führerin. Die Begründung, die Beschwerdeführerin habe in den Vorjahren
die von der SGN empfohlenen minimalen Fallzahlen nicht ausgewiesen
und die erforderliche Besetzung mit Spezialärzten der Neonatologie sei
in ihrem Spital nicht erfüllt, wurde von der Vorinstanz erst in der
Vernehmlassung vom 20. Februar 2012 (…) vorgetragen. Durch die Ver-
letzung der Begründungspflicht verletzte die Vorinstanz den Gehörs-
anspruch der Beschwerdeführerin.
6.3 Der Umstand, dass der Antrag auf Zuteilung eines Leistungs-
auftrages, der als Eventualantrag zum Antrag auf Abänderung des
Zuordnungsentscheids gestellt wurde, vom HSM-Beschlussorgan über-
gangen wurde, führt zur Frage, ob das Beschlussverfahren im Bereich
Hochspezialisierte Medizin 2013/46


BVGE / ATAF / DTAF 731

der HSM bundesrechtskonform ausgestaltet werden kann, wenn
Anhörungsverfahren und Beschluss sowohl die Definition des Bereichs
der HSM und damit den Zuordnungsentscheid wie auch die Zuteilung
der Leistungsaufträge in diesem Bereich und damit den Spitallisten-
entscheid umfassen (einstufiges Verfahren), oder ob betreffend die
Zuordnung und die Zuteilung je separate Verfahren durchgeführt werden
müssen (zweistufiges Verfahren). In BVGE 2013/45 bejahte das
Bundesverwaltungsgericht die Notwendigkeit eines zweistufigen
Vorgehens.
6.3.1 Mit dem erläuternden Bericht des HSM-Fachorgans vom
20. Juni 2011 zur hochspezialisierten Pädiatrie und Kinderchirurgie (…)
wurde die Auswahl der Neugeborenen-Intensivpflege als HSM-Bereich
und die Definition der Zuweisungskriterien zu dessen Abgrenzung im
Rahmen des Anhörungsverfahrens betreffend die HSM-Spitalliste
erstmals zur Diskussion gestellt. Der Entscheid über die Zuteilung der
Leistungsaufträge war durch die Zuordnung zum Bereich der HSM
bedingt, indem erst dadurch die Planungshoheit des HSM-Beschluss-
organs konkret bestimmt und der Gegenstand der Zuteilungsentscheide
festgelegt wurde. Da die Zuordnung in diesem Zeitpunkt noch in der
Schwebe stand, waren Anhörungsteilnehmer, welche die Zuordnungs-
kriterien bemängelten, in der Situation, dass sie sich nicht verbindlich zur
Frage der Zuteilung der Leistungsaufträge äussern konnten. Nach der
Anpassung der Zuweisungskriterien durch das Fachorgan gab es im
einstufig ausgestalteten Verfahren keine weitere Gelegenheit, Anträge zur
Zuteilung zu stellen.
6.3.2 Das Recht auf Anhörung setzt ein Recht auf vorgängige
Orientierung voraus. Durch die Orientierung muss sichergestellt sein,
dass sich die Partei in der Folge im Rahmen der Anhörung in aus-
reichender Kenntnis des Sachverhalts äussern kann. Der Sachverhalt, wie
er sich aus Sicht der Behörde darstellt, muss im Mindesten derart
detailliert unterbreitet werden, dass die Partei hierzu konkret ihre
Einwände vorbringen kann (vgl. SUTTER, a.a.O., Art. 30 N. 4 mit Hin-
weisen). Eine Stellungnahme zu vorgesehenen Zuteilungsentscheiden
setzt eine ausreichende Kenntnis und Orientierung über den Sachverhalt
und damit über den Gegenstand des zu konzentrierenden und zuzu-
teilenden Leistungsbereichs voraus. Nur wenn ausreichend bestimmt ist,
welcher Bereich zur HSM gehört und wie dieser Bereich definiert ist,
kann sich ein betroffenes Spital mit ausreichender Kenntnis zum
Zuteilungsentscheid äussern, konkrete Anträge stellen oder Einwände
2013/46 Hochspezialisierte Medizin


732 BVGE / ATAF / DTAF

vorbringen. Dies setzt voraus, dass der Entscheid über die Zuordnung im
Zeitpunkt der Anhörung zur Zuteilung bereits feststeht. Bestehen im
Zeitpunkt der Gewährung des rechtlichen Gehörs betreffend die
Zuteilung Unklarheiten betreffend die Zuordnung, ist es interessierten
Leistungserbringern mangels ausreichender Orientierung nicht hin-
reichend möglich, das rechtliche Gehör wahrzunehmen. Entsprechend
ging die GDK in ihrer Erläuterung zur IVHSM von einem zweistufigen
Verfahren aus (erläuternder Bericht zur IVHSM S. 8). Vorliegend konnte
sich die Beschwerdeführerin in diesem einstufig ausgestalteten Verfahren
nur bedingt zur Frage der Zuteilung der Leistungsaufträge äussern. So
musste sie sich darauf beschränken, den ihr verbleibenden Leistungs-
auftrag zu rügen, falls die Definition des HSM-Bereichs nicht gemäss
ihren Anträgen modifiziert würde.
6.3.3 Beim Entscheid, ob ein Spital in die Spitalliste aufzunehmen sei,
handelt es sich primär um einen politischen Entscheid. Dementsprechend
gibt das Gesetz den einzelnen Spitälern keinen Rechtsanspruch auf
Aufnahme in die Spitalliste (BGE 133 V 123 E. 3.3). Die gesetzlichen
Vorschriften betreffend das öffentliche Beschaffungswesen finden auf die
Auswahl der Angebote keine Anwendung (AB 2007 N 431), und die
Planungsbehörden sind bei der Auswahl der Angebote nicht an die
Wirtschaftsfreiheit gebunden (Urteil des Bundesgerichts 2P.67/2004 vom
23. September 2004 E. 1.8). Bei der Ausübung des ihnen zustehenden
Auswahlermessens haben die Behörden allerdings die allgemeinen
Schranken der Ermessensbetätigung zu beachten. Der Bundesrat ging in
seiner Rechtsprechung davon aus, dass die Kantone bei der Erstellung
der Spitallisten an den Grundsatz der allgemeinen Rechtsgleichheit
gebunden sind, das heisst, sie müssen die Leistungserbringer und ihre
Angebote nach sachgerechten Kriterien auswählen (vgl. BVGE 2010/15
E. 4.2; BGE 138 II 398 E. 3.6.1). Um eine willkürfreie, transparente und
sachgerechte Auswahl zu gewährleisten, muss ein interessierter Leis-
tungserbringer im Laufe des Zuteilungsverfahrens Gelegenheit erhalten,
sich um die Zuteilung eines Leistungsauftrags zu bewerben und damit
gehört zu werden. Das vorliegende Verfahren sah kein Bewerbungsver-
fahren vor. Die Beschwerdeführerin hat anlässlich der Anhörung zu den
Planungsoptionen die Gelegenheit wahrgenommen, ihren Antrag auf
Zuteilung eines Leistungsauftrages einzubringen. Da in diesem Zeitpunkt
die Definition des HSM-Bereichs nicht rechtskräftig bestimmt war,
konnte die Bewerbung nur bedingt in der Form eines Eventualantrages
erfolgen. Der fundierte Entscheid, ob eine Bewerbung erfolgen soll, und
eine sachgerechte Begründung derselben sind aber nur möglich, wenn
Hochspezialisierte Medizin 2013/46


BVGE / ATAF / DTAF 733

der Bewerbungsgegenstand ausreichend bekannt ist. Eine rechtsstaatliche
Ausgestaltung des Zuteilungsverfahrens unter Wahrung des Anspruchs
auf rechtliches Gehör setzt demnach voraus, dass das zur Disposition
stehende Leistungsspektrum der HSM feststeht.
6.3.4 In ihrer Beschwerde bemängelte die Beschwerdeführerin, dass
die Chefärzte der grossen Kinderspitäler bereits bei den Planungs-
arbeiten, und somit vor der Anhörung, ins Verfahren miteinbezogen
worden seien. Damit sei der Anspruch auf rechtliches Gehör ungleich
gewährt worden. Bei der Vorbereitung eines Entscheids in einem kom-
plexen, hochspezialisierten Bereich kann es sachgerecht sein, Auskünfte
und Fachmeinungen von Experten einzuholen und zu berücksichtigen.
Dieses Vorgehen ist in den Art. 11 und 13 des Geschäftsreglementes des
HSM-Fachorgans vom 28. Mai 2010 vorgesehen und ist im Grundsatz
nicht zu bemängeln. Aufgrund der begrenzten Zahl der Experten in
diesem Bereich und dem Grundgedanken des KVG zur Spitalplanung in
der HSM (Konzentration auf eine begrenzte Anzahl von
Kompetenzzentren) ist es unvermeidlich, dass auch die Expertise von
Personen, deren Spitäler später bei der Zuteilung der Leistungsaufträge
berücksichtigt werden, in der Planungsphase einbezogen wird. Dies
beinhaltet naturgemäss die Gefahr, dass Leistungserbringer, welche in
dieser Planungsphase nicht miteinbezogen werden, im Spitallistenent-
scheid benachteiligt werden könnten. Der Verfahrenstransparenz und
dem Anspruch auf rechtliches Gehör ist daher besondere Aufmerk-
samkeit zu widmen, und das Zuteilungsverfahren muss interessierten
Leistungserbringern insbesondere auch unter diesem Aspekt Raum
bieten, ihr Interesse an der Zuteilung in geeigneter Form anzubringen,
sorgfältig und ernsthaft prüfen und individuell begründen zu lassen. Auch
in diesem Zusammenhang drängt sich eine Differenzierung zwischen
dem Entscheid über die Zuordnung eines Bereichs zur HSM und dessen
Definition und dem Entscheid über die Zuteilung von Leistungsaufträgen
auf. Der Einbezug von Auskünften und Fachmeinungen ausgewählter
Personen ist weniger problematisch bei Zuordnungsentscheiden als bei
Zuteilungsentscheiden. Eine zweistufige Verfahrensführung 1.) zur
Zuordnung eines Bereichs zur HSM und 2.) zur Zuteilung der
Leistungsaufträge ist geeignet, diese Problematik zu entschärfen.
6.3.5 Bei der Einladung der verschiedenen Akteure des Gesund-
heitswesens zur Stellungnahme im Anhörungsverfahren wurde nicht
differenziert, ob die Anhörungsteilnehmer in ihrer individuellen Rechts-
stellung tangiert werden oder nicht. In ihrer Anlage war die Fragestellung
2013/46 Hochspezialisierte Medizin


734 BVGE / ATAF / DTAF

auf die Erhebung der verschiedenen Meinungen zu den Planungs-
optionen ausgerichtet. In dieser Ausrichtung diente das Anhörungsver-
fahren der Meinungsbildung der HSM-Organe und glich einem
politischen Vernehmlassungsverfahren bei der Rechtsetzung. Für Rechts-
subjekte, welche durch den Zuordnungs- oder Zuteilungsentscheid in
ihrer individuellen Rechtsstellung tangiert wurden oder Rechte geltend
machen wollten, hatte die Anhörung jedoch die Funktion des rechtlichen
Gehörs zur Geltendmachung der persönlichkeitsbezogenen Mitwirkungs-
rechte. Das Anhörungsverfahren diente damit sehr unterschiedlichen
Zwecken. Die Vermengung der Vernehmlassung weiterer interessierter
Kreise zur Definition des HSM-Bereichs und zur Gewährung des
rechtlichen Gehörs an die durch die Konzentration auf wenige Zentren
betroffenen Rechtssubjekte beinhaltet die Gefahr, dass dem individuellen
Gehörsanspruch besonders Betroffener zu wenig Rechnung getragen
wird. Auch unter diesem Aspekt ist eine differenzierte Ausgestaltung der
Gewährung des rechtlichen Gehörs im Zusammenhang mit dem
Zuteilungsentscheid sachgerecht.
6.3.6 Insgesamt ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführerin im
durchgeführten Verwaltungsverfahren das rechtliche Gehör nicht aus-
reichend gewährt wurde. Die Kombination der Zuordnung und der
Zuteilung im selben Verfahren führte dazu, dass für den Gehörsanspruch
und die Bewerbungsmöglichkeit hinsichtlich der Zuteilung eine
ausreichende Orientierung über den Sachverhalt fehlte, dass dem
Beschlussorgan die Anliegen der Beschwerdeführerin nicht in zu-
reichender Form zum Entscheid unterbreitet wurden und dass
schliesslich eine Begründung der Abweisung der Anträge im ange-
fochtenen Beschluss unterblieb.
6.3.7 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine
Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der
Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Es kommt
mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall
für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist,
das heisst, die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheids veranlasst
wird oder nicht (vgl. BGE 127 V 431 E. 3d.aa, BGE 126 V 130, BGE
125 I 113 E. 3). Nach der Rechtsprechung kann eine – nicht besonders
schwer wiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten,
wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer
Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die
Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines allfälligen Mangels
Hochspezialisierte Medizin 2013/46


BVGE / ATAF / DTAF 735

soll aber die Ausnahme bleiben (vgl. BGE 127 V 431 E. 3d.aa, BGE 126
V 132 E. 2b mit Hinweisen). Die Kognition des Bundesverwaltungs-
gerichts in Beschwerdeverfahren gegen Spitallistenbeschlüsse ist nach
Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG eingeschränkt. Die festgestellte Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör wiegt überdies nicht leicht. Eine
Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs im Rechtsmittelverfahren
ist aus diesen Gründen ausgeschlossen.
6.4 Ferner ist von Amtes wegen zu prüfen, ob die Vorinstanz die
massgebenden rechtlichen Vorschriften des KVG, der KVV und der
IVHSM im Verfahren zur Erstellung der Spitalliste beachtet hat.
6.4.1 Die Definition des HSM-Bereichs und damit die Festlegung der
Zuständigkeit des HSM-Beschlussorgans ist eine unabdingbare
Voraussetzung dafür, dass die Planung für eine bedarfsgerechte Spital-
versorgung nach Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG vorgenommen werden kann.
Die Versorgungsplanung setzt ihrerseits eine Bedarfsanalyse voraus.
Dazu gehören die Definition des Kreises möglicher Patientinnen und
Patienten sowie die Festlegung der erforderlichen Kapazitäten (vgl.
BVGE 2009/48 E. 11.3). Das HSM-Beschlussorgan hat das Angebot zu
ermitteln, welches durch die Aufführung der Spitäler auf der Spitalliste
zur Gewährleistung der Versorgung zu sichern ist, wobei namentlich die
Vorschriften von Art. 58a ff. KVV zu beachten sind. Bei der Beurteilung
und Auswahl des auf der Liste zu sichernden Angebotes hat es zudem die
Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungserbringung, den Zugang der
Patientinnen und Patienten zur Behandlung innert nützlicher Frist sowie
die Bereitschaft und Fähigkeit der Einrichtung zur Erfüllung des
Leistungsauftrages zu berücksichtigen. Bei der Prüfung der Wirtschaft-
lichkeit und Qualität sind insbesondere die Effizienz der Leistungs-
erbringung, der Nachweis der notwendigen Qualität, die Mindest-
fallzahlen und die Nutzung von Synergien zu beachten (vgl. Art. 58b
KVV; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C‒5647/2011 vom 16. Juli
2013 E. 5.4).
6.4.2 Aufgrund der Tatsache, dass sowohl die Definition bestimmter
Behandlungen als HSM wie auch die Zuteilung der Leistungsaufträge in
einem einzigen Beschluss erfolgten, war der zu planende Bereich im
Zeitpunkt der Zuteilungsentscheide noch nicht verbindlich festgelegt.
Weder die Begründung des angefochtenen Entscheids noch die Vorakten
lassen darauf schliessen, dass die Zuteilung der Leistungsaufträge auf
einem Planungsverfahren basiert, welches den erwähnten bundesrecht-
lichen Vorschriften Rechnung trägt. Auch unter dem Aspekt der
2013/46 Hochspezialisierte Medizin


736 BVGE / ATAF / DTAF

Planungsvorschriften drängt sich ein zweistufig ausgestaltetes Verfahren
auf, da erst mit der rechtskräftigen Definition des HSM-Bereichs die
Ausgangslage für eine rechtskonforme Planung geschaffen wird (vgl.
BVGE 2013/45 E. 7 und 8). Damit ist festzuhalten, dass der ange-
fochtene Beschluss nicht in einem bundesrechtskonform ausgestalteten
Verfahren zustande gekommen ist.
6.5 Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Beschwerde die Verletzung
des Legalitätsprinzips, des Anspruchs auf gerechte Behandlung im
Verfahren und auf Unparteilichkeit der Entscheidbehörde gerügt. Die
Grundlagen und Planungsoptionen seien schon vor der Vernehmlassung
durch die Chefärzte von acht der neun am Ende berücksichtigten Spitäler
ausgearbeitet worden. Das Fachorgan habe seine Empfehlung im
Wesentlichen auf die Fachmeinung dieser Chefärzte und der SGN
abgestützt und nicht selbst wissenschaftlich begründet. Da die beige-
zogenen Sachverständigen ein Interesse in der Sache gehabt hätten, seien
sie nicht unparteiisch gewesen und hätten in den Ausstand treten müssen.
Die Beschwerdeführerin beantragt daher im Subeventualantrag den
Erlass einer Weisung an die Vorinstanz, den Entscheid auf eine
eigenständige, wissenschaftlich begründete Abklärung oder auf ein
verfahrensrechtskonform erstelltes Gutachten zu stützen.
6.5.1 In den Berichten vom 20. Juni 2011 (…) und vom 5. September
2011 (…) wird jeweils auf S. 3 ausgeführt: « Das HSM-Fachorgan hat in
mehreren Sitzungen mit den Chefärzten und Chefärztinnen der grossen
Kinderspitäler sowie den Präsidenten und Präsidentinnen ihrer Fach-
gesellschaften eine Auswahl jener Leistungsbereiche getroffen, die unter
der HSM analysiert werden sollten. Gemeinsam wurden Definitionen
bzw. Abgrenzungen dieser Leistungsbereiche erarbeitet und eine
Priorisierung der Themenfelder erarbeitet. » Auf S. 4 der beiden Berichte
wird diese Aussage sinngemäss wiederholt. Entsprechend dieser Text-
stelle bezog sich der Einbezug der erwähnten Fachkreise auf die
Zuordnung unter anderem der Neugeborenen-Intensivpflege zur HSM.
Der Bericht enthält keine Anhaltspunkte, dass diese Fachkreise auch in
die Entscheidung über die Zuteilung der Leistungsaufträge einbezogen
wurden.
6.5.2 Im Rahmen seiner Aufgaben nach Art. 4 Abs. 3 IVHSM ist das
Fachorgan auf Informationen angewiesen (vgl. auch Art. 12 VwVG). Zur
Beschaffung dieser Informationen ist die Konsultation entsprechender
Fachkreise notwendig. Da die Verhältnisse in der Schweiz massgebend
sind, können spezifische Informationen nicht von ausländischen Quellen
Hochspezialisierte Medizin 2013/46


BVGE / ATAF / DTAF 737

bezogen werden. Eine Konsultation schweizerischer Fachkreise, welche
sich naturgemäss auch in denjenigen Spitälern finden, welche im Bereich
der HSM tätig sind, ist daher naturgemäss unumgänglich. Eine generelle
Verpflichtung von Personen, deren Spitäler als Leistungserbringer der
HSM infrage kommen, in den Ausstand zu treten und keine Auskünfte zu
erteilen, würde in diesem Zusammenhang die sachgerechte Beschluss-
fassung verunmöglichen.
6.5.3 Art. 11 und 13 des gestützt auf Art. 6 IVHSM erlassenen und
vom HSM-Beschlussorgan genehmigten Geschäftsreglementes des
HSM-Fachorgans vom 28. Mai 2010 sehen den Beizug von Fachper-
sonen oder Experten als Alternative zur Beurteilung aufgrund eigener
Fachkenntnisse vor. Die Befragung von Parteien oder von Dritten im
Zusammenhang mit der Ermittlung des Sachverhaltes ist in Art. 12 Bst. b
und c VwVG vorgesehen und im Verwaltungsverfahren nicht ausge-
schlossen. Die auf diesem Weg ermittelten Tatsachen unterliegen der
Beurteilung und Würdigung durch die entscheidende Behörde. Soweit
Parteien oder Dritte, welche ein Interesse in der Sache haben könnten,
befragt werden, ist die Beweiskraft der Auskünfte reduziert (vgl.
CHRISTOPH AUER, Kommentar VwVG, Art. 12 N. 36). Im Gegensatz zu
Auskunftspersonen teilt ein Gutachter der entscheidenden Behörde
Erfahrungs- und Wissenssätze aus seinem Fachgebiet mit und zieht
sachliche Schlussfolgerungen aus bereits bekannten Tatsachen; er ist
Entscheidungsgehilfe der beurteilenden Behörde (vgl. BGE 118 Ia 144
E. 1c). Mit dem Gutachten wird gestützt auf besondere Fachkenntnisse
Bericht über die Sachverhaltsprüfung und -würdigung erstattet (vgl. BGE
132 II 257 E. 4.4.1). Ein Gutachten hat hohe Beweiskraft, indem die
beurteilende Behörde in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von
Gutachten abweichen darf (vgl. BGE 130 I 337 E. 5.4.2). Bei der
Einholung von Gutachten sind besondere Vorschriften für den Sach-
verständigenbeweis zu beachten (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 57 ff. des
Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess
[BZP, SR 273]). Wird eine Stellungnahme einer fachkundigen Person
unter Missachtung dieser Modalitäten eingeholt, würde sie bloss als
Amtsbericht oder als Auskunft einer Privatperson qualifiziert, welcher
gegenüber einem Gutachten ein geringerer Beweiswert zukommt
(ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.135). Die
Abgrenzung zwischen Auskünften zur blossen Tatsachenermittlung und
Gutachten ist nicht immer einfach, und beim Beizug von Drittpersonen in
2013/46 Hochspezialisierte Medizin


738 BVGE / ATAF / DTAF

Verfahren zum Erlass individuell-konkreter Anordnungen ist der Ver-
fahrenstransparenz besondere Aufmerksamkeit zu widmen.
6.5.4 Das Fachorgan hat die Fachkreise gemäss seinem Bericht im
Rahmen der Auswahl und Definition der HSM-Bereiche (Zuordnung)
angehört und nicht im Zusammenhang mit dem Entscheid über die
Zuteilung von Leistungsaufträgen. Geht man davon aus, dass bei der
Zuordnung eines Bereichs zur HSM eine allgemein-abstrakte Regel zu
erlassen ist, gelten für diesen Prozess andere Regeln als für die
individuell-konkrete Anordnung der Zuteilung. Bei der Rechtsetzung
können Experten, Sachverständige und interessierte Personen in einem
weiten Feld beigezogen werden. Die Verfahrensvorschriften des Ver-
waltungsverfahrens zum Erlass einer Verfügung sind in diesem Kontext
nicht anwendbar.
6.5.5 Aus dem Umstand, dass in der Vorbereitungsphase zum Zu-
ordnungsentscheid Personen aus dem Fachkreis beigezogen wurden,
kann nicht geschlossen werden, dass das HSM-Fachorgan Sachverhalts-
würdigungen und Meinungen dieser Fachpersonen einfach übernommen
und seine Empfehlung an das HSM-Beschlussorgan nicht eigenständig
abgegeben hat. Aus den Akten zeigen sich keine Anhaltspunkte dafür,
dass das Fachorgan den Sachverhalt durch diese Personen im Sinne eines
Gutachtens beurteilen liess und betreffend die Zuteilungsentscheide
massgebend auf eine entsprechende Einschätzung oder Schlussfol-
gerungen der involvierten Personen abstellte. Es ist somit nicht ersicht-
lich, dass die HSM-Organe sich beim angefochtenen Zuteilungsentscheid
in rechtsverletzender Weise auf die Beurteilung anderer Personen
abgestützt haben. Die Verpflichtung des Beschlussorgans, seinen Ent-
scheid auf eine fachbezogene und wissenschaftliche Empfehlung des
Fachorgans abzustellen, ergibt sich aus Art. 4 Abs. 3 IVHSM und bedarf
keiner weiteren Weisung an die Vorinstanz. Damit besteht kein Anlass,
der Vorinstanz die im Subeventualbegehren beantragte Weisung zu
erteilen.
6.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der angefochtene Be-
schluss nicht in einem bundesrechtskonform ausgestalteten Verfahren
zustande gekommen ist. Eine Beurteilung in der Sache durch das
Bundesverwaltungsgericht ist ausgeschlossen, da vorerst das Verwal-
tungsverfahren unter Einhaltung der vom Bundesrecht vorgegebenen
Planungs- und Verfahrensgrundsätze durchzuführen ist. Die Vorinstanz
hat nach rechtskräftiger Definition des HSM-Bereichs die Planung für
eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit den ent-
Hochspezialisierte Medizin 2013/46


BVGE / ATAF / DTAF 739

sprechenden Leistungen vorzunehmen, gestützt darauf die Zuteilungs-
entscheide unter Gewährung des rechtlichen Gehörs zu treffen und die
Spitalliste entsprechend den Vorschriften des KVG und der KVV zu
erstellen.
6.7 Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die weiteren von der
Beschwerdeführerin vorgebrachten Rügen einzugehen.
6.8 Die Beschwerde ist im Sinn der Erwägungen im Haupt- und
Eventualbegehren abzuweisen. Sie ist jedoch im Subeventualbegehren
teilweise gutzuheissen, indem der angefochtene Entscheid der Vorinstanz
aufzuheben und zur Neubeurteilung zurückzuweisen ist.