BVGE 2013/59 - Abteilung II - Privatversicherung (Aufsicht, Tarife) - Finanzmarktaufsicht. Berufsverbot. Gewähr für ein...

2013/59 Finanzmarktaufsicht


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9 Wirtschaft – Technische Zusammenarbeit
Economie – Coopération technique
Economia – Cooperazione tecnica
59
Auszug aus dem Urteil der Abteilung II
i.S. A. gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
B‒19/2012 vom 27. November 2013
Finanzmarktaufsicht. Berufsverbot. Gewähr für eine einwandfreie
Geschäftstätigkeit. Einziehung.
Art. 36 Abs. 3 BV. Art. 33 und Art. 35 FINMAG. Art. 717 Abs. 1 OR.
Art. 14 Abs. 1 Bst. a VAG. Art. 6 Abs. 1 EMRK.
1. Verbot der Ausübung bestimmter beruflicher Tätigkeiten als
strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK; Frage
offengelassen (E. 9.4.1).
2. Schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen. Mehr-
fache Verletzung der Sorgfalts- und Treuepflicht. Keine Gewähr
für eine einwandfreie Geschäftsführung (E. 9.4.4).
3. Verhältnismässigkeit des Berufsverbots (E. 9.4.4).
4. Der Einziehung unterliegen nur Entschädigungen, die zu Lasten
der von der FINMA beaufsichtigten Gesellschaft gehen (E. 9.4.5).
Surveillance des marchés financiers. Interdiction d'exercer certaines
activités soumises à surveillance. Garantie d'une activité irrépro-
chable. Confiscation.
Art. 36 al. 3 Cst. Art. 33 et art. 35 LFINMA. Art. 717 al. 1 CO.
Art. 14 al. 1 let. a LSA. Art. 6 par. 1 CEDH.
1. Une interdiction d'exercer certaines activités soumises à surveil-
lance constitue-t-elle une accusation en matière pénale au sens de
l'art. 6 par. 1 CEDH? Question laissée ouverte (consid. 9.4.1).
2. Violation grave des dispositions en matière de surveillance. Vio-
lation répétée du devoir de diligence et de loyauté. Défaut de ga-
rantie d'une gestion irréprochable (consid. 9.4.4).
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3. Proportionnalité de l'interdiction d'exercer (consid. 9.4.4).
4. La confiscation ne peut porter que sur des indemnités qui sont à
la charge de la société soumise à la surveillance de la FINMA
(consid. 9.4.5).
Vigilanza sui mercati finanziari. Divieto di esercitare. Garanzia di
un'attività irreprensibile. Confisca.
Art. 36 cpv. 3 Cost. Art. 33 e art. 35 LFINMA. Art. 717 cpv. 1 CO.
Art. 14 cpv. 1 lett. a LSA. Art. 6 par. 1 CEDU.
1. Divieto di esercizio di certe attività professionali costitutivo di
un'accusa in materia penale ai sensi dell'art. 6 par. 1 CEDU;
quesito lasciato indeciso (consid. 9.4.1).
2. Grave violazione delle disposizioni in materia di vigilanza. Ripe-
tuta violazione del dovere di diligenza e di fedeltà. Mancanza di
garanzia di un'attività irreprensibile (consid. 9.4.4).
3. Proporzionalità del divieto di esercitare (consid. 9.4.4).
4. Sono soggette a confisca soltanto le indennità a carico della so-
cietà sottoposta alla vigilanza della FINMA (consid. 9.4.5).

Aus den Erwägungen:
9. Unzulässigkeit und Unverhältnismässigkeit der verfügten
Massnahmen
9.1 Beurteilung der Vorinstanz
Die Vorinstanz stellte in der angefochtenen Verfügung eine Vielzahl von
schweren Verletzungen von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen fest.
Aufgrund der Schwere der festgestellten Verstösse sei es gerechtfertigt,
gegen den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 33 Abs. 1 des Finanz-
marktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 (FINMAG, SR 956.1) ein
Berufsverbot von 48 Monaten zu verhängen und gestützt auf Art. 35
Abs. 1 FINMAG einen Gewinn von CHF 818 084.‒ einzuziehen. Wie die
Vorinstanz erläutert, handle es sich bei den der Einziehung unterlie-
genden Summen um Nettobeträge, welche die Sozialabgaben nicht ent-
halten würden. Der rechtliche Charakter des Berufsverbots spreche zu-
dem dafür, ein Verfahren auch dann noch durchzuführen, wenn der
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Betroffene erkläre, im entsprechenden Bereich nicht mehr tätig sein zu
wollen. Der generalpräventive Charakter des Berufsverbots würde offen-
sichtlich geschwächt, wenn sich der Betroffene durch Aufgabe der
Berufstätigkeit einem Berufsverbot entziehen könnte. Im Übrigen liege
der Entscheid, ob auf ein Berufsverbot gänzlich verzichtet werden solle,
wenn der Betroffene nie mehr im Finanzsektor tätig sein werde, im
Ermessen der Vorinstanz.
9.2 Einwände des Beschwerdeführers
In Bezug auf das von der Vorinstanz gestützt auf Art. 33 Abs. 1 FINMAG
verfügte Berufsverbot bringt der Beschwerdeführer vor, die gesetzlichen
Voraussetzungen seien nicht erfüllt. Er habe in Bezug auf das Fusions-
projekt und die damit verbundenen Entscheidungen keine Sonderstellung
innegehabt. Es könne auch nicht behauptet werden, dass von ihm eine
Gefahr für die Versicherten oder den Finanzplatz ausgehe. Schliesslich
erscheine die angeordnete Dauer des Berufsverbots unangemessen und
willkürlich. Bei der Bemessung hätte die Vorinstanz seine effektive
Funktion innerhalb des Verwaltungsrates, seinen ungetrübten Leumund,
die fehlende Wiederholungsgefahr, die individuelle Strafempfindlichkeit
sowie die Tatsache, dass keinerlei Schaden entstanden sei, berücksich-
tigen müssen. Er sei zudem aus dem Verwaltungsrat der KPT Versiche-
rungen AG (KPT VAG) und der übrigen Gesellschaften der KPT-Gruppe
zurückgetreten und übe auch keine anderen Tätigkeiten im Aufsichts-
bereich der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) aus, noch
beabsichtige er die Aufnahme einer derartigen Tätigkeit. Art. 33
FINMAG sei im Übrigen als strafrechtliche Anklage zu qualifizieren, so
dass die Grundsätze des Strafverfahrens auf das Verfahren vor Vorinstanz
Anwendung finden würden. Die Vorinstanz sei jedoch den entlastenden
Indizien nicht nachgegangen, und ihre Sachverhaltsdarstellung gehe je-
weils von der für den Beschwerdeführer schlechtesten Variante aus.
Der Beschwerdeführer führt weiter aus, in Bezug auf die Anordnung der
Einziehung sei nicht ersichtlich, inwiefern eine schwere Verletzung auf-
sichtsrechtlicher Bestimmungen vorliege und er aus dieser Verletzung
einen Gewinn erzielt habe. Die von der Vorinstanz beanstandeten Man-
datsverträge seien mit Gesellschaften abgeschlossen worden, welche
nicht der Aufsicht der Vorinstanz unterstehen würden. Es könne deshalb
per se kein Gewinn aus einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen vorliegen, welcher eingezogen werden könnte.
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Schliesslich stellten die gegen ihn verfügten Massnahmen eine Ungleich-
behandlung gegenüber den übrigen Verwaltungsräten und Organen der
KPT VAG dar. Sämtliche untersuchten Vorgänge würden auf Beschlüssen
des gesamten Verwaltungsrates der KPT VAG beruhen. Obwohl jedes
einzelne Verwaltungsratsmitglied für jeden Beschluss die gleiche Ver-
antwortung trage, seien nur gegen den Verwaltungsratspräsidenten und
ihn Massnahmen verfügt worden. Zudem sei gegen den Verwaltungs-
ratspräsidenten und ihn ein gleich langes Berufsverbot verhängt worden,
was vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Stellung und Funktion
nicht zu rechtfertigen sei. Die öffentliche Bekanntmachung der angefoch-
tenen Verfügung durch die Vorinstanz vor Eintritt der Rechtskraft sei im
Übrigen in keiner Weise verhältnismässig gewesen.
9.3 Rechtliche Leitsätze
9.3.1 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR)
stützt sich zur Bestimmung des Begriffs « strafrechtliche Anklage » im
Sinne von Art. 6 Abs. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) in
ständiger Rechtsprechung auf drei grundsätzlich alternativ anzuwen-
dende Kriterien (sog. « Engel-Kriterien » nach dem grundlegenden Urteil
des EGMR, Urteil Engel gegen die Niederlande vom 8. Juni 1976,
Serie A Nr. 22; vgl. auch BGE 139 I 72 E. 2.2.2 m.H.). Als erstes
Kriterium wird geprüft, ob die (angeblich) verletzte Regelung landes-
intern dem Strafrecht oder einem anderen Rechtsbereich zugeordnet
wird. Als zweites Kriterium wird die Natur der Zuwiderhandlung unter-
sucht, wobei für die Beurteilung, ob es sich um ein Vergehen strafrecht-
licher oder disziplinarischer Natur handelt, insbesondere auf den Rege-
lungsgegenstand und den Kreis der Adressaten abgestellt wird. Richtet
sich eine Regelung (zumindest potenziell) an die Allgemeinheit, spricht
das für deren strafrechtlichen Charakter (Urteil des Bundesgerichts
8C_417/2010 vom 6. September 2010 E. 4.2.2 m.H.). Bezieht sich eine
Regelung demgegenüber auf einen beschränkten Adressatenkreis ‒ wie
eine Disziplinarnorm im Bereich der staatlichen Aufsicht über die freien
Berufe ‒, spricht dies für einen disziplinarrechtlichen Charakter (in
Bezug auf Disziplinarmassnahmen bei Anwälten vgl. BGE 128 I 346
E. 2.2 f.; Urteil des Bundesgerichts 2C_344/2007 vom 22. Mai 2008
E. 1.3). Das dritte Kriterium bezieht sich auf die Natur und Schwere der
angedrohten Strafe, wobei jeweils auf die theoretisch höchstmögliche
Sanktion abzustellen ist (vgl. JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG
PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl., Kehl 2009,
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Rz. 26 ff. zu Art. 6 EMRK; CHRISTOPH GRABENWARTER/KATHARINA
PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl., München/
Basel/Wien 2012, § 24 Rz. 20). Liegt eine strafrechtliche Anklage vor,
hat der Betroffene Anspruch auf die spezifischen in Art. 6 EMRK veran-
kerten Verfahrensgarantien.
9.3.2 Kommt ein Versicherungsunternehmen den Vorschriften des
Versicherungsaufsichtsgesetzes vom 17. Dezember 2004 (VAG, SR
961.01), einer Verordnung oder Anordnungen der FINMA nicht nach
oder erscheinen die Interessen der Versicherten anderweitig gefährdet, so
trifft die FINMA die sichernden Massnahmen, die ihr zur Wahrung der
Interessen der Versicherten erforderlich erscheinen, und sorgt für die
Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes (Art. 31 FINMAG
i.V.m. Art. 51 Abs. 1 VAG). Als sichernde Massnahme kann sie gestützt
auf Art. 51 Abs. 2 Bst. f VAG insbesondere die Abberufung der mit der
Oberleitung betrauten Personen verlangen und ihnen die Ausübung jeder
weiteren Versicherungstätigkeit für höchstens fünf Jahre untersagen. Bei
schweren Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen kann sie nach
Massgabe des FINMAG zusätzliche Massnahmen anordnen.
9.3.3 Nach Art. 33 Abs. 1 FINMAG kann die FINMA der verant-
wortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem
von ihr Beaufsichtigten untersagen, wenn sie eine schwere Verletzung
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen feststellt. Dieses Berufsverbot kann
gemäss Art. 33 Abs. 2 FINMAG für eine Dauer von bis zu fünf Jahren
ausgesprochen werden. In Bezug auf das Berufsverbot spricht die
Botschaft von einem verwaltungsrechtlichen Instrument, das die Funk-
tionsfähigkeit der Finanzmärkte sicherstellen und den Schutz der Gläubi-
gerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger und der Versi-
cherten gewährleisten soll (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz
über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 1. Februar 2006
[nachfolgend: Botschaft FINMAG], BBl 2006 2829 ff., 2849). Der Funk-
tionsschutz der Finanzmärkte und der Schutz der Marktteilnehmer stehen
bei Art. 33 FINMAG ‒ insbesondere im Unterschied zum strafrecht-
lichen Berufsverbot (vgl. Art. 67 des Schweizerischen Strafgesetzbuches
vom 21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0]) ‒ nach der gesetzge-
berischen Konzeption somit im Vordergrund (Botschaft FINMAG, BBl
2006 2882). Dies schliesst jedoch gewisse repressive Aspekte des
Berufsverbots nicht aus, das sowohl künftige Rechtsverletzungen des
Pflichtigen als auch solche anderer Akteure im Finanzmarktbereich
verhindern will (Botschaft FINMAG, BBl 2006 2882; FELIX UHLMANN,
Finanzmarktaufsicht 2013/59


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Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, in: Schweizerische Zeitschrift
für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht (SZW) 2011 S. 446; PETER CH.
HSU/RASHID BAHAR/DANIEL FLÜHMANN, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler
Kommentar zum Börsengesetz und Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl.,
Basel 2011 [nachfolgend: BSK FINMAG], Art. 33 N. 6). Diesem Cha-
rakter der Massnahme entsprechend kann ein Berufsverbot auch aus-
gesprochen werden, wenn der Betroffene nicht mehr im betreffenden
Bereich der Finanzmarktaufsicht tätig werden möchte (vgl. UHLMANN,
a.a.O., S. 448; GUILLAUME BRAIDI, L'interdiction d'exercer selon l'art. 33
LFINMA: étendue, délimitations et qualification, in: SZW 2013 S. 205).
9.3.4 Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestim-
mungen vor, so kann die FINMA gestützt auf Art. 34 Abs. 1 FINMAG
ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von
Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen.
Die Veröffentlichung ist in der Verfügung selber anzuordnen (Art. 34
Abs. 2 FINMAG).
9.3.5 Gemäss Art. 35 Abs. 1 FINMAG kann die FINMA den Gewinn
einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verant-
wortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung auf-
sichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. Die Einziehung zielt auf die
Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes durch Gewinnab-
schöpfung und trägt damit zur Fairness unter den Finanzinstituten bei
(vgl. Botschaft FINMAG, BBl 2006 2848 f., 2883). Die Nichteinziehung
von Gewinnen würde zu einer Wettbewerbsverzerrung im Finanzmarkt
führen, indem Beaufsichtigte, die sich rechtmässig verhalten, einen
Nachteil erlitten, während die anderen von ihrer Regelverletzung profi-
tieren würden. Der Einziehung kommt somit in erster Linie ein ausglei-
chender, nicht aber ein pönaler Charakter zu (vgl. Botschaft FINMAG,
BBl 2006 2849, 2883). Die Einziehung nach Art. 35 FINMAG hat zudem
rein verwaltungsrechtlichen Charakter und dient nicht der Beurteilung
strittiger Zivilansprüche (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_119/2013
vom 9. Mai 2013 E. 4.3.3).
Bei der Bestimmung des Umfangs der Einziehung ist zu berücksichtigen,
dass der erzielte Gewinn kausal aus der schweren Verletzung der auf-
sichtsrechtlichen Bestimmung hervorgehen muss, wobei es sich bei den
aufsichtsrechtlichen Bestimmungen um die Finanzmarkterlasse gemäss
Art. 1 FINMAG handelt; nur im Rahmen dieser Erlasse steht der FINMA
die Aufsichts- und Überwachungskompetenz zu (vgl. RAOUL SIDLER, Die
Einziehung nach Art. 35 FINMAG, Zürich 2009, S. 19 ff.; RENÉ BÖSCH,
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BSK FINMAG, Art. 35 N. 14). Weiter gilt es zu beachten, dass unter
« Gewinn » im Sinne von Art. 35 Abs. 1 FINMAG die positive Differenz
zwischen den Erträgen und Aufwendungen zu verstehen ist. Vom Ertrag
dürfen daher die konkreten Aufwendungen in Abzug gebracht werden,
die zum Zwecke der Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen
angefallen sind (SIDLER, a.a.O., S. 24; BÖSCH, BSK FINMAG, Art. 35
N. 21).
9.3.6 Der Ausdruck « schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestim-
mungen » in Art. 35 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 1 FINMAG bildet einen
unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Auslegung und Anwendung als
Rechtsfrage grundsätzlich ohne Beschränkung der richterlichen Ko-
gnition zu überprüfen ist (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B‒4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 8.3.1 und B‒5121/2011 vom 31. Mai
2012 E. 8.1.1). Nach konstanter Praxis und Doktrin ist indes Zurück-
haltung auszuüben und der rechtsanwendenden Behörde ein gewisser Be-
urteilungsspielraum zuzugestehen, wenn diese den örtlichen, technischen
oder persönlichen Verhältnissen nähersteht oder über spezifische Fach-
kenntnisse verfügt. Das Gericht hat nicht einzugreifen, solange die
Auslegung der Verwaltungsbehörde als vertretbar erscheint (…). Bezüg-
lich der Frage, ob die Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen
schwer ist, ist der FINMA daher ein gewisser fachtechnischer Be-
urteilungsspielraum einzuräumen (vgl. HSU/BAHAR/FLÜHMANN, BSK
FINMAG, Art. 33 N. 17).
9.3.7 Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG stellt eine erhebliche
Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101])
des Betroffenen dar und muss als solche ‒ auch mit Bezug auf die
Dauer ‒ den in Art. 36 Abs. 3 BV verankerten Grundsatz der Verhältnis-
mässigkeit wahren. Ebenso ist bei der Einziehung nach Art. 35 FINMAG
darauf zu achten, dass sie nicht zu einer unverhältnismässigen Härte
führt, was insbesondere dann zu bejahen wäre, wenn der betroffenen
Person der Konkurs drohen würde (vgl. Botschaft FINMAG, BBl 2006
2883).
Bei der vorzunehmenden Verhältnismässigkeitsprüfung ist insbesondere
das Verschulden des Betroffenen zu berücksichtigen (vgl. HSU/BAHAR/
FLÜHMANN, BSK FINMAG, Art. 33 N. 17). Zudem ist zu beachten, dass
das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG und die Einziehung nach Art. 35
FINMAG im Vergleich zur Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 32
FINMAG einschneidendere Sanktionen darstellen und dementsprechend
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höhere Anforderungen an die Schwere der Verletzung aufsichts-
rechtlicher Bestimmungen gelten (vgl. HSU/BAHAR/FLÜHMANN, BSK
FINMAG, Art. 33 N. 17). Insofern sind die Massnahmen nach Art. 33
und Art. 35 FINMAG mit der Veröffentlichung der aufsichtsrechtlichen
Verfügung nach Art. 34 FINMAG vergleichbar (vgl. BVGE 2012/10
E. 8.1.2). Zu letzterer Vorschrift hat das Bundesgericht ausgeführt, mit
Blick auf die wirtschaftlichen Persönlichkeitsrechte des Betroffenen
genüge es für die Veröffentlichung eines Werbeverbotes nicht, wenn eine
einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrecht-
licher Pflichten vorliege. Hingegen rechtfertige sich eine Publikation
zum Schutz des Publikums namentlich dann, wenn die Wiederholung
schweren Fehlverhaltens als wahrscheinlich erscheine (Urteile des Bun-
desgerichts 2C_359/2012 vom 1. November 2012 E. 3.2 und 2C_71/2011
vom 26. Januar 2012 E. 5.3.1). Die Regelungszwecke des FINMAG ‒
die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktions-
schutz) einerseits beziehungsweise die Gewährleistung des Schutzes der
Gläubiger, der Anleger und der Versicherten andererseits (Individual-
schutz) ‒ müssten die Sanktion rechtfertigen und die dem Betroffenen
daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fortkommen
mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung über-
wiegen (Urteile des Bundesgerichts 2C_30/2011 und 2C_543/2011 vom
12. Januar 2012 E. 5.2.1 und 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2).
Die im Folgenden zitierten Vorschriften der Enforcement-Policy konk-
retisieren den hier zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismässigkeit
(vgl. zu den beim Entscheid über die Eröffnung eines eingreifenden
Verfahrens zu berücksichtigenden Kriterien auch URS ZULAUF/DAVID
WYSS/DANIEL ROTH, Finanzmarktenforcement, Bern 2008, S. 108 f.):
« Grundsatz 3 Enforcement mit Augenmass
Am Ende eines ‹ eingreifenden Verwaltungsverfahrens › der FINMA
kann ein schwerer Eingriff in Rechtspositionen der Parteien stehen.
Bevor die FINMA ein solches Verfahren eröffnet, wägt sie deshalb
sorgfältig alle wesentlichen Umstände ab und prüft alternative
Handlungsmöglichkeiten.
Sie prüft Kriterien wie die Gefahr für Anleger, Versicherte, Gläu-
biger, Investoren, Beaufsichtigte und die Reputation des Finanz-
platzes, Schwere und Zeitpunkt der infrage stehenden Verletzungen
des Aufsichtsrechts und die Funktion der für die Verletzung Ver-
antwortlichen. Wesentlich sind aber auch Elemente wie die vorhan-
denen Ressourcen, öffentliche Erwartungen und (Korrektur-)
Massnahmen der Parteien. […]
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Grundsatz 8 Abgewogener Einsatz von Berufsverboten
Die FINMA ‹ kann › den für ‹ schwere Verletzungen aufsichtsrecht-
licher Bestimmungen › ‹ verantwortlichen Personen › ein ‹ Berufs-
verbot › auferlegen und ihnen damit die ‹ Tätigkeit in leitender
Stellung › bei ‹ einem von ihr Beaufsichtigten › für bis zu fünf
Jahren untersagen (Art. 33 FINMAG). Die FINMA wägt den Ein-
satz dieses für die Betroffenen sehr einschneidenden Instrumentes
im Rahmen des ihr vom Gesetz auferlegten Beurteilungsspielraums
sorgfältig ab. Sie berücksichtigt dabei zum einen die nach Grund-
satz 3 für die Eröffnung von Verfahren geltenden Kriterien. Eine
besondere Bedeutung hat die Funktion der betroffenen Personen.
Die FINMA schätzt das Gefahrenpotential höher ein, wenn Vertreter
der obersten Hierarchiestufen für eine schwere Verletzung verant-
wortlich sind. Die Verantwortung muss ihnen aber konkret und
rechtsgenügend nachgewiesen werden können, was ein sorgfältiges
Abwägen der Beweislage bedingt. […] »
Zu beachten ist dabei, dass es sich bei der Enforcement-Policy um eine
Verwaltungsverordnung handelt. Als solche ist sie für das Bundes-
verwaltungsgericht nicht bindend. Soweit sie eine dem Einzelfall an-
gepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen
Vorschriften zulässt, kann sie gleichwohl mitberücksichtigt werden (vgl.
BGE 132 V 200 E. 5.1.2, BGE 130 V 163 E. 4.3.1, BGE 115 V 4 E. 1b).
9.3.8 Das Rechtsgleichheitsgebot in Art. 8 Abs. 1 BV gebietet den
Behörden, Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Un-
gleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. Der
allgemeine Gleichheitssatz verbietet den Behörden bei der Rechtsanwen-
dung, zwei gleiche tatsächliche Situationen ohne sachlichen Grund unter-
schiedlich zu behandeln (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/ St. Gallen
2010, N. 507 ff.). Unterscheidungen dürfen demnach nur getroffen wer-
den, wenn dafür ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhält-
nissen gefunden werden kann (vgl. REGINA KIENER/WALTER KÄLIN,
Grundrechte, Bern 2007, S. 352).
9.3.9 Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt bei der Auslegung und
Anwendung von Gesetzesnormen nicht schon vor, wenn eine andere
Auslegung ebenfalls vertretbar oder sogar zutreffender erscheint, sondern
erst, wenn ein Entscheid offensichtlich unhaltbar ist. Dies ist insbe-
sondere dann der Fall, wenn der Entscheid zur tatsächlichen Situation in
klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechts-
grundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeits-
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gedanken zuwiderläuft (vgl. BGE 127 I 54 E. 2b, BGE 127 I 60 E. 5a,
BGE 123 I 1 E. 4a, je m.w.H.).
9.4 Gerichtliche Beurteilung
9.4.1 Vorab ist auf die verfahrensrechtliche Rüge des Beschwerde-
führers im Zusammenhang mit dem verfügten Berufsverbot einzugehen.
Er bringt vor, die Vorinstanz sei den entlastenden Indizien nicht nachge-
gangen und sei in ihrer Sachverhaltsdarstellung von der für ihn schlech-
testen Variante ausgegangen, obwohl es sich bei Art. 33 FINMAG um
eine strafrechtliche Anklage handle.
In Anwendung der Engel-Kriterien (vgl. E. 9.3.1) ist in Bezug auf die
landesrechtliche Qualifikation der verletzten Regelung festzuhalten, dass
Art. 33 FINMAG systematisch im Kapitel der Aufsichtsinstrumente (vgl.
dazu Art. 24 ff. FINMAG) und nicht im Kapitel der Strafbestimmungen
(vgl. dazu Art. 44 ff. FINMAG) eingeordnet ist. Diese rechtliche Kon-
zeption qualifiziert Art. 33 FINMAG nicht als Strafbestimmung, sondern
als eine Art Disziplinarnorm (vgl. BVGE 2012/10 E. 5.3).
Weiter gilt es im Zusammenhang mit der Natur der Zuwiderhandlung
festzustellen, dass ein Berufsverbot gemäss Art. 33 FINMAG nur einer
Person auferlegt werden kann, die für eine schwere Verletzung aufsichts-
rechtlicher Bestimmungen verantwortlich ist. Sowohl der sachliche als
auch der persönliche Anwendungsbereich der Norm ist daher beschränkt.
Art. 33 FINMAG findet nur im Aufsichtsbereich der FINMA Anwen-
dung und richtet sich nicht an die Allgemeinheit, sondern an Personen,
die beruflich in einem speziellen Status im von der FINMA beaufsichtig-
ten Bereich tätig sind. Insofern ist der mögliche Adressatenkreis
beschränkt, was für die Qualifikation als eine Art Disziplinarnorm spricht
(in Bezug auf Art. 34 FINMAG vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts B‒4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 8.2.1.2; in Bezug auf Art. 51
des Spielbankengesetzes vom 18. Dezember 1998 [SBG, SR 935.52]
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B‒4830/2011 vom 26. Juni 2013
E. 4.2). Im Rahmen des vorliegend betroffenen Versicherungsauf-
sichtsrechts ist zudem zu beachten, dass ein Versicherungsunternehmen
der FINMA mit dem Bewilligungsgesuch einen Geschäftsplan einzu-
reichen hat, der unter anderem die namentliche Bezeichnung der mit der
Oberleitung betrauten Personen enthalten muss. Änderungen dieses Ge-
schäftsplans müssen von der FINMA genehmigt werden (Art. 4 Abs. 2
Bst. g i.V.m. Art. 5 VAG). Aufgrund dieser spezifischen Bewilligungs-
und Genehmigungspflicht in Bezug auf die mit der Oberleitung eines
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beaufsichtigten Versicherungsunternehmens betrauten Personen ist es
naheliegend, vorliegend ‒ analog zu Disziplinarverfahren bei der Aus-
übung von bewilligungspflichtigen freien Berufen ‒ von einer Zuwider-
handlung mit disziplinarrechtlichem Charakter auszugehen (in Bezug auf
eine Busse gegen einen Rechtsanwalt vgl. BGE 128 I 346 E. 2.2; Urteil
des Bundesgerichts 2C_344/2007 vom 22. Mai 2008 E. 1.3). Für die
disziplinarrechtliche Natur der Zuwiderhandlung spricht weiter der pri-
märe Zweck der Norm. Die Bestimmung zielt auf die Aufrechterhaltung
der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte und den Schutz des Publikums
und dessen Vertrauen (vgl. Botschaft FINMAG, BBl 2006 2882). Diese
Zielsetzung unterscheidet Art. 33 FINMAG denn auch von dem in
Art. 67 StGB vorgesehenen Berufsverbot, das eine eigentliche strafrecht-
liche Sanktion darstellt. Im Unterschied zu Art. 67 StGB, der allein ein
repressives Ziel verfolgt, wird in der Botschaft explizit betont, dass bei
der Finanzmarktaufsicht « Schutzgüter wie die Funktionsfähigkeit der
Finanzmärkte, der Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger, der An-
legerinnen und Anleger und der Versicherten im Vordergrund stehen »
(vgl. Botschaft FINMAG, BBl 2006 2882). Mit dem aufsichtsrechtlichen
Verfahren einerseits und dem möglichen Strafverfahren andererseits wer-
den somit unterschiedliche Ziele verfolgt. Es bestehen zwei verschiede-
ne, je anderen Prozessgrundsätzen gehorchende Verfahren, die sich ge-
genseitig nicht präjudizieren. Diese gegenseitige Unabhängigkeit spricht
eher gegen eine Anwendung von Art. 6 EMRK auf Art. 33 FINMAG
(vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B‒4066/2010 vom 19. Mai
2011 E. 8.2.1.3 und B‒4830/2011 vom 26. Juni 2013 E. 4.3).
Mit Blick auf die Art der Sanktion ist festzuhalten, dass nach der
Rechtsprechung des EGMR insbesondere Sanktionen in der Form von
Freiheitsstrafen oder hohen Bussen geeignet sind, eine staatliche Mass-
nahme als « strafrechtliche Anklage » im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK
zu qualifizieren (vgl. JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, Europäische Men-
schenrechtskonvention, 3. Aufl., Baden-Baden 2011, Art. 6 N. 26).
Vorliegend kann gestützt auf Art. 33 FINMAG weder eine Freiheitsstrafe
noch eine Busse ausgesprochen werden. Vielmehr sieht Art. 33 FINMAG
einzig das Verbot einer Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder
einem von der FINMA Beaufsichtigten für eine Dauer von maximal fünf
Jahren vor. Ein solches Berufsverbot betrifft indes in erster Linie die
zivilen Rechte einer Person, in leitender Stellung im von der FINMA
beaufsichtigten Bereich für eine zeitlich beschränkte Zeit nicht mehr
beruflich tätig zu sein. Die Sanktion bezweckt primär, das Vertrauen in
die Finanzmärkte wiederherzustellen, ihre Funktionsfähigkeit aufrecht-
Finanzmarktaufsicht 2013/59


BVGE / ATAF / DTAF 915

zuerhalten und das Publikum vor schwerem beruflichem Fehlverhalten
und den damit verursachten Störungen der Märkte zu schützen. Das
vorrangige Ziel des Berufsverbots nach Art. 33 FINMAG ist somit ein
präventives. Aufgrund einer solchen vorwiegend präventiven Zielsetzung
hat der EGMR denn auch die Streichung eines Anwaltes aus dem An-
waltsregister ‒ was einem faktischen Berufsverbot gleichkommt ‒ trotz
der Schwere der Massnahme nicht als « strafrechtliche Anklage » im
Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK qualifiziert. Der EGMR hat in diesem
Zusammenhang auch darauf hingewiesen, dass es sich dabei ‒ wie vor-
liegend ‒ nicht um eine permanente Massnahme handle, sondern der
Anwalt nach drei Jahren eine Wiederaufnahme ins Register beantragen
könne (EGMR, Müller-Hartburg gegen Österreich, Urteil vom 19. Feb-
ruar 2013, Beschwerde Nr. 47195/06, § 37 ff., § 48).
Die landesrechtliche Qualifikation, die Natur der Zuwiderhandlung
sowie die Art und Schwere der Sanktion sprechen vorliegend dagegen,
Art. 33 FINMAG als « strafrechtliche Anklage » im Sinne von Art. 6
Abs. 1 EMRK einzustufen (vgl. auch UHLMANN, a.a.O., S. 441 ff.; HSU/
BAHAR/FLÜHMANN, BSK FINMAG, Art. 33 N. 10; anderer Ansicht
BRAIDI, a.a.O., S. 218; GREGOR T. CHATTON, La garantie d'une activité
irréprochable et l'intérêt actuel du dirigeant revisités, in: Aktuelle Ju-
ristische Praxis [AJP] 2011 S. 1214). Die Frage kann indessen vorliegend
offengelassen werden, da die Rügen des Beschwerdeführers auch bei
einer anderen rechtlichen Qualifikation nicht durchdringen würden (vgl.
E. 9.4.2).
9.4.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz sei den ent-
lastenden Indizien nicht nachgegangen und ihre Sachverhaltsdarstellung
gehe jeweils von der für den Beschwerdeführer schlechtesten Variante
aus. Der Beschwerdeführer verkennt dabei, dass nach dem Unter-
suchungsgrundsatz gemäss Art. 12 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) auch im verwaltungs-
rechtlichen Verfahren die Vorinstanz von Amtes wegen den rechtserheb-
lichen Sachverhalt vollständig und richtig zu ermitteln hat (…). Die aus
Art. 12 VwVG abzuleitende Beweisführungspflicht bedeutet dabei, dass
die Behörde nicht nur die Abklärung der für die betroffenen Parteien
belastenden Umstände vornimmt, sondern auch die für die Parteien
entlastenden Tatsachen richtig und vollständig abzuklären hat (vgl.
PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Waldmann/
Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 12 N. 22
2013/59 Finanzmarktaufsicht


916 BVGE / ATAF / DTAF

und 27 m.H.). Die Vorinstanz hat dem Untersuchungsgrundsatz ent-
sprechend im vorliegenden Fall umfangreiche tatsächliche Abklärungen
vorgenommen, mehrere Befragungen durchgeführt und die Argumente
des Beschwerdeführers einlässlich geprüft. Welche entlastenden Indizien
nicht berücksichtigt worden wären oder bei welchen Sachverhalten die
Vorinstanz von einer für den Beschwerdeführer schlechteren Variante
ausgegangen wäre, ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer
auch nicht substanziiert vorgebracht. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen,
dass nach der Rechtsprechung des EGMR die Verwaltung im Verwal-
tungsverfahren Massnahmen mit strafrechtlichem Charakter aussprechen
kann, wenn im nachfolgenden Gerichtsverfahren die Vorgaben von Art. 6
EMRK eingehalten werden (vgl. BGE 139 I 72 E. 4.4 f. m.H.). Insoweit
gehen die Rügen des Beschwerdeführers in Bezug auf das Verfahren vor
der Vorinstanz ins Leere. Mit seinen verfahrensrechtlichen Rügen im
Zusammenhang mit Art. 33 FINMAG vermag der Beschwerdeführer so-
mit nicht durchzudringen.
9.4.3 Weiter sind die materiellen Rügen in Bezug auf die von der Vor-
instanz verfügten Massnahmen gestützt auf Art. 33 und Art. 35 FINMAG
zu prüfen. Vorliegend ist zu Recht unbestritten, dass der Beschwerde-
führer als während der hier relevanten Zeitperiode amtierender Vizepräsi-
dent des Verwaltungsrates der KPT VAG in den persönlichen Anwen-
dungsbereich von Art. 35 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 1 FINMAG fällt. Der
Beschwerdeführer macht jedoch geltend, es liege keine schwere Verlet-
zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen im Sinne von Art. 35 Abs. 1
und Art. 33 Abs. 1 FINMAG vor. Überdies seien die gegen ihn gestützt
auf diese Bestimmungen verfügten Massnahmen unverhältnismässig und
willkürlich. Festzuhalten bleibt, dass der Beschwerdeführer keine sub-
stanziierte Rüge in Bezug auf das gestützt auf Art. 51 Abs. 2 Bst. f VAG
verfügte Verbot der Ausübung jeder weiteren Versicherungstätigkeit für
48 Monate vorbringt. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz
in der angefochtenen Verfügung keine Veröffentlichung ihres Inhalts im
Sinne von Art. 34 FINMAG anordnete und eine solche auch nicht
vornahm. Sie veröffentlichte lediglich eine Medienmitteilung, was als
Realakt zu qualifizieren ist (…). Die diesbezüglichen Vorbringen des
Beschwerdeführers liegen daher ausserhalb des Streitgegenstandes (…).
Nachfolgend sind daher nur die gestützt auf das FINMAG verfügten
Massnahmen auf ihre Zulässigkeit hin zu überprüfen, wobei das Berufs-
verbot (E. 9.4.4) und die Einziehung (E. 9.4.5) separat zu betrachten
sind.
Finanzmarktaufsicht 2013/59


BVGE / ATAF / DTAF 917

9.4.4 In Bezug auf das Berufsverbot ist zunächst zu prüfen, ob eine
nach Art. 33 Abs. 1 FINMAG geforderte schwere Verletzung aufsichts-
rechtlicher Bestimmungen vorliegt. Wie aus dem Vorstehenden erhellt,
hat der Beschwerdeführer als Vizepräsident des Verwaltungsrates eines
beaufsichtigten Versicherungsunternehmens mehrfach gegen seine in
Art. 717 Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220)
verankerte Sorgfalts- und Treuepflicht verstossen (…). Er bot damit
keine Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 Bst. a VAG, womit die Einhaltung der Bewilligungs-
voraussetzungen infrage gestellt wurde (Art. 7 ff. VAG). Besondere
Bedeutung kommt dabei dem Umstand zu, dass der Beschwerdeführer
bereits seit dem 22. Januar 1999 dem Verwaltungsrat der KPT VAG
angehörte und damit ein langjähriges, erfahrenes Mitglied dieses Organs
war. Der Beschwerdeführer amtete zudem seit dem 24. Januar 2007 als
Vizepräsident des Verwaltungsrates und stellte damit einen ranghohen
Entscheidungsträger dar. Weiter kamen dem Beschwerdeführer in ver-
schiedenen Ausschüssen des Verwaltungsrates leitende Funktionen zu. Er
war Mitglied und bis Juni 2009 Vorsitzender des für die Festsetzung von
Entschädigungen zuständigen Nominierungs- und Entschädigungsaus-
schusses (NEA), Mitglied und von Juni 2009 bis September 2010 Vor-
sitzender des Anlage- und Risikoausschusses sowie bis Ende April 2011
Präsident des Audit Committees (AC). Er war zudem Mitglied des für die
Fusion zuständigen Ausschusses und erhielt im Rahmen dieses Prozesses
‒ alleine oder zusammen mit anderen Mitgliedern des Verwaltungsrates
oder der Geschäftsleitung ‒ aufgrund seines Fachwissens als diplomierter
Wirtschaftsprüfer mehrere spezifische Aufgaben. Im Rahmen der Wahr-
nehmung seiner Aufgaben konnte der Beschwerdeführer die Beschlüsse
der Gremien massgebend prägen und hätte dafür sorgen müssen, dass nur
wohlbegründete und dokumentierte Vorlagen dem Gesamtverwaltungsrat
unterbreitet werden. Dies gilt insbesondere für die Erstellung der Vorlage
in Bezug auf die Errechnung des Rückkaufpreises der Mitarbeiteraktien
zu CHF 600.‒ pro Aktie (…).
Der Beschwerdeführer war im Übrigen bereits im April 2010 darüber
informiert, dass die im Rahmen des Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes
ausgegebenen Aktien zurückgekauft werden müssten, um das Fusions-
projekt zu realisieren (…). Trotz des absehbaren Zusammenschlusses
wurden jedoch noch im April 2010 neue Mitarbeiteraktien zu CHF 34.‒
pro Stück ausgegeben, wobei er selber Aktien zu diesem Preis erwarb
(…). Obwohl dadurch bei der Festsetzung des Rückkaufpreises ein
offensichtlicher Interessenkonflikt vorlag, ergriff er keine Massnahmen,
2013/59 Finanzmarktaufsicht


918 BVGE / ATAF / DTAF

um sicherzustellen, dass die Interessen der Gesellschaft angemessen be-
rücksichtigt wurden. Darüber hinaus unterliess er es im Rahmen der
Festlegung des Rückkaufpreises auf CHF 600.‒ pro Aktie pflichtwidrig,
notwendige weitere Informationen einzuholen, Abklärungen anzuordnen
und Dokumentationen zu erstellen. Dies ist umso bedeutsamer, als ihm
als diplomiertem Wirtschaftsprüfer mit Fachkenntnissen im Finanz-
bereich eine besondere Verantwortung für die Vorbereitung der entspre-
chenden Berechnungen und die ausreichende Information der anderen
Mitglieder des Verwaltungsrates zukam. Der Beschwerdeführer war zu-
dem als Mitglied des Fusionsausschusses massgebend beim Beschluss
des Darlehens von CHF 70 Mio. an die KPT/CPT Holding AG beteiligt
und hat dabei ebenfalls nicht die notwendige Sorgfalt bei der Gewährung
eines Darlehens in dieser Höhe und der Gewichtung der daraus resul-
tierenden Risiken ‒ insbesondere betreffend Eigenmittel und Solvenzge-
fährdung ‒ aufgebracht (…). Schliesslich hätte eine Person in seiner
Stellung als Mitglied und bis Juni 2009 Vorsitzender des NEA auch bei
der Handhabung der Mandatsverträge, der Bonuszahlungen und der
Besitzstandswahrung die Gefahr von Interessenkonflikten erkennen und
angemessene Massnahmen zur Berücksichtigung der gegenläufigen Inte-
ressen der Gesellschaft ergreifen müssen (…). Angesichts dieser Um-
stände kann nicht von einer einmaligen, punktuellen und untergeordneten
Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten ausgegangen werden. Die
Vorinstanz hat vielmehr im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungs-
spielraumes zu Recht erwogen, es liege eine schwere Verletzung auf-
sichtsrechtlicher Bestimmungen im Sinne von Art. 33 Abs. 1 FINMAG
vor. Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen durfte die Vorinstanz
daher gestützt auf Art. 33 Abs. 1 FINMAG dem Beschwerdeführer ein
Berufsverbot auferlegen.
Schliesslich gilt es zu prüfen, ob das dem Beschwerdeführer auferlegte
Berufsverbot von 48 Monaten vor dem Grundsatz der Verhältnismässig-
keit standhält. Die Massnahme erweist sich als geeignet, die im öf-
fentlichen Interesse stehende Zielsetzung (vgl. dazu E. 9.3.3) sicherzu-
stellen. Das Berufsverbot erweist sich sodann als erforderliche Mass-
nahme, um diese Ziele zu erreichen. Im Rahmen des ihr zustehenden
Beurteilungsspielraumes durfte die Vorinstanz mit Recht annehmen, dass
vorliegend angesichts der Anzahl und der Schwere der Verletzungen
gegen aufsichtsrechtliche Vorschriften eine mildere Massnahme nicht
genügt hätte. In zeitlicher Hinsicht gilt es dabei darauf hinzuweisen, dass
sich die Vorinstanz mit einem Verbot während 48 Monaten zwar zeitlich
im oberen Bereich des gesetzlichen Rahmens bewegt, diesen jedoch
Finanzmarktaufsicht 2013/59


BVGE / ATAF / DTAF 919

nicht ausgeschöpft hat (vgl. Art. 33 Abs. 2 FINMAG). Zudem steht es
dem Beschwerdeführer nach wie vor offen, in einem nicht von der
Vorinstanz beaufsichtigten Bereich sowie in einer untergeordneten Posi-
tion in einem anderen als dem Versicherungsbereich tätig zu sein. Da der
Beschwerdeführer als diplomierter Wirtschaftsprüfer seine Kenntnisse
grundsätzlich auch in anderen Wirtschaftsbereichen einsetzen kann, ste-
hen ihm nach wie vor nicht unerhebliche Tätigkeitsfelder offen, so dass
die Massnahme auch in sachlicher Hinsicht nicht über das Notwendige
hinausgeht. Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der Massnahme ist
zum einen zu berücksichtigen, dass das Berufsverbot von 48 Monaten
eine erhebliche Einschränkung seiner grundrechtlich geschützten Interes-
sen darstellt. Allerdings bringt der Beschwerdeführer selber vor, dass er
keine Tätigkeit im Aufsichtsbereich der FINMA mehr ausübe und auch
nicht beabsichtige, eine derartige Tätigkeit aufzunehmen. Das berufliche
Fortkommen des Beschwerdeführers ist daher nicht oder nur unwesent-
lich beschränkt. Zum anderen sind die mit dem Berufsverbot verfolgten
öffentlichen Interessen gewichtig. Das wiederholt unsorgfältige bezie-
hungsweise treu- und rechtswidrige Verhalten des Beschwerdeführers als
Vizepräsident des Verwaltungsrates hat zu einer Gefährdung der Solvabi-
lität der KPT VAG und zu einem aufgrund der Medienberichterstattung
verstärkten Reputationsschaden des beaufsichtigten Unternehmens und
mithin des Versicherungsmarktes geführt. Das Berufsverbot dient vor
diesem Hintergrund auch der Wiederherstellung des Vertrauens des Pub-
likums und präventiv dem Schutz der Gläubiger, Anleger und Versicher-
ten vor Aktivitäten von Personen, die bereits einmal in schwerwiegender
Weise gegen aufsichtsrechtliche Pflichten verstossen haben (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 2C_30/2011 und 2C_543/2011 vom 12. Januar 2012
E. 5.2.1). Insgesamt erweist sich die von der Vorinstanz verfügte Mass-
nahme als zumutbar und daher als verhältnismässig.
In Bezug auf die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Ungleichbe-
handlung mit anderen Mitgliedern des Verwaltungsrates gilt es festzu-
halten, dass es diesbezüglich bereits an der Voraussetzung von gleichen
tatsächlichen Situationen fehlt, um das Gleichbehandlungsgebot zur An-
wendung zu bringen. Wie die Vorinstanz eingehend in den Ziff. 276 f. der
Verfügung dargelegt hat, unterscheidet sich der Beschwerdeführer in Be-
zug auf seine Stellung, Funktion und Beteiligung an den vorliegend rele-
vanten Sachverhalten von den anderen Mitgliedern des Verwaltungsrates
erheblich. Den entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz ist ebenso
schlüssig zu entnehmen, wieso dem Beschwerdeführer als Vizepräsident
des Verwaltungsrates ebenso wie dem Präsidenten des Verwaltungsrates
2013/59 Finanzmarktaufsicht


920 BVGE / ATAF / DTAF

ein Berufsverbot von 48 Monaten auferlegt wurde. Eine Verletzung des
Rechtsgleichheitsgebots liegt daher nicht vor.
Wie aus den vorstehenden Ausführungen erhellt, hat die Vorinstanz bei
der Bemessung des Berufsverbots die wesentlichen tatsächlichen Verhält-
nisse berücksichtigt und die rechtlichen Vorgaben korrekt angewendet.
Ihre Anordnung kann damit nicht als offensichtlich unhaltbar und damit
als willkürlich bezeichnet werden. Eine Verletzung des Willkürverbots ist
vom Beschwerdeführer zudem weder weiter substanziiert noch rechts-
genüglich belegt worden.
Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die gestützt auf Art. 33 FINMAG
verfügte Massnahme der Vorinstanz zulässig und verhältnismässig ist.
9.4.5 Der Einziehung nach Art. 35 Abs. 1 FINMAG unterliegt der
Gewinn, den eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch
schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat. Es
gilt somit zu prüfen, ob die von der Vorinstanz verfügte Einziehung der
aus den Mandatsverträgen des Beschwerdeführers bezogenen Beträge in
den Jahren 2009 (CHF 195 392.‒), 2010 (CHF 324 306.‒) und 2011
(CHF 298 386.‒) diese Voraussetzungen erfüllt.
Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass der Beschwerdeführer durch den
Abschluss von Mandatsverträgen mit KPT-Gruppengesellschaften, aus
denen er Entschädigungen für Leistungen erhalten hat, die bereits mit
seinem VR-Mandatsvertrag fix abgegolten wurden, seine organschaft-
liche Treuepflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR verletzte (…). Er bot damit
als Vizepräsident des Verwaltungsrates einer beaufsichtigten Gesellschaft
keine Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 Bst. a VAG, womit die Einhaltung der Bewilligungsvor-
aussetzungen infrage gestellt wurde (Art. 7 ff. VAG). Es handelt sich
daher um eine Verletzung von zentralen, bedeutenden finanzmarktrecht-
lichen Pflichten, nicht lediglich von solchen untergeordneter Natur. Für
die Beurteilung der Schwere der infrage stehenden Verletzung ist weiter
zu berücksichtigen, dass es sich nicht nur um einen einmaligen Verstoss
gegen die Treuepflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR handelte, da der
Beschwerdeführer mit mehreren Gesellschaften ‒ sowohl mit der (…) als
auch mit der (…) ‒ gleich mehrere Mandatsverträge schloss. Zudem gilt
es darauf hinzuweisen, dass die Mandatsverträge für eine feste Dauer
geschlossen wurden und bei einer vorzeitigen Beendigung die Entschädi-
gung ‒ im Widerspruch zu Art. 404 Abs. 1 OR ‒ für ein weiteres Jahr
nach Beendigung geschuldet war. Es ist dementsprechend vorliegend von
Finanzmarktaufsicht 2013/59


BVGE / ATAF / DTAF 921

einer fortdauernden Verletzung auszugehen, die auch im Rahmen des
Untersuchungsverfahrens nicht beendet wurde. Besondere Bedeutung
kommt zudem der Funktion des Beschwerdeführers zu, der als Mitglied
und bis Juni 2009 Vorsitzender des NEA bei sorgfältiger Wahrnehmung
dieser Funktion bei der Ausgestaltung der Mandatsverträge der Verwal-
tungsratsmitglieder mit KPT-Gruppengesellschaften hätte sicherstellen
müssen, dass die Interessen der Gesellschaften gebührend berücksichtigt
werden. Dies gilt umso mehr, als es sich bei den Entschädigungen aus
Mandatsverträgen um namhafte Beträge handelte, welche diejenigen aus
den VR-Mandatsverträgen bedeutend überstiegen (…). Angesichts dieser
Umstände hat die Vorinstanz im Rahmen des ihr zustehenden Beurtei-
lungsspielraumes zu Recht festgestellt, dass eine schwere Verletzung auf-
sichtsrechtlicher Bestimmungen im Sinne von Art. 35 Abs. 1 FINMAG
vorliegt.
In Bezug auf die Höhe der Einziehung von insgesamt CHF 818 084.‒ gilt
es jedoch festzuhalten, dass die Gewinnabschöpfung mittels Einziehung
allein der Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen auf dem von der
Vorinstanz beaufsichtigten Finanzmarkt dient (vgl. E. 9.3.5). Dieser Ziel-
setzung entspricht, dass einzig derjenige Teil der Entschädigungen aus
Mandatsverträgen eingezogen werden darf, der tatsächlich wirtschaftlich
zu Lasten der beaufsichtigten KPT VAG gegangen ist. Lediglich dieser
Betrag führte zu einem ungerechtfertigten Mittelabfluss von einer am
Finanzmarkt tätigen, beaufsichtigten Gesellschaft mit dem daraus resul-
tierenden Risiko für die Funktionsfähigkeit des Marktes sowie für
Gläubiger, Anleger und Versicherte. Eine allfällige mittelbare Schwä-
chung der finanziellen Lage der KPT-Gruppe durch den Abschluss und
die Aufrechterhaltung der Mandatsverträge durch den Beschwerdeführer
genügt für die Einziehung nicht. Derjenige Teil der Entschädigungen aus
Mandatsverträgen, der wirtschaftlich von nicht beaufsichtigten Gesell-
schaften wie die (…) getragen wurde, ist nicht mit den Instrumenten des
FINMAG, sondern von den betroffenen Gesellschaften gegenüber dem
Beschwerdeführer auf dem zivilrechtlichen Weg einzufordern. Diese
Beschränkung der Einziehung auf Entschädigungen, die wirtschaftlich
von der von der Vorinstanz beaufsichtigten KPT VAG getragen wurden,
ist nicht nur aufgrund der Zielsetzung des Instruments der Einziehung
nach Art. 35 FINMAG zu fordern, sondern entspricht auch dem Verhält-
nismässigkeitsprinzip. Als für die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit
des Finanzmarktes und die Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger,
Anleger und Versicherten notwendig erweist sich lediglich die Einzie-
2013/59 Finanzmarktaufsicht


922 BVGE / ATAF / DTAF

hung der Entschädigungen an den Beschwerdeführer aus Mandatsver-
trägen, die wirtschaftlich zu Lasten der KPT VAG gegangen sind.
Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Vorinstanz bei der Festsetzung der
Höhe der Einziehung nach Art. 35 FINMAG zu Unrecht diejenigen
Entschädigungen des Beschwerdeführers aus Mandatsverträgen mitein-
bezogen hat, die wirtschaftlich nicht zu Lasten der beaufsichtigten KPT
VAG, sondern von der FINMA nicht beaufsichtigten Gesellschaften ge-
gangen sind. Die Beschwerde erweist sich somit bezüglich der Höhe der
Einziehung als begründet.