Fernmeldeverkehr 2014/10
BVGE / ATAF / DTAF 165
10
Auszug aus dem Urteil der Abteilung I
i.S. Radio AG (in Gründung) gegen Radio Argovia AG und UVEK
A‒6569/2013 vom 23. April 2014
Erteilung einer Konzession mit Leistungsauftrag. Parteiwechsel im
Beschwerdeverfahren. Rechtsnatur der Veranstalterkonzession des
RTVG. Anpassung des Konzessionsgesuchs im Beschwerdeverfah-
ren.
Art. 44 Abs. 1 und 3, Art. 48 RTVG.
1. Voraussetzungen zur Änderung des Personenbestandes einer
einfachen Gesellschaft während des Beschwerdeverfahrens
(E. 2).
2. Voraussetzungen und Zulässigkeit eines Parteiwechsels (E. 3.1).
3. Rechtsnatur der Veranstalterkonzession gemäss RTVG. Dieser
kommt höchstpersönlicher Charakter zu (E. 3.2 und 3.2.6.5).
4. Zulässigkeit nachträglicher Anpassungen am Konzessionsgesuch
im Beschwerdeverfahren. Das Nachreichen von Beweismitteln
zur Bewerbung ist zulässig; ein Ändern der Bewerbung ist je-
doch ausgeschlossen. In Bezug auf die Qualifikationskriterien
(Art. 44 Abs. 1 RTVG) ist – trotz Massgeblichkeit des Sachver-
halts im Zeitpunkt des Rechtsmittelentscheides – eine Anpassung
des Gesuchs nach Ablauf der Bewerbungsfrist während des
Beschwerdeverfahrens nicht mehr zulässig (E. 4.3 und 4.4).
5. Ein aufgrund der höchstpersönlichen Natur des Verfahrensge-
genstandes unzulässiger Parteiwechsel führt ‒ trotz des Eintritts
der Partei in das Prozessrechtsverhältnis ‒ zur Abschreibung des
Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit (E. 6).
Octroi d'une concession avec mandat de prestations. Substitution de
partie dans la procédure de recours. Nature juridique de la
concession octroyée au diffuseur au sens de la LRTV. Adaptation de
la demande de concession pendant la procédure de recours.
Art. 44 al. 1 et 3, art. 48 LRTV.
1. Conditions requises pour le changement des associés d'une
société simple pendant la procédure de recours (consid. 2).
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2. Conditions et admissibilité de la substitution de partie
(consid. 3.1).
3. Nature juridique de la concession octroyée au diffuseur au sens
de la LTRV. Elle possède un caractère strictement personnel
(consid. 3.2 et 3.2.6.5).
4. Admissibilité de procéder à des adaptations ultérieures de la
demande de concession dans la procédure de recours. La pro-
duction de moyens de preuve à l'appui de la candidature est
admissible; une modification de la candidature est cependant
exclue. Eu égard aux critères de qualification (art. 44 al. 1
LRTV), et malgré la prise en considération de la situation préva-
lant au moment de la décision rendue sur recours, une adaptation
de la demande après l'échéance du délai de candidature n'est
plus admissible (consid. 4.3 et 4.4).
5. Lorsque la substitution de partie est inadmissible en raison de la
nature strictement personnelle de l'objet du litige, l'affaire
devient sans objet et doit donc être classée, et ce malgré la sub-
rogation de la partie dans les relations procédurales (consid. 6).
Rilascio di una concessione con mandato di prestazioni. Sostituzione
di parte nella procedura di ricorso. Natura giuridica della conces-
sione rilasciata all'emittente ai sensi della LRTV. Adeguamento della
domanda di concessione durante la procedura di ricorso.
Art. 44 cpv. 1 e 3, art. 48 LRTV.
1. Presupposti per la modifica dei membri di una società semplice
durante la procedura di ricorso (consid. 2).
2. Presupposti e ammissibilità della sostituzione di parte.
(consid. 3.1).
3. Natura giuridica della concessione rilasciata a l'emittente ai sensi
della LRTV. Essa possiede un carattere strettamente personale
(consid. 3.2 e 3.2.6.5).
4. Ammissibilità di adeguamenti posteriori alla domanda di
concessione durante la procedura di ricorso. La produzione di
mezzi di prova a sostegno della candidatura è ammissibile; al
contrario una modifica della stessa è esclusa. In relazione ai
criteri di qualifica (art. 44 cpv. 1 LRTV), e malgrado la presa in
considerazione della situazione prevalente al momento della
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decisione su ricorso, un adeguamento della domanda posteriore
allo spirare del termine di candidatura non è più ammissibile
(consid. 4.3 e 4.4).
5. Se è stata operata una sostituzione di parte inammissibile a causa
del carattere strettamente personale dell'oggetto della procedura,
essa deve essere stralciata per decadenza dell'oggetto, e questo
nonostante il subentro di una nuova parte nella relazione pro-
cessuale (consid. 6).
Das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) schrieb am 4. September
2007 41 Veranstalterkonzessionen für die Verbreitung von lokal-regiona-
len UKW-Radioprogrammen in der Schweiz aus. Um die UKW-Radio-
konzession für das Versorgungsgebiet Nr. 15 (Aargau) bewarben sich bis
zum Ablauf der Ausschreibungsfrist am 6. Dezember 2007 die Radio AG
(in Gründung) und Radio Argovia AG.
Mit Verfügung vom 31. Oktober 2008 erteilte das Eidgenössische Depar-
tement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) der
Radio Argovia AG die Konzession für das Versorgungsgebiet Nr. 15. Die
Bewerbung der Radio AG (in Gründung) wurde abgewiesen.
Nachdem das Bundesverwaltungsgericht eine gegen diese Verfügung er-
hobene Beschwerde teilweise gutgeheissen und die Sache zur Neubeur-
teilung an das UVEK zurückgewiesen hatte (siehe Urteil A‒7801/2008
vom 7. Dezember 2009), erteilte das UVEK mit Verfügung vom 22. Ok-
tober 2013 die Konzession für ein UKW-Radio mit Leistungsauftrag für
das Versorgungsgebiet Nr. 15 erneut der Radio Argovia AG. Die
Bewerbung der Radio AG (in Gründung) wurde wiederum abgewiesen.
Gegen diese Verfügung erheben Roger Schawinski, Christoph Bürge und
Heinz Lang, gemeinsam Radio AG (in Gründung; nachfolgend: Be-
schwerdeführende Nrn. 1‒3), am 21. November 2013 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht und beantragen, die angefochtene Verfügung
sei zusammen mit der gleichentags der Radio Argovia AG (nachfolgend:
Beschwerdegegnerin) erteilten Konzession aufzuheben und die Kon-
zession den Beschwerdeführenden zu erteilen. Eventuell sei die Konzes-
sionsverfügung des UVEK aufzuheben und die Sache zur Beweiser-
hebung und erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Am 28. Januar 2014 informiert Roger Schawinski, welcher mit der
Radio 1 AG bereits im Besitze einer Radiokonzession ist, das BAKOM
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über den Erwerb der Radiokonzession von Radio 105 aus der Konkurs-
masse der Music First Network AG in Liquidation. Er habe ein Gesuch
um Genehmigung der Übertragung beim UVEK (nachfolgend: Vorin-
stanz) eingereicht.
Am 18. Februar 2014 stellt die Radio Argovia AG (nachfolgend: Be-
schwerdegegnerin) den Antrag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten;
eventuell sei die Beschwerde abzuweisen. Sie macht im Wesentlichen
geltend, bei einem Verbleib von Roger Schawinski in der Gründungsge-
sellschaft werde für den Fall, dass der Radio AG (in Gründung) die
Konzession erteilt werde, die « 2+2 »-Regel verletzt, wonach ein Veran-
stalter beziehungsweise ein Unternehmen maximal zwei Fernseh- und
zwei Radiokonzessionen erwerben könne (Art. 44 Abs. 3 RTVG, SR
784.40). Sollte er hingegen vollständig oder teilweise aus der Grün-
dungsgesellschaft ausscheiden, seien die Konzessionsvoraussetzungen
nicht mehr erfüllt. Zudem führe dies zu einem unzulässigen Partei-
wechsel.
Gleichentags geben die Beschwerdeführenden den Eintritt zweier neuer
Gesellschafter (Bernd Grohe [Beschwerdeführer Nr. 4] und Daniel
Gutenberg [Beschwerdeführer Nr. 5]) in die Radio AG (in Gründung)
bekannt und nehmen mehrere Anpassungen am Gesellschaftsvertrag vor,
um für den Fall einer Konzessionserteilung an die Radio AG (in Grün-
dung) eine Verletzung der « 2+2 »-Regel zu verhindern. Sie machen gel-
tend, der Gesellschafterwechsel und der damit einhergehende Par-
teiwechsel seien zulässig, da keine höchstpersönlichen Rechte oder
Pflichten Verfahrensgegenstand bilden.
Mit Zwischenverfügung vom 24. Februar 2014 wurde das Beschwerde-
verfahren vorläufig auf die Frage der Zulässigkeit des erfolgten Partei-
wechsels seitens der Beschwerdeführenden beschränkt.
Mit Eingabe vom 13. März 2014 schliesst die Vorinstanz auf Abweisung
der Beschwerde. Zugleich beantragt sie den Erlass eines Zwischenent-
scheides betreffend die Zulässigkeit der Abänderung des Konzessions-
gesuchs, da eine wesentliche Änderung der ursprünglich eingereichten
Bewerbung beziehungsweise ein Parteiwechsel erfolgt sei.
Die Beschwerdeführenden und die Beschwerdegegnerin halten an ihren
Anträgen fest.
Das Bundesverwaltungsgericht schreibt die Beschwerde als gegenstands-
los geworden ab.
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Aus den Erwägungen:
2. Mit Stellungnahme vom 18. Februar 2014 gaben die Beschwer-
deführenden den Eintritt zweier neuer Gesellschafter (Beschwerdefüh-
rende Nr. 4 und 5) in die Radio AG (in Gründung) bekannt. Vorliegend
ist an erster Stelle die Zulässigkeit des Eintritts neuer Gesellschafter in
die einfache Gesellschaft zu prüfen.
2.1 Die einfache Gesellschaft stellt eine personenbezogene Rechts-
gemeinschaft dar, welche auf einem Vertrag zwischen ihren Mitgliedern
beruht. Ohne die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter kann der Vertrag
und infolgedessen auch das Gesellschaftsverhältnis nicht verändert wer-
den. Aus diesem Grund ist auch eine Änderung im Personenstand, wie
die Aufnahme eines neuen Mitglieds, nur mit Einwilligung aller Ge-
sellschafter möglich (sog. Grundsatz der personellen Geschlossenheit;
FELLMANN/MÜLLER, in: Berner Kommentar, Bd. VI, 2006, Art. 542 OR
N. 13 f. und 17). Tritt eine Person in eine Gesellschaft ein, übernimmt sie
mit dem Erwerb der Mitgliedschaft uno actu und ipso iure alle Rechte
und Pflichten eines Gesellschafters, ohne dass es dabei besonderer Über-
tragungshandlungen bezüglich der einzelnen Vermögenswerte bedarf
(HANDSCHIN/VONZUN, in: Zürcher Kommentar, 4. Teil, 4. Aufl. 2009,
Art. 542 OR N. 20). Mit anderen Worten gehen sämtliche Rechte und
Pflichten mittels Universalsukzession auf den neu eintretenden Gesell-
schafter über.
2.2 Im Gesellschaftsvertrag vom 15. beziehungsweise 17. Februar
2014 ist ausdrücklich festgehalten, dass Daniel Gutenberg und Bernd
Grohe mit Zustimmung aller Gesellschafter neu in die Gesellschaft ein-
treten (…). Damit kommt es im vorliegenden Fall zu einer Änderung des
Personenbestandes der einfachen Gesellschaft Radio AG (in Gründung)
und die beiden eintretenden Personen erhalten ohne Weiteres die Stellung
eines Gesellschafters. Zugleich übernehmen sie sämtliche Rechte und
Pflichten eines Gesellschafters. Da in einer einfachen Gesellschaft auf-
grund ihrer Konzeption als Gesamthandverhältnis sämtliche Gesell-
schafter nur gemeinsam über deren Vermögenswerte verfügen können
und der einfachen Gesellschaft selbst die Rechts- und die Parteifähigkeit
fehlt, bilden sämtliche Gesellschafter in einem Prozess eine notwendige
Streitgenossenschaft (FELLMANN/MÜLLER, a.a.O., Art. 530 OR N. 661;
HANDSCHIN/VONZUN, a.a.O., Art. 544 OR N. 10 ff.; MARANTELLI-
SONANINI/HUBER, in: Praxiskommentar VwVG, 2009, Art. 6 N. 11 und
13). Aus diesem Grund haben im vorliegenden Fall sämtliche Gesell-
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schafter der Radio AG (in Gründung) gemeinsam am Beschwerde-
verfahren teilzunehmen, soweit Vermögenswerte, die Gegenstand des
Gesamthandsverhältnisses bilden, im Streit liegen. Dies ist vorliegend
geschehen, erklären doch die beiden neuen Gesellschafter in der Stel-
lungnahme vom 18. Februar 2014 ihren Beitritt zur notwendigen Streit-
genossenschaft, mithin ihren Eintritt in das Beschwerdeverfahren und
reichen entsprechende Vertretungsvollmachten für ihren gemeinsamen
Rechtsvertreter ein. Zusammengefasst ist somit der Eintritt in die
einfache Gesellschaft Radio AG (in Gründung) ohne Weiteres zulässig
und seitens der Gesellschafter sind die Voraussetzungen grundsätzlich
erfüllt, um als notwendige Streitgenossen am Beschwerdeverfahren teil-
zunehmen.
3. Mit dem Beitritt der beiden neuen Gesellschafter zur notwen-
digen Streitgenossenschaft ist aber noch nichts zur Zulässigkeit des
vorgenommenen Parteiwechsels gesagt. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
3.1 Die Frage der Zulässigkeit des Parteiwechsels seitens der Priva-
ten ist in der Bundesverwaltungsrechtspflege nicht ausdrücklich geregelt.
Grundsätzlich ist die prozessuale Frage des Parteiwechsels in Konkor-
danz zur materiellrechtlichen Rechtslage zu beantworten. Nach Recht-
sprechung des Bundesverwaltungsgerichts und herrschender Lehre ist ein
Parteiwechsel dann zulässig, wenn Rechte und Pflichten frei übertragbar
sind, die rechtsnachfolgende Partei ebenfalls ein Rechtsschutzinteresse
hat und weder höchstpersönliche Rechte und Pflichten Verfahrensge-
genstand bilden noch die Partei besondere persönliche Voraussetzungen
erfüllen muss (vgl. Urteil des BVGer A‒2583/2009 vom 7. November
2012 E. 2.2; MARANTELLI-SONANINI/HUBER, a.a.O., Art. 6 N. 49 ff.;
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N. 933; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.6).
Ein Parteiwechsel ist mit anderen Worten dann unzulässig, wenn verwal-
tungsrechtliche Rechte und Pflichten den Streitgegenstand bilden, die
höchstpersönlicher Natur sind, das heisst wenn sie besonders eng mit den
persönlichen Eigenschaften verbunden sind und infolgedessen kein Über-
gang schutzwürdiger Interessen stattfindet (ISABELLE HÄNER, Die Betei-
ligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2000, N. 370;
MARTIN BERTSCHI, in: Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich [VRG], 3. Aufl. 2014, Vorbemerkungen zu
§§ 21‒21a N. 19). Derartige Rechte und Pflichten nehmen nicht an der
Universalsukzession teil (MICHAEL MERKER, Rechtsmittel, Klage und
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Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die Ver-
waltungsrechtspflege [VRPG] vom 9. Juli 1968, 1998, Vorbemerkungen
zu § 38 N. 25).
3.2 Im vorliegenden Fall bildet die Veranstalterkonzession für das
Versorgungsgebiet Nr. 15 den Streitgegenstand. Für die Frage der Zuläs-
sigkeit des Parteiwechsels ist vorab festzustellen, ob die mit der Konzes-
sion verbundenen Rechte und Pflichten frei übertragbar sind oder ob sie
derart eng mit der Person des Konzessionärs verbunden sind, dass sie als
höchstpersönlich qualifiziert werden müssen.
3.2.1 Die Beschwerdeführenden vertreten in der Eingabe vom
18. Februar 2014 die Ansicht, seitens der bisherigen Beschwerdeführen-
den Nr. 1‒3 bestehe eine Anwartschaft auf eine Konzession, welche
automatisch auf die beiden neu eintretenden Gesellschafter übergehe.
Deshalb sei nicht ersichtlich, weshalb der mit dem Eintritt der beiden
neuen Gesellschafter (Beschwerdeführende Nr. 4 und 5) in die einfache
Gesellschaft einhergehende Parteiwechsel nicht zulässig sein sollte. Zu-
dem würden keine höchstpersönlichen Rechte und Pflichten Verfahrens-
gegenstand bilden und es bestünden auch keine entgegenstehenden,
überwiegenden Interessen seitens der Beschwerdegegnerin.
3.2.2 Die Beschwerdegegnerin hält in ihrer Eingabe vom 18. Februar
2014 dagegen, dass das Konzessionsgesuch nicht frei übertragbar sei.
Denn bei einem Konzessionsgesuch komme der gesuchstellenden Person
entscheidende Bedeutung zu. Konzessionen würden nicht nur erst auf
Anstoss eines Bewerbers erteilt, sondern seien auch ‒ wie dies aus
Art. 44 RTVG folge ‒ von bestimmten Eigenschaften des Gesuchstellers
abhängig. Vorliegend sei das Konzessionsgesuch sogar besonders eng
mit der Person des Gesuchstellers verbunden, da es stark von Roger
Schawinski abhänge. Aus diesem Grund sei es sogar höchstpersönlicher
Natur. Hinzu komme, dass das Gesuch nach den Bestimmungen des
RTVG nicht übertragbar sei, da die Konzessionsübertragungsbestim-
mung von Art. 48 RTVG nicht auf Gesuche anwendbar sei. Sollte die
Konzession beziehungsweise das Gesuch nicht als höchstpersönlich qua-
lifiziert werden und die Übertragung unter Voraussetzung der Einwilli-
gung der Gegenpartei zulässig sein, verweigere sie ihre Zustimmung.
Zudem fehle den Beschwerdeführenden das Rechtschutzinteresse, wes-
halb der Parteiwechsel auch in dieser Hinsicht nicht zulässig sei.
3.2.3 Mit Eingabe vom 13. März 2014 machen die Beschwerdefüh-
renden geltend, dass der Wortlaut von Art. 48 Abs. 1 und 2 RTVG,
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wonach eine Konzession ‒ vorbehältlich der Genehmigung durch das
UVEK ‒ auf einen Dritten übertragbar sei, der Auffassung der Beschwer-
degegnerin entgegenstehe, welche von der höchstpersönlichen Natur der
Veranstalterkonzession ausgehe. Denn wäre die Konzession höchstper-
sönlich oder von besonderen persönlichen Eigenschaften abhängig,
könnte sie nicht übertragen werden oder das Gesetz würde die Über-
tragbarkeit explizit ausschliessen. Da im vorliegenden Fall zudem nicht
eine Konzession als Ganzes an einen Dritten übertragen werde, sondern
nur « die Übertragung eines Teils des Gesellschaftsanteils eines Konzes-
sionärs » erfolge, müsse dies nach dem Grundsatz in maiore minus erst
recht zulässig sein. Insgesamt sei Art. 48 Abs. 1 und 2 RTVG nicht nur
auf das Konzessionsrecht, sondern im Konzessionierungsverfahren auch
bezüglich der Anwartschaft auf eine Konzession anwendbar, weshalb die
Übertragung eines Konzessionsgesuchs und infolgedessen auch ein Par-
teiwechsel zulässig seien. Entscheidend sei dabei nur, dass die überneh-
mende Partei die Konzessionsvoraussetzungen gemäss Art. 44 RTVG
erfülle, was vorliegend der Fall sei. Der Umstand, dass im Rahmen der
Genehmigung der Konzessionsübertragung eine Prüfung der Konzes-
sionsvoraussetzungen erfolge, spreche sodann nicht gegen die freie
Übertragbarkeit des Rechts und damit gegen die Zulässigkeit des Partei-
wechsels. Ferner liege bezüglich der Voraussetzungen und der Zulässig-
keit der Übertragung eines Konzessionsgesuchs eine echte Lücke im
RTVG vor, welche durch eine analoge Anwendung von Art. 48 RTVG zu
schliessen sei. Darüber hinaus sei vorliegend nicht massgebend, ob das
Gesuch an sich übertragbar sei, sondern nur, ob das von der Behörde
nach Durchführung des Gesuchsverfahrens erteilte Recht übertragbar sei.
Zusammengefasst seien die Rechte und Pflichten nicht höchstpersön-
licher Natur, sondern frei übertragbar. Aus diesem Grund gehe die
Anwartschaft auf die strittige Veranstalterkonzession automatisch auf die
beiden neu eintretenden Gesellschafter über, ohne dass hierfür eine
Zustimmung der Gegenpartei nötig sei.
3.2.4 Mit Stellungnahme vom gleichen Tag stellt die Vorinstanz fest,
dass eine wesentliche Änderung des Konzessionsgesuchs vorgenommen
worden sei, und ersucht deshalb um Erlass eines Zwischenentscheids be-
treffend die Zulässigkeit der vorgenommenen Anpassungen und den da-
mit verbundenen Parteiwechsel.
3.2.5 Die Beschwerdegegnerin führt in ihrer Stellungnahme vom
13. März 2014 aus, dass die Übertragung eines Konzessionsgesuchs un-
zulässig sei. Denn die Übertragung auf zwei neue Gesellschafter stelle
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eine wesentliche Änderung in personeller und finanzieller Hinsicht dar,
welche nicht mehr erlaubt sei. Hinzu komme, dass das Gesuch ohnehin
nicht frei übertragbar sei; da jedoch der Einbezug der neuen Gesell-
schafter zwingend die Übertragbarkeit des Konzessionsgesuchs voraus-
setze, sei der Parteiwechsel mangels Übertragbarkeit der Rechte und
Pflichten nicht zulässig. Aus diesem Grund seien die Ausführungen der
Beschwerdeführenden unzutreffend, wonach die neuen Gesellschafter
automatisch mit dem Eintritt in die einfache Gesellschaft zu Prozess-
parteien werden.
3.2.6 Die Lehre unterscheidet grundsätzlich drei verschiedene Kate-
gorien von verwaltungsrechtlichen Rechten und Pflichten. In die erste
Kategorie fallen die höchstpersönlichen verwaltungsrechtlichen Rechte
und Pflichten. Diese sind zufolge ihrer Rechtsnatur derart eng mit einer
bestimmten Person verknüpft, dass sie nur von dieser ausgeübt werden
können. Davon werden die beschränkt übertragbaren Rechte und
Pflichten unterschieden, deren Übertragung zwar nicht gänzlich ausge-
schlossen ist, bei denen jedoch die Übertragbarkeit ‒ im Unterschied zur
dritten Kategorie der frei übertragbaren Rechte und Pflichten ‒ von der
Erfüllung weiterer Voraussetzungen, wie die Zustimmung einer Behörde,
abhängig gemacht wird (zum Ganzen: HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 830 ff.). Nachfolgend gilt
es festzustellen, zu welcher Kategorie die Veranstalterkonzessionen des
RTVG zu zählen sind.
3.2.6.1 Die Konkretisierung einer Norm im Hinblick auf einzelne Le-
benssachverhalte als Teil der Gesetzesanwendung geschieht durch Ausle-
gung. Deren Ziel ist die Ermittlung des Sinngehalts der Bestimmung. Ist
dieser nicht klar oder bestehen Zweifel, ob ein scheinbar klarer Wortlaut
den wahren Sinn der Norm wiedergibt, so ist auf die übrigen Auslegungs-
elemente zurückzugreifen. Abzustellen ist insbesondere auf die Entste-
hungsgeschichte einer Rechtsnorm (historische Auslegung), ihren Sinn
und Zweck (teleologische Auslegung) sowie die Bedeutung, die ihr im
Kontext mit anderen Normen (systematische Auslegung) zukommt
(sog. « Methodenpluralismus »; vgl. BGE 137 III 217 E. 2.4.1; Urteil des
BGer 1C_156/2011 vom 15. Juli 2011 E. 3.5.1; vgl. statt vieler: Zwi-
schenverfügung des BVGer A‒5218/2013 vom 10. Oktober 2013 E. 3.2).
Es sollen all jene Methoden kombiniert werden, die für den konkreten
Fall im Hinblick auf ein vernünftiges und praktikables Ergebnis am
meisten Überzeugungskraft haben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 217). Sind mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu wählen, die der
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Verfassung entspricht (BGE 134 II 249 E. 2.3; 131 II 710 E. 4.1; BVGE
2007/41 E. 4.2).
3.2.6.2 Im Rundfunkrecht besteht mit Art. 48 RTVG eine ausdrückliche
Bestimmung, welche die Übertragbarkeit von Konzessionen regelt. Der
Wortlaut von Art. 48 Abs. 1 RTVG sieht vor, dass die Übertragung der
Konzession vor ihrem Vollzug dem Departement zu melden ist und von
diesem genehmigt werden muss. Dabei prüft das Departement, ob die
Konzessionsvoraussetzungen auch nach der Übertragung erfüllt sind
(Art. 48 Abs. 2 RTVG). Der französische Wortlaut (« Tout transfert de la
concession doit être préalablement annoncé au département et approuvé
par celui-ci. » sowie « Le département vérifie si les conditions d'octroi de
la concession sont remplies après le transfert. ») und die italienische
Fassung (« Il trasferimento della concessione va notificato previamente
al Dipartimento ed è subordinato all'approvazione di quest'ultimo. » so-
wie « Il Dipartimento verifica se le condizioni della concessione sono
adempiute anche dopo il trasferimento. ») sind mit der deutschen Bestim-
mung deckungsgleich.
Aus dieser Bestimmung folgt, dass für die im RTVG geregelten Konzes-
sionen die Übertragbarkeit weder absolut ausgeschlossen noch uneinge-
schränkt möglich ist. Dies spricht auf den ersten Blick dafür, dass die
Konzessionen des RTVG nicht höchstpersönlicher Natur sind, sondern
unter dem Vorbehalt der Genehmigung auf einen Dritten übertragen wer-
den können und insofern in die Kategorie der beschränkt übertragbaren
Rechte und Pflichten fallen. Bei näherer Betrachtung fällt jedoch auf,
dass die Genehmigung die Prüfung der Konzessionsvoraussetzungen
umfasst. So macht Art. 48 Abs. 2 RTVG die Genehmigung und mit ihr
die Übertragung der Konzession von der vorgängigen Kontrolle der ent-
sprechenden Voraussetzungen gemäss Art. 44 RTVG abhängig. Damit
lässt sich die Frage, ob es sich bei der Konzession um höchstpersönliche
oder beschränkt übertragbare Rechte und Pflichten handelt, nicht mit
einer auf die Übertragungsbestimmung (Art. 48 RTVG) beschränkten
Auslegung beantworten. Vielmehr ist der Wortlaut von Art. 44 RTVG in
diese Beurteilung mit einzubeziehen.
Art. 44 Abs. 1 RTVG hält fest, dass die Konzession erteilt werden kann,
wenn der Bewerber in der Lage ist, den Leistungsauftrag zu erfüllen
(Bst. a), wenn er glaubhaft darlegt, dass er die erforderlichen Investi-
tionen und den Betrieb finanzieren kann (Bst. b), der Konzessions-
behörde darlegt, wer über die wesentlichen Teile seines Kapitals verfügt
und wer ihm im wesentlichen Umfang finanzielle Mittel zur Verfügung
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stellt (Bst. c). Sodann muss der Bewerber Gewähr bieten, dass er die
arbeitsrechtlichen Vorschriften und die Arbeitsbedingungen der Branche,
das anwendbare Recht und namentlich die mit der Konzession verbun-
denen Pflichten und Auflagen einhält (Bst. d). Zudem hat er darzulegen,
dass er die redaktionelle Tätigkeit von den wirtschaftlichen Aktivitäten
trennt (Bst. e), eine natürliche Person mit Wohnsitz in der Schweiz oder
eine juristische Person mit Sitz in der Schweiz ist (Bst. f) sowie die
Meinungs- und Angebotsvielfalt nicht gefährdet (Bst. g). Schliesslich
darf ein Veranstalter beziehungsweise das betreffende Unternehmen, wel-
chem er gehört, maximal zwei Fernseh-Konzessionen und zwei Radio-
Konzessionen erwerben (sog. « 2+2 »-Regel; Art. 44 Abs. 3 RTVG).
Diese Auflistung an Voraussetzungen verdeutlicht, dass die Person des
Konzessionärs von elementarer Bedeutung ist und im Zentrum der Beur-
teilung steht. Diese zentrale Stellung des Bewerbers und die Tatsache,
dass ihm die Konzession gestützt auf sein Gesuch erteilt wird, welches
seinerseits massgebend von seinen Eigenschaften geprägt wird sowie von
seinem Konzept zur Erfüllung des Leistungsauftrages und weiterer Zusi-
cherungen abhängt, verdeutlicht die enge Verbindung zwischen Gesuch-
steller beziehungsweise Konzessionär und Konzession. Dies deutet im
Gegensatz zur eingangs gemachten Feststellung eines beschränkt über-
tragbaren Rechtes auf den höchstpersönlichen Charakter der Veranstalter-
konzession hin. Da sich die Rechtsnatur der Konzession noch nicht ein-
deutig aus dem Wortlaut von Art. 48 in Verbindung mit Art. 44 RTVG
erschliesst, sind die weiteren Auslegungsmethoden heranzuziehen.
3.2.6.3 Die Materialien halten fest, dass die Übertragung der Konzes-
sion gemäss Art. 48 RTVG auf einen anderen Programmveranstalter nach
wie vor der Zustimmung der Kommission bedürfe (Botschaft vom
18. Dezember 2002 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über Radio und
Fernsehen [RTVG], BBl 2003 1569, 1712 [nachfolgend: Botschaft zum
RTVG], welche ursprünglich die Einsetzung der Kommunikationskom-
mission als zentralen Regulator in beinahe sämtlichen Bereichen der
Konzessionierung von Programmveranstaltern vorsah, was letztlich je-
doch keinen Niederschlag im Gesetz fand). Damit lehnt sich die Bestim-
mung weitgehend an die frühere Regelung von Art. 13 des Bundesge-
setzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (aRTVG, AS 1992
601) an, welche die Übertragung der Konzession ebenfalls von der Ge-
nehmigung durch die Konzessionsbehörde abhängig machte. Aus den
Materialien zu Art. 13 aRTVG folgt, dass ein Veranstalter zwar seine
Konzession nicht veräussern dürfe, diese jedoch von der Konzessions-
behörde übertragen lassen könne. Diese Übertragung komme einer Auf-
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hebung der alten und Erteilung einer neuen Konzession gleich (Botschaft
vom 28. September 1987 zum Bundesgesetz über Radio und Fernsehen
[nachfolgend: Botschaft zum aRTVG], BBl 1987 III 689, 733). Diese
Grundprinzipien der Konzessionsübertragung haben angesichts des ver-
gleichbaren Wortlauts und der Bezugnahme der Botschaft zum RTVG
auf die frühere Regelung des aRTVG mit dem Passus « nach wie vor »
auch bezüglich Art. 48 RTVG immer noch ihre Gültigkeit. Entsprechend
verbietet auch Art. 48 RTVG implizit die Veräusserung der Konzession
durch den Konzessionär, indem diese Bestimmung die Übertragung der
Konzession nur bei vorgängiger Meldung und unter Vorbehalt der Ge-
nehmigung des Departements vorsieht. Zwar verlangt das RTVG vor
dem Vollzug der Übertragung keine vorgängige Genehmigung mehr, son-
dern nur noch eine Meldung an die Konzessionsbehörde. Diese Regelung
wurde jedoch lediglich aus Praktikabilitätsgründen eingeführt, um bei
einem in finanzielle Notlage geratenen Programmveranstalter eine rasche
Übertragung der Konzession auf eine Drittperson zu ermöglichen (vgl.
ROLF H. WEBER, Rundfunkrecht, 2008, Art. 48 RTVG N. 3). Nichts-
destotrotz ist der Übergang letztlich aber von der Genehmigung des
Departementes abhängig. Hierzu hält die Botschaft explizit fest, dass die
Konzessionsbehörde darüber zu befinden habe, ob auch der neue Veran-
stalter in der Lage sei, die mit der Konzession verknüpften Leistungen zu
erbringen und ob er die übrigen Konzessionsvoraussetzungen erfülle
(Botschaft zum RTVG, BBl 2003 1569, 1712). Dies verdeutlicht, dass
eine Übertragung denselben Mechanismen folgt wie nach altem Recht.
Folglich kann nicht aus der vereinfachten, vorläufigen Übertragung, wel-
che zunächst nur einer vorgängigen Meldung an die Konzessionsbehörde
bedarf, geschlossen werden, die Konzession sei frei übertragbar. Viel-
mehr lassen die Materialien den Schluss zu, dass mit der vorgesehenen
Genehmigung, welche die Überprüfung sämtlicher geänderter Konzes-
sionsvoraussetzungen in Bezug auf den Übernehmer umfasst, ebenfalls
keine eigentliche Übertragung erfolgt, sondern diese faktisch mit einer
Aufhebung der alten und Erteilung der neuen Konzession verbunden ist
(vgl. auch WEBER, a.a.O., Art. 48 RTVG N. 5). Dies lässt ebenfalls auf
eine enge Verknüpfung zwischen Konzession und Konzessionär schlies-
sen.
3.2.6.4 Bevor auf den Sinn und Zweck der Bestimmung von Art. 48
RTVG eingegangen werden kann, ist kurz auf die allgemeinen Prinzipien
zur Übertragbarkeit von Konzessionen einzugehen. So gilt in Bezug auf
Konzessionen der Grundsatz, dass diese nicht frei übertragbar sein dür-
fen, da sich das Gemeinwesen die eigenhändige Auswahl allfälliger Kon-
Fernmeldeverkehr 2014/10
BVGE / ATAF / DTAF 177
zessionäre vorbehalten und deren Zulassung prüfen können muss, um die
Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben stets sicherstellen zu können (vgl.
DANIEL KUNZ, Konzessionen, in: Aktuelles Vergaberecht 2012, 2012,
S. 205 ff. N. 72). Vom Prinzip der Unübertragbarkeit wird dann abge-
wichen, wenn eine Weiterführung der Tätigkeit durch einen Dritten denk-
bar und faktisch möglich ist (TOMAS POLEDNA, Staatliche Bewilligungen
und Konzessionen, 1994, N. 403). Mit Art. 48 RTVG besteht nun im
Rundfunkrecht eine ausdrückliche Bestimmung, welche die Übertrag-
barkeit von Konzessionen regelt. Dass die Übertragung dabei von der
Genehmigung durch das UVEK abhängig gemacht wird, ist aufgrund der
eingangs gemachten Ausführungen zu den allgemeinen Grundsätzen der
Übertragbarkeit von Konzessionen naheliegend, wird doch mit der Ge-
nehmigung überprüft beziehungsweise sichergestellt, dass auch der Über-
nehmer die Konzessionsvoraussetzungen einhält. Folglich verfolgt
Art. 48 RTVG den Zweck, die Übertragung der Konzession unter dem
Vorbehalt der Prüfung der Konzessionsvoraussetzungen zu ermöglichen.
Sowohl in der Ausgestaltung des Übertragungsvorgangs im Allgemeinen,
als auch bei der im Rahmen des Genehmigungsverfahrens konkret durch-
zuführenden Überprüfung der Konzessionsvoraussetzungen, kommt zum
Ausdruck, dass der Person des Übernehmers im Übertragungsprozess
zentrale Bedeutung zukommt. So hängen zahlreiche Konzessionsvoraus-
setzungen entweder direkt von der Person des Bewerbers ab, wie bei-
spielsweise die Staatsangehörigkeit von natürlichen Personen, die Ein-
haltung der « 2+2 »-Regel, et cetera oder müssen von ihm zumindest
gewährleistet werden, wie die Einhaltung der arbeitsrechtlichen Vor-
schriften sowie sämtlicher mit der Konzession verbundener Rechte und
Pflichten. Darüber hinaus hat die betreffende Person darzulegen, dass sie
den Leistungsauftrag erfüllen kann, über die erforderlichen finanziellen
Mittel verfügt und die Angebots- und Meinungsvielfalt nicht gefährdet.
Daraus folgt, dass die Erfüllung der Konzessionsvoraussetzungen nicht
nur wesentlich von der Person des Bewerbers beziehungsweise Über-
nehmers und von dessen Eigenschaften abhängt, sondern sein Gesuch, in
welchem er die Einhaltung der Konzessionsvoraussetzungen darlegt, um-
gekehrt Bestandteil der Konzession bildet. In diesem legt ein Bewerber
konkret in Bezug auf seine Person dar, inwiefern er die Voraussetzungen
für die Konzessionserteilung zu erfüllen gedenkt. Mit anderen Worten
betrifft die Person des Bewerbers nicht nur einen formellen Aspekt des
Konzessionsgesuchs beziehungsweise ‒ im Falle der Übertragung ‒ des
Übertragungsgesuchs, sondern dessen Eigenschaften beziehungsweise
seine im Konzessionsgesuch gemachten Ausführungen haben massgeb-
2014/10 Fernmeldeverkehr
178 BVGE / ATAF / DTAF
lichen Einfluss auf den materiellen Gehalt der zu erteilenden Konzession.
Dies hat zur Folge, dass eine einmal erteilte Konzession nur vom betref-
fenden Konzessionär ausgeübt werden kann, da sie von dessen Person
abhängt und erst aufgrund dessen spezifischen Eigenschaften erteilt wird.
Entsprechend stellt die Veranstalterkonzession kein frei übertragbares
Recht dar, welches unabhängig beziehungsweise losgelöst von der Per-
son und den Eigenschaften des Übernehmers übertragen werden kann.
Deshalb entspricht die Genehmigung gemäss Art. 48 Abs. 2 RTVG nicht
einem rein formellen Kontrollerfordernis, um eine freie Übertragbarkeit
der Konzession zu verhindern beziehungsweise die Übertragung von der
staatlichen Kontrolle abhängig zu machen, sondern faktisch handelt es
sich dabei um die Erteilung einer neuen Konzession (vgl. Botschaft zum
aRTVG, BBl 1987 III 733; WEBER, a.a.O., Art. 48 RTVG N. 5;
POLEDNA, a.a.O., N. 403). Demzufolge findet keine eigentliche Übertra-
gung der Konzession vom bisherigen Konzessionär auf eine Drittperson
statt, sondern diese wird nach Prüfung der Konzessionsvoraussetzungen
und vorbehältlich deren Erfüllung zugunsten des Übernehmenden (neu)
erteilt.
3.2.6.5 Zusammengefasst spricht im vorliegenden Fall nicht nur die
Tatsache, dass die Übertragung der Veranstalterkonzession einer Geneh-
migung durch das UVEK bedarf, gegen die von den Beschwerdeführen-
den behauptete freie Übertragbarkeit der strittigen Konzession, sondern
darüber hinaus sind auch die mit der Konzession zusammenhängenden
Rechte und Pflichten derart eng mit der Person des Konzessionärs be-
ziehungsweise Gesuchstellers verbunden, dass eine freie Übertragbarkeit
ausgeschlossen ist. Die Veranstalterkonzessionen gemäss RTVG sind
folglich höchstpersönlicher Natur.
3.3 Da sich die Frage der Zulässigkeit des Parteiwechsels danach
richtet, ob höchstpersönliche Rechte und Pflichten den Streitgegenstand
bilden, mangelt es im vorliegenden Fall bereits an einer zentralen Vor-
aussetzung für den vorgenommenen Parteiwechsel. Denn wie eben fest-
gestellt wurde, liegen mit der Veranstalterkonzession für das Versor-
gungsgebiet Nr. 15 verwaltungsrechtliche Rechte und Pflichten von
höchstpersönlicher Natur im Streit.
4.
4.1 Sodann ist im vorliegenden Fall noch ein weiterer Aspekt zu
berücksichtigen. Die Beschwerdegegnerin macht in ihrer Eingabe vom
13. März 2014 geltend, mit dem Eintritt der neuen Gesellschafter in die
einfache Gesellschaft sei eine wesentliche Änderung des Gesuchs einher-
Fernmeldeverkehr 2014/10
BVGE / ATAF / DTAF 179
gegangen. So würden nicht nur die Eigentumsverhältnisse an der Radio
AG (in Gründung) verändert, sondern insgesamt auch die finanziellen
Grundlagen des Konzessionsgesuchs angepasst. Darüber hinaus würden
auch die Zusammensetzung im Verwaltungsrat sowie die einzelnen Funk-
tionen innerhalb dieses Gremiums verändert. Eine derartige Anpassung
des Gesuchs in personeller und finanzieller Hinsicht sei aber im derzei-
tigen Verfahrensstadium nicht mehr möglich; das Konzessionsgesuch sei
unabänderlich.
Gleichentags hält die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme fest, dass mit
den von den Beschwerdeführenden am 18. Februar 2014 mitgeteilten
Anpassungen eine wesentliche Änderung des eingereichten Gesuchs vor-
liege. Es stelle sich die Frage, ob diese Änderung im Beschwerdeverfah-
ren zulässig sei.
Demgegenüber bringen die Beschwerdeführenden in ihrer Stellung-
nahme vom 13. März 2014 vor, dass das Konzessionsgesuch im Wesent-
lichen dasselbe bleibe, da die finanziellen und personellen Anpassungen
unbedeutend seien. So seien einerseits sämtliche bisherigen Gesellschaf-
ter der einfachen Gesellschaft nach wie vor am Projekt beteiligt und an-
dererseits werde die finanzielle Grundlage ‒ trotz der auf Fr. 1 000 000.‒
reduzierten Darlehenszusage ‒ durch den Beitritt neuer, solventer Gesell-
schafter und unter Berücksichtigung der verbleibenden Konzessions-
dauer bis zum 31. Dezember 2019 ‒ sogar verbessert. Darüber hinaus
seien im Verlaufe des Verfahrens ohne Weiteres auch Änderungen des
Gesuchs zulässig, wie dies beispielsweise vorliegend bezüglich der
Übertragung von Gesellschaftsanteilen und infolgedessen mit der Über-
tragung des Konzessionsgesuchs geschehen sei. Denn Änderungen,
welche auf Sachverhalte zurückzuführen seien, die sich erst während des
laufenden Beschwerdeverfahrens ereignet haben, dürften beziehungs-
weise müssten als echte Noven im Beschwerdeverfahren berücksichtigt
werden.
Mit der nachträglichen Eingabe vom 7. April 2014 geben die Beschwer-
deführenden eine weitere inhaltliche Anpassung des Gesuchs bekannt.
Sie teilen insbesondere mit, dass sie die Darlehenszusagen um 150 % auf
neu insgesamt Fr. 2 500 000.‒ erhöht hätten. Eine solche Gesuchsan-
passung sei gestützt auf die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts sowie
gemäss Ziff. 8 der öffentlichen Ausschreibung, Radio und Fernsehen,
Erteilung von Konzessionen mit Leistungsauftrag vom 4. September
2007 (nachfolgend: öffentliche Ausschreibung) zulässig, wonach Ge-
suchsanpassungen zufolge Änderungen in den Beteiligungsverhältnissen,
2014/10 Fernmeldeverkehr
180 BVGE / ATAF / DTAF
die sich in Anwendung der « 2+2 »-Regel ergeben, auch nach Ablauf der
Bewerbungsfrist erlaubt seien.
Wie es sich damit im konkreten Fall verhält, ist im Folgenden zu unter-
suchen.
4.2 Die Beschwerdeführenden haben mit der Aufnahme der beiden
neuen Gesellschafter, Bernd Grohe und Daniel Gutenberg, in die Radio
AG (in Gründung) Anpassungen am Gesellschaftsvertrag vorgenommen,
welche sich in mehreren Punkten auf das Konzessionsgesuch vom 4. De-
zember 2007 auswirken.
4.2.1 An erster Stelle hat diese Veränderung seitens der Gesellschafter
zur Folge, dass damit die Bewerberschaft für die strittige Konzession
beziehungsweise die Identität der Gesuchsteller geändert wird. So ist im
Gesellschaftsvertrag vom 15. beziehungsweise 17. Februar 2014 vorge-
sehen, dass Roger Schawinski ‒ welchem bis anhin das Recht und die
Verpflichtung zur Zeichnung von 75 % der Aktien der Radio AG (in
Gründung) oblag ‒ seine Liberierungspflicht im Umfang von 60 % des
Aktienkapitals wie folgt auf die anderen Gesellschafter überträgt: Die
beiden neuen Gesellschafter, Bernd Grohe und Daniel Gutenberg, über-
nehmen von Roger Schawinski je das Recht beziehungsweise die Pflicht
zur Zeichnung von 24 % der Aktien. Zudem übernimmt auch der bis-
herige Gesellschafter Christoph Bürge das Recht und die Pflicht zur
Zeichnung von weiteren 12 % der Aktien (…). Aufgrund dieser Anpas-
sungen werden die Eigentums- und Mehrheitsverhältnisse der Radio AG
(in Gründung) grundlegend verändert, was eine Anpassung des Gesuchs
in Bezug auf die Konzessionsvoraussetzung von Art. 44 Abs. 1 Bst. c
RTVG (Kriterium zur Angabe der Eigentumsverhältnisse und Herkunft
des Fremdkapitals) zur Folge hat.
4.2.2 Darüber hinaus wurde auch die Finanzierung der Radio AG (in
Gründung) modifiziert. So wurde die einzige im Konzessionsgesuch vom
4. Dezember 2007 vorgesehene Darlehenszusage von Roger Schawinski
im Umfang von Fr. 2 500 000.‒ aufgehoben. Stattdessen verpflichteten
sich die beiden neuen Gesellschafter, Bernd Grohe und Daniel
Gutenberg, im Gesellschaftsvertrag vom 15. beziehungsweise 17. Feb-
ruar 2014 zunächst je zur Leistung eines Darlehens von Fr. 300 000.‒.
Ebenso sicherten Roger Schawinski und Christoph Bürge je ein Darlehen
von Fr. 200 000.‒ zu (…). Insgesamt war damit eine Finanzierung mittels
Darlehen im Umfang von Fr. 1 000 000.‒ vorgesehen. Diese bezüglich
der Fremdfinanzierung erfolgten Gesuchsanpassungen veränderten die
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Beschwerdeführer mit Eingabe vom 7. April 2014 beziehungsweise mit
entsprechenden unterzeichneten Darlehenszusagen vom 3. April 2014 ein
weiteres Mal. Neu sehen die Beschwerdeführenden Nr. 1, 2, 4 und 5 vor,
dass sie sich zu einer Erhöhung der bisherigen Darlehenszusage gemäss
Gesellschaftsvertrag vom 15. beziehungsweise 17. Februar 2014 um
150 % verpflichten beziehungsweise letztlich ein Darlehen von insge-
samt Fr. 2 500 000.‒, wie dies ursprünglich auch im Konzessionsgesuch
vom 4. Dezember 2007 vorgesehen war, zusichern. Damit stellt sich zwar
die Frage nicht mehr, wie die Beschwerdeführenden ‒ angesichts des zu-
nächst um 60 % reduzierten Fremdkapitals ‒ die erforderlichen Investi-
tionen und den Betrieb zu finanzieren geplant hätten. Aus diesem Grund
entfällt auch die Pflicht zur Erbringung eines Nachweises einer aufgrund
der veränderten finanziellen Grundlagen gesicherten Finanzierung, wel-
cher zwangsläufig mit einer Anpassung des Gesuchs hinsichtlich der
Konzessionsvoraussetzung von Art. 44 Abs. 1 Bst. b RTVG (Kriterium
der Glaubhaftmachung einer ausreichenden Finanzierung) verbunden
gewesen wäre. Nichtsdestotrotz haben die Beschwerdeführenden mit die-
sen Anpassungen sowohl die Zusammensetzung der Fremdkapitalgeber
als auch den Umfang der einzelnen finanziellen Zusicherungen und
damit ihr Gesuch betreffend die Konzessionsvoraussetzungen von Art. 44
Abs. 1 Bst. c RTVG (Kriterium zur Angabe der Eigentumsverhältnisse
und Herkunft des Fremdkapitals) wesentlich verändert.
4.2.3 Hinzu kommen im vorliegenden Fall Anpassungen in der Or-
ganisationsstruktur der Radio AG (in Gründung). Roger Schawinski wird
neu nicht mehr als Präsident des Verwaltungsrates und als Ge-
schäftsführer amten, sondern ausschliesslich als Verwaltungsrat. Neu
wird Christoph Bürge zusätzlich zu seiner bisherigen Funktion als Ver-
waltungsrat auch als Geschäftsführer tätig sein. Das Amt des Verwal-
tungsratspräsidenten wird der neue Gesellschafter Daniel Gutenberg
übernehmen und Bernd Grohe wird ebenfalls die Funktion als Verwal-
tungsrat zukommen. Diese Anpassungen in der Organisationsstruktur
sind vorliegend insofern relevant, als an mehreren Stellen des Konzes-
sionsgesuchs auf die Funktion und das Wissen von Roger Schawinski
verwiesen wird (…). Zieht sich dieser nun aus der operativen Funktion
als Geschäftsführer sowie seinem Mandat als Verwaltungsratspräsident
der Radio AG (in Gründung) zurück, stellt sich die Frage, ob damit der
Leistungsauftrag noch erfüllt werden kann. Die Beschwerdeführenden
legen zwar dar, dass sich Roger Schawinski im Gesellschaftsvertrag vom
15. beziehungsweise 17. Februar 2014 dazu verpflichtet habe, trotz re-
duzierter Beteiligung an der Gesellschaft, weiterhin diejenigen Leistun-
2014/10 Fernmeldeverkehr
182 BVGE / ATAF / DTAF
gen für die Radio AG (in Gründung) zu erbringen, wie diese im Konzes-
sionsgesuchs, namentlich in Bezug auf die Bereiche Ausbildung und
Qualitätssicherung, festgehalten sind (…). Es stellt sich vor diesem
Hintergrund jedoch die Frage, ob die neu aufgenommene vertragliche
Verpflichtung zur Erbringung der entsprechenden Leistungen im Ver-
gleich zu den ursprünglichen Zusicherungen betreffend die Erfüllung des
Leistungsauftrages als gleichwertig erscheint. Zumindest kann festgehal-
ten werden, dass Roger Schawinski zwar dieselben Leistungen zusichert,
durch die Abgabe seiner Leitungsfunktion jedoch nicht mehr über densel-
ben bestimmenden Einfluss auf die Radio AG (in Gründung) haben wird
und folglich die Erfüllung des Leistungsauftrages nicht mehr im gleichen
Umfange als gesichert erscheint, wie dies gemäss Konzessionsgesuch
vom 4. Dezember 2007 zugesichert wurde. Aus diesem Grund findet
auch in Bezug auf die Konzessionsvoraussetzung von Art. 44 Abs. 1
Bst. a RTVG (Kriterium der Erfüllung des Leistungsauftrages) eine we-
sentliche Anpassung des Gesuchs statt.
4.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann
aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) nicht direkt
geschlossen werden, dass nachträgliche Eingaben im Beschwerdever-
fahren betreffend die Erteilung einer Veranstalterkonzession generell
unzulässig sind. Es ist jedoch bei der Ausgestaltung des Konzessionie-
rungsverfahrens sicherzustellen, dass für sämtliche Parteien die gleichen
Bedingungen herrschen und für alle die gleichen Eingabefristen gelten.
Weder das RTVG noch die RTVV (SR 784.401) legen den massgeb-
lichen Zeitpunkt ausdrücklich fest, bis zu welchem Eingaben zulässig
sind. Aus der Konzeption des Verfahrens als öffentliche Ausschreibung
und aus der Verpflichtung der Bewerber, sämtliche für die Prüfung der
Bewerbung erforderlichen Angaben zu machen, geht aber hervor, dass
sich die Behörde auf die Angaben im Gesuch abzustützen hat. Konkret
bedeutet dies, dass ein Nachreichen von Beweismitteln zum Verdeut-
lichen oder Beweisen von in der Bewerbung vorgebrachten Ausführun-
gen im Beschwerdeverfahren zulässig erscheint, ein Ändern der
Bewerbung in Punkten, welche im Konzessionierungsverfahren bemän-
gelt wurden, dagegen ausgeschlossen ist (Urteil des BVGer A‒7143/2008
vom 16. September 2009 E. 7.3.2). Diese Feststellung wurde vom Bun-
desverwaltungsgericht in Bezug auf die Beurteilung der Qualifikations-
kriterien gemäss Art. 44 Abs. 1 RTVG in seiner bisherigen Rechtspre-
chung teilweise relativiert: Stellt sich im Beschwerdeverfahren aufgrund
von neu eingebrachten Beweismitteln heraus, dass der Bewerber, welcher
die Konzession zugeteilt erhalten hat, die Qualifikationskriterien nicht
Fernmeldeverkehr 2014/10
BVGE / ATAF / DTAF 183
erfüllt, wäre es stossend, wenn die Beschwerdeinstanz den Entscheid der
Vorinstanz nicht aufheben könnte. In Bezug auf die Beurteilung der
Qualifikationskriterien ist somit im Beschwerdeverfahren der Sachver-
halt massgebend, wie er sich zum Zeitpunkt des Rechtsmittelentscheids
präsentiert (Urteil des BVGer A‒7801/2008 vom 7. Dezember 2009
E. 6.5).
4.4 Im vorliegenden Fall steht fest, dass während des Beschwerde-
verfahrens in mehreren Punkten eine wesentliche Anpassung des Kon-
zessionsgesuchs erfolgt ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesver-
waltungsgerichts ist jedoch eine Anpassung des Gesuchs nach Ablauf der
Bewerbungsfrist nicht mehr zulässig. Zwar sind vorliegend von den
vorgenommenen Anpassungen ausschliesslich die Qualifikationskriterien
betroffen, bezüglich welcher der Sachverhalt massgebend ist, wie er sich
im Zeitpunkt des Rechtsmittelentscheids präsentiert. Daraus kann aber
nicht abgeleitet werden, dass ein Gesuch bezüglich der Qualifikations-
kriterien nach Belieben der Bewerber nach Ablauf der Bewerbungsfrist
noch angepasst werden kann. Denn aus der bisherigen Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich lediglich, dass bezüglich der
Qualifikationskriterien jeweils der aktuelle Sachverhalt massgebend ist
und diesbezüglich neue Beweismittel, wie beispielsweise der Gesell-
schaftsvertrag vom 15. beziehungsweise 17. Februar 2014, zu berück-
sichtigen sind, nicht jedoch, dass eigentliche Gesuchsanpassungen sei-
tens der Bewerber nach Ablauf der Bewerbungsfrist noch zulässig sind.
An dieser das Rechtsmittelverfahren betreffenden Rechtsprechung ver-
mag auch der Verweis der Beschwerdeführenden auf Ziff. 8 der öffent-
lichen Ausschreibung nichts zu ändern, welcher höchstens in Bezug auf
nachträgliche Veränderungen bezüglich der Eigentumsverhältnisse im
erstinstanzlichen Verfahren Anwendung finden könnte. Daraus folgt, dass
im konkreten Fall die zusammen mit der Gesuchsübertragung vorgenom-
mene Anpassung des Gesuchsinhalts im derzeitigen Verfahrensstadium
unberücksichtigt bleiben muss und einem Parteiwechsel ebenfalls
entgegensteht.
5. (…)
6. Im vorliegenden Fall sind die beiden neuen Gesellschafter in die
Gründungsgesellschaft eingetreten und infolgedessen Bestandteil der
notwendigen Streitgenossenschaft geworden (vgl. E. 2). Weil das Pro-
zessrechtsverhältnis im Gegensatz zum vorliegenden Streitgegenstand
der Veranstalterkonzession nicht höchstpersönlicher Natur ist, treten die
neuen Gesellschafter, welche mit der Aufnahme in die einfache Gesell-
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184 BVGE / ATAF / DTAF
schaft Bestandteil der notwendigen Streitgenossenschaft geworden sind,
zufolge Universalsukzession in den Prozess ein (MERKER, a.a.O., Vor-
bemerkungen zu § 38 N. 25). Da ein Parteiwechsel jedoch unzulässig ist,
weil unübertragbare, höchstpersönliche Rechte und Pflichten den Streit-
gegenstand bilden, ist das vorliegende Verfahren zufolge Gegen-
standslosigkeit abzuschreiben (BERTSCHI, a.a.O., Vorbemerkungen zu
§§ 21‒21a N. 19; HÄNER, a.a.O., N. 370; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., Rz. 3.6). (…)