2014/33 Bundespersonal
548 BVGE / ATAF / DTAF
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Auszug aus dem Urteil der Abteilung I
i.S. A. gegen Eidgenössisches Departement für Verteidigung,
Bevölkerungsschutz und Sport
A‒4443/2013 vom 7. Mai 2014
Bundespersonalrecht. Nichtbewilligung einer Nebenbeschäftigung.
Art. 27 und Art. 36 BV. Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG. Art. 23 BPG.
Art. 91 Abs. 2 und Abs. 3 BPV.
1. Voraussetzungen einer Bewilligungspflicht für Nebentätigkeiten.
Mitwirkungspflicht, Beweislast und Beweismass im Fall der Ver-
weigerung einer Bewilligung (E. 5).
2. Gefahr einer verminderten Leistungsfähigkeit: Eine Nebenbe-
schäftigung vermag die Leistungsfähigkeit im Arbeitsverhältnis
mit dem Bund umso eher zu beeinträchtigen, je grösser ihr zeit-
licher Aufwand und je höher der Beschäftigungsgrad der Anstel-
lung beim Bund ist (E. 6.3).
3. Bewilligungsverweigerung: Das Risiko einer Interessenkollision
im Sinne von Art. 91 Abs. 3 BPV kann unter anderem dann be-
stehen, wenn der Bundesangestellte durch seine Nebenbeschäf-
tigung (zeitlich) in einem Ausmass beansprucht wird, welches
seine (volle) Arbeitskraft für den Arbeitgeber nachteilig beein-
trächtigt beziehungsweise reduziert und zu einer Verzettelung
derselben führt (E. 7.3).
Droit du personnel de la Confédération. Refus d'autoriser une acti-
vité accessoire.
Art. 27 et art. 36 Cst. Art. 13 al. 1 let. a PA. Art. 23 LPers. Art. 91
al. 2 et al. 3 OPers.
1. Régime et conditions d'octroi de l'autorisation d'exercer une acti-
vité accessoire. Obligation de collaborer, fardeau et degré de la
preuve en cas de refus de l'autorisation (consid. 5).
2. Risque que les prestations soient compromises: l'exercice d'une
activité accessoire peut d'autant plus compromettre les presta-
tions de l'employé dans l'activité effectuée pour le compte de la
Confédération que le temps qu'il y consacre est important et que
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son taux d'occupation auprès de la Confédération est élevé
(consid. 6.3).
3. Refus de l'autorisation: le risque d'un conflit d'intérêt au sens de
l'art. 91 al. 3 OPers peut notamment survenir au détriment de
l'employeur, lorsque l'employé de la Confédération est mobilisé
(en temps) par son activité accessoire dans une mesure qui
entrave, voire réduit, sa (pleine) force de travail et conduit à une
dispersion de celle-ci (consid. 7.3).
Diritto del personale della Confederazione. Diniego dell'autorizza-
zione a svolgere un'occupazione accessoria.
Art. 27 e art. 36 Cost. Art. 13 cpv. 1 lett. a PA. Art. 23 LPers. Art. 91
cpv. 2 e cpv. 3 OPers.
1. Presupposti alla base dell'obbligo di autorizzazione per le occu-
pazioni accessorie. Obbligo di cooperazione, onere probatorio
e grado probatorio in caso di diniego dell'autorizzazione
(consid. 5).
2. Rischio di una diminuzione delle prestazioni: il rischio che
un'occupazione accessoria diminuisca le prestazioni di un im-
piegato nell'ambito del rapporto di lavoro con la Confederazione
è direttamente proporzionale al tempo ad essa consacrato e al
grado di occupazione previsto per l'impiego presso la Confede-
razione (consid. 6.3).
3. Diniego dell'autorizzazione: il rischio di un conflitto d'interessi ai
sensi dell'art. 91 cpv. 3 OPers può sussistere in particolare quan-
do il tempo che l'impiegato federale deve consacrare all'occupa-
zione accessoria è di proporzioni tali da ridurre o compromettere
la sua (piena) capacità lavorativa al servizio del datore di lavoro
e provoca un effetto dispersivo sulla stessa (consid. 7.3).
A. ist seit 1. November 2007 als (…) bei der Logistikbasis der Armee
(LBA) im C. angestellt. Sein Arbeitspensum beträgt 100 %. Er hat seit
dem 12. April 2005 den eidgenössischen Fachausweis als Fachmann für
Sicherheit und Bewachung und seit dem 4. Juni 2012 eine Bewilligung
des Kantons (…) zur Ausübung der Tätigkeit als Privatdetektiv und zum
Betrieb eines Sicherheitsunternehmens.
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Am 8. August 2012 reichte A. beim Chef des C. ein Gesuch um Be-
willigung einer Nebenbeschäftigung als Inhaber und Leiter des von ihm
gegründeten Sicherheitsunternehmens D. ein. Dieses wurde am 30. Au-
gust 2012 abgelehnt. Auf entsprechendes Ersuchen hin erliess der Chef
LBA am 7. Januar 2013 ihm gegenüber eine anfechtbare Verfügung.
Eine von A. dagegen gerichtete Beschwerde wies das Generalsekretariat
des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz
und Sport (nachfolgend: Vorinstanz) mit Entscheid vom 25. Juli 2013 ab.
Mit Eingabe vom 5. August 2013 führt A. (nachfolgend: Beschwerde-
führer) gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde und ersucht um Neubeurteilung der Angelegenheit.
Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
3. Art. 27 BV garantiert die Wirtschaftsfreiheit, welche insbeson-
dere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privat-
wirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung umfasst.
Eingriffe in dieses verfassungsmässige Recht sind nur zulässig, sofern sie
auf einer angemessenen gesetzlichen Grundlage beruhen, auf ein über-
wiegendes öffentliches Interesse gestützt werden und verhältnismässig
sind (Art. 36 BV; PETER HELBLING, in: Handkommentar zum BPG,
2013, Art. 23 N. 14 ff.; Richtlinie des Eidgenössischen Personalamts EPA
vom 30. Oktober 2013 zu Nebenbeschäftigungen und öffentlichen Äm-
tern Fn. 10, nachfolgend: Richtlinie EPA).
4. Gemäss Art. 23 BPG (SR 172.220.1) können die Ausführungs-
bestimmungen die Ausübung bestimmter Tätigkeiten und öffentlicher
Ämter von einer Bewilligung abhängig machen, soweit sie die Erfüllung
der Aufgaben zu beeinträchtigen vermögen. Art. 91 der Bundespersonal-
verordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) enthält hierzu
folgende Regelung:
1 Die Angestellten melden ihren Vorgesetzten sämtliche öffentli-
chen Ämter und gegen Entgelt ausgeübten Tätigkeiten, die sie
ausserhalb ihres Arbeitsverhältnisses ausüben.
1bis Unentgeltlich ausgeübte Tätigkeiten sind meldepflichtig, sofern
Interessenkonflikte nicht ausgeschlossen werden können.
2 Die Ausübung der Ämter und Tätigkeiten nach den Absätzen 1
und 1bis bedarf der Bewilligung, wenn:
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a. sie die Angestellten in einem Umfang beanspruchen, der die
Leistungsfähigkeit im Arbeitsverhältnis mit dem Bund ver-
mindern kann;
b. aufgrund der Art der Tätigkeit die Gefahr eines Konfliktes
mit den dienstlichen Interessen besteht.
3 Wenn nicht im Einzelfall Interessenkonflikte ausgeschlossen wer-
den können, wird die Bewilligung verweigert. Interessenkonflikte
können insbesondere bei folgenden Tätigkeiten bestehen:
a. Beratung oder Vertretung von Dritten in Angelegenheiten,
die zu den Aufgaben der Verwaltungseinheit gehören, bei der
die angestellte Person tätig ist;
b. Tätigkeiten im Zusammenhang mit Aufträgen, die für den
Bund ausgeführt werden oder die der Bund in absehbarer
Zeit zu vergeben hat.
(…)
Für die Beschränkung der Nebentätigkeit der Angestellten des Bundes
besteht somit eine hinreichende (formell-)gesetzliche Grundlage. Diese
rechtlichen Schranken sind überdies im öffentlichen Interesse, wollen sie
doch allgemein die volle Leistungsfähigkeit und Arbeitskraft des Per-
sonals für den Bund erhalten, die Unabhängigkeit und Glaubhaftigkeit
der Amtsführung sicherstellen und Interessenkonflikten zwischen dem
Bund, seinem Personal und Dritten vorbeugen (vgl. auch Richtlinie EPA
Ziff. 5.3).
5. Will ein Arbeitgeber beim Bund gegenüber einem seiner Ange-
stellten eine Bewilligungspflicht für eine Nebentätigkeit einführen oder
eine von diesem nachgesuchte Bewilligung verweigern, so muss er nach-
weisen, dass die entsprechenden (gesetzlichen) Voraussetzungen erfüllt
sind (vgl. HELBLING, a.a.O., Art. 23 N. 19). Diese Beweislast des Arbeit-
gebers ergibt sich auch aus dem allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass die-
jenige Partei das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen hat, welche
aus ihr Rechte ableitet. Demzufolge hat bei belastenden Verfügungen
‒ wie die Verweigerung einer Bewilligung eine ist ‒ die Verwaltung das
Vorhandensein der Tatbestandsvoraussetzungen zu beweisen (MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht,
2. Aufl. 2013, Rz. 3.150; CHRISTOPH AUER, in: Kommentar zum Bundes-
gesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, Art. 12 N. 16; Urteil des
BVGer A‒6664/2009 vom 29. Juni 2010 E. 5.7.1). Zugleich ist gemäss
Art. 91 Abs. 2 und 3 BPV jedoch das erforderliche Beweismass bei der
Unterstellung einer Nebentätigkeit unter die Bewilligungspflicht und bei
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der Verweigerung einer solchen Bewilligung eingeschränkt, sind doch
deren Voraussetzungen in beiden Absätzen offen formuliert. Aufgrund
dieser gesetzlichen Beweiserleichterungen muss die beweispflichtige
LBA beziehungsweise die beweispflichtige Vorinstanz demnach nicht
den Vollbeweis erbringen, sondern hat bloss darzutun, dass die
Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers durch die Nebenbeschäftigung
vermindert werden « kann » oder die « Gefahr » eines Konfliktes mit den
dienstlichen Interessen besteht beziehungsweise im Einzelfall Interessen-
konflikte nicht ausgeschlossen werden « können ». Der Beschwerde-
führer seinerseits hat als Gesuchsteller nach Treu und Glauben bei der
Beweisführung zumindest mitzuwirken (Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG).
Diese Mitwirkungspflicht erstreckt sich insbesondere auf Tatsachen,
welche er besser kennt als seine Arbeitgeberin und welche diese ohne
seine Mitwirkung gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erhe-
ben kann (vgl. Urteil des BGer 2C_222/2011 vom 3. Juli 2012 E. 4.6.4
m.w.H.).
6. In einem ersten Schritt ist zu untersuchen, ob die vom
Beschwerdeführer gegen Entgelt ausgeübte Nebenbeschäftigung als
Inhaber und Leiter des von ihm gegründeten Sicherheitsunternehmens D.
überhaupt bewilligungspflichtig ist.
6.1 Die Vorinstanz bejaht eine Bewilligungspflicht, da davon auszu-
gehen sei, dass die nebenberufliche Tätigkeit des Beschwerdeführers zu-
mindest einen Einfluss auf seine Leistungsfähigkeit im Arbeitsverhältnis
mit dem Bund haben könne. Der Beschwerdeführer vermöge seine
Kundenakquisition gar nicht ausschliesslich abends nach den Bürozeiten
und an Wochenenden auszuüben. Ausserdem könnten seine Einsätze am
Abend nach der Arbeit (negative) Auswirkungen auf die ordnungsge-
mässe Verrichtung der täglichen Arbeit bei seiner Arbeitgeberin haben.
6.2 Der Beschwerdeführer seinerseits stellt in Abrede, dass seine
Nebenbeschäftigung seine Arbeitsleistung für den Bund beeinträchtige.
6.3 Die Gefahr einer verminderten Leistungsfähigkeit im Sinne von
Art. 91 Abs. 2 Bst. a BPV besteht vor allem dann, wenn die ausgeübte
Nebenbeschäftigung so geartet ist, dass sie die Erbringung der normalen
Arbeitsleistung im Rahmen der vereinbarten Arbeitszeit verunmöglicht,
oder wenn die Tätigkeit die Qualität der im Arbeitsverhältnis mit dem
Bund zu erbringenden Leistungen spürbar vermindert (vgl. Richtlinie
EPA Fn. 6). Da eine zur Diskussion stehende Nebenbeschäftigung haupt-
sächlich von der individuellen Disposition und Belastbarkeit des Arbeit-
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nehmers sowie von der Vereinbarkeit mit den konkreten Aufgaben am
Arbeitsplatz abhängt, ist diese zwar primär Gegenstand einer einzelfall-
weisen Beurteilung (vgl. HELBLING, a.a.O., Art. 23 N. 32). Immerhin
kann jedoch der allgemeine Grundsatz aufgestellt werden, dass eine
Nebenbeschäftigung umso eher die Leistungsfähigkeit im Arbeitsverhält-
nis mit dem Bund zu beeinträchtigen vermag, je grösser ihr zeitlicher
Aufwand und je höher der Beschäftigungsgrad der Anstellung beim Bund
ist. So sieht denn Art. 6a Abs. 3 BPG in Verbindung mit Art. 11 Abs. 3
Kaderlohnverordnung (SR 172.220.12), welche bei der Auslegung von
Art. 23 BPG in Verbindung mit Art. 91 Abs. 2 Bst. a BPV ergänzend
herangezogen werden kann (vgl. HELBLING, a.a.O., Art. 23 N. 20 f.), die
Leistungsfähigkeit als vermindert an, wenn die gesamte zeitliche Bean-
spruchung durch die Haupt- und die Nebenbeschäftigung ein volles
Arbeitspensum um mehr als zehn Prozent übersteigt.
6.4 Im ausgefüllten Formular « Meldung einer Nebenbeschäftigung
oder eines öffentlichen Amtes » vom 8. August 2012 sowie im Gesuch
um Bewilligung einer Nebentätigkeit gleichen Datums bezifferte der
Beschwerdeführer den Zeitaufwand für seine Nebenbeschäftigung
gegenüber dem Chef des C. anfänglich mit einer Stunde pro Tag. In
seinem an den Chef LBA gerichteten Schreiben vom 26. November 2012
ging er von folgenden Arbeitszeiten für D. aus: Montag bis Freitag
19.00‒20.00 Uhr, Samstag bei Bedarf 7.00‒14.00 Uhr Schulung des
Personals von Sicherheitsunternehmen beziehungsweise 10.00‒16.00
Uhr operative Tätigkeit. In seiner Beschwerde vom 11. Januar 2013
sprach er gegenüber der Vorinstanz schliesslich von einem zeitlichen
Aufwand unter der Woche von einer Stunde pro Tag (jeweils
18.30‒19.30 Uhr), am Samstag von vier Stunden (14.00‒18.00 Uhr)
beziehungsweise in seltenen Fällen von elf Stunden (10.00‒21.00 Uhr).
Hinzu kämen sporadische Einsätze am Sonntag (im Jahre 2012 zweimal
à je sieben Stunden) und seltene Einsätze in der Nacht (im Jahre 2012
viermal jeweils von 18.00‒01.00 Uhr).
Bis am 31. Dezember 2013 betrug beim Bund die durchschnittliche
Wochenarbeitszeit bei Vollbeschäftigung 41 Stunden, wobei die Ange-
stellten in der Regel eine Arbeitszeit von 42 Stunden pro Woche leisteten
und die zusätzlich geleistete Arbeitszeit mit einer Ausgleichswoche pro
Kalenderjahr kompensierten (vgl. Art. 64 Abs. 1 und 2 BPV in der Fas-
sung vom 3. Juli 2001 [AS 2001 2206, 2230]). Seit dem 1. Januar 2014
beträgt die durchschnittliche Wochenarbeitszeit bei Vollbeschäftigung
nun 41½ Stunden (vgl. Art. 64 Abs. 1 BPV in der Fassung vom 1. Mai
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2013 [AS 2013 1515, 1526]). Selbst wenn zugunsten des Beschwerde-
führers von einem durchschnittlichen zeitlichen Aufwand von bloss
neun Stunden pro Woche (fünf Stunden unter der Woche, vier Stunden an
Samstagen) für seine Nebentätigkeit ausgegangen wird, übersteigt seine
gesamte zeitliche Beanspruchung durch die Haupt- und die Nebenbe-
schäftigung sein Vollzeitpensum beim Bund in jedem Fall um mehr als
zwanzig Prozent. Erschwerend kommen noch seine gelegentlichen Ein-
sätze in der Nacht und an Sonntagen hinzu, welche die Erholungszeit
zwischen seinen Arbeitseinsätzen für den Bund erheblich verkürzen. Die
Tätigkeit des Beschwerdeführers als Leiter und Inhaber seines Sicher-
heitsunternehmens D. ist demnach insgesamt geeignet, seine Leistungs-
fähigkeit im Arbeitsverhältnis mit dem Bund gemäss Art. 91 Abs. 2 Bst. a
BPV zu vermindern, und folglich bewilligungspflichtig (zum reduzierten
Beweismass vgl. E. 5).
6.5 Da die Nebenbeschäftigung des Beschwerdeführers bereits ge-
stützt auf Art. 91 Abs. 2 Bst. a BPV bewilligungspflichtig ist, braucht
nicht weiter geprüft zu werden, ob eine Tätigkeit im Sicherheitsbereich
mit seinem Pflichtenheft bei der LBA verträglich ist (vgl. Art. 91 Abs. 2
Bst. b BPV).
7. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob dem Beschwerde-
führer die Nebenbeschäftigung als Inhaber und Leiter seines Sicherheits-
unternehmens D. zu Recht verweigert worden ist.
7.1 Die Vorinstanz macht in diesem Zusammenhang geltend, der
Beschwerdeführer habe ‒ wie von ihm selber bestätigt ‒ während der
Arbeitszeit geschäftliche Telefongespräche für sein Sicherheitsunter-
nehmen geführt und mit diesen die Vorgaben und Interessen seiner
Arbeitgeberin verletzt. Die Telefonate mit seinen Kunden seien geeignet,
seine Leistungsfähigkeit zu beeinträchtigen. Darüber hinaus habe er
einen immer grösseren Arbeitsaufwand für seine Nebenbeschäftigung an-
gegeben, was auf ein beträchtliches und stetig wachsendes Arbeits-
pensum schliessen lasse. Es sei nicht ersichtlich, wie sich seine Arbeit
beim Bund und die Nebenbeschäftigung miteinander vereinbaren liessen.
Da nicht alle möglichen Interessenkonflikte ausgeschlossen werden
könnten, sei ihm gemäss Art. 23 BPG in Verbindung mit Art. 91 Abs. 3
BPV die Bewilligung für die Nebentätigkeit nicht zu erteilen.
7.2 Der Beschwerdeführer bestreitet, jemals während der Arbeitszeit
für sein Sicherheitsunternehmen gearbeitet zu haben. Seine Nebentätig-
keit beeinträchtige weder seine Leistungsfähigkeit noch schade sie dem
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Ansehen des Bundes. Er überprüfe jeden Auftrag seines Unternehmens
vorgängig auf einen allfälligen Reputationsschaden für seine Arbeit-
geberin.
7.3 Gemäss der Generalklausel in Art. 91 Abs. 3 Satz 1 BPV ist die
Bewilligung einer Nebenbeschäftigung zu verweigern, wenn im Einzel-
fall Konflikte mit den Interessen der Arbeitgeberin nicht ausgeschlossen
werden können. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Unab-
hängigkeit und Objektivität der angestellten Person oder das in sie
gesetzte Vertrauen durch die Ausübung der Nebentätigkeit in Frage
gestellt werden kann, weil sie etwa Dritte in Angelegenheiten berät oder
vertritt, die zu den Aufgaben der Verwaltungseinheit gehören, bei der sie
selber tätig ist (Art. 91 Abs. 3 Bst. a BPV), oder weil die Tätigkeit im
Zusammenhang mit Aufträgen steht, die für den Bund ausgeführt werden
oder die der Bund in absehbarer Zeit zu vergeben hat (Art. 91 Abs. 3
Bst. b BPV; vgl. auch Richtlinie EPA Fn. 7). Das Risiko einer Interessen-
kollision im Sinne von Art. 91 Abs. 3 BPV kann aber unter anderem auch
dann bestehen, wenn der Bundesangestellte durch seine Nebenbeschäf-
tigung (zeitlich) in einem Ausmass beansprucht wird, welches seine
(volle) Arbeitskraft für den Arbeitgeber Bund nachteilig beeinträchtigt
beziehungsweise reduziert und zu einer Verzettelung derselben führt (vgl.
bereits Art. 91 Abs. 2 Bst. a BPV; s. auch HELBLING, a.a.O., Art. 23
N. 33).
Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 6.4), kann die vom Beschwerdeführer
ausgeübte Nebentätigkeit als Inhaber und Leiter seines Sicherheitsunter-
nehmens D. aufgrund der zeitlichen Beanspruchung seine Leistungs-
fähigkeit im Arbeitsverhältnis mit dem Bund vermindern. Die LBA und
die Vorinstanz haben daher zu Recht eine Vereinbarkeit der Nebenbe-
schäftigung mit den Interessen der Arbeitgeberin verneint und dem
Beschwerdeführer die Bewilligung verweigert. Bei diesem Ergebnis er-
übrigt sich namentlich eine Prüfung, ob dem Beschwerdeführer allenfalls
auch konkret gestützt auf Art. 91 Abs. 3 Bst. a BPV (Beratung oder
Vertretung von Dritten in Angelegenheiten, die zu den Aufgaben seiner
Verwaltungseinheit gehören) die Bewilligung seiner Nebenbeschäftigung
zu untersagen wäre.