BVGE 2014/22 - Abteilung IV - Asylverfahren (Übriges) - Altrechtliches Asylgesuch aus dem Ausland. Überna...

2014/22 Asyl. Übernahme der Einreisekosten


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Auszug aus dem Urteil der Abteilung IV
i.S. A. und Kinder gegen Bundesamt für Migration
D‒1991/2014 vom 7. Juli 2014
Altrechtliches Asylgesuch aus dem Ausland. Übernahme von Einrei-
sekosten. Kognition. Ermessensfrage. Rechtliches Gehör. Heilung.
Art. 29 Abs. 2 BV. Art. 92 und Art. 106 Abs. 1 AsylG. aArt. 53
AsylV 2. Art. 30 Abs. 1 VwVG.
1. Die Übernahme von Einreisekosten im Zusammenhang mit ei-
nem altrechtlichen Auslandverfahren ist eine Ermessensfrage,
die vom Bundesverwaltungsgericht nicht auf ihre Angemessen-
heit hin überprüft werden kann (E. 5.1‒5.8).
2. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör in Ermes-
sensbereichen kann nicht auf Beschwerdestufe geheilt werden
(E. 5.3).
Demande d'asile déposée à l'étranger sous l'empire de l'ancien droit.
Prise en charge des frais d'entrée en Suisse. Cognition. Pouvoir dis-
crétionnaire. Droit d'être entendu. Réparation du vice formel.
Art. 29 al. 2 Cst. Art. 92 et art. 106 al. 1 LAsi. Anc. art. 53 OA 2.
Art. 30 al. 1 PA.
1. La décision portant sur la prise en charge des frais d'entrée, en
cas de dépôt d'une demande d'asile à l'étranger sous l'empire de
l'ancien droit, procède du pouvoir discrétionnaire de l'autorité
qui l'a prise, et ne peut pas être portée devant le Tribunal
administratif fédéral pour inopportunité (consid. 5.1‒5.8).
2. En présence d'une décision basée sur l'exercice du pouvoir dis-
crétionnaire, la violation du droit d'être entendu ne peut pas être
réparée au stade du recours (consid. 5.3).
Domanda d'asilo presentata all'estero secondo il diritto previgente.
Assunzione delle spese d'entrata. Cognizione. Potere d'apprezzamen-
to. Diritto di essere sentito. Sanatoria.
Art. 29 cpv. 2 Cost. Art. 92 e art. 106 cpv. 1 LAsi. vArt. 53 OAsi 2.
Art. 30 cpv. 1 PA.
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1. L'assunzione delle spese d'entrata in relazione ad una domanda
presentata dall'estero secondo il previgente diritto costituisce una
questione inerente il potere d'apprezzamento la cui adeguatezza
non può essere esaminata dal Tribunale amministrativo federale
(consid. 5.1‒5.8).
2. Una violazione del diritto di essere sentito in merito a questioni
che rientrano nella sfera del potere d'apprezzamento non può
essere sanata in sede ricorsuale (consid. 5.3).

Die Beschwerdeführenden suchten am 7. September 2012 bei der
Schweizerischen Botschaft in Khartum (Sudan) um Asyl sowie um eine
Einreisebewilligung in die Schweiz nach.
Mit Verfügung des Bundesamts für Migration (BFM) vom 12. Februar
2014 wurde den Beschwerdeführenden die Einreise in die Schweiz
zwecks Durchführung eines Asylverfahrens bewilligt.
Am 18. Februar 2014 ersuchten die Beschwerdeführenden mit Eingabe
ihrer Rechtsvertreterin beim BFM um Übernahme der Einreisekosten.
Mit Verfügung vom 13. März 2014 (Eröffnung am 17. März 2014) lehnte
das BFM dieses Gesuch ab.
Diese Verfügung fochten die Beschwerdeführenden mit Eingabe ihrer
Rechtsvertreterin vom 11. April 2014 beim Bundesverwaltungsgericht an
und beantragten die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die
Übernahme der Einreisekosten. Eventualiter sei die angefochtene Ver-
fügung aufzuheben und zur eingehenden Prüfung und erneuten Entschei-
dung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Am 16. April 2014 reisten die Beschwerdeführenden per Flugzeug in die
Schweiz ein.
Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut, soweit die
Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt wird. Es hebt die an-
gefochtene Verfügung auf und weist die Sache zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurück.
Aus den Erwägungen:
3. Art. 53 Bst. d der Asylverordnung 2 vom 11. August 1999 über
Finanzierungsfragen (AsylV 2, SR 142.312) wurde per 1. Oktober 2013
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geändert. Gemäss den Übergangsbestimmungen gilt bei vor dem 29. Sep-
tember 2012 eingereichten Auslandgesuchen ‒ und somit auch im vorlie-
genden Fall ‒ jedoch noch die Fassung vom 1. Januar 2008 (vgl. Abs. 2
der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 4. September 2013 zur
Asylverordnung 2, AS 2013 3065).
4.
4.1 Die Beschwerdeführenden begründeten ihr Kostenübernahme-
gesuch damit, dass weder die Beschwerdeführerin A. (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) noch ihre in der Schweiz wohnhafte Schwester F.
(nachfolgend: Schwester), die von der Sozialhilfe abhängig sei, über ge-
nügend finanzielle Mittel verfügen würden. Es gebe auch keine Verwand-
ten, welche die Einreisekosten übernehmen könnten. Als Beweismittel
wurde eine Fürsorgebestätigung vom 17. Februar 2014 betreffend die
Schwester sowie der Kostenvoranschlag der Organisation für Migration
(IOM) eingereicht.
4.2 Das BFM begründete seine Verfügung damit, dass die Einreise-
kosten nur übernommen würden, wenn die einreisende Person über keine
anderen Finanzierungsmöglichkeiten verfüge. Aus den Eingaben sowie
den Akten gehe nicht hervor, inwiefern die Beschwerdeführerin, ihre
Schwester sowie ihre anderen Familienangehörigen nicht in der Lage
sein sollten, die Reisekosten zu übernehmen. Die tatsächliche finanzielle
Situation der Beschwerdeführerin und ihrer Familienangehörigen werde
nicht offengelegt und mit entsprechenden Belegen untermauert. Die pau-
schale Behauptung, es seien keine finanziellen Mittel vorhanden, werde
nicht belegt und sei daher auch nicht stichhaltig. Die Beschwerdeführerin
verfüge über zahlreiche Familienangehörige, welche sich an den Kosten
beteiligen könnten. Neben den Familienangehörigen in Eritrea würden
sich eine verheiratete Schwester in Schweden, ein verheirateter Bruder in
Italien, ein verheirateter Bruder in der Schweiz und ein weiterer Bruder
in Äthiopien befinden. Der in G. (Eritrea) wohnhafte Vater sei laut den
Angaben der Schwester der Beschwerdeführerin ein wohlhabender Ge-
schäftsmann, der unter anderem mit Vieh handle. So habe er die Reise-
kosten für die Schwester übernommen. Es könne somit davon ausge-
gangen werden, dass in der Familie der Beschwerdeführenden finanzielle
Mittel vorhanden seien.
4.3 Diesen Erwägungen wurde in der Beschwerdeschrift entgegnet,
dass sich die Beschwerdeführenden unter prekären Umständen als re-
gistrierte Flüchtlinge in Khartum aufhalten würden und akut gefährdet
seien. Ihre Reise in die Schweiz dürfe sich daher nicht verzögern. Das
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BFM habe das Gesuch abgelehnt, ohne weitere Sachverhaltsabklärungen
zu treffen und ohne den Beschwerdeführenden Gelegenheit zu bieten,
sich zum geplanten ablehnenden Entscheid zu äussern. Es gehe in seiner
Verfügung pauschal davon aus, die Familienangehörigen seien in der
Lage, für die Einreisekosten aufzukommen. Dabei werde verkannt, dass
die in der Schweiz wohnhaften zwei Geschwister der Beschwerdeführe-
rin fürsorgeabhängig seien. Ein Bruder der Beschwerdeführerin (H.) lebe
in Italien unter prekären Verhältnissen. Er werde vom italienischen Staat
in keiner Weise unterstützt und lebe auf der Strasse. Dieser Umstand
werde durch die Tatsache untermauert, dass er schon mehrere Male ver-
sucht habe, in die Schweiz zu gelangen, im Rahmen des Dublin-Überein-
kommens aber jeweils wieder nach Italien weggewiesen worden sei.
Auch dieser könne sich daher nicht an den Einreisekosten beteiligen. Die
in Schweden wohnhafte Schwester sei verheiratet und habe vier Kinder.
Auch sie werde von der Sozialhilfe unterstützt. Ein weiterer Bruder be-
finde sich derzeit in Äthiopien und habe ein Asylgesuch aus dem Ausland
eingereicht, welches beim BFM immer noch hängig sei, diese beiden
Geschwister hätten ebenfalls keine finanziellen Kapazitäten für eine
Kostenbeteiligung. Der vom BFM erwähnte Vater der Beschwerdeführe-
rin sei heute betagt und nicht mehr erwerbstätig. Die Ausreise der
Schwester habe er nur finanzieren können, indem er damals das Fami-
lienhaus verkauft habe. Es habe sich aber um eine einmalige Unterstüt-
zung gehandelt, die im vorliegenden Fall nicht wiederholt werden könne.
Das BFM wäre mittels Ergänzungsfragen verpflichtet gewesen, diesen
Sachverhalt umfassend abzuklären, anstatt pauschal davon auszugehen,
dass entsprechende Mittel vorhanden seien. Dadurch sei der Anspruch
auf rechtliches Gehör verletzt worden. Der Kostenvoranschlag des IOM
über Fr. 3 413.‒ sei sehr hoch ausgefallen, weshalb nicht von einem
kleinen Unterstützungsbeitrag der Angehörigen ausgegangen werden
könne, welcher unter Umständen hätte erwartet werden können. Ohne
Übernahme der Kosten seien die Beschwerdeführenden entweder ge-
zwungen, im Sudan zu bleiben, oder aber die in der Schweiz lebenden
Geschwister seien gehalten, sich mittels Aufnahme eines Darlehens bei
einem Kreditinstitut zu verschulden. Sowohl die betreuende Gemeinde
der Schwester als auch diejenige des Bruders hätten es bereits abgelehnt,
ein Darlehen bei der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH) zu beantra-
gen, weil eine Rückzahlung nicht garantiert werden könne. Ein Verschul-
den bei einem Kreditinstitut sei unzumutbar. Das BFM habe die Einreise-
bewilligung erteilt und gehe daher von einer konkreten Gefährdung aus.
Konsequenterweise müsse nun auch die Einreise effektiv ermöglicht wer-
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den, indem die Kosten übernommen würden, da die Einreisebewilligung
anderenfalls ins Leere laufen würde. Dies würde insbesondere dem Kin-
deswohl widersprechen, welches bei sämtlichen Massnahmen, welche
Kinder beträfen, vorrangig zu berücksichtigen sei.
Als Beweismittel wurden die bereits eingereichte Fürsorgebestätigung
betreffend F. und eine Fürsorgebestätigung (…) betreffend den Bruder I.
ins Recht gelegt.
4.4 In der ergänzenden Eingabe vom 30. April 2014 wurde ausge-
führt, die Beschwerdeführenden seien am 16. April 2014 legal in die
Schweiz eingereist. Die Schwester habe sich bei der Gemeinde erfolglos
um Unterstützung bemüht. Anschliessend sei sie an den Sozialdienst der
Katholischen Kirchgemeinde J. gelangt, welcher bei der SFH ein Dar-
lehensgesuch eingereicht hätte, das aber abgelehnt worden sei. Sie sei da-
her gezwungen gewesen, bei einer Privatperson ein Darlehen in der Höhe
von Fr. 1 300.‒ aufzunehmen, mit der Verpflichtung, diesen Betrag nach
erfolgter Einreise umgehend zurückzuerstatten. Die Drittperson sei kein
Familienangehöriger, sondern lediglich ein Bekannter. Die Einreise sei
mit USD 1 465.‒ wesentlich günstiger ausgefallen als gemäss Voran-
schlag der IOM. Gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts müsse
auch in Fällen, in welchen die Kosten effektiv hätten aufgebracht werden
können, in einer Einzelfallprüfung über die Übernahme der Kosten be-
funden werden. Dabei sei zu berücksichtigen, wie die Mittel beschafft
worden seien und in welcher Situation sich die einreisewillige Person im
Heimat- respektive Herkunftsstaat befunden habe. Würden die Mittel von
einem Kreditinstitut oder einer Privatperson vorgestreckt, um einer akut
gefährdeten Person die Einreise zu ermöglichen, sei eine Kostenüber-
nahme nicht von vornherein ausgeschlossen. Im vorliegenden Fall habe
die Einreise aufgrund der bereits beschafften Reisedokumente nicht ver-
zögert werden können und die Schwester sei daher gezwungen gewesen,
sich trotz Mittellosigkeit zu verschulden.
Als Beweismittel lagen der Eingabe eine Fürsorgebestätigung betreffend
die Schwester, Auszüge aus einem E-Mail-Verkehr zwischen der Kirch-
gemeinde und der SFH, eine Darlehensbestätigung sowie die Reisedoku-
mente und Flugtickets bei.
5.
5.1 Eingangs ist auf die formelle Rüge einer Verletzung des rechtli-
chen Gehörs einzugehen. Das rechtliche Gehör, welches in Art. 29 Abs. 2
BV verankert und in den Art. 29 ff. VwVG für das Verwaltungsverfahren
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konkretisiert wird, dient einerseits der Aufklärung des Sachverhalts, an-
dererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der
Parteien dar. Gemäss Art. 30 Abs. 1 VwVG hört die Behörde die Parteien
an, bevor sie verfügt. Der Anspruch auf vorgängige Anhörung beinhaltet
insbesondere, dass die Behörde sich beim Erlass ihrer Verfügung nicht
auf Tatsachen abstützen darf, zu denen sich die von der Verfügung be-
troffene Person nicht vorgängig äussern und diesbezüglich Beweis führen
konnte (vgl. BVGE 2013/23 E. 6.1 m.w.H.).
5.2 Das BFM stützt seine Verfügung unter anderem auf eine Aus-
sage der Schwester der Beschwerdeführerin anlässlich der Anhörung im
Verfahren (…). Die Beschwerdeführerin wurde jedoch vor Entscheidfäl-
lung nie auf dieses, aus einem anderen Verfahren stammende Aktenstück
hingewiesen und zu einer Stellungnahme aufgefordert. Dadurch verletzt
die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches
Gehör.
5.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich, das heisst
ungeachtet der materiellen Auswirkungen, zur Aufhebung des daraufhin
ergangenen Entscheides (vgl. BVGE 2012/24 E. 3.4; 2009/53 E. 7.3;
2008/47 E. 3.3.4; 2008/14 E. 4.1; 2007/30 E. 8.2; 2007/27 E. 10.1). Die
Heilung von Gehörsverletzungen aus prozessökonomischen Gründen ist
auf Beschwerdeebene nur möglich, sofern das Versäumte nachgeholt
wird, die Beschwerdeführenden dazu Stellung nehmen können, die fest-
gestellte Verletzung nicht schwerwiegender Natur ist, die fehlende Ent-
scheidreife durch die Beschwerdeinstanz mit vertretbarem Aufwand her-
gestellt werden kann und der Beschwerdeinstanz im streitigen Fall die
freie Überprüfungsbefugnis zukommt (vgl. BVGE 2012/24 E. 3.4;
2009/53 E. 7.3). Dieser Kognitionsumfang ist jedoch nicht abstrakt zu
betrachten, sondern stets auf die konkrete Streitfrage zu beziehen. So
bleibt eine Heilung auch bei grundsätzlich eingeschränkter Kognition
möglich, sofern es sich bei den Streitpunkten ausschliesslich um
(Rechts-)Fragen handelt, welche vom Gericht frei überprüft werden
können (vgl. WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, 2009,
Art. 29 N. 119).
5.4 Gemäss geltendem Recht prüft das Bundesverwaltungsgericht
Verfügungen des BFM im Anwendungsbereich des AsylG nicht auf ihre
Angemessenheit (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Es ist somit der Frage nach-
zugehen, ob und in welchem Umfang es sich beim Entscheid über die
Übernahme von Einreisekosten um eine Ermessensfrage handelt, welche
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hinsichtlich der Ermessensausübung vom Bundesverwaltungsgericht
nicht frei, sondern nur auf qualifizierte Fehler (d.h. Missbrauch und
Überschreiten des Ermessens) geprüft werden kann.
5.5 Umschreibt eine Rechtsnorm die Tatbestandsvoraussetzungen
oder Rechtsfolgen in offener Weise, spricht man von einem unbestimm-
ten Rechtsbegriff. Genau wie bei Normen, welche ein Ermessen ein-
räumen, handelt es sich bei unbestimmten Rechtsbegriffen um offene
Formulierungen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 445 und 447). Während Ermessensbe-
stimmungen der Verwaltung Handlungsspielräume verschaffen, bei deren
sachgerechter Handhabung sie Opportunitätsgesichtspunkte berücksichti-
gen kann, liegt es bei unbestimmten Rechtsbegriffen gerade nicht im
Ermessen der Verwaltung zu bestimmen, wie diese Begriffe zu verstehen
sind. Vielmehr erfolgt deren Konkretisierung mittels Auslegung und ist
daher eine Rechtsfrage (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 26 Rz. 28). Die Abgrenzung zwi-
schen diesen beiden Rechtsfiguren ist vorliegend deshalb von Bedeutung,
weil eine fehlerhafte Konkretisierung eines unbestimmten Rechtsbegriffs
eine Rechtsverletzung (Art. 106 Abs. 1 Bst. a AsylG) darstellt und daher
von der Kognitionsbeschränkung nicht betroffen ist.
5.6 Hinsichtlich der Frage der Abgrenzung zwischen unbestimmten
Rechtsbegriffen und Ermessen gibt es drei Theorien. Der Ansatz der ein-
zig richtigen Lösung geht davon aus, dass es bei unbestimmten Rechtsbe-
griffen lediglich eine richtige Lösung gebe, während beim Ermessen zwi-
schen mehreren gleichwertigen Lösungen gewählt werden könne (vgl.
dazu die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts in BGE 95 I 33,
S. 40). Diese Theorie gilt jedoch als überholt, zumal sie den Erkennt-
nissen der Methodenlehre widerspricht, wonach auch die Auslegung eine
schöpferische Komponente enthält, und das Bundesgericht den Behörden
selbst bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe teilweise einen
Beurteilungsspielraum zugesteht, den es unter der Prämisse der einzig
richtigen Lösung gar nicht geben könnte (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/
UHLMANN, a.a.O., Rz. 450). Andere Autoren sehen die ausschlaggebende
Unterscheidungsdeterminante darin, dass unbestimmte Rechtsbegriffe
stets den Tatbestand beträfen, während sich das Ermessen auf die Rechts-
folgeseite eines Rechtssatzes beziehe (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/
MÜLLER, a.a.O., § 26 Rz. 27). Eine neuere Auffassung plädiert für eine
Unterscheidung anhand der Funktion der offenen Formulierung. Mass-
geblich sei, ob nach Sinn und Zweck des Gesetzes die Anwendung der
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offenen Normierung von einem Gericht überprüft werden soll oder nicht.
Es ist demnach zu fragen, ob das Gesetz die Befugnis zur Konkretisie-
rung der offenen Rechtsnorm ausschliesslich der Verwaltungsbehörde
überlassen will, da diese dazu fachlich besser geeignet erscheint als ein
Gericht, oder ob es eine richterliche Überprüfung als sinnvoll erach-
tet (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 453; KÖLZ/HÄNER/
BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bun-
des, 3. Aufl. 2013, Rz. 1049).
5.7 Klammert man die überholte Theorie der einzig richtigen Lö-
sung aus, so ergibt sich folgendes Bild: Gemäss Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts D‒7792/2006 vom 26. Mai 2009 E. 3.1.5 räumt Art. 92
Abs. 1 AsylG dem BFM ein Rechtsfolgeermessen ein. Die Offenheit der
Norm bezieht sich demgemäss auf die Rechtsfolgeseite und stellt ‒ in
Anwendung des Abgrenzungskriteriums Tatbestand/Rechtsfolge ‒ eine
Ermessensausübung dar. Zum gleichen Ergebnis gelangt man bei einer
Betrachtung anhand der Eignung des Gerichts zur Überprüfung des
Verwaltungsentscheides. Der Gesetzgeber hat in Art. 92 AsylG lediglich
die grundsätzliche Möglichkeit einer Kostenübernahme sowie den
potenziellen Kreis von Personen festgelegt, welche als Beitragsempfän-
ger in Frage kommen. Die Frage der Voraussetzungen, an welche eine
solche Kostenübernahme im Einzelnen geknüpft ist, hat er demgegen-
über nicht einlässlicher geregelt, sondern diesbezüglich in Art. 92 Abs. 4
AsylG dem Bundesrat die Rechtsetzungsbefugnis überlassen. Dem Bun-
desrat als Verordnungsgeber wurde dabei ein grosser Gestaltungsspiel-
raum zugestanden, ohne im Gesetz selbst diesbezügliche konkrete Vor-
gaben zu machen. Dies lässt darauf schliessen, dass das Gesetz den
Entscheid über die Übernahme der Einreisekosten ins sachgemässe Er-
messen der Verwaltung stellen wollte, und die Offenheit der Norm daher
keinen unbestimmten Rechtsbegriff darstellt. Diesen Gedanken greift die
Verordnung denn auch in aArt. 53 AsylV 2 auf, indem wiederum in sehr
offener Weise der Entscheid über die Kostenübernahme dem Ermessen
des BFM überlassen wird (vgl. Bericht vom Oktober 2007 zur Änderung
der Asylverordnungen 1, 2 und 3 sowie der Verordnung über den Vollzug
der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen, S. 34). Auch dies
lässt eine volle gerichtliche Überprüfung nicht sachgemäss erscheinen.
Die zu behandelnde Materie betrifft ferner keinen Kernpunkt der von
den Asylabteilungen des Bundesverwaltungsgerichts zu beurteilenden
Rechtsmaterien (Asylgewährung, Wegweisung und Wegweisungsvoll-
zug), sondern die Leistungsverwaltung, was wiederum dafür spricht, dass
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die konkrete Beurteilung eines Kostenübernahmegesuchs nach Sinn und
Zweck des Gesetzes einen Ermessensentscheid darstellt.
5.8 Der Entscheid über die Übernahme der Einreisekosten stellt mit-
hin einen Ermessensentscheid dar. In der in casu zu beurteilenden Frage
kommt dem Gericht daher nur eine eingeschränkte Kognition zu. Eine
Heilung auf Beschwerdestufe ist daher ausgeschlossen.
6. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, soweit die Aufhebung
der angefochtenen Verfügung beantragt wird. Die vorinstanzliche Ver-
fügung vom 13. März 2014 ist aufzuheben und die Sache in Anwendung
von Art. 61 Abs. 1 in fine VwVG zur Neubeurteilung unter Achtung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör an das BFM zurückzuweisen.

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