Assurances privées. Garantie d'une
activité irréprochable
2013/56
BVGE / ATAF / DTAF 855
56
Extrait de l'arrêt de la Cour II
dans la cause X. contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
B‒789/2011 du 2 septembre 2013
Assurances privées. Garantie d'une activité irréprochable. Intérêt
actuel. Exigence d'impartialité des chargés d'enquête. Devoir de mo-
tivation.
Art. 48 al. 1 let. c et art. 35 PA. Art. 36 al. 1 LFINMA. Art. 34 al. 1
let. a et e LTF. Art. 14 al. 1 let. b LSA. Art. 17 OS.
1. Nonobstant la cessation de la fonction en cause, une personne
ayant fait, dans une décision, l'objet d'un constat négatif de sa
réputation et de la garantie d'une activité irréprochable conserve
un intérêt actuel à recourir contre ledit constat en raison de
l'atteinte à sa réputation (consid. 1.3.2).
2. Recevabilité de la conclusion visant un examen abstrait de la ré-
putation (consid. 1.5).
3. Le fait qu'un collaborateur de la FINMA connaisse personnelle-
ment les chargés d'enquête ne suffit pas à faire naître un doute
sur leur impartialité (consid. 2).
4. Notions de bonne réputation et de garantie d'une activité irrépro-
chable (consid. 3.2.2).
5. Circonstances imposant des exigences accrues de motivation
(consid. 3.3).
Privatversicherungen. Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätig-
keit. Aktuelles Interesse. Erfordernis der Unparteilichkeit der Unter-
suchungsbeauftragten. Begründungspflicht.
Art. 48 Abs. 1 Bst. c und Art. 35 VwVG. Art. 36 Abs. 1 FINMAG.
Art. 34 Abs. 1 Bst. a und e BGG. Art. 14 Abs. 1 Bst. b VAG. Art. 17
AVO.
1. Selbst nach Aufgabe der fraglichen Funktion behält eine Person,
deren Ruf und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit
in einer Entscheidung negativ beurteilt wurden, wegen ihres Re-
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activité irréprochable
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putationsschadens ein aktuelles Interesse daran, gegen die ent-
sprechende Feststellung Beschwerde zu erheben (E. 1.3.2).
2. Zulässigkeit des Antrags auf abstrakte Überprüfung des guten
Rufs (E. 1.5).
3. Die Tatsache, dass ein Mitarbeiter der FINMA die Untersu-
chungsbeauftragten persönlich kennt, genügt nicht, um Zweifel
an ihrer Unparteilichkeit hervorzurufen (E. 2).
4. Begriffe des guten Rufs und der Gewähr für eine einwandfreie
Geschäftstätigkeit (E. 3.2.2).
5. Umstände, die erhöhte Anforderungen an die Entscheidbegrün-
dung verlangen (E. 3.3).
Assicurazioni private. Garanzia di un'attività irreprensibile. Interes-
se attuale. Esigenza di imparzialità degli incaricati dell'inchiesta.
Obbligo di motivazione.
Art. 48 cpv. 1 lett. c e art. 35 PA. Art. 36 cpv. 1 LFINMA. Art. 34
cpv. 1 lett. a e lett. e LTF. Art. 14 cpv. 1 lett. b LSA. Art. 17 OS.
1. Anche se ha smesso di svolgere la funzione in questione, una
persona conserva ancora un interesse attuale ad insorgere contro
una decisione che accerta nei suoi confronti la mancanza dei
requisiti della buona reputazione e della garanzia di un'attività
irreprensibile, in quanto un simile accertamento arreca un pre-
giudizio alla sua reputazione (consid. 1.3.2).
2. Ammissibilità di una conclusione vertente su un esame astratto
della reputazione (consid. 1.5).
3. Il fatto che un collaboratore della FINMA conosca personal-
mente gli incaricati dell'inchiesta non è sufficiente a mettere in
dubbio la loro imparzialità (consid. 2).
4. Definizione dei concetti di buona reputazione e garanzia di un'at-
tività irreprensibile (consid. 3.2.2).
5. Circonstanze che impongono esigenze più elevate di motivazione
(consid. 3.3).
Y. est une compagnie d'assurance étrangère exploitant en Suisse la
succursale Z. En décembre 2007, X. (ci-après: la recourante) a repris la
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responsabilité de la succursale en qualité de directrice générale de Z. et
de mandataire générale de Y., à la suite du licenciement avec effet
immédiat du précédent mandataire général.
Après l'ouverture d'enquêtes à l'encontre de Y., Z. et X. ainsi que l'éta-
blissement d'un rapport par des chargés d'enquête, la FINMA a rendu une
décision en date du 20 décembre 2010. Retenant que la situation difficile
de la succursale avait probablement été en partie héritée du précédent
mandataire général, la FINMA y a notamment reproché à X. diverses
violations des obligations lui incombant en lien, en particulier, avec les
activités déléguées à des tiers, notamment à C. Elle a entre autre constaté
que X. n'offrait plus la garantie d'une activité irréprochable et enjoint à Y.
de proposer, dans un délai de trente jours dès notification de sa décision,
un nouveau mandataire général pouvant entrer en fonction immé-
diatement et offrant la garantie d'une activité irréprochable en rem-
placement de X.
Par écritures communes du 31 janvier 2011, Y. et X. ont formé recours
contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral; la première
a par la suite retiré son recours. La seconde a requis l'annulation de la
décision de la FINMA du 20 décembre 2010 et la constatation qu'elle
offrait toujours la garantie d'une activité irréprochable.
Le Tribunal administratif fédéral a partiellement admis le recours dans la
mesure où il est recevable.
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement
la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6
consid. 1).
1.1 À teneur des art. 31 et art. 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) en relation avec
l'art. 54 de la loi sur la surveillance des marchés financiers du 22 juin
2007 (LFINMA, RS 956.1), il est du ressort du Tribunal administratif
fédéral de juger des recours contre les décisions rendues par la FINMA.
Or, l'acte attaqué constitue précisément une décision au sens de l'art. 5 de
la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA,
RS 172.021). Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour
connaître de la présente affaire.
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activité irréprochable
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1.2 Avant d'examiner si la recourante dispose de la qualité pour
recourir (cf. consid. 1.3), il convient de délimiter l'objet du litige.
En procédure contentieuse, l'objet du litige (Streitgegenstand) est défini
par trois éléments: l'objet du recours (Anfechtungsobjekt), les con-
clusions du recours et les motifs de celui-ci (cf. aussi consid. 1.5.1). En
outre, l'objet du litige correspond à celui de la décision attaquée dans la
mesure où il est contesté devant l'autorité de recours. C'est pourquoi,
dans ses conclusions, le recourant ne peut en principe que réduire l'objet
du litige ‒ en renonçant à remettre en cause certains points de la décision
entreprise ‒ et non pas l'élargir (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral
B‒255/2011 du 31 janvier 2012 consid. 2.1).
En l'espèce, la recourante concluait dans son recours à l'annulation de la
décision entreprise. Dans sa réplique, elle conclut essentiellement à
l'annulation de la décision entreprise en tant qu'elle la concerne de sorte
que l'objet du litige a déjà été réduit. De plus, il ressort de la motivation
de ses écritures qu'elle s'en prend à la constatation selon laquelle elle
n'offrirait plus la garantie d'une activité irréprochable, mais qu'elle ne
requiert pas sa réintégration à son poste de mandataire générale.
En conséquence, l'objet de la procédure de recours ne porte que sur la
constatation du défaut de garantie d'une activité irréprochable opérée par
l'autorité inférieure. Quant à la recevabilité des différentes conclusions
formulées par la recourante, elle sera examinée ci-après (cf. consid. 1.5).
1.3 Sous l'angle de sa qualité pour recourir, la recourante reconnaît
dans sa réplique que la question de l'intérêt digne de protection à
l'annulation ou à la modification de la décision entreprise fait débat
puisqu'elle n'exerce plus aujourd'hui les fonctions de mandataire générale
de Y. au sein de sa succursale. Elle s'emploie à démontrer les consé-
quences de la constatation négative opérée par l'autorité inférieure sur
l'évolution de sa carrière professionnelle en tant qu'elle consacre une
atteinte à sa réputation personnelle et professionnelle, qui plus est au sein
d'un domaine professionnel circonscrit où les rumeurs et informations
circulent de façon extrêmement rapide. Elle ajoute que le constat brutal
et injuste opéré par la FINMA a également des conséquences d'ordre
psychologique, notamment un sentiment de dévalorisation profond. En
outre, la recourante se fonde sur la jurisprudence rendue par la Cour
européenne des droits de l'homme (ci-après: la CourEDH ou Cour
européenne) déjà suivie par le Tribunal fédéral permettant tout d'abord de
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activité irréprochable
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faire abstraction de l'existence d'un intérêt actuel et d'entrer en matière
sur le fond dans la mesure où une violation de la Convention du 4 no-
vembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fon-
damentales (CEDH, RS 0.101) était démontrée. Elle souligne que le
Tribunal fédéral a par la suite considéré que la simple invocation d'une
violation de la CEDH suffisait à justifier l'examen sur le fond, ouvrant
ainsi le droit à l'octroi d'un recours effectif devant une instance nationale
conformément à l'art. 13 CEDH. Dès lors, la recourante estime que le
Tribunal administratif fédéral ‒ qu'il admette ou non l'existence d'un
intérêt actuel ‒ n'aurait d'autre choix que de procéder à l'examen au fond
des griefs soulevés ainsi qu'analyser le bien-fondé des constatations et
mesures prises à son encontre par la FINMA. Dans ses observations du
9 janvier 2012, la recourante expose par ailleurs que l'intérêt actuel à la
décision entreprise se fonde principalement sur le constat selon lequel
elle n'offrirait plus la garantie d'une activité irréprochable dont il résulte
une violation évidente de ses droits fondamentaux équivalant con-
crètement à une interdiction d'exercer toute activité similaire.
De son côté, l'autorité inférieure note que, par l'entrée en force de la
décision querellée à l'encontre de Y. et de Z. à la suite du retrait du
recours les concernant, la recourante a perdu tout intérêt personnel et
pratique à l'annulation de la mesure d'écartement. Elle relève que la
recourante se trouverait ainsi dans une situation où elle tenterait, par son
recours, d'obtenir un examen abstrait de sa capacité à offrir la garantie
d'une activité irréprochable. Elle ajoute qu'un intérêt actuel à la poursuite
de la procédure de recours ne saurait exister que si la recourante exposait
qu'elle exerçait à nouveau une fonction visée par l'art. 14 de la loi sur la
surveillance des assurances du 17 décembre 2004 (LSA, RS 961.01) au
sein de Y. ou qu'elle s'apprêtait à le faire. Elle précise que si la recourante
envisageait concrètement d'entrer en fonction dans une position né-
cessitant d'offrir la garantie d'une activité irréprochable auprès d'une
société tierce soumise à la surveillance de la FINMA, il s'agirait alors
d'examiner la nature concrète des éventuelles responsabilités dont elle
aurait la charge de façon à permettre aux autorités d'apprécier si elle offre
la garantie d'une activité irréprochable à cet égard; or, tel n'est pas le cas
en l'espèce. Au demeurant, soulignant les affirmations contradictoires de
la recourante, elle met en doute le fait que celle-ci puisse se prévaloir
d'une atteinte à sa vie privée au sens de l'art. 8 CEDH en relation avec
l'art. 13 CEDH pour obtenir un jugement au fond sur la base de la nou-
velle jurisprudence développée par le Tribunal fédéral.
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activité irréprochable
860 BVGE / ATAF / DTAF
1.3.1 La qualité pour recourir est reconnue à quiconque a pris part à la
procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le
faire (art. 48 al. 1 let. a PA), est spécialement atteint par la décision
attaquée (let. b), et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à
sa modification (let. c). Selon la jurisprudence, un intérêt n'est digne de
protection que si le recourant possède un intérêt actuel et pratique à
l'annulation ou à la modification de la décision attaquée, non seulement
au moment du dépôt du recours mais encore lors du prononcé de la
décision sur recours (cf. ATF 128 II 34 consid. 1b, ATF 118 Ib 1
consid. 2, ATF 118 Ib 356 consid. 1a, ATF 111 Ib 56 consid. 2a; PIERRE
MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3
e
éd., Berne 2011,
p. 748; VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Waldmann/
Weissenberger [éd.], VwVG: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren, Zurich 2009 [ci-après: Praxiskommentar],
art. 48 PA n
os
15 ss). Tel n'est pas le cas lorsque le préjudice découlant de
la décision attaquée ne peut plus être supprimé même en cas d'admission
du recours (cf. ATF 118 Ia 488 consid. 1a; arrêt du Tribunal administratif
fédéral B‒6955/2008 du 16 octobre 2009 consid. 2.3). En d'autres
termes, l'intérêt digne de protection consiste, sous cet angle, en l'utilité
pratique que le succès du recours constituerait pour le recourant (cf.
BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 351). Si
l'intérêt actuel existe au moment du dépôt du recours mais disparaît au
cours de la procédure, celle-ci doit être rayée du rôle car elle est devenue
sans objet, à moins qu'il y ait lieu exceptionnellement de faire abstraction
de l'intérêt actuel (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral
B‒2896/2007 du 12 juillet 2008 consid. 3.1; ALAIN WURZBURGER, in:
Corboz/Wurzburger/Ferrari/Frésard/Aubry Girardin [éd.], Commentaire
de la LTF, Berne 2009, art. 89 LTF n
os
23 s.).
Dans le domaine particulier de la garantie d'une activité irréprochable, le
Tribunal fédéral a eu l'occasion de se pencher sur le recours déposé
contre une décision de l'ancienne Commission fédérale des banques
(CFB) prononçant la dissolution et la liquidation des sociétés B. SA à
Genève et de B. International succursale de Genève; il a considéré que A.
ne pouvait faire valoir un intérêt actuel à ce que son recours soit traité
pour obtenir en quelque sorte une réhabilitation dans sa réputation même
si la décision entreprise rapportait que ses connaissances professionnelles
en tant que président du Conseil d'administration de B. SA et de Chair-
mann de B. International succursale de Genève permettaient de douter
qu'il remplisse la condition de la garantie de l'exercice d'une activité ir-
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activité irréprochable
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réprochable; bien que sa gestion fût mise en cause dans la décision
attaquée, la procédure n'était pas dirigée directement contre lui. Le
Tribunal fédéral ajoutait cependant que si l'intéressé entendait à l'avenir
exercer une activité soumise à autorisation, ses qualifications devraient
alors être examinées de manière séparée et faire l'objet d'une décision (cf.
arrêt du Tribunal fédéral 2A.573/2003 du 30 juillet 2004 consid. 2.4). Il
n'existe pas de droit à un examen abstrait de la garantie future de
l'exercice d'une activité irréprochable (cf. Bulletin CFB 46 p. 21 ss
consid. 2). En effet, selon une jurisprudence constante, les conditions
pour la garantie d'une activité irréprochable ne s'examinent pas de
manière abstraite et générale, mais au contraire se définissent au cas par
cas dans chaque situation concrète, en tenant compte de la nature de la
fonction à occuper ainsi que de l'ampleur et du genre d'activités de
l'entreprise soumise à autorisation (cf. arrêts du Tribunal fédéral
2A.261/2004 du 27 mai 2004 consid. 1 et 2A.573/2003 du 30 juillet 2004
consid. 2.4).
De son côté, le Tribunal administratif fédéral a été saisi d'un recours
contre une décision de la FINMA dans laquelle celle-ci n'était pas entrée
en matière sur la demande formulée par un ancien dirigeant tendant à
l'ouverture d'une procédure administrative à son encontre afin qu'il puisse
établir son innocence quant aux griefs qui lui étaient reprochés. Divers
manquements lui avaient en effet été imputés; expliquant que la question
se posait de savoir s'il présentait toutes les garanties de l'exercice d'une
activité irréprochable auprès d'un établissement soumis à sa surveillance,
la CFB avait néanmoins précisé que, dans la mesure où il n'occupait plus
de position requérant cette garantie, elle n'ouvrait pas de procédure à son
encontre pour l'instant, mais elle se réservait la possibilité de revenir sur
ce point et d'en ouvrir une dès qu'il aurait l'intention d'occuper une
position concrète requérant cette condition ou d'acquérir une participa-
tion qualifiée auprès d'un établissement soumis à sa surveillance. Le
Tribunal administratif fédéral a souligné que, dans les rapports entre la
banque et l'autorité de surveillance, il n'existe aucun intérêt à ce que la
FINMA se prononce au sujet de la garantie de l'activité irréprochable
dudit ancien dirigeant, cette question ne s'avérant plus d'actualité dès lors
que ce dernier n'exerçait plus aucune activité au sein de la banque. Ledit
Tribunal a nié au recourant un intérêt actuel, rappelant que les conditions
pour l'exercice d'une activité irréprochable ne s'examinaient pas de
manière abstraite et générale (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral
B‒1360/2009 du 11 mai 2010 consid. 3.3.1 et les réf. cit.). Dans une
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activité irréprochable
862 BVGE / ATAF / DTAF
autre affaire, la CFB avait constaté, dans une décision, qu'une société
soumise à sa surveillance ainsi que son directeur général ne satisfaisaient
pas à la garantie d'une activité irréprochable, retirant les autorisations de
banque et de négociant en valeurs mobilières. Tous deux avaient recouru
contre ladite décision, avant toutefois que la société ne retirât son
recours. Le Tribunal administratif fédéral a relevé que la décision était
entrée en force pour la société en raison du retrait de son recours et qu'il
ne paraissait de la sorte guère envisageable que le recourant puisse
obtenir son annulation; il a jugé que le recourant n'était pas habilité à
faire valoir un intérêt actuel suffisant à l'annulation de la constatation
selon laquelle il ne présentait pas toutes garanties d'activité irréprochable
(cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B‒2896/2007 du 12 juillet
2008 consid. 3.3.3 ss).
Ainsi, selon la jurisprudence, l'autorité de surveillance doit avoir égard
aux fonctions particulières que l'intéressé est amené à assumer au sein
d'un établissement visé dans la mesure où il se peut qu'il offre les ga-
ranties nécessaires pour un poste donné mais pas pour un autre. Il est par
ailleurs important de connaître le volume et le type d'activités exercées
ainsi que la taille et la structure de l'établissement concerné (cf. rapport
de gestion CFB 2003 p. 50). Enfin, il faut encore tenir compte des
éléments ayant mené au départ ou au licenciement de l'intéressé, de la
portée des manquements constatés sur les nouvelles activités, du com-
portement adopté depuis le renvoi ou le départ ainsi que du temps écoulé
depuis les faits reprochés (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.261/2004 du
27 mai 2004 consid. 1). Le Tribunal administratif fédéral a encore ajouté
que, dans le cadre de son activité de surveillance, la FINMA a pour
mission de protéger les créanciers ainsi que de préserver le bon fonc-
tionnement et la bonne réputation de la place financière suisse (art. 5
LFINMA); il ne lui appartient en revanche pas de veiller à la protection
de la réputation des employés ou membres d'organe démis de leur
fonction d'un établissement soumis à sa surveillance (cf. arrêt du Tribunal
administratif fédéral B‒1360/2009 du 11 mai 2010 consid. 5).
Il ressort de ce qui précède que l'intérêt actuel, en matière de garantie
d'une activité irréprochable, s'avère en principe réputé avoir disparu
quand la décision de l'autorité en cause est exécutée − c'est-à-dire lorsque
la fonction n'est plus occupée − pour ne réapparaître qu'au moment où la
personne concernée souhaite concrètement devenir ou est à nouveau élue
à une fonction requérant l'approbation de l'autorité (cf. GREGOR T.
Assurances privées. Garantie d'une
activité irréprochable
2013/56
BVGE / ATAF / DTAF 863
CHATTON, La garantie d'une activité irréprochable et l'intérêt actuel du
dirigeant revisités, in: Pratique juridique actuelle [PJA] 2011 p. 1195 ss,
spéc. p. 1221).
1.3.2 Cette jurisprudence part de la prémisse, certes correcte et lo-
gique, que l'examen de la garantie d'une activité irréprochable ne peut
intervenir que dans le contexte spécifique du poste occupé ou visé par la
personne concernée. Il est vrai que les reproches articulés lors d'un tel
examen ne se révèlent axés que sur les tâches particulières liées à la
fonction; dès lors que cette dernière n'est plus exercée, l'intérêt actuel à
un nouvel examen de la garantie d'une activité irréprochable n'est plus
évident. Il appert toutefois que la jurisprudence citée ne tient pas compte
des effets immédiats et durables qu'une telle appréciation négative de la
garantie d'une activité irréprochable engendrera inévitablement sur la
réputation – en particulier professionnelle – de la personne visée, dans un
domaine pointu où le départ précipité d'un dirigeant ne manquera pas
d'être connu de toutes les entreprises actives dans le même secteur (cf.
CHATTON, op. cit., p. 1216). Il est alors illusoire de considérer que ces
acteurs – parmi lesquels de potentiels futurs employeurs ou des parte-
naires commerciaux – ne prennent pas acte d'une appréciation négative
de la garantie d'une activité irréprochable d'un dirigeant au seul motif que
ladite appréciation ne se réfère qu'à l'exercice particulier d'une ancienne
fonction. En effet, l'on ne saurait ignorer l'importance de la réputation,
sous un angle tant privé que professionnel d'une manière générale et du
potentiel néfaste voire destructeur de sa négation; témoigne d'ailleurs de
cette importance la présence à plusieurs reprises, dans la législation
relative aux marchés financiers, d'exigences expressément formulées en
matière de réputation ou de garantie d'une activité irréprochable (art. 14
al. 1 LSA, art. 3 al. 2 let. c de la loi sur les banques du 8 novembre 1934
[LB, RS 952.0], art. 10 al. 2 let. d de la loi sur les bourses du 24 mars
1995 [LBVM, RS 954.1], art. 14 al. 2 let. c de la loi sur le blanchiment
d'argent du 10 octobre 1997 [LBA, RS 955.0] et art. 14 al. 1 let. a de la
loi sur les placements collectifs du 23 juin 2006 [LPCC, RS 951.31]);
exigences que l'on retrouve également en matière de surveillance de la
révision (art. 4 al. 1, art. 5 al. 1 let. a de la loi sur la surveillance de la
révision du 16 décembre 2005 [LSR, RS 221.302] et art. 4 de
l'ordonnance sur la surveillance de la révision du 22 août 2007 [OSRev,
RS 221.302.3]). En outre, faire dépendre l'admission d'un intérêt actuel
de la possibilité concrète d'un nouveau poste revient à nier les réper-
cussions du constat négatif sur les chances mêmes à futur de se voir
2013/56 Assurances privées. Garantie d'une
activité irréprochable
864 BVGE / ATAF / DTAF
proposer une activité. De ce point de vue, à tout le moins lorsqu'elle est
exprimée de manière formelle comme in casu, la négation de la garantie
d'une activité irréprochable présente des similitudes indéniables avec une
interdiction d'exercer. Aussi, il faut bien reconnaître que le préjudice subi
par une personne ayant fait l'objet d'un tel constat exprès, de la part de
l'autorité inférieure, prend également la forme d'une atteinte réelle et
concrète à sa réputation. C'est d'ailleurs le lieu de rappeler que l'honneur
et la réputation se trouvent protégés à l'art. 13 de la Constitution fédérale
de la Confédération suisse du 18 décembre 1999 (Cst., RS 101) (cf. ATF
137 I 167 consid. 3.2 et les réf. cit.; STEPHAN BREITENMOSER, in:
Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, Die schweizerische Bun-
desverfassung: Kommentar, 2
e
éd., Zurich 2008, art. 13 Cst. n
o
16).
S'agissant du rôle d'une telle atteinte sur la qualité pour recourir, le
Tribunal fédéral, saisi par une société d'une demande tendant au constat
de la non-violation d'une obligation de déclarer ses participations au sens
de l'art. 20 LBVM, a considéré que la société gardait, déjà eu égard à sa
réputation commerciale, un intérêt digne de protection à savoir si elle
s'était comportée d'une manière contraire au droit alors même qu'elle
avait, lors de la procédure devant la Haute Cour, déjà aliéné les par-
ticipations dont l'acquisition avait amené la question d'une éventuelle
violation de l'obligation de déclarer (cf. ATF 136 II 304 consid. 2.3.1).
Dans une affaire portant sur une sanction disciplinaire infligée à une
fonctionnaire cantonale, dont les effets étaient déjà terminés, le Tribunal
fédéral a admis le caractère actuel de l'intérêt de la recourante, estimant
que la mesure disciplinaire constituait la sanction formelle d'un com-
portement fautif, qu'elle impliquait le constat que la recourante avait
contrevenu aux devoirs de sa charge; il a ajouté que ce constat pouvait
avoir une influence notamment sur la carrière professionnelle future de la
recourante, en particulier dans l'éventualité d'une nouvelle postulation
pour un emploi dans l'administration cantonale (cf. arrêt du Tribunal
fédéral 8C_983/2009 du 16 novembre 2010 consid. 3.2). Dans un tout
autre domaine, s'agissant d'examiner l'intérêt actuel à recourir d'un élève-
conducteur s'étant vu retirer son permis, la mesure ayant terminé de
déployer son principal effet, mais demeurant inscrite au registre fédéral
des mesures administratives, le Tribunal fédéral a mis en exergue l'exi-
stence d'une atteinte considérable et durable à sa future réputation de
conducteur (cf. arrêt du Tribunal fédéral 6A.61/2006 du 23 novembre
2006 consid. 1.2.2).
Assurances privées. Garantie d'une
activité irréprochable
2013/56
BVGE / ATAF / DTAF 865
Ainsi, s'il est incontestable – et justifié – qu'il n'existe pas un contrôle
abstrait de la garantie d'une activité irréprochable puisqu'un tel contrôle
doit logiquement intervenir en relation avec un poste particulier, il faut
néanmoins admettre, en raison de l'atteinte à la réputation, un droit au
contrôle du caractère pertinent du constat négatif formel, dans une
décision au sens de l'art. 5 PA, quant à la garantie d'une activité irré-
prochable en relation avec un poste en particulier, et ce même lorsque la
fonction en cause n'est plus exercée. En fin de compte, il ne s'agit pas de
déterminer d'une façon abstraite si l'individu remplit l'exigence de la
garantie d'une activité irréprochable, mais bien d'examiner de manière
concrète, en lien avec l'ancien poste, si la constatation opérée précé-
demment l'a été d'une manière conforme au droit justifiant l'atteinte à la
réputation qui s'en est suivie.
Il découle de ces considérations que, nonobstant la cessation de la
fonction en cause, une personne ayant fait, dans une décision, l'objet d'un
constat négatif de sa réputation et de la garantie d'une activité irré-
prochable conserve un intérêt actuel à recourir contre ledit constat en
raison de l'atteinte à sa réputation.
1.3.3 En l'espèce, la recourante est visée par la décision entreprise,
celle-ci mentionnant expressément qu'elle n'offre plus la garantie d'une
activité irréprochable. Certes, il est constant qu'elle n'exerce plus, depuis
le 1
er
février 2011, l'activité en cause et que l'admission de son recours ne
pourrait de toute façon pas conduire à sa réintégration dans sa fonction,
ladite décision étant d'ailleurs entrée en force à l'encontre de la société.
Néanmoins, en vertu de ce qui a été développé précédemment, il appert
que la mention, dans la décision entreprise, du fait qu'elle n'offre plus la
garantie d'une activité irréprochable de même que l'injonction de la
FINMA tendant à son remplacement engendre manifestement et inévi-
tablement une atteinte à sa réputation, en particulier sous forme de ré-
percussions sur la manière dont les acteurs commerciaux ou employeurs
potentiels apprécient la pertinence d'une éventuelle collaboration avec la
recourante. Précisément, au début de l'année 2011, la recourante s'est vu
proposer un poste de directrice générale au sein de la société L. SA; se
référant au retrait de la procuration en tant que mandataire générale et
aux explications de la recourante sur les tenants et aboutissants de la pro-
cédure administrative en cours à son égard, la société a informé la re-
courante quelques jours après sa proposition qu'elle « ne saurait prendre
le risque de présenter [sa] candidature à la FINMA et de s'exposer de ce
2013/56 Assurances privées. Garantie d'une
activité irréprochable
866 BVGE / ATAF / DTAF
fait à essuyer un refus d'approbation ainsi qu'à faire l'objet d'éventuels
autres désavantages », précisant néanmoins avoir la conviction que les
reproches qui lui étaient adressés se fondaient sur une appréciation erro-
née de la situation.
1.3.4 Dans ces circonstances, il faut bien reconnaître qu'une telle
atteinte à la réputation constitue un intérêt actuel au contrôle de sa lé-
galité en relation avec l'activité précédemment exercée.
1.4 Il s'ensuit que la recourante se trouve spécialement atteinte par
la décision et qu'elle dispose encore d'un intérêt digne de protection à son
annulation ou sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors lui
être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.5 Il convient encore de se pencher sur la recevabilité des conclu-
sions formulées par la recourante.
En vertu du principe de l'unité de la procédure, l'autorité de recours ne
peut statuer que sur des points que l'autorité inférieure a examinés. Ainsi,
l'objet du litige ne saurait s'étendre à des éléments qui ne sont pas
compris dans l'objet du recours. Il s'ensuit que l'autorité de recours n'exa-
mine et ne juge, en principe, que les rapports juridiques à propos des-
quels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement
d'une manière qui la lie, sous la forme d'une décision. En revanche, dans
la mesure où aucune décision n'a été rendue, la contestation n'a pas
d'objet et un jugement au fond ne peut pas être prononcé. C'est pourquoi
les conclusions qui vont au-delà de l'objet du litige sont irrecevables (cf.
arrêt du Tribunal fédéral 2C_669/2008 du 8 décembre 2008 consid. 4.1;
arrêt du Tribunal administratif fédéral B‒8243/2007 du 20 mai 2008
consid. 1.4 et les réf. cit.; ULRICH MEYER/ISABEL VON ZWEHL, L'objet du
litige en procédure administrative, in: Mélanges Pierre Moor, Berne
2005, p. 439). Par ailleurs, dès lors que l'objet du litige correspond à celui
de la décision attaquée dans la mesure où il est contesté devant l'autorité
de recours (cf. consid. 1.2), la contestation ne saurait excéder l'objet de la
décision entreprise, soit les prétentions ou les rapports juridiques sur
lesquels l'autorité inférieure s'est prononcée ou aurait dû se prononcer
(cf. Décision de la Commission fédérale de recours en matière de con-
tributions [CRC], du 18 janvier 1999, publiée dans la Jurisprudence des
autorités administratives de la Confédération [JAAC] 63.78 consid. 2).
Dès lors, l'autorité de recours n'examine pas les prétentions et les griefs
qui n'ont pas fait l'objet du prononcé de l'autorité inférieure, sous peine
Assurances privées. Garantie d'une
activité irréprochable
2013/56
BVGE / ATAF / DTAF 867
de détourner sa mission de contrôle, de violer la compétence fonction-
nelle de ladite autorité, d'enfreindre le principe de l'épuisement des voies
préalables et, en définitive, de priver les parties d'un degré de juridiction
(cf. BOVAY, op. cit., p. 390 s.; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN
BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bun-
des, 3
e
éd., Zurich 2013, n
o
687 p. 243). En outre, après l'écoulement du
délai de recours, le recourant ne peut plus étendre ni compléter les
conclusions prises dans son recours; seule une précision desdites
conclusions est encore possible. Aussi, l'ensemble des conclusions prin-
cipales et subsidiaires doivent être formulées dans le délai de recours. En
revanche, les requêtes à caractère procédural peuvent être déposées
ultérieurement (cf. FRANK SEETHALER/FABIA BOCHSLER, Praxiskommen-
tar, op. cit., art. 52 PA n
os
41 s.; voir également arrêt du Tribunal adminis-
tratif fédéral A‒8435/2007 du 4 août 2008 consid. 3.1).
En l'espèce, dans son recours, formé en une seule écriture avec Y. et sa
succursale de K., la recourante a conclu, sous suite de frais, à la rece-
vabilité de son recours et à l'annulation de la décision entreprise. Dans sa
réplique, déposée après le retrait de son recours par Y. et la désignation
d'un nouveau représentant, elle requiert tout d'abord, à titre préalable,
d'ordonner à la FINMA la production de copies des procès-verbaux
établis à l'occasion de la séance tenue le 21 décembre 2007 ainsi que
d'une visite effectuée chez Z. le 22 mars 2010, de constater que le rapport
d'enquête émis par F. SA en date du 21 avril 2010 n'est pas revêtu de
l'impartialité requise et ordonner qu'il soit écarté de la procédure,
d'ordonner son audition ainsi que celle de divers autres témoins et, cela
fait, d'impartir un bref délai aux parties afin de se déterminer par écrit au
sujet des divers témoignages. À titre principal, elle conclut à l'annulation
de la décision entreprise en tant qu'elle la concerne, à dire et constater en
particulier qu'elle offre toujours la garantie d'une activité irréprochable, à
dire et constater que la décision attaquée s'inscrit en violation de ses
droits de l'homme, soit en particulier de sa liberté économique et du droit
à la protection de sa vie privée et de sa réputation, de débouter la FINMA
ainsi que tout opposant de toute autre ou contraire conclusion et de
condamner l'autorité inférieure en tous les frais et dépens de la présente
cause. Enfin, à titre subsidiaire, elle sollicite de dire et constater que la
décision attaquée s'inscrit en violation de ses droits de l'homme, soit en
particulier sa liberté économique et du droit à la protection de sa vie
privée et de sa réputation, de débouter la FINMA ainsi que tout opposant
2013/56 Assurances privées. Garantie d'une
activité irréprochable
868 BVGE / ATAF / DTAF
de toute autre ou contraire conclusion, de condamner la FINMA en tous
les frais et dépens de la présente cause.
La seule conclusion formulée par la recourante dans le délai de recours
tend à l'annulation de la décision. S'agissant de celles formulées au stade
de la réplique, portant sur la production de copies des procès-verbaux et
la mise à l'écart du rapport d'enquête, il s'agit de requêtes de nature
procédurale pouvant être articulées également après l'écoulement du
délai de recours. Par ailleurs, demander l'annulation de la décision en tant
qu'elle la concerne revient à réduire l'objet de la contestation dès lors que
les éléments touchant Y. ne sont plus contestés; aussi, il ne s'agit pas
d'une nouvelle conclusion (cf. consid. 1.2). Ensuite, la recourante de-
mande de dire et constater qu'elle offre toujours la garantie d'une activité
irréprochable. La décision entreprise constate que la recourante n'offre
plus ladite garantie; ainsi qu'il a été exposé précédemment, cette appré-
ciation résulte d'un examen du comportement de la recourante en lien
direct avec une activité spécifique, soit son activité au sein de Z., tel que
cela ressort de la motivation de la décision entreprise. La conclusion de
la recourante, formulée de manière générale, tend à une constatation
abstraite de sa réputation. Or, cela ne constitue pas l'objet de la pro-
cédure. Seule l'annulation de la décision en tant qu'elle concerne la
recourante peut être prononcée en cas d'admission du recours, ce qui
revient, en d'autres termes, à déterminer si la constatation opérée par
l'autorité inférieure à la suite de l'examen de l'activité de la recourante
auprès de Z. l'aurait été en violation du droit. La conclusion de la
recourante, en tant qu'elle vise une constatation abstraite de sa bonne
réputation, excède l'objet du litige et se révèle dès lors irrecevable. Enfin,
quant à la conclusion de la recourante demandant de dire et constater que
la décision viole les droits de l'homme, il appert que ce point n'a pas non
plus fait l'objet de la décision entreprise, ni dans sa motivation, ni dans
son dispositif. Aussi, elle s'avère, sous cet angle, irrecevable. Tout au
plus, l'examen d'une éventuelle violation des droits de l'homme pourrait
intervenir, si nécessaire, dans la motivation du présent arrêt dès lors que
ce grief a été invoqué par la recourante.
1.6 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de re-
cours, à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, art. 50 et
art. 52 al. 1 PA), ainsi que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss
et art. 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Assurances privées. Garantie d'une
activité irréprochable
2013/56
BVGE / ATAF / DTAF 869
1.7 Le recours est ainsi recevable, à l'exception de la conclusion
portant sur une constatation abstraite relative à la réputation de la
recourante ainsi que celle relative au constat formel d'une violation des
droits de l'homme.
2. La recourante critique le choix des chargés d'enquête et conteste
leur impartialité. Elle relève que G., qu'elle tient pour l'un des principaux
intervenants de la FINMA dans le cadre de cette affaire, a accompli son
stage d'avocat du mois d'août 2007 au mois d'octobre 2009 au sein de F.,
laquelle s'est vu confier l'enquête. Elle estime que le choix des enquê-
teurs, qu'elle qualifie de manifestement inopportun, mène à douter forte-
ment de l'indépendance de ces derniers, à tout le moins du point de vue
des apparences. Elle en conclut que les constats défavorables contenus
dans ce rapport doivent donc être écartés et, dans la mesure où ledit
rapport fonde la décision querellée, celle-ci doit être annulée puisqu'elle
s'inscrit en violation de l'art. 29 al. 1 Cst.
Sur ce point, l'autorité inférieure souligne que la recourante a été dûment
informée de la nomination des chargés d'enquête en les personnes de Mes
H. et I., de F. et qu'elle a également été invitée à se déterminer à ce
propos par courrier de la FINMA du 4 mars 2010. Elle ajoute que, pour
le surplus, la recourante n'expose nullement en quoi son droit d'être
entendu aurait été restreint par F. ou en quoi le fait qu'un employé de la
FINMA ait travaillé dans cette étude en qualité de stagiaire mettrait en
péril l'impartialité du rapport. Elle explique que les chargés d'enquête
sont liés à la FINMA par des contrats de mandat et se doivent d'être
indépendants des parties à la procédure. Elle conclut en disant que l'écar-
tement du rapport des chargés d'enquête de la procédure n'est nullement
justifié.
Dans ce contexte, la recourante se prévaut d'une violation de l'art. 29 al. 1
Cst. prescrivant que toute personne a droit, dans une procédure judiciaire
ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée
dans un délai raisonnable.
2.1 La FINMA est tenue, conformément à l'art. 12 PA, de constater
les faits d'office, disposant pour ce faire notamment d'expertises de
spécialistes dont font partie les rapports des chargés d'enquête (cf. ANDRÉ
TERLINDEN, Der Untersuchungsbeauftragte der FINMA als Instrument
des Finanzmarktenforcements, Zurich 2010, p. 139 s.; BENEDIKT
MAURENBRECHER/ANDRÉ TERLINDEN, in: Watter/Vogt [éd.], Basler
2013/56 Assurances privées. Garantie d'une
activité irréprochable
870 BVGE / ATAF / DTAF
Kommentar zum Börsengesetz und Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2
e
éd.,
Bâle 2011 [ci-après: Kommentar BEHG und FINMAG], art. 36 LFINMA
n
os
21 ss). Ainsi, la récusation du chargé d'enquête, en sa qualité d'expert,
s'examine au regard des art. 29 al. 1 Cst. et art. 6 par. 1 CEDH garan-
tissant l'équité du procès. S'agissant des exigences d'impartialité et
d'indépendance, l'art. 29 al. 1 Cst. assure au justiciable une protection
équivalente à celle de l'art. 30 Cst. relatif aux garanties dans la procédure
judiciaire, à l'égard de laquelle l'art. 6 par. 1 CEDH n'a pas de portée
propre. Selon la jurisprudence, les parties à une procédure ont le droit
d'exiger la récusation d'un expert dont la situation ou le comportement
sont de nature à faire naître un doute sur son impartialité. Cette garantie
tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne
puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie.
Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective
est établie, car une disposition interne de l'expert ne peut guère être
prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la
prévention et fassent redouter une activité partiale. Seules des circon-
stances constatées objectivement doivent être prises en considération; les
impressions individuelles d'une des parties au procès ne sont pas
décisives (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1P.17/2002 du 30 janvier 2002
consid. 3.2 et les réf. cit.).
S'agissant plus particulièrement du chargé d'enquête, son rôle est défini à
l'art. 36 al. 1 LFINMA, selon lequel la FINMA peut ainsi charger un
spécialiste indépendant (chargé d'enquête) d'effectuer une enquête dans
l'établissement d'un assujetti pour élucider un fait relevant de la sur-
veillance, ou pour mettre en œuvre les mesures de surveillance qu'elle a
ordonnées. Dans l'exécution de ses tâches d'élucidation des faits, le char-
gé d'enquête doit en principe s'en tenir à leur établissement, l'appréciation
juridique incombant à l'autorité ou au juge (cf. MAURENBRECHER/
TERLINDEN, Kommentar BEHG und FINMAG, op. cit., art. 36 LFINMA
n
o
18; TERLINDEN, op. cit., p. 140; voir également arrêts du Tribunal
fédéral 2A.332/2006 du 6 mars 2007 consid. 3 et 2A.360/2006 du 12 sep-
tembre 2006 consid. 3.2). En outre, la loi requiert uniquement de la part
des chargés d'enquête qu'ils disposent de compétences spécifiques et
qu'ils soient indépendants. L'indépendance implique notamment qu'ils
doivent conduire leurs mandats de manière impartiale et objective. Aussi,
le chargé d'enquête doit être dans une certaine mesure indépendant de la
FINMA (cf. MAURENBRECHER/TERLINDEN, Kommentar BEHG und
Assurances privées. Garantie d'une
activité irréprochable
2013/56
BVGE / ATAF / DTAF 871
FINMAG, op. cit., art. 36 LFINMA n
os
53 s.; TERLINDEN, op. cit.,
p. 221 ss).
Pour ce qui est de la PA, elle ne contient pas de dispositions concrétisant
les exigences constitutionnelles s'agissant de la récusation des spécia-
listes et experts indépendants désignés par les autorités administratives;
les dispositions applicables aux autorités judiciaires contenues à l'art. 34
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédérale (LTF, RS 173.110)
trouvent application par analogie (art. 19 PA en relation avec l'art. 58
al. 1 de la loi fédérale du 4 décembre 1947 de procédure civile fédérale
[PCF, RS 273] et l'art. 34 LTF; cf. STEFAN BREITENMOSER/MARION
SPORI FEDAIL, Praxiskommentar, op. cit., art. 10 PA n
o
36; RETO FELLER,
in: Auer/Müller/Schindler [éd.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], Zurich/St-Gall 2008 [ci-après: Kom-
mentar VwVG], art. 10 PA n
o
5). Constituent des motifs de récusation au
sens de la LTF notamment le fait d'avoir un intérêt personnel dans la
cause (art. 34 let. a LTF) ou celui d'être prévenu de toute autre manière,
notamment en raison d'une amitié étroite ou d'une inimitié personnelle
avec une partie ou son mandataire. S'agissant d'un expert, le fait qu'il ait
une relation personnelle étroite avec un membre de l'autorité appelée à
statuer ne constitue pas une raison d'admettre sa partialité (cf.
BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, Praxiskommentar, op. cit., art. 10 PA n
o
37 et la réf. cit.). Il sied enfin de souligner que, selon la jurisprudence,
dans l'intérêt d'une administration efficace de la justice, les demandes de
récusation formées à l'encontre du personnel des tribunaux à l'exception
des juges, c'est-à-dire en particulier les personnes aidant le juge à dé-
cider, doivent être admises avec d'autant plus de retenue que leur ad-
mission peut compliquer ou retarder la procédure (cf. arrêt du Tribunal
fédéral 1B_22/2007 du 29 mai 2007 consid. 3.3).
2.2 À la lecture des pièces versées au dossier, il appert que l'identité
des chargés d'enquête a été communiquée à Y. et Z. par l'autorité in-
férieure par courrier du 4 mars 2010 et qu'elles ont été invitées à déposer
leurs éventuelles déterminations. Le représentant de Y. a expressément
indiqué, par pli du 5 mars 2010, ne pas s'opposer à la nomination d'un
chargé d'enquête de sorte qu'il renonçait à ce qu'une décision soit rendue.
Le 8 mars 2010, la FINMA a donc confirmé la nomination immédiate des
deux chargés d'enquête annoncés. Le point de savoir si la détermination
du représentant de Y. lie également la recourante et si le droit de de-
mander la récusation des chargés d'enquête doit aujourd'hui être con-
2013/56 Assurances privées. Garantie d'une
activité irréprochable
872 BVGE / ATAF / DTAF
sidéré comme périmé (cf. arrêt du Tribunal fédéral 1P.17/2002 du 30 jan-
vier 2002 consid. 3.1 et les réf. cit.) peut rester indécis dès lors que
l'impartialité et l'indépendance des chargés d'enquête ne sauraient de
toute façon être remises en question en l'espèce (cf. consid. 2.3).
2.3 En effet, à la base de sa requête, la recourante invoque unique-
ment le fait qu'un collaborateur de l'autorité inférieure a effectué un stage
au sein de l'étude dans laquelle œuvrent les chargés d'enquête. De prime
abord, il y a lieu d'admettre, avec l'autorité, que la recourante n'a pas
expliqué sur quoi reposerait le manque d'impartialité invoqué. Eu égard
aux considérations développées précédemment, il faut bien reconnaître
que le fait qu'un collaborateur de la FINMA connaisse personnellement
les chargés d'enquête ne saurait suffire à faire naître un doute sur leur
impartialité. Au surplus, même l'existence, si elle était démontrée, d'une
relation amicale étroite − que la recourante n'invoque au demeurant pas −
ne constituerait pas à elle seule une telle circonstance.
2.4 Il découle de ce qui précède que rien ne justifie de nier aux
chargés d'enquête l'impartialité requise à leur fonction. Dans ces cir-
constances, la conclusion préalable de la recourante tendant à ce que les
éléments de leur rapport qui lui sont défavorables soient écartés doit être
rejetée, étant toutefois encore précisé que l'admission du grief aurait
conduit à la mise à l'écart de l'ensemble du rapport et non des parties
défavorables à la recourante uniquement.
3. Sous l'angle du droit d'être entendu, la recourante s'en prend à la
motivation de la décision litigieuse, qu'elle qualifie de confuse en tant
qu'il serait difficile de comprendre si la FINMA entend lui imputer, de
manière selon elle inadmissible, une responsabilité objective pour
l'ensemble des dysfonctionnements de Z. dont on sait qu'ils sont le fait de
l'ancienne direction, ou si elle entend au contraire reconnaître une
responsabilité personnelle à son encontre, ce qui serait infondé au vu des
circonstances du cas d'espèce et ce que la FINMA ne démontrerait en
rien. Elle relève également l'absence d'éléments concrets à l'appui de la
sanction prononcée à son encontre alors qu'il serait avéré qu'elle a
accompli tout ce qui était en son pouvoir.
3.1 Le devoir pour l'autorité de motiver sa décision afin que le
destinataire puisse la comprendre, la contester utilement, s'il y a lieu, et
que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle a été déduit de la
garantie du droit d'être entendu consacré à l'art. 29 al. 2 Cst. Cette obli-
Assurances privées. Garantie d'une
activité irréprochable
2013/56
BVGE / ATAF / DTAF 873
gation est cependant définie avant tout par les dispositions spéciales de
procédure et, en particulier, par l'art. 35 PA. À teneur de cette norme, les
autorités sont tenues de motiver leurs décisions écrites, même lorsqu'elles
sont notifiées sous forme de lettre. Bien que cette norme juridique ne fixe
pas les limites de cette obligation, la doctrine et la jurisprudence
admettent que la motivation doit porter sur tous les points nécessaires et
se prononcer sur tous les arguments pertinents soulevés par les parties;
sont nécessaires et pertinents non pas tous les arguments soulevés, mais
seuls ceux qui sont de nature à influer de manière déterminante sur le
contenu de la décision de telle sorte que l'intéressé puisse savoir pour
quels motifs elle a été prise – et, dès lors, par quels moyens il peut la
contester – et que l'autorité de recours puisse statuer en connaissance de
cause sur le bien-fondé de la décision attaquée (cf. MOOR/POLTIER,
op. cit., p. 348 et 350 et les réf. cit.). L'étendue de la motivation se définit
selon les circonstances du cas particulier; ainsi, l'obligation de motiver
est d'autant plus stricte lorsque la décision repose sur un pouvoir de libre
appréciation de l'autorité, lorsqu'elle fait appel à des notions juridiques
indéterminées, lorsqu'elle porte gravement atteinte à des droits
individuels, lorsque l'affaire est particulièrement complexe ou lorsqu'il
s'agit d'une dérogation à une règle légale (cf. arrêts du Tribunal admini-
stratif fédéral B‒3538/2010 du 3 février 2011 consid. 5.3.4 et
C‒322/2006 du 23 avril 2009 consid. 2.1 et les réf. cit.; MOOR/POLTIER,
op. cit., p. 351 et les réf. cit.; FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHWANK,
Praxiskommentar, op. cit., art. 35 PA n
os
18 et 21 ss).
S'agissant en particulier de la motivation des décisions portant sur des
mesures prononcées dans le domaine relevant de la présente cause, il sied
de considérer que la distinction entre les mesures ad personam prévues à
l'art. 51 al. 2 let. f LSA et les sanctions administratives frappant l'institu-
tion (audit effectué par des chargés d'enquête, retrait de l'agrément, etc.)
nécessite que les décisions de la FINMA et des autorités de recours
précisent quel acteur est visé par un reproche déterminé (cf. CHATTON,
op. cit., p. 1204). Aussi, sans établissement préalable d'une responsabilité
individuelle, il ne saurait être question de relever de son poste un
dirigeant ni de prononcer une interdiction d'exercer à l'encontre d'un
employé dirigeant ou d'un responsable subalterne (cf. CHATTON, op. cit.,
p. 1208).
3.2 Afin de déterminer l'étendue de l'obligation de l'autorité infé-
rieure de motiver sa décision in casu (cf. consid. 3.3) ainsi que d'exami-
2013/56 Assurances privées. Garantie d'une
activité irréprochable
874 BVGE / ATAF / DTAF
ner si elle l'a respectée, il convient à ce stade de fixer le contexte légal
applicable.
3.2.1 La LSA est entrée en vigueur le 1er janvier 2006. Elle régle-
mente la surveillance des entreprises d'assurance et des intermédiaires
d'assurance par la Confédération et a notamment pour but de protéger les
assurés contre les risques d'insolvabilité des entreprises d'assurance et
contre les abus (art. 1 al. 1 et 2 LSA). D'une manière plus générale, elle
vise au bon fonctionnement du secteur de l'assurance (cf. arrêt du
Tribunal fédéral 2C_94/2012 du 3 juillet 2012 consid. 2.7 et les réf. cit.)
et à la sauvegarde de la confiance qu'il doit inspirer (cf. message du
Conseil fédéral du 9 mai 2003 concernant une loi sur la surveillance des
entreprises d’assurance [Loi sur la surveillance des assurances, LSA] et
la modification de la loi fédérale sur le contrat d’assurance, FF 2003
3353, spéc. 3372).
Lorsqu'une entreprise étrangère entend exercer une activité d'assurance
en Suisse, elle se trouve tenue de satisfaire un certain nombre d'exigences
spécifiques. Elle doit notamment établir en Suisse une succursale et
désigner un mandataire général pour la diriger (art. 15 al. 1 let. b LSA).
Ce dernier doit jouir d'une bonne réputation et offrir la garantie d'une
activité irréprochable (art. 14 al. 1 let. b LSA) et posséder des quali-
fications professionnelles spécifiques. Des conditions supplémentaires
quant au mandataire général sont précisées dans l'ordonnance sur la
surveillance du 9 novembre 2005 (OS, RS 961.011). Le mandataire gé-
néral d'une entreprise d'assurance étrangère doit ainsi avoir son domicile
en Suisse et assumer la direction effective du siège de l'ensemble des
affaires suisses. Il doit avoir les connaissances nécessaires à l'exploitation
d'affaires d'assurance. Préalablement à la nomination d'un nouveau man-
dataire général, son curriculum vitae et la procuration de la direction sont
remis à la FINMA (art. 16 OS). L'art. 17 OS précise les obligations et
attributions du mandataire général:
1 Le mandataire général représente l'entreprise d'assurance étrangère
vis-à-vis de la FINMA et des tiers dans toutes les affaires qui
concernent l'exécution de la législation sur la surveillance des assu-
rances. Il a notamment les obligations et les attributions suivantes:
a. il acquiert ou aliène, pour le compte de l'entreprise d'assurance,
des biens destinés à la constitution ou à la modification du
cautionnement ou de la fortune liée, selon les instructions re-
çues de l'entreprise d'assurance ou les décisions de la FINMA;
Assurances privées. Garantie d'une
activité irréprochable
2013/56
BVGE / ATAF / DTAF 875
b. il conserve les pièces et documents au siège de l'ensemble des
affaires suisses et il tient les livres et registres (art. 19);
c. il délivre aux autorités préposées à la tenue des registres
publics, y compris les registres fonciers, des déclarations liant
l'entreprise d'assurance et portant exécution des actes juridiques
prévus à la lettre a;
d. il délivre des déclarations concernant les tarifs et autres docu-
ments destinés à être utilisés en Suisse.
2 Il a qualité pour représenter l'entreprise d'assurance devant les
tribunaux suisses et les autorités de poursuites et de faillite, et pour
recevoir valablement les notifications et communications faites à
l'adresse de l'entreprise d'assurance.
3 Ne sont pas de sa compétence les déclarations portant sur:
a. l'extension de l'agrément;
b. la renonciation à l'agrément;
c. les modifications du plan d'exploitation de l'entreprise d'assu-
rance, sous réserve de l'al. 1, let. d;
d. le compte annuel concernant l'ensemble des opérations de
l'entreprise d'assurance;
e. le transfert volontaire du portefeuille d'assurance suisse.
À teneur de l'art. 19 OS, le mandataire général conserve les documents
relatifs au portefeuille suisse d'assurance au siège de l'ensemble des af-
faires suisses et tient les livres et registres qui s'y rapportent; sur de-
mande motivée, la FINMA peut toutefois autoriser que certains docu-
ments soient conservés dans un autre lieu.
Sous l'angle du droit de la surveillance, le mandataire général au sens de
l'art. 15 LSA se présente comme la personne de contact centrale pour la
majorité des intérêts touchant les activités d'assurance déployées en
Suisse. Ainsi, les tâches dévolues au mandataire général de par la loi
relèvent avant tout du droit de la surveillance. La position de mandataire
général au sens de l'art. 15 LSA ne confère à lui seul aucun pouvoir
étendu de représentation pour les affaires de la succursale découlant du
droit privé. L'art. 17 OS prescrit seulement que le mandataire général
représente l’entreprise d’assurance étrangère vis-à-vis de la FINMA et
des tiers dans toutes les affaires qui concernent l’exécution de la légis-
lation sur la surveillance des assurances. Il semble toutefois que l'étendue
2013/56 Assurances privées. Garantie d'une
activité irréprochable
876 BVGE / ATAF / DTAF
de ce pouvoir de représentation manque d'une certaine clarté (cf.
CHRISTIAN LANG, in: Hsu/Stupp [éd.], Basler Kommentar zum Versi-
cherungsaufsichtsgesetz, Bâle 2013 [ci-après: Kommentar VAG], art. 15
LSA n
os
21 et 25).
3.2.2 Les notions de bonne réputation et de garantie d'une activité
irréprochable se présentent comme des notions juridiques indéterminées
dont la teneur correspond, contrairement à ce qu'affirme la recourante, à
celles contenues à l'art. 3 al. 2 let. c LB, à l'art. 10 al. 2 let. d LBVM ainsi
qu'à l'art. 14 al. 1 let. a LPCC (cf. HANSJÜRG APPENZELLER, Kommentar
VAG, op. cit., art. 14 LSA n
o
2). Il en va de même de celles figurant aux
art. 4 et art. 5 LSR (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2C_505/2010 du 7 avril
2011 consid. 4.2 et 2C_834/2010 du 11 mars 2011 consid. 3.2). Il con-
vient donc de tenir compte de la jurisprudence ainsi que de la doctrine
développées à ce sujet.
Les exigences quant à la réputation ainsi qu'à la garantie d'une activité
irréprochable visent en premier lieu à protéger les créanciers et, par là, à
préserver la crédibilité dont doit bénéficier la place financière suisse. La
garantie d'une activité irréprochable présuppose que les personnes visées
possèdent les compétences professionnelles requises par leur position,
qui dépendent de l'étendue et de la nature de la fonction, de même que de
la taille et de la complexité de l'établissement. Ces personnes doivent en
outre se comporter correctement en affaires et respecter la législation en
vigueur − notamment en matière de droit de la surveillance des assu-
rances mais également les dispositions civiles et pénales −, les directives
et la pratique des autorités de surveillance ainsi que les usages de la
profession et les directives internes (cf. arrêt du Tribunal fédéral
2A.261/2004 consid. 1 et les réf. cit. publié in: Bulletin CFB 46 p. 31;
ATAF 2008/23 consid. 3.1). Elles sont également tenues au respect des
accords contractuels les liant aux clients et observent les devoirs de
diligence et de loyauté à l'encontre de ces derniers (cf. BEAT
KLEINER/RENATE SCHWOB, in: Bodmer/Kleiner/Lutz [éd.], Kommentar
zum schweizerischen BankG, Zurich, art. 3 LB n
os
191 ss [édition avril
2005]; CHRISTOPH WINZELER, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler [éd.], Bas-
ler Kommentar zum Bankengesetz, 2
e
éd., Bâle/Genève/Munich 2005,
art. 3 LB n
o
16 et 25; PHILIPPE A. HUBER/PETER HSU, Kommentar BEHG
und FINMAG, op. cit., art. 10 LBVM n
o
60 et les réf. cit.; Bulletin CFB
45, p. 164 consid. 1c). La notion de bonne réputation implique également
de l'intégrité, de la droiture, de la conscience et de la fermeté de caractère
Assurances privées. Garantie d'une
activité irréprochable
2013/56
BVGE / ATAF / DTAF 877
ainsi que des compétences professionnelles (cf. Bulletin CFB 3, p. 12
consid. 1).
Le contrôle des exigences professionnelles et personnelles posées par
l'art. 14 LSA poursuit un but exclusivement préventif – que l'on retrouve
dans le terme « garantie » – et non répressif. L'autorité inférieure ne
prononce pas de sanctions pour les comportements répréhensibles; sa
tâche consiste uniquement à évaluer les risques futurs. Ainsi, la garantie
fait défaut lorsqu'il y a lieu de craindre, pour l'avenir, que les personnes
impliquées constituent un danger pour les intérêts de la société en cause,
de ses clients ainsi que pour la réputation de la place financière suisse
(cf. MARCEL LIVIO AELLEN, Die Gewähr für eine einwandfreie Ge-
schäftstätigkeit gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c des Bankengesetzes, Berne
1990, p. 200). En d'autres termes, l'autorité inférieure est tenue de
rechercher si, en raison d'événements passés, les conditions de la garantie
d'une activité irréprochable sont toujours remplies et quel pronostic peut
être fait pour la suite (cf. Bulletin CFB 45, p. 164 consid. 1b). Toutefois,
pour que la garantie d'une activité irréprochable soit contestée dans un
cas particulier, il faut encore que les faits reprochés s'avèrent d'une
certaine importance de sorte qu'il apparaisse comme vraisemblable qu'un
acte similaire se reproduise à l'avenir. La simple possibilité ne suffit pas
(cf. KLEINER/SCHWOB, op. cit., art. 3 LB n
o
181 [édition avril 2005];
AELLEN, op. cit., p. 140 et 199 ss).
S'agissant d'appliquer lesdites notions juridiques indéterminées, l'autorité
inférieure dispose d'un certain pouvoir d'appréciation (cf. ATAF 2010/39
consid. 4.1.1 et les réf. cit.; arrêt du Tribunal administratif fédéral
B‒5113/2011 du 28 juin 2012 consid. 5.1). Dès lors, dans ce cas égale-
ment, l'autorité de recours se doit de faire preuve d'une certaine retenue.
En effet, il serait contraire à l'essence même du contrôle juridictionnel
que le Tribunal rejette une interprétation soutenable de la notion juri-
dique indéterminée en cause dont il s'écarterait à la faveur d'un réexamen
librement effectué (cf. ATF 108 Ib 196 consid. 3b). Cela ne signifie
toutefois pas que l'autorité de surveillance disposerait de la compétence,
dans ses décisions, de définir l'activité irréprochable avec une entière
liberté de jugement; au contraire, la liberté d'appréciation dont elle bé-
néficie ne doit être admise que dans un cadre aussi délimité que possible
afin que le contrôle juridictionnel ne soit pas restreint de manière ex-
cessive.
2013/56 Assurances privées. Garantie d'une
activité irréprochable
878 BVGE / ATAF / DTAF
Le Tribunal administratif fédéral a constaté qu'il s'imposait de prendre en
considération, à l'occasion de l'examen de la garantie d'une activité irré-
prochable, non seulement la gravité, le nombre et le moment des éven-
tuels manquements, mais également toutes les circonstances qui influent
de manière positive sur la réputation ou qui laissent apparaître les actes
négatifs sous un jour plus favorable (cf. arrêt du Tribunal administratif
fédéral B‒7348/2009 du 3 juin 2010 consid. 12.3).
3.2.3 Enfin, pour ce qui est du choix de la mesure à adopter dans une
situation concrète, l'autorité de surveillance dispose en matière de sur-
veillance des assurances privées d'un très large pouvoir d'appréciation
puisqu'elle est habilitée, selon l'art. 51 al. 1 LSA, à prendre les mesures
conservatoires qui lui paraissent nécessaires pour sauvegarder les intérêts
des assurés (cf. RENATO DEGLI UOMINI/HANS-PETER GSCHWIND, Kom-
mentar VAG, op. cit., art. 51 LSA n
os
2 et 4; voir aussi KATJA ROTH
PELLANDA, Kommentar BEHG und FINMAG, op. cit., art. 31 LFINMA
n
o
10; ATF 135 II 356 consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral 2C_565/2010
du 14 avril 2011 consid. 4.1). Les instances de recours n'interviennent
qu'en cas d'excès (cf. ATF 132 II 382 consid. 4.1 et les réf. cit.). L'auto-
rité inférieure se conformera cependant au but de la loi ainsi qu'aux
principes généraux régissant toute activité administrative (cf. DEGLI
UOMINI/GSCHWIND, op. cit., art. 51 LSA n
o
4) ce qui implique no-
tamment l'interdiction de l'arbitraire, le respect de l'égalité de traitement
ainsi que les principes de la proportionnalité et de la bonne foi (cf. ROTH
PELLANDA, Kommentar BEHG und FINMAG, op. cit., art. 31 LFINMA
n
o
11).
3.3
3.3.1 En l'espèce, un devoir de motivation accru s'impose à plusieurs
titres. Tout d'abord, l'autorité inférieure dispose d'une marge de ma-
nœuvre importante s'agissant d'interpréter les notions juridiques indé-
terminées que constituent la bonne réputation ainsi que la garantie d'une
activité irréprochable figurant à l'art. 14 al. 1 LSA (cf. 3.2.2) et dans le
choix des mesures à prendre afin de rétablir l'ordre légal et de protéger
les intérêts des assurés. De plus, il convient de tenir compte de la
complexité de l'état de fait de la présente affaire (cf. consid. 3.1) de
même que des conséquences néfastes du constat de défaut de garantie
d'une activité irréprochable sur la carrière professionnelle de la recou-
rante (cf. consid. 1.3).
Assurances privées. Garantie d'une
activité irréprochable
2013/56
BVGE / ATAF / DTAF 879
3.3.2 À la lecture de la décision entreprise, il appert que les man-
quements relatifs à la violation de l'obligation d'annonce des contrats de
délégation (art. 4 al. 2 let. j LSA), la violation des modalités de dé-
légation définies par la pratique de l'autorité de surveillance et l'absence
d'une organisation adéquate des relations avec les délégataires de fonc-
tions importantes d'assurance (art. 4 LSA et explications sur le plan
d'exploitation) de même que
3.3.3 la violation de l'obligation de rapport à la FINMA au sens de
l'art. 25 LSA ne sont pas reprochés à la recourante personnellement. Le
sont en revanche le manque d'organisation et la gestion inadéquate de la
fin des relations avec C. ainsi que la violation de l'obligation de conser-
vation de la documentation d'assurance au sens des art. 17 al. 1 let. b et
art. 19 OS.
3.3.4 Sous l'angle de la garantie d'une activité irréprochable, l'autorité
inférieure a brièvement exposé cette notion pour ensuite critiquer le
comportement de Z. lors de la résiliation immédiate des conventions la
liant à C. ainsi que dans l'invocation d'un transfert de portefeuille. Elle a
conclu de l'ensemble de ces éléments qu'ils dénotaient un manque de
connaissance du cadre réglementaire suisse, un manque d'organisation
dans la gestion des relations avec les intermédiaires d'assurance ainsi
qu'une violation des obligations du mandataire général et de Z. d'offrir la
garantie d'une activité irréprochable. En outre, s'agissant de l'obligation
de conservation des documents, elle a noté que Z. ne disposait pas des
documents d'assurance alors que ni la FINMA ni l'OFAG n'ont autorisé
leur conservation dans un autre lieu et qu'aucune demande en ce sens ne
leur a été adressée. Elle a jugé qu'en raison de son caractère systéma-
tique, ce manquement devait être qualifié de grave et qu'il remettait
également en cause la garantie d'une activité irréprochable de la man-
dataire générale. Pour ce qui est du choix de la mesure, la FINMA a
indiqué que, même s'il était probable que cette situation avait été en
partie héritée du précédent mandataire général, force était de constater
que l'actuelle mandataire générale n'avait pas pris de mesures adéquates
pour y remédier; elle a considéré que, par conséquent, celle-ci n'offrait
plus la garantie d'une activité irréprochable. Elle a encore noté que,
indépendamment du courrier annonçant le départ de la recourante, sans
qu'une date n'ait été arrêtée, la situation ne pouvait durer, de sorte qu'il
convenait à ses yeux d'ordonner à Y. de proposer, dans un délai de
30 jours dès la notification de la décision, un nouveau mandataire général
2013/56 Assurances privées. Garantie d'une
activité irréprochable
880 BVGE / ATAF / DTAF
pouvant entrer en fonction immédiatement et satisfaire aux exigences de
l'art. 14 LSA; elle a ajouté que, en raison de la complexité de la situation,
il devrait disposer d'une solide expérience en matière d'exploitation d'une
entreprise d'assurance en Suisse et de la réglementation y relative.
3.3.5 Sur la base des faits constatés, en considération des principes
jurisprudentiels en la matière ainsi que de l'exigence d'une motivation
détaillée (cf. consid. 3.1 ss), il appartenait à l'autorité inférieure d'exposer
et d'apprécier non seulement la gravité, le nombre et le moment des
manquements reprochés à la recourante mais également toutes les
circonstances influant de manière positive sur sa réputation (cf.
consid. 3.2.2). Dans ce contexte, elle ne pouvait se dispenser de présenter
clairement et précisément la situation héritée par la recourante à son
entrée en fonction, en particulier les difficultés rencontrées ainsi que la
responsabilité du précédent mandataire; à cet égard, il eût également
présenté un certain intérêt d'exposer précisément quelle était la tâche
confiée à la recourante, sa marge de manœuvre au regard des instructions
reçues ainsi que ses rapports avec sa hiérarchie. Sur cette base, il lui
incombait ensuite de se pencher sur les efforts raisonnablement exigibles
de la recourante ou encore de mettre en balance les actes accomplis avec,
d'une part, l'ampleur de la tâche en raison de l'existence d'une crise
majeure qu'elle a elle-même reconnue et, d'autre part, la nécessité de
fixer des priorités ou les actes que la recourante aurait, aux yeux de la
FINMA, dû accomplir en expliquant par ailleurs clairement en quoi les
mesures prises ne s'avéraient pas pertinentes.
Or, la décision entreprise ne satisfait pas à ces exigences. S'agissant
notamment de la situation antérieure à l'entrée en fonction de la recou-
rante, la FINMA y a certes noté dans la partie « En fait » que la
succursale se trouvait alors dans une crise majeure, puisque la presque
totalité de sa documentation avait disparu et que les collaborateurs clés
avaient quitté leur poste entre janvier 2008 et août 2009, rendant la
reprise de la gestion de la succursale particulièrement difficile; plus loin,
elle a qualifié de probable le fait que la situation difficile dans laquelle se
trouvait la succursale à l'entrée en fonction de la recourante a été en
partie héritée du précédent mandataire général, soulignant encore la
complexité de la situation lorsqu'il s'agissait de définir les exigences
requises du mandataire général à nommer. Cela étant, à la lecture de
ladite décision, on ignore tout du rôle joué par la situation de la
succursale avant la prise de fonction de la recourante dans l'appréciation
Assurances privées. Garantie d'une
activité irréprochable
2013/56
BVGE / ATAF / DTAF 881
de sa garantie d'une activité irréprochable. La conclusion que la recou-
rante n'offrirait plus la garantie d'une activité irréprochable découle d'une
appréciation des faits en cause reprochés exclusivement; on cherche en
vain une évaluation globale des actes au regard de leur contexte.
En outre, il appartenait encore à l'autorité inférieure de procéder à un
pronostic sur les risques que des actes similaires se reproduisent à
l'avenir (cf. consid. 3.2.2). Dans ce contexte et dans le respect de son
obligation accrue de motiver sa décision, elle devait expliquer en quoi
consistaient ces risques et pour quels motifs ils pouvaient être qualifiés
de probables. Or, ces explications font défaut dans la décision. De
surcroît, en lien avec le facteur de la probabilité et sous l'angle de la
proportionnalité, elle était tenue de prendre en compte le départ annoncé
de la recourante. En effet, il sied de rappeler que l'examen de la garantie
d'une activité irréprochable intervient exclusivement en rapport avec une
fonction particulière; aussi, en toute logique, les risques considérés ne
peuvent manifestement pas se reproduire lorsque l'activité en cause n'est
plus exercée. L'obligation de motiver sa décision imposait à l'autorité
inférieure d'expliquer pour quelles raisons elle estimait que la négation
de la garantie d'une activité irréprochable s'avérait toujours d'actualité et
pourquoi d'autres mesures ne pouvaient être envisagées comme suffi-
santes. Certes, il était permis d'attendre de Y. qu'elle informe la FINMA
de la date du départ de la recourante dès sa fixation; il n'en demeure pas
moins qu'il appartient à l'autorité inférieure d'établir les faits pertinents
(art. 12 PA). Aussi, il lui incombait à tout le moins de préciser pourquoi
elle jugeait le départ de la recourante non pertinent au point de ne pas
même s'enquérir de sa date précise. Une telle indication se justifiait
d'autant plus que la proposition d'un nouveau mandataire général in-
terviendrait par la force des choses à une date très proche du départ
annoncé de la recourante. Dans sa réponse, la FINMA a expliqué que, sur
le vu des graves violations du droit de la surveillance, il y avait lieu de
craindre à l'avenir des violations similaires et des problèmes d'orga-
nisation auxquels le mandataire général ne serait pas à même de remédier
au sein de Z. à brève échéance; elle a ajouté que l'intérêt à assurer à brève
échéance le remplacement du mandataire général apparaissait prépon-
dérant par rapport à l'intérêt de la recourante et de Y. au maintien de cette
fonction, raison pour laquelle l'ordre de remplacement se révélait la seule
mesure adéquate. Un tel constat ne saurait cependant être qualifié de
suffisant: si l'on peut en effet saisir les raisons justifiant de remplacer la
mandataire générale dans un bref délai dans l'hypothèse où les faits re-
2013/56 Assurances privées. Garantie d'une
activité irréprochable
882 BVGE / ATAF / DTAF
prochés sont avérés, cela ne donne pas pour autant les indications in-
dispensables quant à la nécessité de prononcer encore un avis négatif sur
la garantie d'une activité irréprochable de la recourante.
3.4 Dans ces circonstances et en raison des exigences accrues de
motivation en présence de notions juridiques indéterminées, du pouvoir
d'appréciation de l'autorité inférieure qui en découle, de la marge de
manœuvre qui est la sienne dans le choix de la mesure visant le rétablis-
sement de l'ordre légal, de la complexité de l'état de fait à apprécier ou
encore des conséquences d'une appréciation négative de la garantie d'une
activité irréprochable, force est de constater que l'autorité inférieure n'a
pas suffisamment respecté ses obligations d'examen et de motivation
s'agissant de la garantie d'une activité irréprochable.
Le droit d'être entendu représente une garantie constitutionnelle de
caractère formel, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la
décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur
le fond (cf. ATF 126 V 130 consid. 2b, ATF 125 I 113 consid. 3). Une
telle violation, si elle s'avère de moindre gravité, peut cependant, à titre
exceptionnel (cf. ATF 126 I 68 consid. 2), être considérée comme guérie
au cours de la procédure de recours, en particulier lorsque l'autorité
complète les motifs ayant guidé sa décision et le recourant est invité, par
un second échange d'écritures, à se prononcer à ce sujet (cf. LORENZ
KNEUBÜHLER, Kommentar VwVG, op. cit., art. 35 PA n
os
19 ss), lorsque
la cognition de l'instance de recours ne se trouve pas limitée par rapport à
celle de l'instance inférieure et qu'il n'en résulte aucun préjudice pour le
recourant (cf. ATF 126 V 130 consid. 2b, ATF 124 II 132 consid. 2d;
arrêt du Tribunal administratif fédéral B‒1621/2008 du 3 juillet 2008
consid. 6). En l'espèce, il faut tout d'abord bien reconnaître que la
violation du droit d'être entendu constatée précédemment apparaît diffi-
cilement susceptible d'être qualifiée de mineure de sorte que le méca-
nisme de la guérison ne peut trouver application. Quand bien même il le
serait, la violation du droit d'être entendu du recourant précédemment
établie ne saurait être considérée comme guérie dans le cadre de la
présente procédure de recours puisque l'autorité inférieure n'a pas donné
davantage les clés de son appréciation; ainsi, la recourante n'a pu con-
venablement se déterminer à ce sujet. En effet, si la FINMA a défini avec
un peu plus de précision la notion de garantie d'une activité irrépro-
chable, elle n'a pas pallié l'absence de nombreux éléments pourtant
pertinents et même indispensables à sa motivation. Pour ce motif déjà, il
Assurances privées. Garantie d'une
activité irréprochable
2013/56
BVGE / ATAF / DTAF 883
se justifie d'annuler la décision attaquée dans la mesure où elle constate
que la recourante n'offre plus la garantie d'une activité irréprochable.
Dans ces circonstances, point n'est besoin d'examiner les autres griefs de
la recourante ni les moyens de preuve offerts comme la production de
diverses pièces ou son audition personnelle.