2014/24 Principe de la transparence
342 BVGE / ATAF / DTAF
24
Extrait de l'arrêt de la Cour I
dans la cause Denis Masmejan contre Département fédéral des finances
A‒4500/2013 du 27 février 2014
Principe de la transparence. Actes du Conseil fédéral. Procédure de
co-rapport. Documents classifiés. Délibérations des commissions par-
lementaires. Droit d'accès au dossier. Objet du litige.
Art. 2 al. 1, art. 8 al. 1 et al. 5 LTrans. Art. 47 LParl. Art. 11 al. 5
OTrans. Art. 1, art. 15 et art. 37 LOGA. Art. 27 al. 1 let. a et art. 28
PA. Art. 13 al. 3 OPrI.
1. L'objet du litige ne peut outrepasser l'objet de la contestation. Si
des motifs d'économie de procédure justifient parfois une excep-
tion à ce principe, cela vaut essentiellement lorsque l'état de fait
évolue en cours d'instance (consid. 1.4).
2. Le principe de la transparence s'applique à l'administration fé-
dérale, mais non au Conseil fédéral. Les actes des conseillers
fédéraux en tant que chefs de département constituent des actes
de l'administration (consid. 3.2 et 4.2.1).
3. Les actes de la procédure de co-rapport sont soustraits au prin-
cipe de la transparence. Toutefois, les documents sur lesquels se
fonde une proposition soumise au Conseil fédéral ne font pas
partie de cette procédure (consid. 3.5.2 et 4.2.2).
4. Le classement d'un document (« CONFIDENTIEL ») n'empêche
pas l'application de la loi sur la transparence (consid. 3.6 et 4.3).
5. Le secret des délibérations des commissions parlementaires per-
met de déroger au principe de la transparence lorsqu'un docu-
ment fait référence à ces délibérations (consid. 3.7 et 4.4).
6. Le recourant qui obtient gain de cause ne peut exiger de consul-
ter des éléments du dossier dont l'autorité inférieure a demandé
qu'ils ne lui soient pas transmis (consid. 4.7).
Öffentlichkeitsprinzip. Akten des Bundesrates. Mitberichtsverfah-
ren. Klassifizierte Dokumente. Beratungen der parlamentarischen
Kommissionen. Akteneinsichtsrecht. Streitgegenstand.
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Art. 2 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1 und Abs. 5 BGÖ. Art. 47 ParlG. Art. 11
Abs. 5 VBGÖ. Art. 1, Art. 15 und Art. 37 RVOG. Art. 27 Abs. 1
Bst. a und Art. 28 VwVG. Art. 13 Abs. 3 ISchV.
1. Der Streitgegenstand darf nicht über das Anfechtungsobjekt
hinausgehen. Ausnahmen von diesem Grundsatz können sich aus
prozessökonomischen Gründen namentlich dann rechtfertigen,
wenn sich der Sachverhalt im Laufe des Rechtsmittelzuges ver-
ändert (E. 1.4).
2. Der Öffentlichkeitsgrundsatz gilt für die Bundesverwaltung, aber
nicht für den Bundesrat. Die Akten der Bundesrätinnen und
Bundesräte als Vorsteherinnen und Vorsteher ihrer Departe-
mente gelten als Akten der Verwaltung (E. 3.2 und 4.2.1).
3. Das Öffentlichkeitsprinzip gilt nicht für die Dokumente des Mit-
berichtsverfahrens. Dokumente, auf die sich ein Antrag an den
Bundesrat abstützt, gehören jedoch nicht zu diesem Verfahren
(E. 3.5.2 und 4.2.2).
4. Die Klassifizierung eines Dokuments (« VERTRAULICH ») steht
der Anwendung des Öffentlichkeitsgesetzes nicht entgegen (E. 3.6
und 4.3).
5. Das Beratungsgeheimnis der parlamentarischen Kommissionen
begründet eine Ausnahme vom Öffentlichkeitsprinzip, wenn ein
Dokument auf diese Beratungen Bezug nimmt (E. 3.7 und 4.4).
6. Der obsiegende Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf
Einsicht in die Aktenstücke, bezüglich derer die Vorinstanz den
Antrag gestellt hat, dass sie ihm nicht übermittelt werden
(E. 4.7).
Principio della trasparenza. Atti del Consiglio federale. Procedura di
corapporto. Documenti classificati. Delibere delle commissioni parla-
mentari. Diritto di accesso agli atti. Oggetto della lite.
Art. 2 cpv. 1, art. 8 cpv. 1 e cpv. 5 LTras. Art. 47 LParl. Art. 11 cpv. 5
OTras. Art. 1, art. 15 e art. 37 LOGA. Art. 27 cpv. 1 lett. a e art. 28
PA. Art. 13 cpv. 3 OPrI.
1. L'oggetto della lite non può travalicare l'oggetto del ricorso.
Motivi di economia processuale possono talvolta giustificare una
deroga a tale principio, ma occorre in sostanza che la fattispecie
sia mutata in corso di giudizio (consid. 1.4).
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2. Il principio della trasparenza si applica all'Amministrazione fe-
derale ma non al Consiglio federale. Gli atti dei consiglieri fede-
rali in quanto capi di dipartimento costituiscono atti dell'ammi-
nistrazione (consid. 3.2 e 4.2.1).
3. Il principio della trasparenza non è applicabile agli atti relativi
alla procedura di corapporto. I documenti su cui si fonda una
proposta presentata al Consiglio federale non fanno tuttavia
parte di tale procedura (consid. 3.5.2 e 4.2.2).
4. La classificazione di un documento (« CONFIDENZIALE ») non
esclude l'applicazione della legge sulla trasparenza (consid. 3.6 e
4.3).
5. In virtù del segreto delle deliberazioni commissionali, è possibile
derogare al principio della trasparenza se un documento fa rife-
rimento a tali deliberazioni (consid. 3.7 e 4.4).
6. Il ricorrente che ottiene ragione non ha il diritto di consultare gli
atti dell'incarto che la giurisdizione inferiore ha chiesto di non
trasmettergli (consid. 4.7).
Le 18 mai 2011, le Conseil fédéral et le Département fédéral des finances
(ci-après: le DFF ou l'autorité inférieure) ont publié un communiqué de
presse sur le rôle de l'Administration fédérale des contributions (AFC)
dans le conflit fiscal qui a opposé la Suisse à l'OCDE. Ce communiqué
était fondé sur les conclusions d'un rapport d'enquête interne à l'existence
duquel il était explicitement fait allusion.
Le sieur Denis Masmejan (ci-après: le recourant) est journaliste au quoti-
dien genevois Le Temps. Par courriel du 18 mai 2011, il a demandé au
porte-parole du DFF de pouvoir consulter le rapport mentionné dans le
communiqué de presse. Le porte-parole du DFF lui a répondu qu'il
s'agissait d'un rapport interne, non destiné au public. Par retour de cour-
rier électronique, le recourant a déposé une demande formelle d'accès à
ce document au sens de la législation sur la transparence. Le 25 mai
2011, le DFF a pris position négativement sur la demande. On relèvera
que le rapport porte la mention « CONFIDENTIEL ».
Le 10 juin 2011, le recourant a déposé une demande de médiation auprès
du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence
(PFPDT). Par courrier du 27 juin 2011, le DFF a confirmé sa position au
PFPDT. Le 27 mai 2013, ce dernier a recommandé au DFF de communi-
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quer le rapport, y compris ses annexes, au recourant, après l'avoir dé-
classifié.
Par décision du 17 juin 2013, le DFF a rejeté la demande d'accès du
recourant. Celui-ci a porté l'affaire devant le Tribunal administratif fédé-
ral par acte du 9 août 2013. Il conclut à ce que la décision du DFF soit
annulée; à ce qu'il soit ordonné à cette autorité de lui remettre le rapport
litigieux, après l'avoir, le cas échéant, déclassifié; à ce qu'il soit ordonné
au DFF de lui transmettre la liste des documents annexés audit rapport et
de lui impartir un délai de 15 jours pour préciser sa demande d'accès par
rapport aux documents annexés; à ce qu'il soit ordonné au DFF de lui
indiquer la référence des documents officiels déjà publiés; et à ce qu'il
soit dit que le DFF devra s'exécuter à réception de la décision du Tribunal
administratif fédéral; le tout sous suite de frais et dépens. Par réponse du
25 octobre 2013, le DFF a conclu au rejet du recours et produit le dossier
complet de la cause, tout en indiquant que certains documents, outre le
rapport litigieux et ses annexes, devaient rester confidentiels et ne pas
être transmis au recourant. Par ordonnance du 10 décembre 2013, le juge
instructeur a adressé au recourant une copie des documents dont la
consultation n'était pas litigieuse et a dit qu'il serait statué sur le sort des
autres documents dans le cadre du jugement au fond.
Par courrier du 28 janvier 2014, le recourant a répliqué, maintenu les
conclusions de son recours et les a amplifiées en concluant, en plus, à ce
qu'il soit ordonné au DFF de lui transmettre un écrit de l'ancien directeur
de l'AFC, Urs Ursprung, du 12 mai 2011, produit par le DFF à l'appui de
sa réponse. Par duplique du 21 février 2014, l'autorité inférieure a main-
tenu ses conclusions précédentes et demandé le rejet des conclusions
amplifiées du recourant.
Le Tribunal administratif fédéral a partiellement admis le recours.
Droit:
1.
1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal
administratif fédéral connaît des recours contre les décisions au sens de
l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. La procé-
dure est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas
autrement (art. 37 LTAF). Le DFF ‒ dont émane la décision attaquée ‒
étant une autorité au sens de l'art. 33 LTAF, et aucune des exceptions de
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l'art. 32 LTAF n'étant réalisée, le Tribunal administratif fédéral est com-
pétent ratione materiae pour juger de la présente affaire.
1.2 Selon la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la
transparence dans l'administration (loi sur la transparence, LTrans, RS
152.3), la demande d'accès à des documents officiels est d'abord adressée
à l'autorité qui les a produits (art. 10 al. 1 LTrans). Lorsque celle-ci en-
tend refuser ou limiter l'accès aux documents requis, elle doit prendre
position par écrit à ce sujet (art. 12 al. 1 et 4 LTrans). La personne dont la
demande d'accès est ainsi refusée ou limitée peut déposer une demande
de médiation auprès du PFPDT (art. 13 al. 1 let. a et al. 2 LTrans).
Lorsque la médiation n'aboutit pas, le PFPDT établit une recommanda-
tion écrite à l'attention des participants à la procédure (art. 14 LTrans). Si,
en dérogation à la recommandation, l'autorité requise entend toujours
limiter ou refuser le droit d'accès, elle doit rendre une décision au sens de
l'art. 5 PA (art. 15 al. 1 et al. 2 let. a LTrans). Cette décision est alors sus-
ceptible de recours selon les règles générales de la procédure fédérale
(art. 16 al. 1 LTrans).
En l'occurrence, le recourant a requis l'accès aux documents litigieux par
courriel adressé au DFF le 18 mai 2011. Par courrier du 25 mai 2011, le
DFF a pris position négativement sur cette requête. Le recourant a alors
demandé la médiation du PFPDT par pli du 10 juin 2011. Le 27 mai
2013, celui-ci a recommandé au DFF de transmettre le document requis
au recourant, de lui fournir la liste des documents annexes pour que
celui-ci puisse, le cas échéant, préciser sa demande et de lui indiquer la
référence des documents annexes ayant déjà été publiés. Par décision du
17 juin 2013, le DFF a décidé de rejeter la demande d'accès du recourant.
Le recours ici pendant porte contre cette décision, laquelle fait suite à
l'échec de la médiation. La compétence fonctionnelle du Tribunal admi-
nistratif fédéral est ainsi respectée.
1.3 Enfin, posté le 9 août 2013, alors que la décision attaquée, datée
du 17 juin 2013, a été notifiée le lendemain au plus tôt, le mémoire de
recours a été déposé dans le délai légal compte tenu des féries d'été
(art. 22a al. 1 let. b et art. 50 al. 1 PA). Signé par un avocat au bénéfice
d'une procuration, muni de conclusions valables et motivées et accom-
pagné d'une expédition de la décision attaquée, il répond aux exigences
de forme de la procédure administrative (art. 52 al. 1 PA). Le recourant
étant directement touché par la décision attaquée et ayant participé à la
procédure devant l'autorité inférieure, il a manifestement qualité pour
recourir (cf. art. 48 al. 1 PA).
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BVGE / ATAF / DTAF 347
Il y a dès lors lieu d'entrer en matière, sous réserve de ce qui résulte du
consid. 1.4.
1.4
1.4.1 Ne peut faire l'objet d'une procédure de recours que ce qui
constituait déjà l'objet de la procédure devant l'instance inférieure ou ce
qui, selon une interprétation correcte de la loi, aurait dû l'être (objet de la
contestation: Streitgegenstand). Les points sur lesquels l'autorité inféri-
eure ne s'est pas prononcée et sur lesquels elle n'était pas non plus tenue
de le faire ne peuvent être examinés par l'autorité supérieure. Celle-ci
outrepasserait sinon ses compétences fonctionnelles. L'objet de la contes-
tation résulte lui-même du dispositif de la décision attaquée et non de sa
motivation. A cet égard, si des doutes demeurent quant à la portée du
dispositif, il convient de l'interpréter, stade auquel la motivation de la
décision peut servir d'aide. Par ailleurs, si le dispositif renvoie ex-
pressément aux considérants, ceux-ci font partie du dispositif dans la
mesure du renvoi (arrêts du TF 2C_642/2007 du 3 mars 2008 consid. 2.2;
2A.121/2004 du 16 mars 2005 consid. 2.1; ATAF 2010/12 consid. 1.2.1;
arrêt du TAF A‒1924/2012 du 31 mai 2013 consid. 2.4.1).
C'est en revanche le recourant qui est appelé à définir l'objet du litige
(Anfechtungsobjekt) par le biais des conclusions de son recours, les
points non contestés de la décision attaquée acquérant force exécutoire
formelle. Le recourant ne peut que réduire l'objet du litige par rapport à
l'objet de la contestation; il ne peut l'élargir ou le modifier, puisque cela
amènerait à une violation de la compétence fonctionnelle de l'autorité
supérieure (cf. JÉRÔME CANDRIAN, Introduction à la procédure admi-
nistrative fédérale, 2013, ch. 182, 184 et réf. cit.; MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2
e
éd.
2013, ch. 2.8; ATF 136 II 457 consid. 4.2; 131 II 200 consid. 3.2; arrêts
du TAF A‒545/2012 du 14 février 2013 consid. 2.5; A‒1626/2010 du
28 janvier 2011 consid. 1.2.1).
1.4.2 Ici, le recourant demande dans sa réplique à ce que l'objet du
litige soit élargi à un document sur lequel ni l'autorité inférieure ni le
PFPDT n'ont été appelés à se prononcer. Jusqu'alors, le recourant n'avait
encore pas exprimé son souhait d'obtenir ce document. Certes, il n'en
connaissait vraisemblablement pas l'existence. Toutefois, cette simple
circonstance ne saurait suffire à écarter le principe fondamental de la pro-
cédure de recours qui vient d'être rappelé (cf. consid. 1.4.1). L'objet du
litige ne peut outrepasser l'objet de la contestation, à défaut de quoi la
compétence fonctionnelle du Tribunal administratif fédéral serait violée.
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348 BVGE / ATAF / DTAF
Dès lors, les conclusions augmentées du recourant ne sont pas rece-
vables. Cette solution ne prive pas celui-ci de ses droits, puisqu'il peut
parfaitement déposer une demande d'accès audit document selon les
règles ordinaires de la LTrans.
1.4.3 Le recourant relève que, pour des motifs d'économie de procé-
dure, de nouvelles conclusions, ou des modifications des conclusions
initiales, peuvent parfois être admises devant l'instance de recours, pour
autant qu'elles soient en rapport très étroit avec l'objet du litige traité et
que l'administration ait eu l'occasion de se prononcer à leur sujet au cours
de la procédure (cf. ATF 130 V 138 consid. 2.1; 130 V 501 consid. 1.2;
125 V 413 consid. 1b).
En l'occurrence, cette règle ne peut trouver à s'appliquer. La possibilité
d'étendre l'objet du litige est surtout destinée à tenir compte de l'évolution
de la situation, en particulier le déroulement du temps, dans les procé-
dures qui concernent des problèmes en cours. Ainsi, la jurisprudence
citée ci-dessus concerne particulièrement le droit des assurances sociales,
où l'état du recourant peut évoluer pendant la durée de la procédure. Tel
n'est pas le cas ici, les faits à examiner étant, pour ainsi dire, entièrement
révolus. Les documents litigieux existaient déjà avant l'introduction de la
procédure et il n'y a pas eu de changement de l'état de fait. En outre,
l'extension de l'objet du litige réclamée par le recourant ne se trouve pas
étroitement en rapport avec la procédure en cours. La situation de chaque
document doit être examinée séparément pour dire dans quelle mesure le
recourant peut y avoir accès. Ainsi, une conclusion valant pour l'un ne
vaudrait pas forcément pour l'autre. Dès lors, les conclusions augmentées
du recourant ne peuvent, définitivement, pas être reçues.
2.
2.1 Le recourant peut invoquer la violation du droit fédéral, y
compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 49 let. a PA), la
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 49 let. b PA)
ou l'inopportunité (art. 49 let. c PA; cf. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
op. cit., ch. 2.149; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 6
e
éd. 2010, ch. 1758 ss).
2.2 Le Tribunal administratif fédéral constate les faits et applique le
droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (cf. art. 62 al. 4 PA) ni
par l'argumentation juridique développée dans la décision entreprise
(cf. MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3
e
éd. 2011, p. 300 s.).
Toutefois, l'autorité saisie se limite en principe aux griefs soulevés et
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n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les
arguments des parties ou le dossier l'y incitent (cf. ATF 122 V 157
consid. 1a; 121 V 204 consid. 6c; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungs-
verfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3
e
éd. 2013,
ch. 1135).
2.3 Le recourant requiert en substance que le rapport du DFF sur
l'assistance administrative en matière fiscale lui soit remis après avoir
été, le cas échéant, déclassifié et que le DFF lui fournisse la liste des
annexes à ce rapport afin qu'il puisse éventuellement demander à y
accéder. Avant d'examiner la légitimité de ces demandes (cf. consid. 4), il
y a lieu de présenter les règles applicables en matière de transparence
dans l'administration fédérale (cf. consid. 3).
3.
3.1 La LTrans vise à promouvoir la transparence quant à la mission,
l'organisation et l'activité de l'administration. A cette fin, elle contribue à
l'information du public en garantissant l'accès aux documents officiels
(art. 1 LTrans). Ainsi, toute personne a le droit de consulter des docu-
ments officiels et d'obtenir des renseignements sur leur contenu de la part
des autorités (art. 6 al. 1 LTrans). Ce droit d'accès général concrétise le
but essentiel de la loi, qui est de renverser le principe du secret de
l'activité de l'administration au profit de celui de transparence quant à la
mission, l'organisation et l'activité du secteur public. Il s'agit en effet de
rendre le processus décisionnel de l'administration plus transparent dans
le but de renforcer le caractère démocratique des institutions publiques et
la confiance des citoyens dans les autorités, tout en améliorant le contrôle
de l'administration (ATF 136 II 399 consid. 2.1; 133 II 209 consid. 2.3.1;
arrêts du TAF A‒1156/2011 du 22 décembre 2011 consid. 6;
A‒1135/2011 du 7 décembre 2011 consid. 3; Message du 12 février 2003
relatif à la loi fédérale sur la transparence de l'administration […], FF
2003 1807, 1819 et 1827 [ci-après: Message LTrans]). Il n'est plus pos-
sible pour l'autorité de décider, sans égard à un quelconque cadre légal, si
elle entend ou non donner accès aux informations ou aux documents. Si
elle décide de refuser l'accès à des documents officiels, elle supporte
alors le fardeau de la preuve destinée à renverser la présomption du libre
accès aux documents officiels, instituée par la LTrans. En d'autres termes,
elle doit alors prouver que les conditions des art. 7 et 8 LTrans ‒ institu-
ant des exceptions au principe de la transparence ‒ sont réalisées (cf.
Message LTrans, FF 2003 1807, 1844; MAHON/GONIN, in: Öffentlich-
keitsgesetz, 2008, ch. 11 ad art. 6 [ci-après: Öffentlichkeitsgesetz]).
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350 BVGE / ATAF / DTAF
La loi s'applique en première ligne à l'administration fédérale (art. 2 al. 1
let. a LTrans). La notion d'administration fédérale est définie aux art. 178
Cst. et art. 2 de la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouverne-
ment et de l'administration (LOGA, RS 172.010). Il s'agit de l'ensemble
de l'administration subordonnée au Conseil fédéral, soit les départements
et les offices, ainsi que la Chancellerie fédérale. En revanche, le Conseil
fédéral, en tant qu'autorité politique indépendante de l'administration,
dont les délibérations ont lieu à huis-clos, ne s'y trouve point soumis
(art. 2 al. 1 LTrans a contrario; art. 12 et 21 LOGA; Message LTrans, FF
2003 1807, 1828; THOMAS SÄGESSER, in: Öffentlichkeitsgesetz, ch. 1 ss
et 12 ss ad art. 2, ch. 4 et 12 s. ad art. 4; MAHON/GONIN, in: Öffentlich-
keitsgesetz, ch. 13 ad art. 8). Il convient donc de préciser ce qui diffé-
rencie ces deux entités.
3.2
3.2.1 La LOGA distingue de manière claire le gouvernement en tant
qu'autorité collégiale, d'une part, et l'administration avec ses sept départe-
ments, d'autre part (cf. art. 1 et 2 LOGA). Elle rappelle que les départe-
ments ont à leur tête un chef de département et que ce rôle est dévolu à
chacun des conseillers fédéraux (art. 35 et 37 LOGA). Les dispositions
relatives au chef de département se trouvent dans le Titre consacré à
l'administration et non dans celui qui concerne le gouvernement (cf. les
Titres 2 et 3 de la LOGA). Autrement dit, les conseillers fédéraux sont à
la fois chefs d'une entité administrative et membres du gouvernement.
Selon les circonstances, leurs actes sont donc soumis à la LTrans ou non
(cf. SÄGESSER, in: Öffentlichkeitsgesetz, ch. 12 ad art. 2). La lecture de la
Constitution fédérale confirme ce point de vue. L'art. 178 Cst. distingue
en effet le rôle du Conseil fédéral, qui dirige l'administration, s'assure de
l'organisation rationnelle de celle-ci et veille à la bonne exécution des
tâches qui lui sont confiées (cf. art. 178 al. 1 Cst.), de celui de ses
membres individuellement, qui sont chacun à la tête d'un département
(cf. art. 178 al. 2 Cst.). Le PFPDT rappelle également cette distinction
dans sa pratique (cf. document de l'Office fédéral de la justice et du
Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence « Mise en
œuvre du principe de transparence dans l'administration fédérale:
questions fréquemment posées », du 7 août 2013 [ci-après: document
OFJ/PFPDT], Accueil > Principe de la
transparence > Documentation / outil de travail > FAQ, ch. 2.2 et
réf. cit.).
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BVGE / ATAF / DTAF 351
3.2.2 Le Conseil fédéral étant défini comme une autorité collégiale,
les actes des conseillers fédéraux qui relèvent de leur activité gouverne-
mentale sont ceux qu'ils effectuent dans le cadre des activités dudit
collège (cf. art. 4 LOGA; PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003,
ch. 3 ss ad art. 177). Tel est le cas lorsqu'ils soumettent, par exemple, une
proposition, une note d'information ou une note de discussion au Conseil
fédéral (cf. document OFJ/PFPDT, ch. 2.2). C'est également ainsi que la
procédure de co-rapport est soustraite à la LTrans, les opinions émises
par les membres du gouvernement sur une proposition d'un de leurs
collègues constituant une part intrinsèque de l'activité du collège (cf.
consid. 3.5.2). Dans le même ordre d'idée, certains actes de l'admini-
stration provenant de la procédure de consultation des offices peuvent
être tenus secrets, certes à titre exceptionnel uniquement, puisqu'ils se
rapportent directement à une décision que doit prendre le Conseil fédéral
dans son ensemble (cf. consid. 3.5.3). En revanche, il ne suffit pas qu'un
conseiller fédéral s'occupe d'un dossier pour que celui-ci devienne ipso
facto une affaire gouvernementale. Bien au contraire, tout ce qu'un
conseiller fédéral fait à titre de chef de département constitue un acte de
l'administration (cf., implicitement, ATF 136 II 399, en particulier
consid. 2.2, à propos de conventions de départ de hauts fonctionnaires
après leur renvoi par le chef de département; arrêt A‒1156/2011, à propos
d'une interview d'un conseiller fédéral).
3.3 Selon l'art. 5 al. 1 LTrans, on entend par document officiel toute
information qui a été enregistrée sur un quelconque support (let. a), qui
est détenue par l'autorité dont elle émane ou à laquelle elle a été
communiquée (let. b) et qui concerne l'accomplissement d'une tâche pub-
lique (let. c). En revanche, selon l'art 5 al. 3 LTrans, ne sont pas considé-
rés comme des documents officiels les documents qui sont commerciali-
sés par une autorité (let. a), qui n'ont pas atteint leur stade définitif
d'élaboration (let. b) ou qui sont destinés à l'usage personnel (let. c; voir
également sur cette notion, arrêt A‒1156/2011 consid. 8.3.2).
L'art. 1 al. 2 de l'ordonnance du 24 mai 2006 sur le principe de la trans-
parence dans l'administration (ordonnance sur la transparence, OTrans,
RS 152.31) indique quand un document atteint son stade définitif
d'élaboration. Il en est ainsi (let. a) lorsque l'autorité dont il émane l'a
signé, ou (let. b) lorsque son auteur l'a définitivement remis au destina-
taire notamment à titre d'information ou pour que celui-ci prenne position
ou une décision. Il ressort également du message du Conseil fédéral
2014/24 Principe de la transparence
352 BVGE / ATAF / DTAF
relatif à la LTrans que la signature ou l'approbation d'un document
constituent des indices importants selon lesquels ledit document a atteint
son stade définitif d'élaboration. Est toutefois déterminant le fait qu'il
existe des éléments accréditant son caractère définitif (cf. Message
LTrans, FF 2003 1807, 1840), tels que le fait que le document se présente
sous la forme d'une version achevée. La raison d'être de cette condition
tient en effet au souci de préserver la liberté d'action de l'administration
et de lui permettre de développer ses projets avec la liberté requise. En
outre, l'on tend ainsi à éviter les malentendus, problèmes de clarté et
autres risques qui peuvent résulter de la publication d'un document qui a
un caractère encore provisoire (cf. Message LTrans, FF 2003 1807, 1840;
arrêt A‒1156/2011 consid. 8.3.2; arrêt A‒1135/2011 consid. 5.1.3).
3.4 L'accès aux documents officiels est restreint, différé ou refusé
dans les cas spécifiés à l'art. 7 LTrans. Les intérêts privés ou publics qui
peuvent justifier le maintien du secret doivent alors revêtir un caractère
prépondérant par rapport à l'intérêt (public) à l'accès auxdits documents,
respectivement à la transparence. La loi procède par avance à la pesée
des intérêts en cause, dans la mesure où elle énumère de manière ex-
haustive les différents cas où les intérêts publics ou privés apparaissent
prépondérants (COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Öffentlichkeitsgesetz,
ch. 3 ad art. 7). Le mécanisme prévu par la loi est dual: un certain
document est soit accessible soit non accessible en vertu de la LTrans
(Message LTrans, FF 2003 1807, 1847; arrêt A‒1156/2011 consid. 6).
Ainsi, selon l'art. 7 LTrans, le droit d'accès est limité, différé ou refusé
lorsque l'accès à un document officiel: est susceptible de porter nota-
blement atteinte au processus de la libre formation de l'opinion et de la
volonté d'une autorité soumise à la LTrans, d'un autre organe législatif ou
administratif ou d'une instance judiciaire (let. a), entrave l'exécution de
mesures concrètes prises par une autorité conformément à ses objectifs
(let. b), risque de compromettre la sûreté intérieure ou extérieure de la
Suisse (let. c), risque de compromettre les intérêts de la Suisse en matière
de politique extérieure et ses relations internationales (let. d), risque de
compromettre les relations entre la Confédération et les cantons ou les
relations entre cantons (let. e), risque de compromettre les intérêts de la
politique économique ou monétaire de la Suisse (let. f), peut révéler des
secrets professionnels, d'affaires ou de fabrication (let. g) ou enfin peut
avoir pour effet de divulguer des informations fournies librement par un
tiers à une autorité qui en a garanti le secret (let. h). Le droit d'accès peut
également être limité, différé ou refusé si l'accès à un document officiel
Principe de la transparence 2014/24
BVGE / ATAF / DTAF 353
peut porter atteinte à la sphère privée de tiers, à moins qu'un intérêt
public à la transparence ne soit exceptionnellement jugé prépondérant
(art. 7 al. 2 LTrans).
3.5
3.5.1 L'art. 8 LTrans traite enfin de quelques cas particuliers. Ainsi, le
droit d'accès n'est pas reconnu pour les documents officiels de l'admi-
nistration afférents à la procédure de co-rapport (Mitberichtsverfahren)
(al. 1). L'accès aux documents officiels n'est autorisé qu'après la décision
politique ou administrative dont ils constituent la base (al. 2). Le Conseil
fédéral peut exceptionnellement déclarer que les documents officiels de
la procédure de consultation des offices restent non accessibles après la
prise de décision (al. 3). L'accès à des documents officiels exprimant une
prise de position dans le cadre de négociations en cours ou futures est
exclu dans tous les cas (al. 4). Enfin, l'accès aux rapports d'évaluation des
prestations fournies par l'administration fédérale et de l'efficacité des
mesures prises par cette dernière est garanti (al. 5).
3.5.2
3.5.2.1 Comme indiqué ci-avant, le droit d'accès n'est pas reconnu pour
les documents officiels afférents à la procédure de co-rapport (cf.
consid. 3.2.2, 3.5.1). La procédure de co-rapport est instituée par l'art. 15
LOGA. Cependant, cette disposition indique uniquement que les affaires
que le Conseil fédéral doit trancher sont soumises aux membres du
Conseil fédéral pour co-rapport (al. 1) et que la Chancellerie fédérale
règle la procédure (al. 2). L'art. 5 de l'ordonnance du 25 novembre 1998
sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (OLOGA, RS
172.010.1) définit un peu plus précisément l'objet de la procédure de co-
rapport. Celle-ci sert à préparer la décision du Conseil fédéral. Elle doit
lui permettre de concentrer ses délibérations sur les aspects essentiels de
l'affaire (al. 1). La procédure de co-rapport commence le jour où le dé-
partement compétent signe sa proposition adressée au Conseil fédéral
(al. 1
bis
). Le département responsable remet en temps utile à la Chan-
cellerie fédérale la proposition définitive en vue de l'ouverture de la
procédure de co-rapport proprement dite (al. 2). La proposition est alors
transmise aux autres départements, pour prise de position. Les offices
concernés donnent leur avis dans un délai approprié et les divergences
doivent être éliminées dans la mesure du possible au cours de cette
consultation (art. 4 OLOGA). Il peut s'ensuivre d'autres échanges d'écri-
tures. L'affaire n'est traitée par le Conseil fédéral qu'après élimination
‒ ou confirmation ‒ des divergences. Ce processus a pour but de per-
2014/24 Principe de la transparence
354 BVGE / ATAF / DTAF
mettre l'expression des différents intérêts et points de vue, dans le cadre
d'une procédure relativement formalisée, en vue de la délibération du
Conseil fédéral (MAHON/GONIN, in: Öffentlichkeitsgesetz, ch. 17 ad
art. 8). De nombreuses affaires peuvent ainsi être liquidées sans discus-
sion supplémentaire (THOMAS SÄGESSER, Regierungs- und Verwaltungs-
organisationsgesetz, 2007, ch. 10 ad art. 15). La procédure de co-rapport
prend fin avec la décision formelle du Conseil fédéral (ATF 136 II 399
consid. 2.3.1; MAHON/GONIN, in: Öffentlichkeitsgesetz, ch. 18 ad art. 8).
3.5.2.2 L'exclusion de l'accès aux documents relatifs à la procédure de
co-rapport a pour but de préserver le principe de collégialité régissant le
gouvernement fédéral (art. 12 LOGA) et de protéger la libre formation de
son opinion et de sa volonté (Message LTrans, FF 2003 1807, 1855). Le
législateur a estimé que le fait de donner accès à ces documents com-
promettrait le bon fonctionnement du gouvernement en tant qu'organe
collégial. La révélation du processus décisionnel pourrait mettre au jour
des divergences d'opinion, alors que le principe de collégialité exige que
les membres du Conseil fédéral défendent les décisions prises par le
collège (cf. LUZIUS MADER, Das Öffentlichkeitsgesetz des Bundes, Ein-
führung in die Grundlagen, in: Das Öffentlichkeitsgesetz des Bundes,
2006, p. 28). Pour cette raison, le secret qui protège ces documents est
maintenu, même après la décision du Conseil fédéral (Message LTrans,
FF 2003 1807, 1855), et indépendamment de l'existence d'un intérêt par-
ticulier au maintien du secret. En ce sens, l'art. 8 al. 1 LTrans constitue
une lex specialis par rapport à l'art. 8 al. 2 LTrans (ATF 136 II 399
consid. 2.3.2).
3.5.2.3 Dès lors que le moment de l'ouverture de la procédure de co-
rapport correspond à la signature de la proposition du département, le
secret instauré à l'art. 8 al. 1 LTrans couvre ladite proposition, les co-
rapports des autres départements et les échanges ultérieurs d'écritures, y
compris les propositions formalisées émanant des offices consultés, ainsi
que les notes personnelles des conseillers fédéraux, de leurs conseillers
personnels ou d'autres collaborateurs (Message LTrans, FF 2003 1807,
1855; ATF 136 II 399 consid. 2.3.3; MAHON/GONIN, in: Öffentlichkeits-
gesetz, ch. 20 ad art. 8).
En revanche, les documents qui accompagnent la proposition faite au
Conseil fédéral ne sont pas, en tant que tels, soumis au secret instauré à
l'art. 8 al. 1 LTrans. Ainsi, le projet de proposition élaboré par un office
fédéral à l'attention du département ne fait l'objet que de la restriction
provisoire instaurée à l'art. 8 al. 2 LTrans (cf. consid. 3.5.1; ATF 136 II
Principe de la transparence 2014/24
BVGE / ATAF / DTAF 355
399 consid. 2.3.3; MAHON/GONIN, in: Öffentlichkeitsgesetz, ch. 19 ad
art. 8). Il en va de même des documents officiels de la consultation des
offices. Ceci résulte a contrario de l'art. 8 al. 3 LTrans, selon lequel le
Conseil fédéral peut exceptionnellement décider que de tels documents
restent non accessibles après la prise de décision (cf. ATF 136 II 399
consid. 2.3.3).
3.5.3 L'art. 8 al. 5 LTrans cité plus haut constitue quant à lui une
exception positive: les rapports d'évaluation des prestations fournies par
l'administration fédérale et de l'efficacité des mesures prises par cette
dernière sont expressément soumis au principe de la transparence. La
notion d'efficacité doit être comprise de manière large, indépendamment
de la forme des mesures examinées: normes, politiques ou actes matériels
de l'administration, par exemple. Elle comprend les effets voulus comme
ceux qui ne le sont pas, ou pas directement. L'art. 8 al. 5 LTrans recouvre
donc un large éventail de situations. En particulier, les études relatives à
la légalité et à l'opportunité de l'action de l'administration en font partie.
En revanche, les évaluations de personnes prises individuellement y
échappent (cf. MAHON/GONIN, in: Öffentlichkeitsgesetz, ch. 57 s. ad
art. 8).
3.6
3.6.1 Le classement de certains documents sensibles est régi par
l'ordonnance du 4 juillet 2007 concernant la protection des informations
de la Confédération (ordonnance concernant la protection des informa-
tions, OPrI, RS 510.411). Cette ordonnance règle la protection des infor-
mations de la Confédération et de l'armée, dans la mesure où elle est
nécessaire dans l'intérêt du pays. Elle fixe notamment la classification et
le traitement des informations (art. 1 al. 1 OPrI). L'ordonnance s'applique
en particulier à l'administration fédérale (art. 2 let. a OPrI). Elle prévoit
une échelle de classification. Ainsi, selon l'art. 4 al. 1 OPrI, quiconque
rédige ou publie des informations dignes de protection doit leur attribuer
les échelons de classification suivants en fonction du degré de protection
requis: SECRET (let. a), CONFIDENTIEL (let. b) ou INTERNE (let. c).
3.6.2 Sont classifiées « SECRET » les informations dont la prise de
connaissance par des personnes non autorisées peut porter un grave
préjudice aux intérêts du pays (art. 5 al. 1 OPrI).
Sont classifiées « CONFIDENTIEL » les informations dont la prise de
connaissance par des personnes non autorisées peut porter préjudice aux
intérêts du pays (art. 6 al. 1 OPrI).
2014/24 Principe de la transparence
356 BVGE / ATAF / DTAF
Sont classifiées « INTERNE » les informations dont la prise de connais-
sance par des personnes non autorisées peut porter atteinte aux intérêts
du pays (let a) et qui ne doivent être classifiées ni « SECRET » ni
« CONFIDENTIEL ».
3.6.3 L'art. 13 al. 3 OPrI précise que, en cas de demande d'accès à des
documents officiels, l'instance compétente examine, indépendamment de
l'éventuelle mention de classification, s'il y a lieu d'autoriser, de limiter,
de différer ou de refuser l'accès conformément aux dispositions de la
LTrans.
3.6.4 Il s'ensuit que l'éventuelle classification « SECRET », « CONFI-
DENTIEL » ou « INTERNE » d'un document selon l'OPrI n'a pas d'effet
préjudiciel: dans la mesure où elle est applicable, la LTrans détermine
seule si et à quelles conditions l'accès à un document officiel peut être
octroyé, sous réserve des dispositions spéciales d'autres lois fédérales qui
déclarent certaines informations secrètes (art. 4 let. a LTrans) ou qui
déclarent certaines informations accessibles à des conditions dérogeant à
la loi (art. 4 let. b LTrans). Ceci est d'autant plus clair si l'on considère
que ‒ hormis en ce qui concerne le secret militaire (voir à cet égard
l'art. 150 al. 3 de la loi fédérale du 3 février 1995 sur l'armée et
l'administration militaire [LAAM, RS 510.10]) ‒ l'ordonnance en ques-
tion est exclusivement fondée sur la LOGA, plus particulièrement sur les
art. 8 al. 1 et art. 43 al. 2 LOGA, lesquels ne concernent en rien l'accès à
des documents officiels. L'art. 8 al. 1 LOGA a en effet une toute autre
teneur, puisqu'il dispose que:
Le Conseil fédéral établit une organisation rationnelle de l'admini-
stration fédérale et la modifie lorsque les circonstances l'exigent. Il
peut, pour ce faire, déroger à des dispositions légales en matière
d'organisation, à moins que l'Assemblée fédérale ne restreigne
expressément sa compétence en matière d'organisation.
Quant à l'art. 43 al. 2 LOGA, il est rédigé comme suit:
Le Conseil fédéral fixe, par voie d'ordonnance, la subdivision de
l'administration fédérale en offices. Dans la mesure du possible, il
attribue à chaque office des domaines connexes et détermine les
tâches qui lui incombent.
En somme, l'OPrI a été adoptée par le gouvernement dans le cadre de sa
compétence d'organiser le travail de l'administration (cf. art. 178 al. 1
Cst.; art. 8 al. 1 LOGA). Dès lors, elle ne saurait restreindre les droits des
particuliers qui découlent directement de la loi, tel que le droit d'accès
Principe de la transparence 2014/24
BVGE / ATAF / DTAF 357
aux documents officiels. Cette situation explique pourquoi l'art. 13 al. 3
OPrI réserve expressément les règles de la LTrans. Enfin, il apparaît clair
que cette ordonnance n'est pas couverte par la réserve de l'art. 4 LTrans,
déjà citée, qui concerne uniquement les dispositions spéciales d'autres
lois fédérales.
3.6.5 Selon l'art. 11 al. 5 OTrans, lorsqu'une demande d'accès porte
sur un document classifié, la compétence et la procédure sont régies par
les dispositions applicables en matière de protection des informations et
de classification; l'autorité compétente examine si le document peut être
déclassifié.
Il ne faut pas se méprendre sur la portée de cette disposition. Comme
cela a déjà été exposé, la LTrans s'applique indépendamment d'une éven-
tuelle classification (cf. consid. 3.6.3). L'art. 11 al. 5 OTrans ne saurait
remettre en cause ce fait, aucune base légale ne prévoyant d'exception au
principe de la transparence en faveur de documents classés (cf.
consid. 3.6.4). En réalité, l'art. 11 al. 5 OTrans constitue, tout comme
l'OPrI, une disposition d'organisation interne de l'administration; elle doit
s'interpréter comme une sorte de complément de l'OPrI. Ainsi, lorsqu'un
document est classé, il est normal que l'autorité qui est à l'origine du
classement puisse se déterminer sur une éventuelle demande d'accès. En
effet, le caractère secret ou confidentiel d'un acte peut signifier que sa
publication comporte un risque de compromettre les intérêts de la Suisse,
par exemple en matière de politique extérieure, et ses relations inter-
nationales. Dans un tel cas, l'accès pourrait être supprimé ou restreint, en
vertu des exceptions de l'art. 7 LTrans. Cette limitation reposerait cepen-
dant sur la loi elle-même, et non sur l'OPrI. L'art. 11 al. 5 OTrans garantit
ainsi une bonne application de la LTrans elle-même, en permettant aux
autorités les mieux placées de faire valoir les éventuelles exceptions qui
doivent être prises en compte. En revanche, l'art. 11 al. 5 OTrans
n'autorise nullement l'administration à limiter un accès qui devrait être
garanti en vertu de la LTrans. Le PFPDT défend le même point de vue,
comme la doctrine (cf. recommandation du PFPDT du 27 mai 2013
émise au titre de l'art. 14 de la LTrans concernant la demande en médi-
ation introduite par X contre le DFF [présente affaire; ci-après: recom-
mandation PFPDT], Recommandations >
2013, ch. 29; BERTIL COTTIER, in: Öffentlichkeitsgesetz, ch. 30 ad art. 4).
3.7
3.7.1 Selon l'art. 47 de la loi sur le Parlement du 13 décembre 2002
(LParl, RS 171.10), les délibérations des commissions parlementaires
2014/24 Principe de la transparence
358 BVGE / ATAF / DTAF
sont confidentielles et, en particulier, il est interdit de divulguer les posi-
tions défendues par les différentes personnes ayant participé aux séances
ainsi que la manière dont elles ont voté. Toutefois, selon l'art. 48 LParl,
les commissions informent le public des résultats de leurs délibérations.
3.7.2 Le législateur accorde un poids important à la confidentialité des
opinions émises lors des délibérations des commissions parlementaires.
Cette confidentialité trouve désormais son fondement dans la loi, depuis
l'entrée en vigueur de la LParl le 1
er
décembre 2003, et plus seulement
dans les règlements des deux chambres (cf. art. 20 al. 4 du règlement du
Conseil national [RCN, RS 171.13]; art. 15 al. 4 du règlement du Conseil
des Etats [RCE, RS 171.14]). La confidentialité des délibérations repose
ainsi sur une base légale formelle. Celle-ci fait suite au projet de LParl
élaboré par la Commission des institutions politiques du Conseil natio-
nal. Selon le rapport qui l'accompagne, la confidentialité des séances de
commission constitue un élément essentiel de l'activité de ces dernières
et permet que chacun puisse se former un avis dans les commissions
d'une manière aussi libre que possible et à l'abri de l'influence de médias
(Initiative parlementaire: Loi sur le Parlement [LParl]: Rapport de la
Commission des institutions politiques du Conseil national, FF 2001
3298, 3307 et 3385). A cet égard, le but n'est pas que les délibérations
restent secrètes. La LParl prévoit explicitement que les commissions
informent le public des résultats de leurs délibérations (art. 48 LParl).
Les règlements des deux conseils précisent que, sauf exception, les prin-
cipales décisions prises, les résultats des votes et les arguments majeurs
présentés au cours des délibérations sont communiqués aux médias
(art. 20 al. 2 RCN; art. 15 al. 2 RCE). Ce ne sont ainsi pas les arguments
en tant que tels ni le résultat des votations qui doivent rester secrets, mais
bien la façon dont les différents participants ont argumenté et voté (cf.
arrêt du TF 6B_186/2012 du 11 janvier 2013 consid. 3.1.1).
3.7.3 En résumé, l'art. 47 LParl vise à permettre aux opinions de se
former librement au sein des commissions parlementaires et aux déci-
sions d'être prises à l'abri des contraintes extérieures. La confidentialité
des délibérations permet aux participants d'une part d'exprimer claire-
ment leurs opinions, et d'autre part facilite les changements d'avis et fa-
vorise les compromis (cf. ATF 108 Ia 275 consid. 1c; arrêt 6B_186/2012
du 11 janvier 2013 consid. 3.1.3).
3.7.4 Ancré dans une loi fédérale, l'art. 47 LParl doit être compris
comme une disposition spéciale préservant le secret des informations
spécifiques qu'elle recouvre, au sens de l'art. 4 let. a LTrans.
Principe de la transparence 2014/24
BVGE / ATAF / DTAF 359
4.
4.1 En l'espèce, l'objet du litige porte sur la remise du rapport du
DFF intitulé « Amtshilfe in Steuersachen gemäss Art. 26 OECD Muster-
abkommen, Bericht über die Rolle der Verwaltung zwischen März 2009
und Februar 2011 », daté du 2 mai 2011, au recourant. Il convient donc
de savoir si les conditions d'accès déterminées par la LTrans sont réunies
(cf. consid. 4.2). L'autorité inférieure ayant également invoqué le fait que
le rapport était classé « CONFIDENTIEL », il faudra ensuite examiner
cette problématique (cf. consid. 4.3). De plus, le rapport contenant quel-
ques éléments tirés des débats de commissions parlementaires, il s'impo-
sera de déceler si la confidentialité des délibérations pourrait être violée
par sa publication (cf. consid. 4.4). Il s'agira enfin de traiter des annexes
audit rapport et de déterminer le sort qui doit leur être réservé (cf.
consid. 4.5). Accessoirement, le Tribunal devra encore se prononcer sur
la conclusion du recourant tendant à ce que l'autorité inférieure soit en-
jointe d'agir immédiatement à réception du présent arrêt (cf. consid. 4.6)
et il devra dire si les pièces qui ont été produites à titre de preuve par le
DFF et dont la consultation par le recourant a été restreinte doivent être
communiquées à celui-ci ou non (cf. consid. 4.7).
4.2
4.2.1 Comme l'a relevé avec pertinence le PFPDT, il s'impose tout
d'abord de déterminer l'autorité dont provient le rapport litigieux. La
LTrans limite en effet le principe de transparence aux actes qui émanent
de l'administration fédérale, alors que l'autorité inférieure considère que
le rapport litigieux constitue un acte du Conseil fédéral, de sorte que la
LTrans ne lui serait pas applicable.
4.2.1.1 Selon le communiqué de presse mentionné au début de cet arrêt,
il apparaît que « en rapport avec l'adaptation des exigences concernant
l'assistance administrative, la cheffe du DFF a demandé un examen
visant à déterminer comment et pourquoi on en est arrivé à cette situ-
ation ». Le rapport lui-même ne dit pas autre chose. Le papier de dis-
cussion préparé à l'intention du Conseil fédéral confirme explicitement
cet état de fait. Les éléments du dossier concordent donc sur ce point.
Contrairement à ce que prétend l'autorité inférieure, la décision du
Conseil fédéral du 13 février 2011 témoigne également de cette situation.
4.2.1.2 Tout indique donc que le rapport litigieux a été établi à la suite
d'une demande de la cheffe du DFF agissant en tant que telle. Il ne
saurait donc être question d'un acte qu'elle aurait effectué dans le cadre
des activités du collège gouvernemental (cf. consid. 3.2.1 s.). Qui plus
2014/24 Principe de la transparence
360 BVGE / ATAF / DTAF
est, ce rapport n'a pas été rédigé par la cheffe du DFF elle-même, ni
même en son nom. Comme cela a déjà été indiqué, il ne suffit pas qu'un
acte concerne une décision du Conseil fédéral pour qu'il devienne ipso
facto un acte du Conseil fédéral (cf. consid. 3.2.2). A fortiori, tel n'est pas
le cas lorsqu'un document est destiné à un membre du Conseil fédéral
agissant comme simple chef de département, même si celui-ci en a éven-
tuellement discuté avec ses collègues ou compte le faire. Que l'on se
fonde sur l'autorité qui a commandité le rapport (la cheffe du DFF) ou, ce
qui est plus pertinent, sur celle qui l'a rédigé (des collaborateurs ou d'an-
ciens collaborateurs du service juridique du DFF) pour dire de quelle
entité il relève, la réponse est la même dans le deux cas: le rapport pro-
vient de l'administration et non du gouvernement. Il tombe donc fonda-
mentalement dans le champ d'application de la LTrans.
4.2.2 Au vu de ce qui précède, il apparaît également que le rapport
litigieux ne constitue pas un élément de la procédure de co-rapport (cf.
consid. 3.5.2). La réserve insérée à l'art. 8 al. 1 LTrans au sujet de cette
procédure vise en effet uniquement à préserver la liberté d'action du
Conseil fédéral et la collégialité qui doit régner entre ses membres
(Message LTrans, FF 2003 1807, 1855). Elle vise dès lors les actes qui
concernent directement la procédure décisionnelle et non tout ce qui sert
de base pour ce faire (cf. consid. 3.5.2.3). Saisi d'un cas similaire, le
Tribunal fédéral a également constaté qu'un document qui était annexé à
une proposition adressée au Conseil fédéral n'en constituait pas pour
autant un élément de la procédure de co-rapport (cf. ATF 136 II 399
consid. 2.3 s.). Comme dans l'affaire en question, le rapport litigieux ne
permet aucune déduction au sujet du processus décisionnel qui a eu lieu
au sein du Conseil fédéral. On relèvera par ailleurs qu'il n'a pas été établi
dans le cadre d'une procédure de consultation des offices, ce qui exclut
aussi l'application de l'exception y relative, ancrée à l'art. 8 al. 3 LTrans
(cf. consid. 3.5.2.3).
4.2.3 Au surplus, l'art. 8 al. 5 LTrans garantit expressément l'accès aux
rapports d'évaluation des prestations fournies par l'administration fédé-
rale et de l'efficacité des mesures prises par cette dernière. En l'occur-
rence, le rapport litigieux vise précisément à analyser le comportement
de l'AFC dans le cadre de la problématique de l'assistance internationale
en matière fiscale et à déterminer si ce comportement prête le flanc à la
critique ou aurait pu être amélioré. Dans ce sens, il s'agit bien d'un
rapport d'évaluation des prestations fournies par l'administration fédérale,
d'autant que cette notion doit s'interpréter de manière large (cf.
Principe de la transparence 2014/24
BVGE / ATAF / DTAF 361
consid. 3.5.3). Il est donc soumis à la LTrans de ce point de vue égale-
ment.
4.2.4 Le principe de la transparence s'applique aux documents
officiels (cf. consid. 3.3). Toutefois, selon l'art. 5 al. 3 LTrans, ne sont pas
considérés comme des documents officiels les documents qui n'ont pas
atteint leur stade définitif d'élaboration (let. b). En l'occurrence, le rap-
port litigieux a été remis à la cheffe du DFF, puis au Conseil fédéral. Il
s'agit donc clairement d'un document qui a atteint son stade définitif
d'élaboration, quand bien même il ne porte pas de signature. Intrinsèque-
ment, il se présente sous la forme d'une version achevée et répond ainsi
aux conditions d'application de la LTrans.
4.2.5 Il ne suffit pas qu'un acte soit couvert par la LTrans pour qu'il
doive être remis au public. Encore faut-il qu'il échappe aux restrictions
de l'art. 7 LTrans. A cet égard, il convient en particulier d'examiner les
cas de l'art. 7 al. 1 let. d et f LTrans, ceux-ci étant invoqués par l'autorité
inférieure.
4.2.5.1 L'art. 7 al. 1 let. d LTrans permet de limiter, différer ou refuser
l'accès à un document officiel qui risque de compromettre les intérêts de
la Suisse en matière de politique extérieure et ses relations internatio-
nales. A la lecture du rapport litigieux, le Tribunal administratif fédéral
voit mal de quelle façon ce risque serait susceptible de se réaliser en
l'occurrence. Les informations qui s'y trouvent sont essentiellement de
nature générale et déjà publiques. Elles concernent des faits passés et ne
révèlent l'existence d'aucune tactique ni subterfuge qui pût nuire à
l'image de la Suisse. Les intérêts des Etats étrangers ou d'autres entités de
rang international ne paraissent pas non plus touchés. Le contenu du
rapport ressort déjà du communiqué de presse publié par le DFF et le
Conseil fédéral. L'autorité inférieure n'argumente d'ailleurs pas précisé-
ment sur cette problématique, se contentant d'une assertion générale
selon laquelle la publication du rapport violerait l'art. 7 al. 1 let. d LTrans.
Au surplus, l'autorité inférieure n'a pas invoqué ce motif devant le
PFPDT (cf. recommandation PFPDT, ch. 30), ce qui est révélateur de
l'importance qu'elle lui attribue. Si le risque en question avait véritable-
ment existé, nul doute qu'il aurait été le premier argument soulevé par
l'autorité inférieure, puisque les intérêts de la Suisse au niveau inter-
national eussent été menacés.
4.2.5.2 L'art. 7 al. 1 let. f LTrans restreint le droit d'accès aux documents
qui risquent de compromettre les intérêts de la politique économique ou
2014/24 Principe de la transparence
362 BVGE / ATAF / DTAF
monétaire de la Suisse. Il est donc assez proche de l'art. 7 al. 1 let. d
LTrans qui vient d'être examiné. Là aussi, et pour les mêmes raisons, le
Tribunal ne voit guère en quoi ce rapport pourrait avoir une influence sur
les intérêts économiques ou monétaires de la Confédération. L'autorité
inférieure ne l'explique pas non plus.
4.2.5.3 S'agissant des autres restrictions énoncées à l'art. 7 LTrans
(telles que le risque de compromettre les relations entre la Confédération
et les cantons, de révéler des secrets professionnels, d'affaires ou de
fabrication, etc.), elles n'apparaissent pas entrer en ligne de compte.
L'autorité inférieure elle-même ne les invoque pas.
4.3
4.3.1 Le rapport qui donne lieu au présent arrêt est classé « CONFI-
DENTIEL ». Il convient donc d'examiner les effets de ce classement.
Celui-ci découle de l'application de l'OPrI. Or, comme cela a déjà été
indiqué, cette ordonnance ‒ à son art. 13 al. 3 ‒ réserve expressément la
LTrans, qui détermine seule si et à quelles conditions l'accès à ce docu-
ment peut être octroyé (cf. consid. 3.6.3 et 2.6.4). Il en résulte que, si les
conditions de la LTrans sont remplies, l'accès doit être accordé. Les
considérants qui précèdent montrent que tel est le cas en l'occurrence.
4.3.2 En conséquence, le fait que le rapport litigieux ait été classé
« CONFIDENTIEL » sur la base de l'OPrI ne fait point obstacle à ce qu'il
soit remis au recourant. Légalement, il n'est même pas nécessaire qu'il
soit déclassifié, puisque ce classement n'est pas reconnu par la LTrans et
que l'OPrI elle-même prévoit que l'accès aux actes de l'administration
fédérale doit être examiné indépendamment de cette problématique.
Toutefois, la question n'a pas à être tranchée définitivement par le Tri-
bunal administratif fédéral. En effet, il appartient en première ligne à
l'administration de définir la manière dont elle entend mettre en œuvre
concrètement la loi sur la transparence et, par suite, le présent arrêt.
Ainsi, l'autorité inférieure décidera elle-même s'il convient de déclassi-
fier ce rapport, et si oui de quelle façon, avant de le remettre au recou-
rant. L'OPrI, comme l'art. 11 al. 5 OTrans (cf. consid. 3.6.5), apparaît ici
comme une norme d'organisation interne (cf. consid. 3.6.4) et l'autorité
judiciaire n'a pas à s'immiscer dans son application, tant que les exi-
gences légales en matière de transparence sont respectées. A cet égard, il
apparaît surtout essentiel en l'espèce que le recourant ait accès au rapport
litigieux (sous réserve des passages cités au consid. 4.4), puisque les
restrictions de l'art. 7 LTrans ‒ pas plus que le cas particulier de l'art. 8
LTrans ‒ ne justifient de faire exception au principe de la transparence.
Principe de la transparence 2014/24
BVGE / ATAF / DTAF 363
4.4
4.4.1 Le rapport litigieux contient quelques allusions à des déclara-
tions de membres de l'administration devant une commission parlemen-
taire. Or l'art. 47 LParl prévoit que les délibérations des commissions
(parlementaires) sont confidentielles et que, en particulier, il est interdit
de divulguer les positions défendues par les différentes personnes ayant
participé aux séances ainsi que la manière dont elles ont voté (cf.
consid. 3.7). Il importe donc de vérifier que les quelques références en
question ne font point obstacle à la remise du rapport au recourant.
4.4.2 Les passages concernés sont constitués de trois allusions rela-
tivement brèves si l'on considère l'ampleur du rapport, lequel totalise
vingt et une pages. Certes, il n'y est pas fait référence aux positions
individuelles défendues par les membres des commissions eux-mêmes.
En revanche, il est fait allusion aux questions qu'ils ont posées et aux
informations qui leur ont été données par l'administration. Compte tenu
du fait que, non seulement les membres des commissions, mais égale-
ment les intervenants doivent pouvoir s'exprimer librement dans le cadre
des séances desdites commissions (cf. arrêt 6B_186/2012 consid. 2.2.3),
l'art. 47 LParl ‒ réservé par l'art. 4 let. a LTrans ‒ trouve ici vocation à
s'appliquer. Peu importe si, à la lecture des passages en cause, il est
possible ou non de reconstituer les délibérations qui s'en sont suivies.
Lesdits passages vont au-delà de la simple référence au sujet qui a été
traité par l'une ou l'autre commission parlementaire et de la simple infor-
mation sur le résultat des délibérations des commissions (art. 48 LParl).
Or, il s'agit précisément d'éviter que les opinions émises par une personne
dans le cadre d'une séance de commission ne soient divulguées par les
autres participants. Ceci vaut indépendamment de leur contenu ou de leur
importance (cf. arrêt 6B_186/2012 consid. 2.2.2). Certes encore, l'auto-
rité inférieure et le PFPDT n'ont pas eux-mêmes avancé cet argument. Il
n'en demeure pas moins que le Tribunal administratif fédéral applique le
droit d'office et se doit de tenir compte des restrictions qu'implique cette
disposition légale ancrée dans une loi fédérale (art. 190 Cst.). Ainsi, dans
le cas présent, la confidentialité des délibérations des commissions
justifie de caviarder le rapport litigieux, en ce sens que l'intégralité de la
let. c du ch. 4.4.3 (p. 14 et 15) ainsi que la dernière phrase du premier
paragraphe du ch. 5.2.2, p. 17, doivent en être retranchées avant sa
communication au recourant.
2014/24 Principe de la transparence
364 BVGE / ATAF / DTAF
4.5
4.5.1 Le rapport litigieux devant, dans la mesure décrite ci-dessus,
être transmis au recourant, le sort de ses annexes doit encore être élucidé.
Celles-ci se composent de trois parties, la troisième partie étant divisée
en une série de documents numérotés jusqu'à 64, de divers types. Ainsi,
certains sont des actes liés à l'activité du Conseil fédéral, d'autres sont
des rapports provenant de rencontres internationales, d'autres encore sont
des correspondances internes, d'autres enfin sont des documents publiés
officiellement.
4.5.2 En vertu de l'art. 3 OTrans, l'autorité renseigne le demandeur sur
les documents officiels accessibles et l'assiste dans ses démarches (al. 1).
Lorsque les documents officiels sont accessibles sur internet ou qu'ils
font l'objet d'une publication officielle de la Confédération, l'autorité peut
se limiter à communiquer les références nécessaires pour leur consul-
tation (al. 2).
Par ailleurs, selon l'art. 7 al. 3 OTrans, l'autorité peut inviter le deman-
deur à préciser sa demande. L'art. 7 al. 4 OTrans prévoit quant à lui que,
si le demandeur ne fournit pas, dans un délai de dix jours, les indications
complémentaires requises pour l'identification du document officiel, sa
demande est considérée comme retirée. L'autorité doit rendre le deman-
deur attentif aux conséquences du non-respect du délai.
4.5.3 Comme cela a été mentionné, les annexes au rapport sont de
type très varié. Il n'est pas possible d'en traiter globalement en ce qui
concerne l'applicabilité de la LTrans. Chaque document doit être consi-
déré individuellement. Le Tribunal administratif fédéral ne saurait
effectuer cet examen lui-même, alors qu'aucune des instances inférieures
n'y a procédé, au risque de violer sa compétence fonctionnelle (cf.
consid. 1.2). Le recourant se verrait privé de ses possibilités de contester
la décision. Il s'impose donc de renvoyer le dossier à l'administration sur
ce point pour que celle-ci transmette au recourant une liste des annexes
au rapport. Le recourant pourra ainsi préciser sa demande au sens de
l'art. 7 al. 3 et 4 OTrans ‒ lequel prévoit un délai de dix jours à impartir
au recourant (et non de quinze jours, comme ce dernier le requiert dans
ses conclusions) ‒ et les deux parties pourront exercer leurs droits et
attributions réciproques dans le cadre d'une procédure complète au sens
des art. 10 ss LTrans. La conclusion du recourant tendant à ce qu'il soit
ordonné au DFF de lui transmettre une liste des documents annexés au
rapport et de lui impartir un délai pour préciser sa demande d'accès par
Principe de la transparence 2014/24
BVGE / ATAF / DTAF 365
rapport à ceux-ci doit ainsi être admise, sous réserve du délai en question
qui est fixé à dix jours.
4.5.4 Certains des documents joints au rapport ont déjà fait l'objet
d'une publication. Le recourant demande que l'autorité inférieure soit en-
jointe de lui fournir les références de ces documents. Par essence, ceux-ci
sont accessibles. Il manque donc uniquement au recourant les références
idoines. En réalité, la demande du recourant se confond avec celle par
laquelle il réclame la liste des documents joints au rapport. Puisque
l'autorité inférieure devra, conformément à ce qui précède, lui fournir la
liste des annexes, elle devra par là même lui donner les références des
publications officielles. Sa requête sera ainsi, de fait, exaucée.
4.6 En ce qui concerne la conclusion du recourant tendant à ce qu'il
soit ordonné à l'autorité inférieure de s'exécuter « à réception de la
présente décision », il va de soi que le DFF devra agir promptement,
conformément au principe de la bonne foi et à la garantie de la célérité
des procédures (art. 5 al. 3, art. 9, art. 29 al. 1 Cst.). Il sied également de
relever que la LTrans est particulièrement exigeante quant à la rapidité
avec laquelle l'administration doit agir (cf. les délais des art. 12 ss
LTrans). Rien n'indique toutefois que le DFF ait l'intention de tarder
indûment à s'exécuter. Au vu de ces éléments, il n'y a pas lieu d'ordonner
au DFF de s'exécuter « à réception de la présente décision », comme le
sollicite le recourant, d'autant qu'un recours au Tribunal fédéral contre le
présent arrêt, doublé d'une requête d'effet suspensif auprès de cette
instance, demeure toujours possible (art. 103 al. 3 LTF).
4.7
4.7.1 Dans le cadre de la procédure de recours, l'autorité inférieure a
produit certaines pièces dont elle a demandé qu'elles ne soient pas
transmises au recourant. Le juge instructeur a accueilli cette demande
favorablement et n'a fait suivre au recourant que les pièces dont la
consultation n'était pas litigieuse, tout en indiquant qu'il serait statué sur
le sort des autres pièces dans le cadre de l'arrêt au fond. A cet égard, on
précisera que la LTrans ne s'applique pas aux documents officiels qui
concernent des procédures juridictionnelles de droit public, y compris
administratives (art. 3 al. 1 let. a ch. 5 LTrans). La consultation du dossier
dans le cadre d'une procédure judiciaire est réglée par les dispositions
topiques du droit de procédure (art. 27 ss PA) et par les dispositions
constitutionnelles sur le droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.). L'art. 27
al. 1 let. a PA prévoit en particulier que l'autorité peut refuser la consul-
tation d'une pièce si des intérêts publics importants de la Confédération
2014/24 Principe de la transparence
366 BVGE / ATAF / DTAF
ou des cantons, en particulier la sécurité intérieure ou extérieure de la
Confédération, exigent que le secret soit gardé. Aux termes de l'art. 28
PA, une pièce dont la consultation a été refusée à la partie ne peut être
utilisée à son désavantage que si l'autorité lui en a communiqué, orale-
ment ou par écrit, le contenu essentiel se rapportant à l'affaire et lui a
donné en outre l'occasion de s'exprimer et de fournir des contre-preuves.
4.7.2 En l'occurrence, les pièces dont l'autorité inférieure souhaite
qu'elles restent secrètes sont, outre le rapport litigieux lui-même et ses
annexes, essentiellement des documents relatifs aux propositions sou-
mises au Conseil fédéral et aux décisions de celui-ci au sujet du rapport
litigieux. Elles ont été produites à l'appui de la réponse de l'autorité
inférieure principalement afin de démontrer que ce rapport constituait un
document du gouvernement et non de l'administration. Or la preuve de ce
fait a échoué (cf. consid. 4.2.1.1). Le recourant ayant obtenu gain de
cause sur ce point comme de manière générale, il n'a plus d'intérêt à
consulter les pièces en question. Le considérant ci-dessus relatif au
caviardage des références aux débats des commissions, qui demeure très
circonscrit par rapport au reste du rapport auquel le recourant se voit
reconnaître l'accès, ne change rien à ce qui précède. Les pièces produites
par le DFF ‒ hormis le rapport litigieux lui-même et ses annexes, à la
consultation desquelles le recourant ne saurait prétendre par un autre
biais que celui de la procédure prévue par la LTrans ‒ n'ont d'ailleurs
aucun rapport avec ce caviardage. Le recourant ne saurait donc invoquer
l'art. 28 PA pour en prendre connaissance, ces pièces n'ayant pas été
utilisées à son désavantage. Le DFF a encore joint au dossier une prise de
position du directeur de l'AFC au sujet du rapport litigieux. Celle-ci ne
joue cependant pas plus de rôle dans le cadre de la présente procédure
(art. 28 PA a contrario), de sorte que le recourant ne saurait prétendre à sa
consultation.
5.
5.1 Conformément aux considérants qui précèdent, le recours doit
être partiellement admis au sens des considérants et la décision attaquée
annulée. La cause est renvoyée au DFF pour complément de procédure
au sens des consid. 4.5.3 et 4.5.4.
5.2 Selon l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure, comprenant
l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours, sont,
en règle générale, mis à la charge de la partie qui succombe. En l'espèce,
il ne saurait être mis de frais de procédure à charge du recourant, puisque
le recours est admis pour l'essentiel, même s'il existe des aspects ‒ secon-
Principe de la transparence 2014/24
BVGE / ATAF / DTAF 367
daires ‒ sur lesquels il n'obtient pas gain de cause. L'avance de frais de
2 500 francs qu'il a déjà versée lui sera restituée, une fois le présent arrêt
définitif et exécutoire. En application de l'art. 63 al. 2 PA, les frais de
procédure ne peuvent être mis à la charge des autorités inférieures
déboutées, de sorte que le DFF n'a pas de frais de procédure à payer.
5.3 L'art. 64 al. 1 PA prévoit que l'autorité de recours peut allouer,
d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement ob-
tenu gain de cause, une indemnité pour les frais indispensables et rela-
tivement élevés qui lui ont été occasionnés par le litige (cf. également
art. 7 ss du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS
173.320.2]). L'art. 14 al. 2 FITAF indique que le Tribunal fixe les dépens
sur la base de l'éventuel décompte remis par la partie concernée. A dé-
faut, il fixe l'indemnité sur la base du dossier. En l'occurrence, le recou-
rant, qui obtient pour l'essentiel gain de cause et est représenté par un
avocat, a droit à des dépens, lesquels ‒ en l'absence de note d'hono-
raires ‒ seront fixés à 3 800 francs, compte tenu de la nature de la cause
et de son degré de complexité.