BVGE 2014/36 - Abteilung III - Tarife der Leistungserbringer - Krankenversicherung. Tariffestsetzung nach den Re...

2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


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8 Gesundheit – Arbeit – Soziale Sicherheit
Santé – Travail – Sécurité sociale
Sanità – Lavoro – Sicurezza sociale
36
Auszug aus dem (Teil-)Urteil der Abteilung III
i.S. Stadt Zürich als Beschwerdeführerin/Beschwerdegegnerin gegen
47 Beschwerdegegnerinnen/Beschwerdeführerinnen, 15 Beigeladene und
Regierungsrat des Kantons Zürich
C‒2283/2013 und C‒3617/2013 vom 11. September 2014
Krankenversicherung. Tariffestsetzung nach den Regeln der neuen
Spitalfinanzierung. Grundsatzurteil.
Art. 43, Art. 46, Art. 47, Art. 49 und Art. 53 KVG. Art. 59c KVV.
Art. 7 VKL.
1. Untersuchungsgrundsatz und Novenregelung gemäss Art. 53
Abs. 2 Bst. a KVG (E. 1.5).
2. Grundsätze zur Tarifermittlung in Anwendung der neuen Spital-
finanzierungsregeln nach Art. 49 KVG (E. 3).
3. Idealtypische Voraussetzungen für den Fallkostenvergleich
(E. 4).
4. Tarifermittlung in der Einführungsphase des neuen Rechts
(E. 5‒6).
5. Auswahl des Benchmarks (E. 10).
6. Ausscheidung der Kosten der Forschung und universitären
Lehre (E. 16).
7. Spitalindividuelle Tarifdifferenzierungen (E. 21‒22).
8. Vertragsautonomie, Vertragsgenehmigung und Tariffestsetzung;
Unzulässigkeit der hoheitlichen Tariffestsetzung im Rahmen der
Nichtgenehmigung (E. 24).
Assurance-maladie. Fixation des tarifs selon les règles du nouveau
financement hospitalier. Arrêt de principe.
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Art. 43, art. 46, art. 47, art. 49 et art. 53 LAMal. Art. 59c OAMal.
Art. 7 OCP.
1. Maxime inquisitoire et règle de l'art. 53 al. 2 let. a LAMal
concernant les faits nouveaux (consid. 1.5).
2. Principes régissant la détermination des tarifs en application de
la nouvelle réglementation du financement hospitalier de l'art. 49
LAMal (consid. 3).
3. Conditions idéales pour la comparaison des coûts par cas
(consid. 4).
4. Détermination des tarifs pendant la phase d'introduction du nou-
veau droit (consid. 5‒6).
5. Choix d'un benchmark (consid. 10).
6. Séparation des coûts de la recherche et de la formation univer-
sitaire (consid. 16).
7. Différenciations tarifaires entre les hôpitaux (consid. 21‒22).
8. Autonomie contractuelle, approbation des conventions et fixation
des tarifs; illicéité de la fixation d'office des tarifs dans le cadre
de la procédure ayant conduit au refus de l'approbation d'une
convention tarifaire (consid. 24).
Assicurazione malattie. Fissazione delle tariffe secondo le regole del
nuovo finanziamento ospedaliero. Sentenza di principio.
Art. 43, art. 46, art. 47, art. 49 e art. 53 LAMal. Art. 59c OAMal.
Art. 7 OCPre.
1. Massima inquisitoria e disciplina dei « nova » secondo l'art. 53
cpv. 2 lett. a LAMal (consid. 1.5).
2. Principi applicabili alla determinazione delle tariffe conforme-
mente alle nuove regole sul finanziamento ospedaliero ai sensi
dell'art. 49 LAMal (consid. 3).
3. Condizioni ideali per procedere al confronto dei costi per singolo
caso (consid. 4).
4. Determinazione delle tariffe durante la fase introduttiva del nu-
ovo diritto (consid. 5‒6).
5. Scelta del benchmark (consid. 10).
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6. Scorporo dei costi per la ricerca e per la formazione universitaria
(consid. 16).
7. Differenziazioni tariffarie tra i singoli ospedali (consid. 21‒22).
8. Autonomia contrattuale, approvazione delle convenzioni e fissa-
zione delle tariffe. Inammissibilità della fissazione d'ufficio delle
tariffe nell'ambito della procedura in cui è stata negata l'appro-
vazione di una convenzione tariffale (consid. 24).

Unter den Krankenversicherern und den Spitälern (nachfolgend: Tarif-
partner) mussten für das Jahr 2012 Basisfallwerte für stationäre Spital-
behandlungen (Fallpauschale für eine Behandlung bei Schweregrad 1.0
gemäss der Tarifstruktur SwissDRG [DRG = Diagnosis Related Groups];
nachfolgend: Basisfallwert oder Baserate) bestimmt werden.
Für das Stadtspital Triemli (nachfolgend: STZ) wurde zwischen der Stadt
Zürich und den Krankenversicherungen Helsana Versicherungen AG,
Sanitas Grundversicherungen AG, KPT und deren Tochtergesellschaften
(nachfolgend: Einkaufsgemeinschaft HSK oder HSK) sowie den Kran-
kenversicherungen Assura Kranken- und Unfallversicherung und Supra
Krankenversicherung (nachfolgend: Einkaufsgemeinschaft Assura/Supra
oder Assura/Supra) für das Jahr 2012 ein Basisfallwert von Fr. 10 300.‒
vereinbart. Für das Stadtspital Waid (nachfolgend: SWZ) wurde zwi-
schen der Stadt Zürich und HSK sowie Assura/Supra ein Basisfallwert
von Fr. 9 650.‒ vereinbart. Zwischen 47 durch tarifsuisse ag vertretene
Krankenversicherungen (nachfolgend: Einkaufsgemeinschaft tarifsuisse
oder tarifsuisse) und der Stadt Zürich kam bezüglich der Tarife der
Stadtspitäler keine Einigung zustande.
Mit Beschluss vom 13. März 2013 (RRB 278/2013) setzte der Regie-
rungsrat des Kantons Zürich (unter anderem) den Basisfallwert zwischen
tarifsuisse und den Zürcher Stadtspitälern auf Fr. 9 480.‒ fest. Er geneh-
migte die Tarifverträge zwischen HSK und Assura/Supra einerseits und
der Stadt Zürich für das SWZ andererseits, lehnte hingegen die Geneh-
migung des Vertrags betreffend das STZ ab. Im selben Beschluss setzte
der Regierungsrat den für das STZ und die Einkaufsgemeinschaften HSK
und Assura/Supra geltenden Basisfallwert hoheitlich auf Fr. 9 480.‒ fest.
Gegen den RRB 278/2013 liess die Stadt Zürich am 22. April 2013 Be-
schwerde erheben und sinngemäss beantragen, es seien die Festsetzungs-
beschlüsse aufzuheben, die Basisfallwerte auf Fr. 10 690.‒ (STZ) respek-
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tive Fr. 9 890.‒ (SWZ) festzusetzen, die Nichtgenehmigungsentscheide
aufzuheben und die entsprechenden Verträge zu genehmigen. Auch die
Einkaufsgemeinschaft tarifsuisse liess gegen den RRB 278/2013 Be-
schwerde erheben und beantragen, die Festsetzungsbeschlüsse seien auf-
zuheben und die Basisfallwerte der Stadtspitäler seien auf Fr. 8 974.‒
festzusetzen. Nach Eingang der Vernehmlassungen der Vorinstanz, der
Beschwerdeantworten der jeweiligen Beschwerdegegnerinnen und der
Stellungnahme der beigeladenen HSK wurden die Beschwerdeverfahren
vereinigt. Das Gericht holte je eine Stellungnahme der Preisüberwa-
chung, des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) und der SwissDRG AG
ein.
Das Bundesverwaltungsgericht hebt den Entscheid betreffend Nichtge-
nehmigung der Verträge zwischen HSK und Assura/Supra einerseits und
der Stadt Zürich andererseits bei gleichzeitiger hoheitlicher Festsetzung
des Basisfallwertes für das STZ auf und weist die Sache zur erneuten
Durchführung des Genehmigungsverfahrens an die Vorinstanz zurück.
Die Beschwerden der Stadt Zürich sowie der tarifsuisse weist das Gericht
ab, soweit die Aufhebung der sie betreffenden Festsetzungsbeschlüsse
und die Neufestsetzung dieser Basisfallwerte beantragt wurden.
Aus den Erwägungen:
1.5 Auch in Beschwerdeverfahren nach Art. 53 KVG (SR 832.10)
gilt der in Art. 12 VwVG verankerte Grundsatz, wonach das Bundesver-
waltungsgericht den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen
festzustellen hat und nicht an die Beweisanträge der Parteien gebunden
ist. Der Untersuchungsgrundsatz gilt nicht uneingeschränkt, sondern ist
eingebunden in den Verfügungsgrundsatz, das Erfordernis der Begrün-
dung einer Rechtsschrift (Art. 52 Abs. 1 VwVG), die objektive Beweis-
last sowie in die Regeln der Sachverhaltsabklärung und Beweiserhebung
mit richterlichen Obliegenheiten und Mitwirkungspflichten der Parteien
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, 2013, Rz. 1.49 S. 22). Im Beschwerdeverfahren ist die
Untersuchungspflicht insofern eingeschränkt, als die Rechtsmittelbehör-
de den Sachverhalt nicht von Grund auf ermitteln muss, sondern nur zu
überprüfen hat, ob die Vorinstanz ihn richtig erhoben hat (CHRISTOPH
AUER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsver-
fahren, 2008, Art. 12 Rz. 9). Im Rahmen der Untersuchungsmaxime kann
das Gericht nachträglich Beweismittel einholen, sofern sich das als
notwendig erweist. Es kann sich jedoch dabei darauf beschränken, amt-
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liche Untersuchungen dann anzustellen, wenn Zweifel an der Richtigkeit
oder Vollständigkeit der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
bestehen. Wie intensiv die amtliche Ermittlung zu erfolgen hat, hängt
unter anderem von der Natur der Streitsache ab (FRITZ GYGI, Bundes-
verwaltungsrechtspflege, 1983, S. 209).
1.5.1 Im Kontext von Tarifstreitigkeiten im Bereich des Krankenver-
sicherungsrechtes ist den Grenzen der Untersuchungspflicht besondere
Beachtung zu schenken.
1.5.1.1 Im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung bei der Festsetzung
oder der Genehmigung von Tarifen sind an sich sämtliche Kosten- und
Leistungsdaten der Spitäler sachverhaltsrelevant. Im Rahmen eines
Justizverfahrens ist eine unbegrenzte und detaillierte Prüfung der Rech-
nungslegung jedoch kaum möglich und nicht sachgerecht.
1.5.1.2 Die Untersuchungspflicht als Grundsatz (vgl. Randtitel zu
Art. 12 VwVG) findet ihre Grenzen insbesondere an der prozessualen
Mitwirkungspflicht der Parteien. Nach Art. 13 VwVG sind die Parteien
verpflichtet, in einem Verfahren, welches sie durch Begehren einleiten
oder in welchem sie Begehren stellen, an der Feststellung des Sachver-
haltes mitzuwirken. Bei der Tarifgestaltung im Krankenversicherungs-
recht kommt der Mitwirkung der Parteien eine hohe Bedeutung zu, was
sich bereits im Verhandlungsprimat und namentlich in der Verpflichtung,
Verhandlungen zu führen, zeigt. Entsprechend kommt der Mitwirkung im
Festsetzungs- oder Genehmigungsverfahren auch als verfahrensrecht-
liche Verpflichtung eine erhebliche Bedeutung zu.
1.5.1.3 Im Anfechtungsstreitverfahren obliegt es der beschwerdeführen-
den Partei, ihr Rechtsmittel zu begründen und die Rüge der mangelhaften
Sachverhaltsabklärung durch die Vorinstanz zu substanziieren (Art. 52
Abs. 1 VwVG). Je beschränkter die Untersuchungsmöglichkeiten des
Gerichts sind, desto weiter geht die Substanziierungslast der Parteien
(vgl. Urteile des BGer 2C_797/2012 vom 31. Juli 2013 E. 2.2.2 und
2C_862/2011 vom 13. Juni 2012 E. 2.4).
1.5.2 Der Untersuchungsgrundsatz steht auch in einem Spannungsver-
hältnis zu dem im KVG für die vorliegenden Beschwerden verankerten
Grundsatz der Unzulässigkeit von (unechten) Noven (vgl. auch MEYER/
DORMANN, in: Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz, 2011, Art. 99
N. 1 ff., insb. N. 6). Nach Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG dürfen im Rahmen
solcher Beschwerden neue Tatsachen und Beweismittel nur so weit vor-
gebracht werden, als erst der angefochtene Beschluss dazu Anlass gibt,
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und neue Begehren sind unzulässig. Das Novenverbot dient ‒ wie die
übrigen in Art. 53 Abs. 2 KVG vorgesehenen Abweichungen von der
Verfahrensordnung des VwVG ‒ der Verfahrensstraffung (vgl. BVGE
2012/9 E. 4.3.1). Aus dem Grundsatz ergibt sich, dass das Bundesverwal-
tungsgericht in den in Art. 53 Abs. 1 KVG genannten Fällen grundsätz-
lich nicht mit neuen Tatsachen oder Beweismitteln konfrontiert werden
soll, welche der vorinstanzlichen Beurteilung nicht zugrunde lagen
(Urteil des BVGer C‒195/2012 vom 24. September 2012 E. 5.1.2; vgl.
MEYER/DORMANN, a.a.O., Art. 99 N. 40). Ob eine behauptete Tatsache
neu ist, ergibt sich aus dem Vergleich mit den Vorbringen im voraus-
gehenden (kantonalen) Verfahren: Wurde die vor Bundesverwaltungs-
gericht behauptete Tatsache nicht schon der Vorinstanz vorgetragen oder
fand sie nicht auf anderem Wege in prozessual zulässiger Weise Eingang
in das Dossier, ist sie neu, andernfalls nicht (vgl. BVGE 2012/18
E. 3.2.2; Urteil des BVGer C‒4303/2007 vom 25. Januar 2010 E. 1.6.2
m.w.H.). Auf verspätet vorgebrachte Tatsachenbehauptungen und Be-
weismittel kann sich eine Partei im Beschwerdeverfahren grundsätzlich
nicht berufen (BVGE 2014/3 E. 1.5.4 f.). Neue Tatsachen und Beweis-
mittel sind aber nach der Novenregelung von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG
nicht in jedem Fall unzulässig. Sie dürfen vorgebracht werden, soweit
erst der angefochtene Beschluss dazu Anlass gibt. Werden Tatsachen erst
durch den vorinstanzlichen Entscheid rechtswesentlich, ist ihr Vorbringen
zulässig (NICOLAS VON WERDT, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], Art. 99
Rz. 6). Massgebend ist, ob die Beschwerde führende Partei diese
Tatsachen oder Beweismittel im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht oder
nach Treu und Glauben ins vorinstanzliche Verfahren hätte einbringen
können und müssen (Urteil C‒195/2012 E. 5.1.2). Das Verhältnis der No-
venregelung (Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG) und des Grundsatzes der Sach-
verhaltsabklärung von Amtes wegen (Art. 12 VwVG) ist in dem Sinne zu
interpretieren, dass Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG zwar den Untersuchungs-
grundsatz im Beschwerdeverfahren nicht aufhebt, diesen jedoch in den
Hintergrund treten lässt.
1.5.3 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das Bundesverwal-
tungsgericht im Kontext von Tarifstreitigkeiten im Krankenversiche-
rungsrecht den Sachverhalt im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes
grundsätzlich frei prüft. Aufgrund der besonderen Natur der Streitsache
kommt der Mitwirkungspflicht der Parteien eine hohe Bedeutung zu. Das
Gericht orientiert sich im Grundsatz an den Tatsachen und Beweis-
mitteln, welche bereits im Verwaltungsverfahren vorgetragen wurden.
Auf verspätet vorgebrachte Tatsachenbehauptungen und Beweismittel,
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welche bereits anlässlich des vorinstanzlichen Entscheids Bestand hatten
und nicht vorgebracht wurden, kann sich eine Partei grundsätzlich nicht
berufen. Das Bundesverwaltungsgericht wird daher nur ‒ aber immer-
hin ‒ in besonderen Fällen ergänzende Sachverhaltsabklärungen vor-
nehmen.
1.6 (…)
2. Am 1. Januar 2009 ist die KVG-Revision zur Spitalfinanzierung
(Änderung vom 21. Dezember 2007, AS 2008 2049) in Kraft getreten.
Per 1. Januar 2012 wurde der Systemwechsel bei der Spitalfinanzierung
vollzogen (vgl. Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 21. Dezem-
ber 2007 [Spitalfinanzierung]). Der angefochtene Beschluss ist somit
aufgrund des revidierten KVG und dessen Ausführungsbestimmungen zu
beurteilen. Massgebend sind vorliegend insbesondere die Art. 43 ff.
KVG. Die Vergütung der stationären Behandlung einschliesslich Aufent-
halt und Pflegeleistungen in einem Spital oder einem Geburtshaus erfolgt
mit Pauschalen, in der Regel mit Fallpauschalen. Die Fallpauschalen sind
leistungsbezogen und beruhen einerseits auf einer gesamtschweizerisch
einheitlichen Tarifstruktur und andererseits auf Basisfallwerten (vgl.
Art. 49 Abs. 1 KVG). Die gesamtschweizerisch einheitliche Tarifstruktur
wird von einer von den Tarifpartnern und den Kantonen eingesetzten Or-
ganisation erarbeitet und weiterentwickelt und ist vom Bundesrat zu ge-
nehmigen (Art. 49 Abs. 2 KVG). Die Basisfallwerte werden in Verträgen
zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart
oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen (insb. wenn kein Vertrag
zustande kommt) von der zuständigen Behörde festgesetzt (Art. 43
Abs. 4 und Art. 47 Abs. 1 KVG). Tarifverträge mit Spitälern bedürfen der
Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung. Die Genehmi-
gungsbehörde prüft, ob der Tarifvertrag mit dem Gesetz und dem Gebot
der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Einklang steht (Art. 46 Abs. 4
KVG). Diese Prüfungspflicht gilt auch bei der hoheitlichen Tariffestset-
zung im vertragslosen Zustand (BVGE 2010/25 E. 7). Art. 43 Abs. 4
KVG sieht in allgemeiner Form vor, dass bei der Tariffestlegung (Verein-
barung oder hoheitliche Festsetzung) auf eine betriebswirtschaftliche
Bemessung und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu achten sei. Nach
Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG orientieren sich die Spitaltarife an der Ent-
schädigung jener Spitäler, welche die tarifierte obligatorisch versicherte
Leistung in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbringen.
3. Das neue Spitalfinanzierungsrecht sieht vor, dass sich die Spital-
tarife an einem Referenzwert (Entschädigung jener Spitäler, welche die
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tarifierte obligatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität
effizient und günstig erbringen) orientieren sollen. In mehrfacher Hin-
sicht umstritten ist, wie dieser Referenzwert zu bestimmen sei. Vor der
fallbezogenen Beurteilung rechtfertigen sich grundsätzliche Überlegun-
gen.
3.1 In dem durch die neue Spitalfinanzierungsregelung eingeführten
System der Leistungsfinanzierung steht bei der Tarifierung das Preis-
Leistungs-Verhältnis im Vordergrund. Die leistungsbezogene Pauschale
ist der « Preis », den der Leistungserbringer erhält (vgl. Botschaft betref-
fend die Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung
[Spitalfinanzierung] vom 15. September 2004, BBl 2004 5551, 5577,
nachfolgend: Botschaft KVG 2004). « Nach dem Übergang zur Leis-
tungsfinanzierung kann nicht mehr auf die anrechenbaren Kosten Bezug
genommen werden. Massgebend ist die Vergütung der jeweiligen Leis-
tung » (BBl 2004 5579). Mit dem neuen Spitalfinanzierungsrecht sollen
Leistungen finanziert und nicht mehr Kosten gedeckt werden (vgl. AB
2005 S 684). Nach der Ständerätlichen Gesundheitskommission sollte
mit der « Preisbildungsregel » von Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG verdeut-
licht werden, dass nicht (mehr) ein System der Kostendeckung gelte,
sondern sich die Preise an denjenigen Spitälern zu orientieren hätten,
welche einigermassen effizient und günstig arbeiteten (…). Nicht mehr
im Vordergrund steht damit die Abgeltung der spitalindividuellen Kosten.
3.2 In der obligatorischen Grundversicherung kann vor dem Hinter-
grund der gesetzlichen Regulierungsvorschriften für die Leistungserbrin-
ger, die Leistungsfinanzierer und die Preisbildung nicht von einem reinen
Wettbewerbssystem gesprochen werden. « Im obligatorisch versicherten
Bereich des Gesundheitswesens gibt es keine Preisbildung nach den Be-
dingungen eines reinen Wettbewerbs, da zentrale Bedingungen eines
funktionierenden Marktes nicht gegeben sind. Ein ‹ reiner › Wettbewerb
mit all seinen Konsequenzen steht zudem im Widerspruch zur sozial-
staatlichen Zielsetzung einer flächendeckenden, einkommensunabhän-
gigen und guten medizinischen Versorgung » (MICHAEL JORDI, Was
ergibt die richtigen Preise für die Fallpauschalen, Competence 6/2011
S. 12). Die Vertragspartner können bei fehlender Preiseinigung nicht auf
die Erbringung der Behandlungsleistungen oder der Vergütungen ver-
zichten. Die Listenspitäler haben die Patienten aufzunehmen (Aufnahme-
pflicht; Art. 41a KVG) und zu den bestimmten Tarifen abzurechnen
(Tarifschutz; Art. 44 KVG). Im Bereich der obligatorischen Kranken-
pflege tragen diejenigen, die über die Nutzung der Spitalleistungen ent-
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scheiden (Patienten, Ärzte u.a.), die daraus resultierenden Kosten nicht
direkt (BGE 138 II 398 E. 3.5.2). Die Patienten wählen zwar unter den
zugelassenen Leistungserbringern (Art. 41 Abs. 1bis KVG), die Kranken-
versicherer als Zahler haben aber nicht die Möglichkeit, die Spitalwahl
zu beeinflussen und auf vergleichbare Angebote auszuweichen (vgl.
Art. 12 Abs. 2 des Preisüberwachungsgesetzes [PüG, SR 942.20]).
Mangels Preisbildung durch einen wirksamen Wettbewerb sind die Preise
der Leistungen durch die zuständige Behörde zu prüfen (Genehmigung)
oder ersatzweise festzusetzen (Art. 43 Abs. 4, Art. 47 Abs. 1 und Art. 49
Abs. 1 KVG).
3.3 Weder das KVG noch die KVV (SR 832.102) enthalten ge-
nauere Bestimmungen, wie die Preisbestimmung zu erfolgen hat. Nach
Art. 32 Abs. 1 KVG müssen die von den Spitälern erbrachten Leistungen
wirtschaftlich sein. Art. 49 Abs. 1 KVG enthält die Regel, dass sich die
Spitaltarife an der Entschädigung jener Spitäler, welche die tarifierte
obligatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient
und günstig erbringen, orientieren sollen. Dabei ist auf eine betriebs-
wirtschaftliche Bemessung zu achten (Art. 43 Abs. 4 KVG). Preisbestim-
mend sollen somit einerseits die Angebote von günstigen und effizienten
Referenzspitälern und andererseits betriebswirtschaftliche Gegebenheiten
sein. Aus seiner eigenen betriebswirtschaftlichen Sicht muss der Leis-
tungserbringer seine Tarife so kalkulieren, dass bei effizienter Leistungs-
erbringung kein Verlust resultiert (EVA DRUEY JUST, Das Prinzip be-
triebswirtschaftlicher Tarifbemessung im KVG, Jusletter 19. August
2013 S. 3). Bei den gesetzlich vorgesehenen Tarifverhandlungen (vgl.
Art. 43 Abs. 4 KVG) werden sich die Verhandlungspartner auf der Seite
der Leistungserbringer an ihren relevanten Betriebskosten und auf Seiten
der Krankenversicherer an den Vergütungen der konkurrierenden Leis-
tungserbringer orientieren müssen. Analoges gilt bei der ersatzweisen
behördlichen Festsetzung. Nach der Zielsetzung des KVG sollten mög-
lichst günstige Preise resultieren, zu welchen die erforderliche und be-
darfsgerechte Versorgung in der notwendigen Qualität geleistet werden
kann.
3.4 Nach Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG haben sich die zu vereinbaren-
den oder festzusetzenden Tarife am Referenzwert zu orientieren. Damit
ist nicht gesagt, dass die Basisfallwerte dem Referenzwert genau entspre-
chen müssen, und dass ein einheitlicher Basisfallwert für alle Spitäler
gelten soll. Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG impliziert, dass im Spitaltarif-
system des KVG für vergleichbare Leistungen vergleichbare Preise sach-
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gerecht sind, wobei Ausnahmen möglich seien (Empfehlungen zur Wirt-
schaftlichkeitsprüfung, verabschiedet durch den Vorstand der GDK am
12. Juli 2012 S. 1, nachfolgend: GDK-Empfehlungen zur Wirtschaftlich-
keitsprüfung). Da auch betriebswirtschaftliche Gegebenheiten massge-
bend sein sollen, ist kein landesweit geltender einheitlicher Basisfallwert
vorgegeben. Die Leistungserbringer werden bei der Preisverhandlung
auch ihrer spezifischen Situation Rechnung tragen, sodass ausgehend
vom Referenzwert in begründeten Fällen differenzierte Basisfallwerte
verhandelt oder festgesetzt werden müssen. In einem ausgereiften und
funktionierenden System von Fallpauschalen rechtfertigen sich unter-
schiedliche Basisfallwerte nur beschränkt, und es ist mit zunehmender
Annäherung zu rechnen (vgl. Votum Ständerätin Erika Forster-Vannini
als Sprecherin der Gesundheitskommission des Ständerates [AB 2007 S
752]; vgl. auch AB 2007 S 754; AB 2007 N 1773). Der Gesetzgeber ging
davon aus, dass kein schweizweit einheitlicher Basisfallwert, sondern
verschiedene Baserates gelten würden (vgl. Votum Bundesrat Pascal
Couchepin [AB 2007 N 1773]). Dies zeigt sich auch in den für die
Spitalfinanzierung massgebenden Bestimmungen des KVG. Art. 49
Abs. 1 Satz 5 KVG nennt « die Spitaltarife » im Plural. Das in Art. 46
und 49 Abs. 1 KVG vorgesehene System, wonach Tarife jeweils zwi-
schen Leistungserbringern und Versicherern auszuhandeln sind (Verhand-
lungsprimat), impliziert die systemimmanente Möglichkeit spitalindivi-
dueller Tarife. Im Rahmen der Genehmigung prüft die Behörde unter
anderem, ob der Tarifvertrag mit dem Gebot der Billigkeit in Einklang
steht (Art. 46 Abs. 4 KVG). Billigkeit bedeutet, dass der Tarif auch im
Einzelfall angemessen sein muss (DRUEY JUST, a.a.O., S. 3). Damit folgt
auch aus dem Gebot der Billigkeit, dass unter der neuen Spitalfinan-
zierungsregelung spitalindividuelle Tarife möglich sind.
3.5 Entsprechend der Zielsetzung des KVG erfolgt die Preisorien-
tierung nicht alleine an möglichst günstigen Preisen. In Art. 49 Abs. 1
Satz 5 KVG wurde ausdrücklich verankert, dass nur Leistungen in der
« notwendigen Qualität » als Massstab dienen können. Nach dem Willen
des Gesetzgebers soll das Postulat der Effizienz nicht auf Kosten des-
jenigen der Qualität durchgesetzt werden (vgl. Botschaft über die Revi-
sion der Krankenversicherung vom 6. November 1991 [BBl 1992 S. 174,
nachfolgend: Botschaft zum KVG 1991]; DRUEY JUST, a.a.O., S. 3). In
der parlamentarischen Debatte zur neuen Spitalfinanzierungsordnung
bestand Einigkeit darüber, dass die Fallpauschalen nicht zu einer Beein-
trächtigung der Qualität führen dürfen (z.B. Nationalrat Meinrado
Robbiani [AB 2007 N 450], aber auch Nationalrat Felix Gutzwiller [AB
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2007 N 418], Nationalrat Toni Bortoluzzi [AB 2007 N 420], Bundesrat
Pascal Couchepin [AB 2007 N 451] und Nationalrätin Ruth Humbel Näf
[AB 2007 N 451]). In der Eintretensdebatte betonte Bundesrat Pascal
Couchepin, dass das DRG-Tarifsystem kein Qualitäts-, sondern ein Effi-
zienz- beziehungsweise ein Transparenz-Instrument sei. Parallel dazu
müsse ein System zur Information über die Qualität eingeführt werden
(AB 2007 N 420). Zur Verbesserung der Transparenz wurde im neuen
Recht die medizinische Ergebnisqualität in die Betriebsvergleiche nach
Art. 49 Abs. 8 KVG einbezogen. Die qualitativ hochstehende gesundheit-
liche Versorgung (Art. 43 Abs. 6 KVG) entsprechend dem Standard der
medizinischen Wissenschaft wird damit bei der Preisbestimmung vor-
ausgesetzt.
3.6 Mit der neuen Spitalfinanzierung wurde ein kostenorientiertes
Preissystem anstelle der früheren spitalspezifischen Kostenabgeltung ein-
geführt (GDK-Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung S. 1). « Die
Festlegung des Referenzwertes kann angesichts der Komplexität des
Systems nicht analytisch hergeleitet werden, sondern ist Ergebnis eines
Vergleichs der realen Ist-Kosten der Leistungserbringer, von Referenz-
normwerten und entsprechenden Verhandlungen zwischen Leistungser-
bringern und Finanzierern. Die Preisbildung erfolgt daher auf der Basis
der « legitimen » Kosten qualitativ vorgegebener Leistungen » (MICHAEL
JORDI, a.a.O., S. 12). Die Preisbestimmung erfolgt nach Art. 49 Abs. 1
Satz 5 KVG aufgrund eines Vergleichs mit anderen Spitälern, welche die
versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und günstig
erbringen. Zur Ermittlung und Auswahl dieser als Referenz mass-
gebenden Spitäler ist ein Fallkosten-Betriebsvergleich notwendig (vgl.
BVGE 2014/3 E. 10). Art. 49 Abs. 8 KVG verpflichtet den Bundesrat, in
Zusammenarbeit mit den Kantonen schweizweit Betriebsvergleiche zwi-
schen Spitälern, insbesondere auch zu den Kosten, anzuordnen und zu
veröffentlichen.
3.7 Betriebsvergleiche waren bereits in dem bis zum 31. Dezember
2008 geltenden Recht vorgesehen, erfüllten damals aber in Bezug auf die
Tarifgestaltung eine andere Funktion. Gemäss früherem Recht waren die
Vergütungen für die stationäre Behandlung ausgehend von den an-
rechenbaren Kosten des jeweiligen Spitals zu bemessen (Art. 49 Abs. 1
des KVG in der bis zum 31. Dezember 2008 gültigen Fassung [AS 1995
1328]). Um abzuklären, wie sich die spitalindividuell tarifbestimmenden
Kosten zu den entsprechenden Kosten vergleichbarer Spitäler verhielten,
waren unter altem Recht Betriebsvergleiche anzuordnen. Ergab der
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 587

Betriebsvergleich, dass die Kosten eines Spitals deutlich über den Kosten
vergleichbarer Spitäler lagen, konnte der Tarif angepasst werden (vgl.
aArt. 49 Abs. 7 KVG). Dieser Vergleich diente der sekundären Überprü-
fung eines zunächst spitalindividuell gestalteten (Kosten-)Tarifs. Demge-
genüber dient der Betriebsvergleich nach neuem Recht der Bestimmung
der generellen Orientierungsbasis für die folgende spitalindividuelle
Preisfindung. Anders als unter aArt. 49 Abs. 7 KVG sind Betriebsver-
gleiche nicht mehr Disziplinarmittel der Krankenversicherung in Form
eines Kündigungsrechts und eines Tarifanpassungsanspruchs (GEBHARD
EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2010, Art. 49
Rz. 10, nachfolgend: KVG). Aufgrund der unterschiedlichen Zielsetzung
der Betriebsvergleiche nach altem und neuem Recht kann die Praxis zur
Methode der Betriebsvergleiche nicht unbesehen auch unter neuem Recht
angewendet werden.
3.8 aArt. 49 Abs. 7 KVG legte ausdrücklich fest, dass Betriebsver-
gleiche nur unter vergleichbaren Spitälern vorgenommen werden können.
Voraussetzung gültiger Betriebsvergleiche war ein vergleichbares Leis-
tungsangebot und Patientengut (EUGSTER, KVG, aArt. 49 Rz. 28). Krite-
rien für die Vergleichbarkeit waren nach der Rechtsprechung des Bundes-
rates beispielsweise Versorgungsstufe, Leistungsangebot in Diagnostik
und Therapie, Zahl und Art sowie Schweregrad der Fälle oder Leistungen
in Hotellerie/Service und Pflege (RKUV 3/2005 KV 325 S. 159 E. 11.1;
vgl. auch BVGE 2009/24 E. 4.2.4; 2010/25 E. 7.3.1). Dabei wurden die
Casemix-Indizes-Berechnungen (durchschnittlicher Schweregrad der in
einem Spital behandelten Fälle, CMI) und die Krankenhaustypologie be-
ziehungsweise die Einreihung der Spitäler in eine der Versorgungsstufen
als geeigneter Einstieg für Betriebsvergleiche betrachtet (vgl. BVGE
2010/25 E. 10.2.1). Das neue Recht enthält die Bestimmung nicht mehr,
wonach Betriebsvergleiche nur unter vergleichbaren Spitälern durchzu-
führen sind. Aufgrund der gesamtschweizerisch einheitlichen Tarifstruk-
tur (Art. 49 Abs. 1 Satz 2 und 3 KVG) werden die Leistungen gesamt-
schweizerisch vergleichbar und transparent, was den Wettbewerb unter
den Spitälern fördert (EUGSTER, KVG, Art. 49 Rz. 3). Die Stärkung
dieses Wettbewerbsgedankens war eines der Ziele der neuen Spitalfinan-
zierungsordnung (Botschaft zum KVG 2004 5569, vgl. auch Votum
Nationalrat Felix Gutzwiller [AB 2007 N 418]). Mit der Abgeltung der
Spitalleistungen nach Fallschwere lassen sich theoretisch die Fallkosten
aller Spitäler ‒ unabhängig von deren Leistungsspektrum und Grösse ‒
miteinander vergleichen (Empfehlungen der GDK zur Wirtschaftlich-
keitsprüfung S. 7). Das System der einheitlichen Tarifstruktur eröffnet
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


588 BVGE / ATAF / DTAF

grundsätzlich die Möglichkeit von Betriebsvergleichen über die Grenzen
der Spitalkategorien hinaus.
4. Zur Überprüfung der von der Vorinstanz angewendeten und um-
strittenen Methodik ist vorerst darzulegen, welche Voraussetzungen zur
Vergleichbarkeit der Fallkosten idealtypisch gegeben sein müssen.
4.1 Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG schreibt vor, dass sich die Spital-
tarife an der Entschädigung des Referenzspitals orientieren sollen. Mass-
stab für die Bestimmung des Referenzwertes ist nach dem Wortlaut des
Gesetzes die Effizienz. Im betriebswirtschaftlichen Sinn versteht man
unter Effizienz die Beurteilung der Beziehung zwischen der erbrachten
Leistung und dem Ressourceneinsatz (JEAN-PAUL THOMMEN, Lexikon
der Betriebswirtschaft, 2008, S. 188). Da mit dem Betriebsvergleich die
Effizienz beurteilt werden soll, hat sich dieser auf normierte, schwere-
gradbereinigte Fallkosten (bei qualitätskonformer Leistung) und nicht auf
die Preise zu beziehen. Der Betriebsvergleich als Instrument zur Bestim-
mung der Effizienz erfolgt somit kostenbasiert und nicht aufgrund der
verhandelten Preise (vgl. dazu auch SAXER/OGGIER, Recht und Ökono-
mie der KVG-Tarifgestaltung, 2010, S. 42). (In seinem Parteigutachten
geht OGGIER demgegenüber davon aus, dass die zwischen Spitälern und
Krankenversicherern vereinbarten Tarife Orientierungsmassstab für die
Preisbestimmung sein könnten). Für den Betriebsvergleich sind die rele-
vanten Betriebskosten der Vergleichsspitäler zu ermitteln (benchmarking-
relevante Betriebskosten) respektive die schweregradbereinigten Fall-
kosten (benchmarking-relevanter Basiswert).
4.2 Das revidierte KVG äussert sich nicht dazu, auf welcher zeitli-
chen Basis die benchmarking-relevanten Betriebskosten zu bestimmen
sind. Es drängt sich auf, beim Betriebsvergleich auf die neusten bereits
bekannten und gesicherten Daten abzustellen, und die Praxis beizubehal-
ten, wonach für das Tarifjahr X grundsätzlich auf die Kostenermittlung
des Jahres X-2 abzustellen ist (BVGE 2014/3 E. 3.5; 2012/18 E. 6.2.2).
4.3 Die in Art. 49 Abs. 8 KVG vorgesehenen Betriebsvergleiche
zwischen Spitälern haben schweizweit zu erfolgen. Die Bestimmung er-
wähnt nicht ausdrücklich, dass der Vergleich sämtliche Spitäler umfassen
soll. Die Aussagekraft des Betriebsvergleichs steigt jedoch, je grösser die
Menge der einbezogenen Spitäler ist. Die Repräsentativität des Referenz-
wertes wird maximiert, wenn er auf Kostendaten sämtlicher in diesem
System abrechnender Leistungserbringer beruht. Diese Menge wird in
der Statistik als Grundgesamtheit bezeichnet (THOMAS BENESCH, Schlüs-
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 589

selkonzepte zur Statistik, 2013, S. 9‒12). Entsprechend ist beim Betriebs-
vergleich idealtypisch von einer Vollerhebung der Daten aller in der
Schweiz im massgebenden Bereich (Akutsomatik) tätigen Leistungser-
bringer auszugehen.
4.4 Betriebsvergleiche können nur sachgerecht erfolgen, wenn nach
einheitlicher Methodik erhobene Daten untereinander verglichen werden.
Vergleichbar sind nur Betriebs- und Investitionskosten sowie Leistungen,
welche nach einheitlicher Methode in einer Kostenrechnung und einer
Leistungsstatistik ermittelt und erfasst wurden (Art. 49 Abs. 7 KVG).
4.5 Gemäss aArt. 49 Abs. 1 KVG durften die von den Krankenver-
sicherern zu finanzierenden Pauschalen höchstens 50 % der anrechenba-
ren Kosten der allgemeinen Abteilung eines Spitals decken. Nach diesem
System war eine Höchstlimite der Leistungsbeteiligung der obligatori-
schen Krankenpflegeversicherung (OKP) (Tarifobergrenze) zu ermitteln.
Intransparente Kostendaten rechtfertigten Abzüge, um sicherzustellen,
dass auch bei unsicherer Datenlage nie mehr als die tatsächlichen Kosten
entschädigt wurden (vgl. BVGE 2012/18 E. 16.10 f.). Eine Unterentschä-
digung war in diesem System in Kauf zu nehmen. Demgegenüber dienen
die benchmarking-relevanten Basiswerte der als Referenzspital in Frage
kommenden Leistungserbringer der konkreten und möglichst genauen
Bestimmung des Referenzwertes. Die Kosten- und Leistungsdaten müs-
sen daher idealtypisch so realitätsnah wie möglich erhoben werden. In-
transparenten Daten kann in diesem System nicht mehr einfach durch
normative Abzüge Rechnung getragen werden. Im Benchmarking-Sys-
tem muss durch andere Massnahmen sichergestellt werden, dass transpa-
rente und situationsgerechte Daten Eingang in die Berechnung finden.
4.6 Vergleichbarkeit der Leistungen und der Kosten setzt voraus,
dass die Vergleichsspitäler ungeachtet ihres Standorts oder ihrer Träger-
schaft die gleichen regulatorischen Voraussetzungen und Pflichten haben
(vgl. WIDMER/TELSER, Die Spitalversorgung im Spannungsfeld der
kantonalen Spitalpolitik, Studie vom 22. August 2013 im Auftrag von
, S. 3). Offene oder versteckte Subventionierung einzelner
Spitäler senkt deren Kosten, und die Berücksichtigung entsprechender
Kostendaten würde den Vergleich verfälschen. Idealtypisch dürfen im
Betriebsvergleich nur Kosten- und Leistungsdaten von Spitälern, welche
möglichst unbeeinflusst von « wettbewerbsverzerrenden » Massnahmen
geführt werden, berücksichtigt werden.
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


590 BVGE / ATAF / DTAF

4.7 In der SwissDRG-Tarifstruktur wurden für Patientinnen und
Patienten erforderliche Behandlungsleistungen anhand verschiedener
Kriterien (Haupt- und Nebendiagnosen, Alter, Geschlecht, Schweregrad,
Prozeduren) in Fallgruppen (DRG) klassifiziert und entsprechenden
Kostengewichten zugeordnet. Die SwissDRG AG ermittelt die Höhe der
Kostengewichte anhand einer Erhebung der tatsächlich anfallenden Kos-
ten in Schweizer « Netzwerkspitälern ». Neutrale Fallkosten-Betriebs-
vergleiche setzen voraus, dass die in der Tarifstruktur ausgewiesenen
Kostengewichte die erforderlichen Behandlungsleistungen sachgerecht
abbilden. Realitätsfremde Bewertung einzelner Kostengewichte würde
den Vergleich schweregradbereinigter Fallkosten verfälschen.
4.8 Es liegt in der Natur von Pauschalen, dass die tatsächlich für
einen Einzelfall erforderlichen Behandlungsleistungen in den meisten
Fällen über oder unter der für das Kostengewicht angenommenen Norm
liegen. Die im Tarifsystem SwissDRG gebildeten Fallgruppen (DRG)
weisen diesbezüglich unterschiedliche Streuungen auf. Auch in einem
effizienten Musterspital sind daher Fälle, welche bezogen auf den Norm-
wert überdurchschnittliche Behandlungsleistungen erfordern, mit dem
entsprechenden Kostengewicht unterbewertet. Da die behandlungsärme-
ren Fälle derselben Fallgruppe mit dem entsprechenden Kostengewicht
überbewertet sind, bleibt die Vergütungsgerechtigkeit erhalten. Dieser
Ausgleich spielt nur, solange sich ‒ bezogen auf eine Fallgruppe ‒ ein-
fachere und komplexere Fälle die Waage halten. Spitäler, welche ‒ inner-
halb der Fallgruppen ‒ tendenziell schwere Fälle behandeln, werden
unterentschädigt, währenddem Spitäler, welche vermehrt einfachere Fälle
derselben Fallgruppen behandeln, überentschädigt werden. Neutrale Be-
triebsvergleiche setzen voraus, dass in der Tarifstruktur möglichst
homogene Fallgruppen erfasst sind, beziehungsweise dass sich « profi-
table » und « defizitäre » Fälle derselben Fallgruppe die Waage halten
oder aber gleichmässig auf die Spitäler verteilen.
4.9 Zur Ermittlung der benchmarking-relevanten Betriebskosten
sind insbesondere bei folgenden Positionen Abgrenzungen vorzunehmen:
4.9.1 Da die schweregradbereinigten Fallkosten der stationären OKP-
Behandlungen im Bereich der Akutsomatik zu vergleichen sind, ist
sicherzustellen, dass nur entsprechende Kosten in die Berechnung der
benchmarking-relevanten Betriebskosten einfliessen. Die Abgrenzung zu
Kosten ambulanter Behandlungen, von Langzeitbehandlungen oder von
Behandlungen, die anderweitig finanziert werden, ist vor den Betriebs-
vergleichen sicherzustellen (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b der Verord-
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 591

nung vom 3. Juli 2002 über die Kostenermittlung und die Leistungserfas-
sung durch Spitäler, Geburtshäuser und Pflegeheime in der Krankenver-
sicherung [VKL, SR 832.104]).
4.9.2 Da die Leistungen der OKP für zusatzversicherte Patientinnen
und Patienten auch im System der Fallpauschalen vergütet werden, sind
entsprechende Kostenanteile dieser Patientengruppe auch für die
Betriebsvergleiche relevant. Nicht in den Vergleich der schweregradbe-
reinigten Fallkosten einfliessen dürfen die Mehrkosten, die im Zusam-
menhang mit den Mehrleistungen für Zusatzversicherte anfallen (vgl.
Urteil des BVGer C‒7967/2008 vom 13. Dezember 2010 E. 4.12.1).
4.9.3 Kosten gemeinwirtschaftlicher Leistungen sind nach Art. 49
Abs. 3 KVG nicht von der OKP zu tragen. Da auch im Betriebsvergleich
nur Kosten der OKP-Leistungen zu vergleichen sind, müssen die Kosten
gemeinwirtschaftlicher Leistungen vor dem Vergleich ausgeschieden
sein. Zu den gemeinwirtschaftlichen Leistungen gehören nach Art. 49
Abs. 3 KVG Spitalkapazitäten, welche ausschliesslich aus regionalpoli-
tischen Gründen aufrechterhalten werden, und die Forschung und univer-
sitäre Lehre. Die Aufzählung ist nicht abschliessend.
4.9.4 Nach Art. 49 Abs. 1 Satz 4 KVG können die Vertragsparteien
vereinbaren, dass besondere diagnostische oder therapeutische Leistun-
gen nicht in den Pauschalen enthalten sind, sondern getrennt in Rech-
nung gestellt werden. Zur Vergleichbarkeit der schweregradbereinigten
Fallkosten sind Kosten solcher Behandlungen vor dem Benchmarking
auszuscheiden. Kosten von Leistungen, welche mit Zusatzentgelten
abgegolten werden, sind für den neutralen Vergleich schweregradberei-
nigter Fallkosten auszuscheiden.
4.9.5 Kosten von Mobilien, Immobilien und sonstigen Anlagen
(Anlagenutzungskosten), die zur Erfüllung der Behandlung von OKP-
Versicherten notwendig sind, werden nach dem System der neuen
Spitalfinanzierung mit den Fallpauschalen abgegolten. Zur sachgerechten
Beurteilung der Effizienz sind auch die Anlagenutzungskosten im
Vergleich schweregradbereinigter Fallkosten relevant. Da die Anlage-
nutzungskosten noch nicht in die Tarifstruktur einbezogen werden kon-
nten, besteht für das Jahr 2012 eine Übergangsregelung (vgl. Bundesamt
für Gesundheit, Kommentar vom 2. November 2011 zu den per
1. Dezember 2011 eingeführten Änderungen der KVV). Gemäss Abs. 4
der Schlussbestimmungen der Änderungen der KVV vom 22. Oktober
2008 erfolgt die Abgeltung der Anlagenutzungskosten mittels eines Zu-
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


592 BVGE / ATAF / DTAF

schlags von 10 % auf den in den Tarifverträgen verhandelten Basis-
preisen. Da die Anlagenutzungskosten im Jahr 2012 pauschal berechnet
werden, sind sie im Vergleich der schweregradbereinigten Fallkosten für
dieses Jahr nicht zu berücksichtigen.
4.9.6 Für den sachgerechten Betriebsvergleich sind auch Kosten von
Spitälern, welche die Leistungen nicht wirtschaftlich erbringen, relevant.
Dazu gehören auch Spitäler, welche in der Folge von Überkapazitäten
unwirtschaftlich arbeiten. Im neuen Spitalfinanzierungssystem wird die
Unwirtschaftlichkeit durch die Orientierung am Tarif der effizienten und
günstigen Spitäler korrigiert. Nach aArt. 49 Abs. 1 KVG durften Be-
triebskostenanteile aus Überkapazität zur Ermittlung der spitalindividu-
ellen anrechenbaren Kosten nicht berücksichtigt werden und mussten
ausgeschieden werden. Diese Ausscheidung ist bei der Ermittlung der
benchmarking-relevanten Betriebskosten nicht sachgerecht. Auszuschei-
den sind jedoch Kosten für bewusst aufrechterhaltene Überkapazitäten,
welche als gemeinwirtschaftliche Leistungen nicht benchmarking-rele-
vant sind (vgl. E. 4.9.3).
4.10 Auf der Grundlage der benchmarking-relevanten Betriebskos-
ten, der Gesamtzahl der Fälle und des Case Mix im Vergleichsjahr kön-
nen für jedes Vergleichsspital die schweregradbereinigten Fallkosten be-
stimmt werden. Die schweregradbereinigten Fallkosten bilden die für den
Vergleich relevanten Basiswerte (gemäss Terminologie des Integrierten
Tarifmodells auf Basis der Kostenträgerrechnung [ITAR_K]: benchmar-
king-relevanter Basiswert). Der Vergleich dieser Kostendaten (Bench-
marking) ermöglicht die Auswahl eines Benchmarks (benchmarking-
relevanter Basiswert des ausgewählten Benchmark-Spitals; gemäss Ter-
minologie ITAR_K: Nationaler Basisfallwert nach Benchmarking).
Ausgehend vom Benchmark wird der Referenzwert bestimmt, indem
Anpassungen vorgenommen werden bezüglich tarifrelevanter Positionen,
die alle Spitäler gleichmässig betreffen, und welche nicht in die bench-
marking-relevanten Basiswerte eingeflossen sind (z.B. Berücksichtigung
der Teuerung zwischen Basisjahr und Folgejahr, Normzuschlag für
Anlagenutzungskosten). Der resultierende Wert entspricht der Entschädi-
gung, zu welcher die obligatorisch versicherte Leistung in der notwen-
digen Qualität effizient und günstig erbracht werden kann (Referenz-
wert). In Einzelfällen werden die Tarifpartner (und die Behörden) bei der
spitalindividuellen Vereinbarung oder Festsetzung der Basisfallwerte
nebst dem Referenzwert unter Umständen weitere spitalindividuelle Be-
sonderheiten berücksichtigen müssen (vgl. E. 6.8).
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 593

5. Die dargestellte Bestimmung der schweregradbereinigten Fall-
kosten lässt sich zurzeit und insbesondere im Einführungsjahr nicht
idealtypisch realisieren, da verschiedene der aufgeführten Voraussetzun-
gen fehlen. Darauf wird im Folgenden näher eingegangen.
5.1 Diverse zur Durchführung des Benchmarkings erforderliche Da-
ten sind nicht oder nicht vollständig vorhanden (mangelnde Daten oder
mangelhafte Datenqualität).
- Eine Hauptproblematik der Tarifpartner sowie der Festsetzungs- und
Genehmigungsbehörden ist die nicht erfolgte Umsetzung der in
Art. 49 Abs. 8 KVG statuierten Verpflichtung des Bundesrates und
der Kantone, schweizweit Betriebsvergleiche zwischen Spitälern an-
zuordnen und zu veröffentlichen. Wie sich aus der Antwort des
Bundesrates vom 8. März 2013 auf die Interpellation (12.4176) von
Nationalrat Toni Bortoluzzi vom 13. Dezember 2012 ergibt, ist mit
einer Veröffentlichung von Betriebsvergleichen frühestens im Jahre
2015 zu rechnen. Die Festsetzungs- und Genehmigungsbehörden so-
wie die Tarifpartner verfügen zurzeit nicht über die für den ideal-
typischen gesamtschweizerischen Betriebsvergleich notwendigen
Kosten- und Leistungsdaten.
- Die verfügbaren Kosten- und Leistungsdaten sind nicht vollständig
und nach einheitlicher Methode erhoben worden.
- Es besteht keine einheitliche und allseitig akzeptierte Methode unter
anderem zur Ermittlung der Mehrkosten Zusatzversicherter oder zur
Ausscheidung der Kosten gemeinwirtschaftlicher Leistungen. Teil-
weise wurden von den Spitälern entsprechende Kostenanteile kon-
kret ermittelt, teilweise wurden normative Abzüge nach verschiede-
nen Methoden vorgenommen.
5.2 Neutrale Betriebsvergleiche unter den Spitälern sind erschwert
durch ungleiche Voraussetzungen (vergleichsverzerrende Faktoren).
- Die Spitalfinanzierung ist nicht durchwegs « wettbewerbsneutral »
ausgestaltet. Insbesondere bestehen Unterschiede bei der kantonalen
Regulierung, und es existieren Spitäler, welche offen oder verdeckt
subventioniert werden (vgl. WIDMER/TELSER, a.a.O., S. 6). Dabei
besteht die Gefahr, dass Spitäler, welche durch solche vergleichs-
verzerrende Massnahmen begünstigt werden, den Betriebsvergleich
verfälschen.
- Kosten der Leistungen für nicht-universitäre Ausbildung sind nach
dem System der Spitalfinanzierung von der OKP zu tragen und
werden mit den Fallpauschalen abgegolten. Die nicht-universitäre
Ausbildungstätigkeit ist demgegenüber kein zwingendes Kriterium
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


594 BVGE / ATAF / DTAF

für die Aufnahme in die Spitalliste (BGE 138 II 398 E. 8.3). Diese
Leistungen werden von den Spitälern in unterschiedlichem Ausmass
erbracht. Spitäler, welche solche Leistungen nicht oder nur in gerin-
gem Umfang erbringen, und auch keine Ausgleichszahlungen leisten
müssen, sind in ihrer Kostensituation privilegiert. Umgekehrt sind
Spitäler, welche solche Ausbildungstätigkeiten in hohem Mass
leisten, benachteiligt. Auch in diesem Zusammenhang besteht die
Gefahr einer Verzerrung.
5.3 Die Tarifstruktur SwissDRG Version 1.0 (nachfolgend:
SwissDRG 1.0) wurde dem Bundesrat zur Prüfung unterbreitet und von
diesem am 6. Juli 2011 genehmigt (Mitteilung des Bundesrates vom
6. Juli 2011: Bundesrat genehmigt die neue Tarifstruktur SwissDRG,
40074 >, abgerufen am 24.03.2014). Die Kompetenz, angebliche oder
tatsächliche Mängel der Tarifstruktur zu korrigieren, liegt beim Bundes-
rat und steht daher dem Bundesverwaltungsgericht nicht zu (vgl. Art. 49
Abs. 2 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 KVG). Neutrale Betriebsvergleiche können
jedoch durch die folgenden Umstände erschwert sein (tarifstruktur-be-
dingte Verzerrungen):
- Die SwissDRG-Tarifstruktur kann mindestens in den ersten Jahren
nach ihrer Einführung noch nicht alle Kostenunterschiede zwischen
Spitälern sachgerecht abbilden (vgl. Medienmitteilungen der
SwissDRG AG vom 11. Mai 2012 und vom 14. Dezember 2012).
Die SwissDRG AG geht davon aus, dass eine weitere Verbesserung
der Abbildungsgenauigkeit über die nächsten drei bis fünf Jahre
erreicht werden könne und eine wesentliche Verbesserung bereits
mit der SwissDRG Version 3.0 erreicht worden sei (…). Solange die
Vergütungsgerechtigkeit der Tarifstruktur nicht genügend ist, besteht
die Gefahr, dass Spitäler, welche vermehrt in Bereichen unterbewer-
teter Fallgruppen tätig sind, unterentschädigt werden. Demgegen-
über führten vermehrte Leistungen bei überbewerteten Fallgruppen
zu Überentschädigung.
- Die Homogenität der in den SwissDRG erfassten Fallgruppen ist
unterschiedlich und es bestehen Fallgruppen mit grosser Streuung.
Die unterschiedliche Funktion der Spitäler in der Versorgung kann
dazu führen, dass sich die Fälle unterschiedlicher Schweregrade der-
selben DRG nicht gleichmässig auf die Spitäler verteilen. System-
bedingt besteht für die Leistungserbringer der finanzielle Anreiz,
innerhalb der Fallgruppe vermehrt einfachere Fälle zu behandeln
und die Behandlung schwerer Fälle zu vermeiden (cherry picking;
vgl. MATHIAS BINSWANGER, Sinnlose Wettbewerbe, 2012, S. 81 und
190). Spitäler, welche die Selektion des Patientengutes durch ihre
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 595

Ausrichtung auf profitable Fälle und die Überweisung defizitärer
Fälle steuern können, werden durch einheitliche Fallpauschalen
tendenziell überentschädigt. Endversorgungsspitäler, welche Patien-
ten nicht weiterweisen können und vermehrt defizitäre Fälle be-
handeln, werden unterentschädigt.
5.4 Die Voraussetzungen für Betriebsvergleiche müssen zukünftig
verbessert werden. Insbesondere die schweizweit durchzuführenden
Betriebsvergleiche zu Kosten (Art. 49 Abs. 8 KVG), die Vereinheitli-
chung der Kosten- und Leistungsermittlung (Art. 49 Abs. 7 KVG) und
die Verfeinerung der Tarifstruktur werden die Vergleichbarkeit erhöhen.
Hinsichtlich der künftigen Preisbildung ist es unabdingbar, dass die
Verpflichtung zur Erstellung der Betriebsvergleiche, insbesondere hin-
sichtlich der Kosten, baldmöglichst umgesetzt wird. Auch in der Ein-
führungsphase ist jedoch eine auf die vom Gesetzgeber angestrebten
Ziele ausgerichtete Preisbestimmung erforderlich. Den Tarifpartnern,
Festsetzungs- und Genehmigungsbehörden verbleibt die Möglichkeit,
ersatzweise auf möglichst aussagekräftige vorhandene Daten abzustellen
und erkannte Mängel mit sachgerechten Korrekturmassnahmen zu
« überbrücken ». Vor diesem Hintergrund wird das Bundesverwaltungs-
gericht ‒ zumindest in der Phase der Einführung der leistungsbezogenen
Fallpauschalen ‒ den Vorinstanzen bei der Umsetzung der Preisbil-
dungsregel nach Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG beziehungsweise bei der
Durchführung des Benchmarkings einen erheblichen Spielraum einzu-
räumen haben. Erscheint das Vorgehen der Vorinstanz als vertretbar, ist
der Entscheid selbst dann zu schützen, wenn andere Vorgehensweisen als
besser geeignet erscheinen, die vom Gesetzgeber angestrebten Ziele zu
erreichen (BVGE 2014/3 E. 10.1.4).
6. Um Betriebsvergleiche trotz der noch mangelhaften Voraus-
setzungen durchführen zu können, hat die Vorinstanz Korrekturen in
mehrfacher Hinsicht vorgenommen: Zur Überprüfung der angewendeten
und umstrittenen Methode ist zu evaluieren, welche Möglichkeiten zum
Vergleich der Fallkosten unter den gegebenen und realisierbaren Voraus-
setzungen bestehen und welche Korrekturmassnahmen in einer Über-
gangsphase sachgerecht und vertretbar sind.
6.1 Auch wenn für den Betriebsvergleich idealerweise von der
Grundgesamtheit aller akutsomatischen Spitäler auszugehen wäre (Voll-
erhebung; vgl. E. 4.3), erscheint die Auswahl einer repräsentativen Teil-
menge vertretbar (Stichprobe). Unter einer repräsentativen Stichprobe ist
zu verstehen, dass die Auswahl der Teilmenge der Grundgesamtheit so
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


596 BVGE / ATAF / DTAF

vorzunehmen ist, dass aus dem Ergebnis der Teilerhebung möglichst
exakt und sicher auf die Verhältnisse der Grundgesamtheit geschlossen
werden kann. Dies ist dann der Fall, wenn in der Teilerhebung die inte-
ressierenden Merkmale im gleichen Anteilsverhältnis enthalten sind, das
heisst, wenn die Stichprobe zwar ein verkleinertes, aber sonst wirklich-
keitsgetreues Abbild der Grundgesamtheit darstellt (BENESCH, a.a.O.,
S. 9‒12). Sowohl eine positive wie auch eine negative Selektion der
Stichprobe im Sinne einer Beschränkung auf bestimmte Betriebstypen
oder -eigenheiten stünden dem Gebot der Repräsentativität entgegen.
Repräsentative Betriebsvergleiche können nicht erfolgen, wenn zum
Beispiel jeweils nur besonders effizient arbeitende Spitäler, nur kleine
Regionalspitäler, nur Grossspitäler, nur Privatspitäler oder nur Leistungs-
erbringer mit hohen Kosten untereinander verglichen werden.
6.2 Vergleichbarkeit setzt grundsätzlich voraus, dass die benchmar-
king-relevanten Betriebskosten der Vergleichsspitäler einerseits nach
einheitlicher Methode und andererseits möglichst genau und realitätsnahe
ermittelt werden. Hinsichtlich der Preisgestaltung erfüllt die Kostener-
mittlung beim Betriebsvergleich eine Doppelfunktion. Einerseits dienen
die ermittelten Zahlen der Auswahl desjenigen Spitals, dessen Kosten als
Referenzwert dienen sollen (Auswahlfunktion). Andererseits bilden die
Kosten des ausgewählten Spitals den Benchmark, von dem der Referenz-
wert abgeleitet wird (Referenzfunktion). Theoretisch führen auch
Kostendaten, welche zwar nach einheitlicher Methode, aber objektiv zu
hoch oder zu tief erhoben wurden (relative Kostenwahrheit), zur Aus-
wahl des richtigen Referenzspitals. Mit Bezug auf die Auswahlfunktion
ist somit ein Vorgehen nach einer einheitlichen Methode unabdingbar
und ausreichend. Die Kostendaten des Referenzspitals (oder derjenigen
Spitäler, welche als Referenzspital in Betracht kommen) müssen dem-
gegenüber nicht nur relativ richtig, sondern auch absolut gesehen
realitätsnahe sein, da sie konkret die Referenz für die Preise bilden.
Diesbezüglich ist auch die « objektive Kostenwahrheit » unabdingbar.
Auswahl- und Referenzfunktion stehen in einem Zusammenhang und
können nicht unabhängig voneinander betrachtet werden, was zur Forde-
rung führt, dass die Kosten aller Spitäler möglichst genau und realitäts-
nahe ermittelt werden. Wenn aber feststeht, dass ein Spital mit Sicherheit
über oder unter dem Benchmark liegt, beeinflusst eine Unsicherheit über
die genaue Höhe dessen Kosten weder die Auswahl noch die Ermittlung
des Referenzwertes. Im Betriebsvergleich steigen die Anforderungen an
die « objektive Kostenwahrheit » mit zunehmender Nähe zu dem Bereich
von Vergleichsspitälern, welche als Referenzwert massgebend sein könn-
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 597

ten. Daraus folgt auch, dass die Anforderungen an eine korrekte Er-
mittlung der benchmarking-relevanten Betriebskosten (und des darauf
beruhenden benchmarking-relevanten Basiswerts) umso höher sind, je
geringer die Anzahl der in den Betriebsvergleich einbezogenen Spitäler
ist.
6.3 Die Vorinstanz hat verschiedene Kostenanteile und auszuschei-
dende Kosten, die nicht klar bestimmbar, für den Betriebsvergleich aber
erforderlich waren, vor dem Benchmarking normativ bestimmt. Die Er-
mittlung der benchmarking-relevanten Betriebskosten basiert in der Pra-
xis zum Teil auf tatsächlich angefallenen und exakt kalkulierbaren Aus-
gaben und zu einem nicht unbedeutenden Teil auf Annahmen. Annahmen
müssen zum Beispiel für die Umlage der Gemeinkosten, für die Ab-
grenzung von Kosten anderer Bereiche, für die Ausscheidung von Mehr-
kosten für Zusatzversicherte oder für die Ausscheidung von Kosten für
gemeinwirtschaftliche Leistungen getroffen werden und sind Bestandteil
jeder Kostenrechnung. Je mehr zahlenbasierte Erhebungen oder Er-
fahrungswerte verfügbar sind, desto realitätsnaher können Annahmen
getroffen werden. Die Berücksichtigung von Kostendaten, die auf fun-
dierten und realitätsorientierten Annahmen beruhen, kann somit sach-
gerecht sein.
6.4 Kostenermittlungen, welche auf unzureichend fundierten An-
nahmen oder Normhypothesen beruhen, können zu realitätsfremden Er-
gebnissen führen. Auch Normabzüge oder -zuschläge, welche nicht auf
die « objektive Kostenwahrheit », sondern ‒ wie zum Beispiel Intrans-
parenzabzüge ‒ auf die Vermeidung von Überentschädigungen ausge-
richtet sind, führen nicht zu realitätsnahen Ergebnissen. Unter Umstän-
den sind intransparente Kostenermittlungen für Betriebsvergleiche nicht
verwertbar, und gegebenenfalls ist die Ausscheidung eines entsprechend
ungeeigneten Spitals aus dem Betriebsvergleich sachgerecht. Sofern die
Daten einer genügend grossen, repräsentativen Anzahl von Vergleichs-
spitälern für den Wirtschaftlichkeitsvergleich zu Verfügung stehen, sind
Spitäler mit Mängeln in der Datenqualität für die Berechnung des Bench-
marks auszunehmen (GDK-Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprü-
fung S. 8). Problematisch wäre es, für den Benchmark selbst auf intrans-
parente Kostendaten abzustellen (vgl. E. 6.2, Referenzfunktion; BVGE
2014/3 E. 10).
6.5 Da Spitäler, welche durch vergleichsverzerrende Massnahmen
begünstigt (oder auch benachteiligt) werden, das Benchmarking verfäl-
schen würden, sind zur Herstellung der Vergleichbarkeit Korrekturzu-
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


598 BVGE / ATAF / DTAF

schläge (bzw. -abschläge) denkbar. Unter diesem Aspekt wären beispiels-
weise vor dem Benchmarking vorzunehmende Zuschläge für subventio-
nierte Spitäler zu erwägen.
6.6 Zur Korrektur der tarifstruktur-bedingten Verzerrungen wurden
in der Praxis Spitäler mit vergleichbarer Situation in separaten Bench-
marking-Kategorien verglichen. Die GDK stellte in ihren Empfehlungen
zur Wirtschaftlichkeitsprüfung (Empfehlung 9) fest, insbesondere zwi-
schen Universitätsspitälern und den übrigen Spitälern bestünden
aufgrund der noch nicht genügend differenzierten Tarifstruktur systemati-
sche Differenzen der Kostensituation, liess aber offen, ob die Universi-
tätsspitäler in einer eigenen Benchmarking-Gruppe verglichen werden
sollten.
6.6.1 Die Bildung von Benchmarking-Gruppen steht im Widerspruch
zur Grundidee eines schweizweiten, möglichst breit abgestützten Be-
triebsvergleichs (vgl. E. 4.3). Werden Leistungserbringer für den Be-
triebsvergleich anhand von bestimmten Kriterien positiv selektiert, fehlt
‒ sofern es sich nicht um eine repräsentative Teilmenge handelt ‒ die
Vergleichbarkeit zur Gesamtmenge der Leistungserbringer. Damit unter-
bleibt die Orientierung an dem nach Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG massge-
benden Referenzwert von Spitälern, welche die tarifierte obligatorisch
versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und günstig
erbringen.
6.6.2 Betriebsvergleiche in Kategorien zeigen die Kostenunterschiede
unter den Spitälern verschiedener Kategorien nicht auf, erklären diese
nicht, und es besteht die Gefahr von separaten Kostenfestsetzungspraxen
und -kulturen in den Kategorien. Die wirtschaftlichen Anreize höher
klassierter Spitäler werden durch Betriebsvergleiche in separaten Kate-
gorien vermindert, indem diese nicht mehr mit den effizientesten und
günstigsten verglichen werden.
6.6.3 Tarifstruktur-bedingte Kostenunterschiede sind allenfalls durch
Differenzen in den tatsächlich erbrachten Leistungen (systematische
Häufung von Fällen mit unterbewerteten respektive überbewerteten DRG
[vgl. E. 5.3 Lemma 1] oder von unprofitablen Fällen [vgl. E. 5.3 Lemma
2]) und nicht durch die Spitalkategorie bedingt. Unter Umständen kann
die Spitalkategorie ein Indiz für unterschiedliche Leistungen sein. Der
Zusammenhang zwischen Spitalkategorien gemäss der Krankenhaus-
typologie des Bundesamts für Statistik (BFS) und tatsächlich erbrachtem
Leistungsspektrum ist jedoch qualitativ und quantitativ kaum erfassbar
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 599

(…). Einigkeit besteht darin, dass systematische, tarifstruktur-bedingte
Differenzen der Kostensituation mindestens zwischen den Universitäts-
spitälern sowie den übrigen Spitälern bestehen (GDK-Empfehlungen zur
Wirtschaftlichkeitsprüfung S. 8; Feststellungen der SwissDRG AG zur
Preisdifferenzierung in der Medienmitteilung vom 11. Mai 2012).
6.6.4 Für die zukünftige Entwicklung in der Preisfindungspraxis ist
die Kategorisierung wenig zielführend. Ein Benchmarking in verschiede-
nen Kategorien beinhaltet die Problematik der Kategorieneinteilung und
führt zu Rechtsunsicherheiten. Schon für die Auswahl der Vergleichs-
gruppen wären Betriebsvergleiche und entsprechende Untersuchungen
notwendig. Die vom Gesetz gebotene Orientierung am Referenzwert ef-
fizienter und günstiger Spitäler erfordert Untersuchungen und Prüfungen
zu den Unterschieden in den tatsächlich erbrachten Leistungen und deren
Auswirkungen bei der gegebenen Tarifstruktur, nicht aber zu Kategorien-
einteilungen. Mit der Ausrichtung künftiger Bestrebungen auf die
Erklärung der tarifstruktur-bedingten Kostenunterschiede werden einer-
seits die Tarifstruktur verfeinert und andererseits sachgerechte, spitalindi-
viduelle Preisdifferenzierungen gefördert. Der Anreiz für die Spitäler,
bessere Daten zu liefern, und für die SwissDRG AG, die DRG-Struktur
zu optimieren (beispielsweise durch Verfeinerung der Zusatzentgelte),
kann durch die Wahl des Benchmarking-Systems beeinflusst werden.
Eine Praxis der Kategorienbildung würde diese Anreize vermindern.
6.6.5 Die mit der Kategorienbildung verbundene Ausscheidung von
Spitälern aus der Vergleichsmenge beeinflusst den Effizienzmassstab.
Indem bereits eine Vorselektion erfolgt und teurere Spitäler aus dem
Betriebsvergleich der günstigeren Leistungserbringer ausgeschieden sind,
wird ‒ auf die Gesamtmenge bezogen ‒ ein strengerer Effizienzmassstab
angelegt. Bei einer Kategorienbildung ist diesem Effekt Rechnung zu
tragen.
6.6.6 In einer Einführungsphase kann der Entscheid einer Kantons-
regierung, für spezielle Spitäler (z.B. Universitätsspitäler) auf einen
eigenen Betriebsvergleich abzustellen, geschützt werden. Falls ein von
der Spitalart unabhängiger Betriebsvergleich der individuellen Situation
einzelner Spitäler zu wenig Rechnung tragen könnte, wäre allenfalls in
begründeten Fällen ein Korrektiv mit individuell bestimmten Basisfall-
werten zu prüfen (vgl. E. 6.8).
6.7 Da mit dem Betriebsvergleich die Effizienz beurteilt werden
soll, hat das Benchmarking idealtypisch kostenbasiert und nicht aufgrund
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


600 BVGE / ATAF / DTAF

der verhandelten Preise zu erfolgen. Solange für einzelne Kantone ver-
wertbare Kostendaten fehlen, ist für eine Übergangsphase allenfalls auch
die Orientierung an festgesetzten oder genehmigten Tarifen anderer
Spitäler zu tolerieren. Im Rahmen eines solchen Preisbenchmarkings
müsste jedoch geprüft werden, wie weit bei der Gestaltung der Ver-
gleichstarife Verhandlungsspielräume beansprucht wurden, ob spitalindi-
viduelle Besonderheiten berücksichtigt wurden, und ob diese auch für
das zu beurteilende Spital gleichermassen zutreffen. Bei Preisvergleichen
besteht die Gefahr, dass sich der Vergleich auf überhöhte oder unwirt-
schaftliche Verhandlungsergebnisse bezieht. Andererseits könnte ein
Spital bereit sein, günstige Tarife der OKP zu akzeptieren, wenn sein
Trägerkanton bereit ist, entsprechende Lücken durch Subventionen zu
schliessen. Die Orientierung an solchen Tarifen wäre nicht sachgerecht.
Ein Preisbenchmarking kann nur in Ausnahmefällen und unter beson-
deren Voraussetzungen sachgerecht sein. Sowohl im Genehmigungs- als
auch im Festsetzungsverfahren hat die Kantonsregierung zwar zu prüfen,
ob der Tarif mit dem Gebot der Wirtschaftlichkeit im Einklang steht
(Art. 43 Abs. 4, Art. 46 Abs. 4 und Art. 47 Abs. 1 KVG). Die Verlässlich-
keit der verwendeten Vergleichsdaten ist abhängig davon, wie sehr die
gesetzlichen Vorgaben anlässlich der Genehmigung beachtet wurden. Die
Festsetzung oder Genehmigung von Tarifen anhand einer Orientierung an
genehmigten oder festgesetzten Tarifen setzt eine bundesrechtskonforme
Wirtschaftlichkeitsprüfung der Vergleichstarife voraus.
6.8 Bei der Preisgestaltung ist unter Umständen der spezifischen
Situation der Leistungserbringer Rechnung zu tragen, sodass ‒
ausgehend von einem Referenzwert ‒ aus Billigkeitsgründen (vgl. Art. 46
Abs. 4 KVG) differenzierte Basisfallwerte verhandelt oder festgesetzt
werden müssen. Da das Gesetz die Orientierung an günstigen und effi-
zienten Spitälern gebietet, kann sich eine Preisdifferenzierung nur in
begründeten Einzelfällen rechtfertigen. Namentlich wenn von einem
gesamtschweizerisch geltenden Referenzwert ausgegangen wird, sind in
begründeten Fällen Zu- und Abschläge naheliegend. Der Wortlaut von
Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG (« orientieren sich ») indiziert, dass die
Tarifpartner, die Genehmigungs- und die Festsetzungsbehörde diesbezüg-
lich einen Ermessensspielraum geniessen.
6.8.1 Kostenunterschiede der Leistungserbringer können durch regio-
nal unterschiedliche Strukturkosten (Lohn- und Standortkosten) bedingt
sein. Soweit solche Kostenunterschiede durch effizienz-fremde Faktoren
bedingt sind, können sie im Preisfindungsprozess relevant sein. Keine
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 601

Preisunterschiede rechtfertigen Kostenunterschiede, die auf der Aufrecht-
erhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen beruhen
(Art. 49 Abs. 3 Bst. a KVG).
6.8.2 Im Zusammenhang mit der nicht-universitären Aus- und Weiter-
bildung hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Weigerung, Ausbil-
dungsplätze anzubieten, im Rahmen der Leistungsfinanzierung zu
berücksichtigen sei und die entsprechenden Vergütungen verhältnismäs-
sig herabzusetzen seien (BGE 138 II 398 E. 8.3). Zur Kompensation sol-
cher Leistungsunterschiede geht das Bundesgericht somit von der Not-
wendigkeit von Tarifdifferenzierungen aus.
6.8.3 Die Vorinstanz hat aufgrund von Leistungsunterschieden Tarif-
differenzierungen für Spitäler mit und ohne Notfallstation vorgenommen
(vgl. E. 21).
6.8.4 Im Beschwerdeverfahren wird geltend gemacht, Unzulänglich-
keiten der Tarifstruktur würden spitalindividuell unterschiedliche Basis-
fallwerte rechtfertigen. Ob eine mangelhafte Abbildungsgenauigkeit der
Tarifstruktur spitalindividuelle Differenzierungen der Basisfallwerte
rechtfertigen oder sogar erfordern kann, wird unter E. 22 geprüft.
6.8.5 Keine Preisdifferenzierung kann gerechtfertigt werden durch er-
höhte Kosten, welche nicht auf unterschiedliche Leistungen zurückzu-
führen sind, oder durch erhöhte Kosten im Zusammenhang mit gemein-
wirtschaftlichen Leistungen (Art. 49 Abs. 3 KVG). Da die qualitativ
hochstehende gesundheitliche Versorgung (Art. 43 Abs. 6 KVG) vor-
ausgesetzt wird, dürfen Unterschiede der Behandlungsqualität keine
Preisdifferenzierungen rechtfertigen.
6.8.6 Die Tarifpartner haben ein eigenes Interesse, die Voraussetzun-
gen spitalindividueller Preisdifferenzierungen zu substanziieren. Es ist
davon auszugehen, dass die Spitäler über die notwendigen Daten ver-
fügen, um nachzuweisen, inwiefern Gründe für Tarifdifferenzierungen
bestehen. Im Preisfindungsprozess besteht damit eine Symmetrie zwi-
schen Substanziierungsinteresse und Substanziierungsmöglichkeit. Auch
aus diesem Grunde sind spitalindividuelle Preisdifferenzierungen der
Bildung von Spitalkategorien vorzuziehen, soweit ausnahmsweise eine
Differenzierung notwendig wäre.
7. Tarifsuisse rügt in ihrer Beschwerde, die Vorinstanz habe
Bundesrecht verletzt, indem sie Tarifgestaltungsvorgaben gemäss
Art. 59c KVV nicht angewendet habe. Der Tarif dürfe höchstens die
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


602 BVGE / ATAF / DTAF

transparent ausgewiesenen Kosten der Leistung decken, selbst wenn ein
Spital an sich wirtschaftlich arbeite und seine schweregradbereinigten
Fallkosten (benchmarking-relevanter Basisfallwert) unter dem Bench-
mark lägen. Diese Auffassung wird auch durch die Preisüberwachung
und das BAG gestützt. Demgegenüber machen die Vorinstanz sowie die
Stadt Zürich geltend, die Tarifgestaltungsregelung, wonach höchstens die
transparenten und ausgewiesenen Kosten vergütet werden könnten,
beruhe auf der altrechtlichen Regelung der Spitalfinanzierung und habe
keine Bedeutung mehr. Sie sei nicht mit der neuen Preisbildungsregelung
vereinbar und würde zu Fehlanreizen führen. Das Bundesverwaltungs-
gericht hat in seinem Grundsatzurteil BVGE 2014/3 vom 7. April 2014
entschieden, dass die in Art. 59c Abs. 1 KVV verankerte Tarifgestal-
tungsregel nicht gesetzwidrig sei, weil sie gesetzeskonform ausgelegt
werden könne. Danach legt Art. 59c Abs. 1 KVV nicht fest, dass der Tarif
höchstens die spitalindividuell ausgewiesenen Kosten der Leistung
decken darf. Bei den « ausgewiesenen Kosten der Leistung » im Sinne
von Art. 59c Abs. 1 Bst. a KVV handelt es sich nicht um die individu-
ellen Kosten des Spitals, dessen Tarif zu beurteilen ist, sondern um die
Kosten des Spitals, welches den Benchmark bildet (und an dessen Tarif
sich die Spitaltarife gemäss Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG zu orientieren
haben). Dieser Benchmark ist gestützt auf die transparent ausgewiesenen
benchmarking-relevanten Betriebskosten der einzelnen Spitäler zu er-
mitteln. Art. 59c Abs. 1 Bst. a und b KVV kommt im Bereich der Spital-
finanzierung kaum Bedeutung zu, weil die vom Gesetzgeber verankerten
Grundsätze nicht weiter ausgeführt oder konkretisiert werden. Der
altrechtliche Grundsatz, wonach ein Tarif höchstens die anrechenbaren
Kosten eines Spitals decken darf, ist somit im Rahmen der neuen Spital-
finanzierungsordnung nicht mehr gültig. Der vereinbarte oder festge-
setzte Tarif kann tiefer und unter Umständen auch höher sein als die
spitalindividuell kalkulierten Kosten (BVGE 2014/3 E. 2).
8. Die Stadt Zürich führt in ihrer Beschwerde aus, die Stadtspitäler
hätten innerhalb der Spitallandschaft eine besondere Stellung und wür-
den einen besonderen Leistungsauftrag erfüllen. Es sei daher notwendig,
für Spitäler, welche eine Position zwischen den Zentrumsspitälern und
den Universitätsspitälern einnehmen würden, tarifarisch eine weitere
Benchmarking-Kategorie anzuerkennen. Tarifsuisse macht beschwerde-
weise geltend, die Bildung von Spitalkategorien mit je unterschiedlichen
Basisfallwerten sei dem Spitalfinanzierungssystem mit Fallpauschalen
fremd, da die unterschiedlichen Schweregrade der Behandlungen mit den
Kostengewichten der DRG abgebildet würden. Eine Kategorienbildung
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 603

sei nur zeitlich beschränkt und in einem eingeschränkten Ausmass
akzeptabel (in der Einführungsphase im Rahmen der von der Vorinstanz
getroffenen Unterscheidungen). Auch die Preisüberwachung und das
BAG verneinen die Rechtmässigkeit des Benchmarkings in Kategorien
und akzeptieren nur für eine Einführungsphase die gesonderte Tarifie-
rung der Universitätsspitäler, da die schweizweit einheitliche Tarifstruk-
tur es grundsätzlich ermögliche, die Kosten sämtlicher Schweizer Spitä-
ler miteinander zu vergleichen. Wie bereits ausgeführt, ist die Bildung
von Kategorien für das Benchmarking problematisch (vgl. E. 6.6),
weshalb die Einführung einer zusätzlichen Benchmarking-Kategorie für
die Stadtspitäler abzulehnen ist. Ob die von der Stadt Zürich aufgeführ-
ten Gründe allenfalls eine Preisdifferenzierung anhand von spitalindivi-
duellen Zuschlägen rechtfertigen, wird noch zu prüfen sein (E. 22).
9. Die Vorinstanz beschränkte ihr Benchmarking der schweregrad-
bereinigten Fallkosten der nicht-universitären Spitäler auf den Kanton
Zürich. Die Zulässigkeit dieses Vorgehens ist umstritten.
9.1 In ihrer Beschwerde bemängelt die Stadt Zürich den kantons-
internen Betriebsvergleich. Ziel des Gesetzes sei eine schweizweite An-
gleichung der Pauschalen. Die Zürcher Spitäler würden im schweize-
rischen Vergleich bereits sehr kostengünstig arbeiten und ein kantons-
internes Benchmarking verschärfe die Anforderungen erheblich. In der
Schlussstellungnahme lässt die Stadt Zürich ausführen, die Vorinstanz
hätte auf zugängliche Daten anderer Kantone abstellen können, insbe-
sondere auf abgeschlossene Tarifverträge. Auch die Einkaufsgemein-
schaft HSK, die Preisüberwachung und das BAG bemängeln in ihren
Stellungnahmen das kantonal vorgenommene Benchmarking. Um den
bundesrechtlichen Begriff der Wirtschaftlichkeit möglichst einheitlich
auszulegen, sei gemäss der Preisüberwachung ein gesamtschweizerisches
Benchmarking notwendig. Die Vorinstanz führt in ihrer Stellungnahme
dazu aus, die in Art. 49 Abs. 8 KVG vorgesehenen Betriebsvergleiche
würden fehlen, und ein Kanton verfüge weder über die Mittel noch über
die rechtlichen Möglichkeiten, anstelle des Bundesrates solche Betriebs-
vergleiche schweizweit durchzuführen. Weder von den Tarifpartnern
noch von der Preisüberwachung seien Daten in der notwendigen Trans-
parenz und mit der notwendigen Aussagekraft eingereicht worden. Das
KVG schliesse einen kantonsinternen Betriebsvergleich nicht aus.
9.2 Das von der Preisüberwachung vorgenommene Benchmarking
beruht auf einer Auswahl von Spitälern aus der ganzen Schweiz. Aus der
zur Verfügung stehenden Grundgesamtheit wurden fünf Spitäler aus zwei
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


604 BVGE / ATAF / DTAF

Kantonen ausgewählt, deren spitalindividuell kalkulierte Fallkosten wirt-
schaftlich seien. Es handle sich dabei um grosse öffentliche Spitäler mit
guter Kostentransparenz und überdurchschnittlich breiten Behandlungs-
spektren. Die Referenzbaserate berechnete die Preisüberwachung auf-
grund des arithmetischen Durchschnittswertes der spitalindividuell kal-
kulierten Fallkosten dieser Spitäler. Bei ihrer Prüfmethode geht die
Preisüberwachung von einem landesweiten Vergleich aus. Sie nennt
Kriterien, welche zur Auswahl der Referenzspitäler geführt hätten, die
Selektion dieser Spitäler wurde aber nicht zahlenbasiert begründet. Bei
dieser Prüfmethode fehlt ein Vergleich zur Grundgesamtheit, und es ist
nicht erkennbar, ob die von der Preisüberwachung erhobene Stichprobe
die Gesamtheit der wirtschaftlich arbeitenden Spitäler ausreichend reprä-
sentiert. Weiter ist nicht erkennbar, welcher Massstab der Effizienz bezo-
gen auf die Grundgesamtheit angewendet wurde. Bezüglich der Reprä-
sentativität und Transparenz weist die von der Preisüberwachung
gewählte Methode erhebliche Mängel auf. Im Übrigen weist auch die
von der Preisüberwachung gewählte Methode der Kostenermittlung
Mängel auf (vgl. BVGE 2014/3 E. 3 ff.). Das Benchmarking der Preis-
überwachung ist demjenigen der Vorinstanz daher nicht vorzuziehen.
9.3 Die Anwendung der von der tarifsuisse und der Einkaufsge-
meinschaft HSK eingereichten Vergleichsdaten hat die Vorinstanz abge-
lehnt, da die minimal erforderliche Datentransparenz nicht gegeben sei
und die Vergleichsdaten nicht nach einheitlichem Standard erhoben wor-
den seien. Da die Daten nicht einzelnen Spitälern zugeordnet werden
könnten, sei eine Plausibilisierung nicht möglich. Diese Begründung ist
nachvollziehbar, weshalb es nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz
nicht auf diese Daten abgestellt hat.
9.4 Da das Benchmarking grundsätzlich kostenbasiert und nicht auf-
grund verhandelter Preise erfolgen soll (vgl. E. 6.7), bildet auch der von
der Stadt Zürich vorgeschlagene Preisvergleich mit abgeschlossenen
Tarifen ausserkantonaler Spitäler keine valable Lösung (vgl. auch E. 12).
9.5 Die Beschränkung des Betriebsvergleichs auf die Spitäler des
Kantons Zürich entspricht nicht dem in Art. 49 Abs. 8 KVG fest-
gehaltenen Grundsatz, wonach der Betriebsvergleich idealtypisch ge-
samtschweizerisch zu erfolgen habe. Auch die Kritik, wonach bei
kantonsintern durchgeführten Betriebsvergleichen die Gefahr einer un-
einheitlichen Auslegung des bundesrechtlichen Begriffs der Wirt-
schaftlichkeit bestehe, ist zutreffend. Durch das kantonsinterne Bench-
marking wurde lediglich eine Teilmenge der Grundgesamtheit in den
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 605

Vergleich einbezogen, was bezüglich der Repräsentativität beachtlich ist.
In der Einführungsphase der Fallpauschalen ist unter Umständen auch
ein Betriebsvergleich anhand einer repräsentativen Stichprobe vertretbar
(E. 6.1). Dabei ist die Auswahl der Stichprobe so vorzunehmen, dass aus
dem Ergebnis der Teilerhebung möglichst exakt und sicher auf die
Verhältnisse der Grundgesamtheit geschlossen werden kann (BENESCH,
a.a.O., S. 9). Das Benchmarking, welches von der Vorinstanz in diesem
Bereich vorgenommen wurde, umfasst 14 nicht-universitäre Listen-
spitäler im Kanton Zürich. Dabei wurde auf die bekannten Fallkosten der
öffentlichen und (nach früherem Recht) öffentlich subventionierten
Zürcher Spitäler aus dem Jahr 2010 abgestellt. Das Universitätsspital,
Spezialkliniken sowie Spitäler, von welchen aus dem Jahr 2010 keine
geeigneten Kostendaten vorlagen, wurden nicht ins Benchmarking
einbezogen. Die Auswahl einer Stichprobe, welche fast alle nicht-uni-
versitären Spitäler eines grossen und bevölkerungsreichen Kantons
enthält, erscheint für die wirklichkeitsgetreue Abbildung der Verhältnisse
der Grundgesamtheit aller nicht-universitären Spitäler nicht unzurei-
chend. Der von der Stadt Zürich vorgetragene Einwand, die zürcheri-
schen Spitäler würden im gesamtschweizerischen Vergleich niedrige
Fallkosten aufweisen, wird zwar auch von der Vorinstanz bestätigt. Da
gesamtschweizerische Betriebsvergleiche fehlen, kann die Aussage je-
doch zahlenmässig weder belegt noch geprüft werden.
9.6 Die Argumentation der Vorinstanz, in Ermangelung eines ge-
samtschweizerischen Betriebsvergleichs nach Art. 49 Abs. 8 KVG und
anderer verfügbarer Daten sei ein gesamtschweizerisches Benchmarking
nicht realisierbar, ist nachvollziehbar. Insgesamt erscheint das Vorgehen
der Vorinstanz unter dem Aspekt der Repräsentativität und angesichts der
beschränkten Möglichkeiten vertretbar, weshalb das innerkantonale
Benchmarking in casu in einer Einführungsphase toleriert werden kann.
10. Im Zusammenhang mit der Auswahl des Referenzspitals und der
Bestimmung des Referenzwertes ist zu bestimmen, an welchem Massstab
die Effizienz gemessen werden soll (Effizienzmassstab). Die Vorinstanz
wählte als Benchmark das 40. Perzentil. Ein Benchmark am 40. Perzentil
bedeutet, dass bei 40 % der in den Kostenvergleich einbezogenen Spitä-
lern die Kosten unter dem Benchmark liegen und bei 60 % darüber (vgl.
BENESCH, a.a.O., S. 28).
10.1 Die Bestimmung des Effizienzmassstabs ist umstritten, und die
Verfahrensbeteiligten führen dazu Folgendes aus:
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


606 BVGE / ATAF / DTAF

10.1.1 Tarifsuisse führt in ihrer Beschwerde und der Beschwerdeant-
wort aus, oberstes Ziel des KVG sei die Kosteneindämmung, weshalb
beim Benchmarking ein strenger Massstab angelegt werden müsse. Basis
des Benchmarks würden ausgewiesene Bestleistungen bilden. Eine effi-
ziente Leistungserbringung könne sich daher nicht an Durchschnittskos-
ten (Median) orientieren. Die Wahl des Benchmarks beim 40. Perzentil
entspreche annähernd einer Orientierung am Durchschnitt, was KVG-
widrig sei. Nur ein Benchmark auf der Basis des 25. Perzentils erfülle die
Vorgabe von nachgewiesenen Bestleistungen.
10.1.2 Die Stadt Zürich bemängelt, die Vorinstanz habe bei ihrem
Benchmarking und bei der Festsetzung des Basisfallwertes einseitig auf
die Günstigkeit abgestellt und die Kriterien Effizienz und Qualität nicht
beachtet. Die Vernachlässigung dieser Bewertungskriterien (Effizienz
und Qualität) und die Unsicherheiten über die Auswirkungen von Ent-
scheiden, die zu Sparmassnahmen führen könnten, geböten, den Bench-
mark höher anzusetzen. Die Festsetzung des Referenzwertes auf dem 40.
Perzentil würde den Spitälern mittelfristig die finanzielle Basis ent-
ziehen.
10.1.3 Die Einkaufsgemeinschaft HSK stellte in ihrem Benchmarking
auf das 40. Perzentil ab, um einen fairen Wettbewerb und ein qualitativ
hochstehendes Gesundheitssystem beizubehalten.
10.1.4 Die Vorinstanz führt in ihrer Stellungnahme zur Beschwerde der
tarifsuisse aus, das KVG gehe nicht vom günstigsten und effizientesten
Spital aus und spreche nicht von Bestleistungen. Da das Bundesrecht
bezüglich den anzuwendenden Effizienzmassstab keine Konkretisierung
enthalte, müsse eine systemgerechte Lösung gefunden werden, wobei der
Festsetzungs- respektive Genehmigungsbehörde ein grosser Ermessens-
spielraum zustehe. Die Wahl des Benchmark-Spitals müsse so getroffen
werden, dass die Versorgungssicherheit erhalten bleibe und gleichzeitig
finanzieller Druck, aber auch faire Anreize bestünden, günstiger und effi-
zienter zu werden. Die im Kanton Zürich seit rund zehn Jahren prakti-
zierte Auswahl des Benchmark-Spitals auf dem 40. Perzentil habe sich
bewährt und dazu geführt, dass die Zürcher Spitäler im schweizweiten
Vergleich zu den günstigeren gehörten. Die Festsetzung des Benchmarks
auf dem 40. Perzentil entspreche einer ausgewogenen Lösung, wobei die
Versorgungssicherheit gewahrt werden könne und angemessene Anreize,
die Wirtschaftlichkeit zu verbessern oder zu erhalten, gegeben seien. In
ihrer Stellungnahme zur Beschwerde der Stadt Zürich führt die Vorin-
stanz aus, sie habe beim Benchmarking auf die schweregradbereinigten
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 607

Fallkosten abgestellt. Dabei würden die Kosten in ein Verhältnis zu den
Leistungen (Fallzahlen und Schweregrad) gestellt, und die Effizienz sei
beim Benchmarking berücksichtigt worden.
10.1.5 Die Preisüberwachung appliziert bei ihrer Prüfmethode keinen
zahlenbasierten Effizienzmassstab. Da die Gesamtmenge der in den
Betriebsvergleich einbezogenen Spitäler unbekannt ist, kann der von der
Preisüberwachung gewählte Massstab auch nicht rekonstruiert werden.
In ihrer Stellungnahme bemängelt die Preisüberwachung jedoch den von
der Vorinstanz gewählten Massstab und führt aus, die von tarifsuisse ver-
tretene Abstützung auf dem 25. Perzentil sei angemessen. Das BAG be-
zeichnet die Wahl des 40. Perzentils als nicht ausreichend. Die GDK
empfiehlt im Übergang zur neuen Spitalfinanzierung die Festsetzung
eines Benchmarks zwischen dem 40. und dem 50. Perzentil (GDK-Emp-
fehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung S. 9).
10.2 Vor der fallbezogenen Beurteilung rechtfertigen sich grundsät-
zliche Überlegungen zum Massstab der Effizienz:
10.2.1 Da der letzte Satz von Art. 49 Abs. 1 KVG erst auf Vorschlag
der ständerätlichen Gesundheitskommission (SGK) eingefügt wurde,
äussert sich die Botschaft nicht zum Effizienzmassstab. Nach der SGK
haben sich die Preise an denjenigen Spitälern zu orientieren, welche eini-
germassen effizient und günstig arbeiten (…). Die Formulierung « eini-
germassen effizient und günstig » lässt den Schluss zu, dass die SGK
zwar eine gute Effizienz, nicht jedoch die Bestleistung als Massstab be-
trachtete.
10.2.2 Art. 43 Abs. 6 KVG verlangt im Bereich der OKP eine qualitativ
hochstehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu mög-
lichst günstigen Kosten. Die Kostenstabilisierung war auch übergeord-
netes Ziel der neuen Spitalfinanzierungsordnung (vgl. Botschaft zum
KVG 2004, 5555). Diese Zielsetzung gebietet einen strengen Massstab
bei der Preisfindung.
10.2.3 Die Preise der stationären Krankenversorgung sind nicht Ergeb-
nis eines wirksamen Wettbewerbs. Die Versicherer unterstehen im
Bereich der sozialen Krankenversicherung einem Gewinnausschüttungs-
verbot (Art. 13 Abs. 2 Bst. a KVG), währenddem im Bereich der Zusatz-
versicherungen Gewinne erwirtschaftet werden können. Nach Art. 49a
Abs. 2 KVG tragen die Kantone mindestens 55 % der Leistungsvergü-
tungen. Aufgrund dieser Konstellation ist es nicht ausgeschlossen, dass
der Anreiz der Versicherer, für ihre OKP-Kunden möglichst günstige
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


608 BVGE / ATAF / DTAF

Preise zu verhandeln, limitiert ist (vgl. Preisüberwacher: Gerichte sollen
Spitaltarife überprüfen, in NZZ am Sonntag vom 7. April 2013). Auch
genügt die Tatsache, dass die Tarifpartner sich auf einen Tarif einigen
konnten, nicht als Nachweis für dessen Wirtschaftlichkeit (Urteil des
BVGer C‒8011/2009 vom 28. Juli 2011 E. 5; DRUEY JUST, a.a.O., S. 6).
Die behördliche Preisfestsetzung und die Tarifgenehmigung bilden ein
Surrogat zur Preisbildung in einem wirksamen Wettbewerb. Der Mangel
an konkurrenzbedingtem Preisdruck eines wirksamen Wettbewerbs er-
fordert, bei der ersatzweisen staatlichen Preisfestsetzung einen strengen
Massstab anzulegen.
10.2.4 Seit Einführung der neuen Spitalfinanzierungsordnung wird die
obligatorische Krankenpflege im stationären Bereich ausschliesslich
durch die leistungsbezogenen Pauschalabgeltungen finanziert. Die Tarif-
bestimmung aufgrund der spitalindividuell anrechenbaren Kosten und die
Objektfinanzierung sind mit der neuen Spitalfinanzierungsordnung nicht
mehr zulässig. Mit Blick auf diesen Systemwechsel könnte ein allzu
strenger Effizienzmassstab ‒ insbesondere in der Einführungsphase ‒ die
Finanzierung systemnotwendiger Spitäler und damit die Versorgungs-
sicherheit gefährden.
10.2.5 Der altrechtliche Grundsatz, wonach ein KVG-Tarif höchstens
die anrechenbaren Kosten eines Spitals decken darf, gilt im Rahmen der
neuen Spitalfinanzierung nicht mehr (BVGE 2014/3 E. 2). Bei einem zu
grosszügigen Effizienzmassstab könnten für die günstigsten Spitäler
daher unangemessene Gewinnmargen resultieren, was zu vermeiden ist.
10.3 Die Vorinstanz begründet die Festsetzung des Benchmarks auf
dem 40. Perzentil mit ihrer bisherigen bewährten Erfahrung und einer
Abwägung des Erhalts der Versorgungssicherheit und der Kostenein-
dämmung. Die Kritik, der angewendete Effizienzmassstab sei zu wenig
ambitiös, wird durch den Umstand, dass das Universitätsspital und
weitere Spitäler mit hohen Fallkosten von diesem Benchmarking ausge-
nommen wurden, relativiert. Die Abstützung auf das 40. Perzentil er-
scheint auch mit Blick auf die von den verschiedenen Akteuren gestellten
Anträge, die konkret angewandte Preisfindungsmethode und die allfäl-
ligen Korrekturmöglichkeiten vertretbar. Eine Unter- oder Überschrei-
tung des der Kantonsregierung zugestandenen erheblichen Ermessens-
spielraums (vgl. E. 5.4) ist nicht erfolgt.
11. Die Stadt Zürich macht in ihrer Beschwerde geltend, die Vorin-
stanz habe bei ihrem Benchmarking und bei der Festsetzung des Basis-
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 609

fallwertes dem Kriterium der Qualität nicht genügend Beachtung ge-
schenkt. OGGIER führt in seinem Gutachten aus, die Wirtschaftlichkeit
könne nie losgelöst von der Qualität beurteilt werden (…). In ihrer Ver-
nehmlassung führt die Vorinstanz aus, durch die gesundheitspolizeiliche
Spitalbewilligung und die Aufnahme in die kantonale Spitalliste sei
bereits eine hohe Versorgungsqualität der Spitäler gewährleistet. Eine
zusätzliche Differenzierung der Qualität der Zürcher Spitäler sei weder
möglich noch erforderlich, weshalb eine entsprechende Preisdifferen-
zierung nicht sachgerecht wäre.
11.1 Nach der Zielsetzung des KVG erfolgt die Preisorientierung
nicht alleine an möglichst günstigen Preisen. Gemäss Art. 49 Abs. 1
Satz 5 KVG können nur Leistungen in der « notwendigen Qualität » als
Massstab dienen. Die qualitativ hochstehende gesundheitliche Versor-
gung (Art. 43 Abs. 6 KVG) wird bei der Preisbestimmung vorausgesetzt
(vgl. E. 3.5).
11.2 Die Ausführungen der Vorinstanz, wonach bereits durch die ge-
sundheitspolizeiliche Bewilligungspflicht und die Auflagen im Rahmen
der Spitalplanung eine hohe Versorgungsqualität gewährleistet sei, sind
überzeugend. Zur Verbesserung der Transparenz werden zukünftig die
Betriebsvergleiche zur medizinischen Ergebnisqualität nach Art. 49
Abs. 8 KVG beitragen.
11.3 Für das Tarifrecht hat die medizinische Versorgungsqualität die
Bedeutung, dass als Referenzspitäler nur solche in Frage kommen, wel-
che die tarifierte obligatorisch versicherte Leistung in der notwendigen
Qualität erbringen (Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG). Beim Benchmarking ist
somit sicherzustellen, dass nicht ein Spital mit Qualitätsdefiziten als
Referenzspital dient. Spitäler, welche die Versorgungsleistung nicht in
der notwendigen Qualität erbringen, sollten schon aufgrund der Spital-
planung nicht in der Spitalliste enthalten sein und dürfen in einem
Betriebsvergleich nicht berücksichtigt werden. Systemfremd wäre es, für
Spitäler, welche nicht die erforderliche Qualität erbringen, Tarifreduk-
tionen festzulegen, oder umgekehrt für höhere Behandlungsqualität Tarif-
erhöhungen zuzugestehen. Von der Stadt Zürich wird nicht geltend
gemacht, das Referenzspital sei aus Qualitätsgründen nicht für das
Benchmarking geeignet.
12. Die Stadt Zürich begründet den für das STZ beantragten Tarif
mit einem Tarifvergleich unter ausgewählten Spitälern (Kantonsspital
Aarau [KSA], Luzerner Kantonsspital [LUKS], Kantonsspital St. Gallen
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


610 BVGE / ATAF / DTAF

[KSSG]) und orientiert sich dabei an demjenigen Tarif, der für das LUKS
festgelegt wurde. In ihren Schlussbemerkungen führt die Stadt Zürich
aus, Art. 49 KVG sehe nicht Kostenvergleiche zwischen Spitälern vor,
sondern Preisvergleiche. OGGIER geht in seinem Gutachten davon aus,
dass die zwischen Spitälern und Krankenversicherern vereinbarten Tarife
Orientierungsmassstab für die Preisbestimmung sein könnten (…). Eine
Orientierung an festgesetzten oder genehmigten Tarifen anderer Spitäler
(Preisbenchmarking) kann nur in Ausnahmefällen und unter besonderen
Voraussetzungen sachgerecht sein (vgl. E. 6.7). Da ein kostenorientiertes
Benchmarking unter den nicht-universitären Spitälern des Kantons
Zürich möglich ist, rechtfertigt sich ein Preisbenchmarking mit den drei
angeführten Vergleichsspitälern vorliegend nicht.
13. Zur Ermittlung der benchmarking-relevanten Kosten der nicht-
universitären Spitäler hat die Vorinstanz auf die von der Gesundheits-
direktion ermittelten Fallkosten 2010 der öffentlichen und öffentlich
subventionierten Zürcher Spitäler abgestellt. Im Beschwerdeverfahren
werden die fehlende Einheitlichkeit des Rechnungslegungsstandards und
die fehlende Transparenz bei der Erfassung der Kosten und Leistungen
bemängelt.
13.1 Die Parteien bringen im Wesentlichen Folgendes vor:
13.1.1 Im angefochtenen Entscheid führt die Vorinstanz aus, die
Zürcher Fallkostenermittlung beruhe auf den Kostenträgerrechnungen
der Zürcher Spitäler. Deren Einheitlichkeit und Vergleichbarkeit sei
durch Vorgaben der Gesundheitsdirektion betreffend Inhalt und Format
sowie durch aufwändige Plausibilisierungen sichergestellt. In ihrer Ver-
nehmlassung zur Beschwerde der tarifsuisse führt die Vorinstanz aus, die
Zürcher Spitäler würden über Betriebsrechnungen verfügen, welche den
Anforderungen der VKL entsprächen. Sie seien von hoher Qualität und
mit REKOLE® kompatibel. Die Zürcher Gesundheitsdirektion habe vor
Jahren festgelegt, wie die Kostenarten- und Kostenstellenrechnung, die
Kostenträgerrechnung und die Leistungserfassung zu führen seien, und
verfüge über detaillierte Kostenrechnungsinformationen. Die Kosten-
rechnung nach dem Standard REKOLE® sei vom Bundesrecht nicht vor-
geschrieben und erst seit dem Datenjahr 2013 von der SwissDRG AG
vorgegeben. Die Zertifizierung des Universitätsspitals Zürich (USZ) sei
freiwillig erfolgt, zeige aber, dass die Zürcher Vorschriften den
REKOLE®-Vorgaben entsprechen würden. Die Einheitlichkeit und Trans-
parenz des betrieblichen Rechnungswesens seien gegeben, sodass es ge-
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 611

rechtfertigt gewesen sei, sich auf das Zürcher Rechnungsmodell abzu-
stützen.
13.1.2 Seitens der Einkaufsgemeinschaft tarifsuisse wird geltend ge-
macht, die Tariffestsetzung der Vorinstanz baue auf verschiedenen Kos-
tenrechnungsmodellen auf. Im innerkantonalen Kostenvergleich der
Nichtuniversitätsspitäler sei auf den Zürcher Fallkostenvergleich abge-
stellt worden, beim Vergleich der Universitätsspitäler hingegen auf das
ITAR-K-Modell basierend auf REKOLE®. Die Betriebs- und Investi-
tionskosten sowie die Leistungen der Spitäler seien trotz REKOLE® und
ITAR-K nicht einheitlich erfasst worden. Die Bemessung verschiedener
Positionen sei normativ und nicht aufgrund der tatsächlich angefallenen
Kosten erfolgt. Abgesehen vom USZ verfüge keines der Zürcher Spitäler
über eine zertifizierte Kosten- und Leistungsrechnung gemäss
REKOLE®. Es könne nicht von einer einheitlichen Methode ausge-
gangen werden, und eine Transparenz bei der Erfassung der Kosten und
Leistungen bestehe nicht.
13.1.3 Von der Stadt Zürich wird geltend gemacht, im neurechtlichen
System der leistungsorientierten Finanzierung seien die Kostenermitt-
lungen Hilfsmittel zum Preisvergleich im Rahmen des Benchmarking. Im
altrechtlichen System der Tariffestsetzung seien die spitalindividuellen
Kosten alleiniger Massstab für die Tariffestsetzung gewesen. Aufgrund
der damaligen Funktion sei eine möglichst präzise Kostenermittlung in
jenem System zentral gewesen. Im neuen System müsse die Kostener-
mittlung aufgrund ihrer geänderten Funktion nicht den gleichen strengen
Anforderungen genügen wie unter altem Recht.
13.2 Sachgerechte Betriebsvergleiche setzen nach einheitlicher Me-
thodik erhobene Daten voraus (vgl. E. 4.4 und 6.2). Art. 49 Abs. 7 KVG
verpflichtet die Spitäler zur Führung einer Kostenrechnung zur Ermitt-
lung ihrer Betriebs- und Investitionskosten und einer Leistungsstatistik
zur Erfassung ihrer Leistungen nach einheitlicher Methode. Die Kantons-
regierung und die Vertragsparteien können die Unterlagen einsehen.
13.2.1 Keine Kostenrechnung kann absolute Kostentransparenz herstel-
len. Jede Kostenrechnung beruht auf Vereinfachungen. Auch die Berück-
sichtigung von Kostendaten, die auf fundierten und realitätsorientierten
Annahmen beruhen, kann sachgerecht sein (vgl. E. 6.3). Unabdingbar ist
jedoch ein Vorgehen nach einer einheitlichen Methode, insbesondere
hinsichtlich der Auswahl desjenigen Spitals, dessen Kosten als Referenz-
wert dienen sollen (Auswahlfunktion; vgl. E. 6.2).
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


612 BVGE / ATAF / DTAF

13.2.2 Gestützt auf Art. 96 KVG hat der Bundesrat die VKL erlassen.
Sie regelt laut ihrer Zweckbestimmung die einheitliche Ermittlung der
Kosten und Erfassung der Leistungen im Spital- und Pflegeheimbereich
(Art. 1 Abs. 1 VKL). Zu den Zielen der Kosten- und Leistungserfassung
gehören gemäss Art. 2 Abs. 1 VKL namentlich die Schaffung der Grund-
lagen für die Bestimmung der Leistungen und der Kosten der OKP in der
stationären Behandlung im Spital und im Geburtshaus (Bst. b) und die
Ausscheidung der gemeinwirtschaftlichen Leistungen im Sinne von
Art. 49 Abs. 3 KVG und von deren Kosten (Bst. g). Weiter sollen da-
durch unter anderem Betriebsvergleiche, Tarifberechnungen und Wirt-
schaftlichkeitsprüfungen ermöglicht werden (Art. 2 Abs. 2 Bst. b, c und f
VKL).
13.2.3 Die VKL legt zwar gewisse grundlegende Anforderungen für
die Kostenrechnungen der Spitäler fest, sie gewährleistet indessen keine
einheitliche Kostenermittlung und Leistungserfassung. Der Verordnung
lässt sich nicht entnehmen, wie im Einzelnen die OKP-Kosten von den
übrigen Kosten abzugrenzen sind. Sie enthält insbesondere auch keine
Vorgaben zu den vorliegend streitigen Fragen bei der Ermittlung der
benchmarking-relevanten Betriebskosten, beispielsweise wie die Kosten
für gemeinwirtschaftliche Leistungen auszuscheiden sind (wobei auch
der Begriff der gemeinwirtschaftlichen Leistungen im Sinne von Art. 49
Abs. 3 KVG nicht weiter konkretisiert wird). Sodann hat das Departe-
ment keinen Gebrauch gemacht von der Befugnis, nähere Bestimmungen
über die technische Ausgestaltung der Kostenrechnung zu erlassen.
13.2.4 Die GDK-Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung enthal-
ten Grundsätze zur Herleitung der benchmarking-relevanten Betriebs-
kosten. Diese gewährleisten keine einheitliche Kostenermittlung und
Leistungserfassung, vermögen jedoch eine gewisse Einheitlichkeit zu
fördern.
13.2.5 H+ als Spitzenverband der Spitäler hat das Handbuch
REKOLE® (Handbuch zum betrieblichen Rechnungswesen im Spital von
H+) und das Tarifherleitungsmodell ITAR_K (Integriertes Tarifmodell
auf Basis der Kostenträgerrechnung [nach REKOLE®], ebenfalls von
H+) erarbeitet. Die GDK-Empfehlungen stützen sich auf REKOLE® und
ITAR_K. Nach Ansicht der GDK ist das (schrittweise) Vorgehen nach
ITAR_K sinnvoll, wobei festgehalten wird, dass das gleiche Vorgehen
auch mit Hilfe eines anderen Modells (z.B. Modell GDK-Ost) erfolgen
könnte (vgl. GDK-Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung S. 3).
Von der GDK übernommen wurde jedoch nur das Vorgehen, nicht
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 613

generell die Berechnung einzelner Positionen. Die Krankenhausstatistik,
auf deren Nomenklatur Art. 10 Abs. 2 VKL verweist, stützt sich auf
REKOLE® (vgl. BFS, Krankenhausstatistik, Detailkonzept, Version 1.1,
S. 28 ff.). Um dem Problem der Heterogenität bei den Kostenerhebungs-
methoden zu begegnen, hat der Verwaltungsrat der SwissDRG AG für
die Kostenträgerrechnung ab dem Rechnungsjahr 2013 REKOLE® ver-
bindlich vorgeschrieben (vgl. SwissDRG AG, Umsetzung der Massnah-
men zur Verbesserung der Datenqualität, Version 1.0, 05.12.2011). Ange-
sichts der Bedeutung und der Verbreitung, welche REKOLE® und
ITAR_K zwischenzeitlich erlangt haben, erscheint es nicht sinnvoll,
deren Anwendbarkeit grundsätzlich in Frage zu stellen (BVGE 2014/3
E. 3.4.3).
13.3 Beim Fallkostenvergleich der nicht-universitären Zürcher Spitä-
ler stellte die Vorinstanz nicht auf das ITAR-K-Modell und REKOLE®
ab. Es ist daher zu beurteilen, ob damit die Anforderungen an die Ein-
heitlichkeit und Transparenz der Kosten- und Leistungsermittlung erfüllt
wurden. Die engeren Betriebskosten im stationären Bereich und die
schweregradbereinigten Fallkosten der nicht-universitären Spitäler wur-
den durch die Vorinstanz mit einem einheitlichen Berechnungsformular
hergeleitet, und ihre Berechnungen basieren auf Standards der Kosten-
trägerrechnung, welche die Gesundheitsdirektion (GD) veröffentlicht und
verbindlich erklärt hat (…). Mit Schreiben der GD vom 2. Februar 2012
wurden den Tarifpartnern die Anforderungen an einen aussagekräftigen
Wirtschaftlichkeitsvergleich und der für die Tariffestlegung notwendige
Datenbedarf pro Spital mitgeteilt. Gleichzeitig wurde den Tarifpartnern
ein Kurzbeschrieb der von der GD angewendeten Methode zur Be-
rechnung der schweregradbereinigten Fallkosten inklusive Erläuterungen
zu einzelnen Positionen eröffnet (…). Obwohl die Vorinstanz nicht auf
REKOLE® und das Tarifherleitungsmodell ITAR-K abstellte, wendete
sie zur Ermittlung der benchmarking-relevanten Basiswerte eine einheit-
liche Methode an. Das Vorgehen der Vorinstanz ist im Zusammenhang
mit dem Fehlen von gesamtschweizerischen, nach einheitlicher Methode
erhobenen Daten und mit der fehlenden Möglichkeit eines gesamt-
schweizerischen Benchmarkings (vgl. E. 9) zu bewerten und ist in casu
in der Einführungsphase des neuen DRG-Fallpauschalen-Systems nicht
zu beanstanden.
14. Umstritten ist, ob im neuen Spitalfinanzierungsrecht bei man-
gelhafter Datenlieferung Intransparenzabzüge vorzunehmen sind.
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


614 BVGE / ATAF / DTAF

14.1 Im angefochtenen Entscheid hielt die Vorinstanz fest, Intranspa-
renzabzüge seien im System der neuen Spitalfinanzierung nicht länger
sachgerecht, da bereits das Benchmarking ein entsprechendes Korrektiv
bilde. Solche Abzüge vor dem Benchmarking würden im Endeffekt zu
einem tieferen Tarif für die übrigen Spitäler führen. Tarifsuisse macht
geltend, solange keine volle Kosten- und Leistungstransparenz bestehe,
seien bei der Tarifgestaltung zusätzlich zu allfälligen Normabzügen In-
transparenzabzüge vorzunehmen. Die Preisüberwachung befürwortet die
Anwendung von Intransparenzabzügen auch nach neuem Recht. Das
BAG führt in seiner Stellungnahme aus, es obliege den Spitälern, die
Transparenz der Kosten und Leistungen gemäss VKL sicherzustellen.
Der Tarif dürfe höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der
Leistung decken. Beim Benchmarking müsse sichergestellt werden, dass
OKP-fremde Kostenanteile nicht in den Vergleich einbezogen würden,
was mit Intransparenzabzügen sichergestellt werden könne.
14.2 Da die in das Benchmarking einfliessenden Kostendaten eines
einzelnen Spitals Auswirkungen auf die Vergütungen der übrigen Spitäler
haben, muss gewährleistet sein, dass der Benchmark soweit möglich auf
den effektiven und transparent ausgewiesenen Kosten der in das
Benchmarking einbezogenen Spitäler ermittelt wird. Demnach ist bei der
Ermittlung der benchmarking-relevanten Betriebskosten (also vor dem
Benchmarking) kein Intransparenzabzug vorzunehmen (vgl. E. 6.4;
BVGE 2014/3 E. 9.2.2).
15. Nachfolgend werden verschiedene im Beschwerdeverfahren
vorgebrachte Rügen betreffend die vorinstanzliche Ermittlung der bench-
marking-relevanten Betriebskosten geprüft.
15.1 Zur Herleitung des Tarifs hat die Vorinstanz ausschliesslich auf
die Fallkosten von Patientinnen und Patienten mit innerkantonalem
Wohnsitz abgestellt und die Fallkosten der ausserkantonalen Patienten
unberücksichtigt gelassen.
15.1.1 Tarifsuisse rügt in ihrer Beschwerde, die Beschränkung auf die
Kosten der innerkantonalen Patientinnen und Patienten widerspreche den
Zielen des KVG. Die Vorinstanz macht in ihrer Vernehmlassung geltend,
das KVG schliesse dieses Vorgehen nicht aus, und es wirke sich nicht
zulasten der Krankenversicherer aus, da die Behandlungen von Patienten
mit ausserkantonalem Wohnsitz einen überdurchschnittlich hohen Anteil
an hochdefizitären Fällen umfassten. In ihrer Schlussstellungnahme er-
gänzt die Vorinstanz, im Rahmen der Spitalplanung für die Spitalliste
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 615

2012 sei bei verschiedenen Zürcher Spitälern gestützt auf Qualitäts- und
Wirtschaftlichkeitsüberlegungen eine Leistungskonzentration erfolgt.
Leistungsaufträge anderer Kantone für unwirtschaftliche Leistungsbe-
reiche würden zu einer Erhöhung der schweregradbereinigten Fallkosten
dieser Spitäler führen. Die Berücksichtigung solcher Kostenelemente
hätte eine nicht sachgerechte Erhöhung des Tarifs zur Folge. Das BAG
führt in seiner Stellungnahme aus, es bestehe kein Anlass für eine Be-
schränkung auf Fälle von Patientinnen und Patienten mit innerkantona-
lem Wohnsitz.
15.1.2 Das KVG enthält keine Regelung dazu, ob beim Benchmarking
auch Kosten ausserkantonaler Patientinnen und Patienten berücksichtigt
werden sollen. Im neuen Recht ist die freie Spitalwahl der Patienten über
die Kantonsgrenzen hinaus verankert (Art. 41 Abs. 1bis KVG). In einem
idealtypischen gesamtschweizerischen Betriebsvergleich wären die Fall-
kosten sämtlicher in der Schweiz behandelter Patienten, unabhängig von
Kantonsgrenzen oder Kantonszugehörigkeit abgebildet. Gemäss der Be-
gründungsergänzung in der Schlussstellungnahme der Vorinstanz soll mit
der Beschränkung auf die Fallkosten von Zürcher Patientinnen und
Patienten vermieden werden, dass Kosten unwirtschaftlicher Behandlun-
gen in die Tariffindung einfliessen. Aus den gleichen Überlegungen, wel-
che dazu führen, auch Ineffizienzen infolge von Überkapazitäten nicht
vor dem Benchmarking auszuscheiden (vgl. E. 4.9.6), ist die vorgetrage-
ne Begründung nicht stichhaltig. Ein Grund, die tatsächlichen Behand-
lungskosten von ausserkantonalen Patientinnen und Patienten bei der Er-
mittlung der benchmarking-relevanten Basiswerte auszuscheiden, ist
nicht ersichtlich, und deren Einbezug würde zu einer breiteren Ab-
stützung der Werte führen. Entsprechend ist den Beanstandungen von
tarifsuisse grundsätzlich zuzustimmen.
15.2 Der angefochtene Beschluss setzt sich mit der Ausscheidung der
Kosten der übrigen, nicht OKP-versicherten Leistungen, die für Patienten
erbracht werden (Telefon, Coiffeur, Bezüge aus dem Restaurant/der
Cafeteria etc.; Kontengruppe 65) nicht auseinander. Tarifsuisse macht in
ihrer Beschwerde geltend, die Höhe der Abzüge für Erträge aus der
Kontengruppe 65 sei unklar. Das BAG führt dazu aus, sofern die Kosten
dieser Leistungen nicht transparent ausgewiesen würden, sei ein Abzug
von 100 % der Erträge gerechtfertigt. In ihrer Schlussstellungnahme
führt die Vorinstanz aus, ein Abzug von 100 % der Erträge sei nicht sach-
gerecht, da erhebliche Gewinnmargen in die Preise solcher Dienstleis-
tungen eingerechnet würden, eine detaillierte Bestimmung dieser Kosten
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


616 BVGE / ATAF / DTAF

jedoch mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden wäre. Aus den
Berechnungsblättern zur Herleitung der engeren Betriebskosten für die
Spitäler ist ersichtlich, dass unter dem Titel « Konten 650 bis 658,
Erträge aus Leistungen an Patienten » Abzüge vorgenommen wurden.
Gemäss Stellungnahme der Vorinstanz sind die Erträge der Konten-
gruppe 65 bei der Berechnung der Zürcher Fallkosten zu 100 % in Abzug
gebracht worden. Nach der Rechtsprechung sind die Erlöse der betref-
fenden Dienstleistungen zu 100 % in Abzug zu bringen, sofern ein Spital
diesbezüglich auf eine exakte Kostenausscheidung verzichtet und eine
Gewinnmarge nicht bewiesen werden kann (BVGE 2014/3 E. 4.3). Vor-
liegend ist auf die Aussage der Vorinstanz abzustellen, dass die Erträge
der Kontengruppe 65 zu 100 % in Abzug gebracht worden seien. Für die
Zukunft werden an den Nachweis der buchhalterischen Abgrenzungen
verschärfte Anforderungen zu stellen sein.
15.3 Unbestritten ist die Bemessung der kalkulatorischen Zinsen
nach der Methode der Preisüberwachung. Diese entspricht der Empfeh-
lung der GDK (vgl. GDK-Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung
S. 4) sowie der bisherigen Praxis und Rechtsprechung (vgl. BVGE
2014/3 E. 3.7). Tarifsuisse macht geltend, bei der konkreten Umsetzung
im angefochtenen Beschluss bestünden Unregelmässigkeiten. Die Vor-
instanz führt dazu aus, die Berechnung sei sachgerecht erfolgt, deren
Grundlagen hätten im Verwaltungsverfahren transparent vorgelegen und
seien damals nicht bemängelt worden. Anhaltspunkte für relevante Ab-
weichungen bei der Berechnung dieser Position lassen sich aus den
Akten der Vorinstanz nicht entnehmen.
15.4 Tarifsuisse rügt, im angefochtenen Beschluss werde nicht aufge-
zeigt, inwiefern die Spitäler bereits abgeschriebene (von der öffentlichen
Hand vollständig vorfinanzierte) Anlagegüter aufgewertet beziehungs-
weise nicht aufgewertet hätten. In ihrer Vernehmlassung weist die Vor-
instanz darauf hin, dass die Anlagenutzungskosten über die Fallpau-
schalen zu finanzieren seien. Im Jahr 2012 habe die Abgeltung der
Anlagenutzungskosten über einen Zuschlag von 10 % auf der Baserate
zu erfolgen. Durch die gesetzliche Regelung im Kanton Zürich, wonach
Staatsbeiträge, die der Kanton zur Finanzierung von Investitionen geleis-
tet habe, zum Restbuchwert in Darlehen umgewandelt würden, sei eine
Doppelsubventionierung vermieden worden. Die Darstellung der Vorin-
stanz, aus welcher eine Rückzahlungspflicht für die subventionierten
Spitäler in Höhe des Restbuchwertes ersichtlich wird, ist nachvollzieh-
bar. Von tarifsuisse wurde nicht weiter substanziiert, welche Bewertun-
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 617

gen bemängelt werden und inwiefern in dieser Regelung eine Doppelsub-
ventionierung begründet sei.
15.5 Im Grundsatz unbestritten ist, dass unbewertete Fallgruppen und
Sonderentgelte zur Berechnung der benchmarking-relevanten Betriebs-
kosten herauszurechnen sind. Von tarifsuisse bemängelt wird jedoch die
konkrete Umsetzung im angefochtenen Beschluss aufgrund von Durch-
schnittswerten und Annahmen. Auch das BAG führt in seiner Stellung-
nahme aus, um Mehrfachvergütungen zu vermeiden, sei sicherzustellen,
dass entsprechende Kosten bei der Berechnung der benchmarking-rele-
vanten Betriebskosten ausgeschieden würden. Gemäss den Ausführungen
der Vorinstanz konnten diese Positionen nur annäherungsweise berechnet
werden, da entsprechende Daten fehlten. Die Methode zur Bestimmung
der Kosten der Zusatzentgelte und der unbewerteten DRG sei den Tarif-
partnern mit Schreiben vom 2. Februar 2012 eröffnet worden. Tarifsuisse
habe diese Berechnungsmethode im Verwaltungsverfahren nicht bemän-
gelt, und sie sei im angefochtenen Beschluss unverändert übernommen
worden. Inwiefern die Ausscheidung dieser Positionen fehlerhaft sei, und
wie sich die Berechnung der Vorinstanz auf die Berechnung der bench-
marking-relevanten Betriebskosten auswirke, wurde von tarifsuisse nicht
substanziiert. Anhaltspunkte für eine relevante Fehlberechnung lassen
sich den Akten der Vorinstanz nicht entnehmen.
15.6 Die von der Vorinstanz bei der Berechnung der benchmarking-
relevanten Betriebskosten vorgenommenen Abzüge für Arzthonorare von
Zusatzversicherten und die Normabzüge von Fr. 800.‒ für Halbprivat-
Patienten und Fr. 1 000.‒ für Privatpatienten werden auch von tarifsuisse
anerkannt. Das BAG befürwortet eine spitalindividuelle Bestimmung
dieser Kosten und ‒ soweit dies nicht möglich sei ‒ die Vornahme eines
Normabzugs. Die Berechnungsmethode der Preisüberwachung und die
Rechtsprechung zum alten Recht sehen abgestufte Normabzüge auf den
gesamten Betriebskosten vor (Abzüge von 1 % der Betriebskosten bei
einem Anteil von Zusatzversicherten von 10‒20 % und 2 % der Betriebs-
kosten bei einem Anteil Zusatzversicherter von über 20 %). Die Ausrich-
tung von entsprechenden Normabzügen am Gesamtergebnis birgt in
verschiedenen Situationen das Risiko einer nicht sachgerechten Aus-
scheidung dieser Kosten (z.B. bei einem sehr hohen Anteil Zusatzver-
sicherter oder bei einem grossen Spital mit wenig Zusatzversicherten).
Der Ansatz der Vorinstanz, die Ausscheidung dieser Kostenanteile direkt
von der Anzahl der Zusatzversicherten abhängig zu machen, ist ver-
tretbar.
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


618 BVGE / ATAF / DTAF

16. Nach Art. 49 Abs. 3 KVG in der seit 1. Januar 2009 geltenden
Fassung dürfen die Vergütungen der stationären Behandlung einschliess-
lich Aufenthalt und Pflegeleistungen in einem Spital keine Kostenanteile
für gemeinwirtschaftliche Leistungen enthalten. Dazu gehören insbeson-
dere die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen
Gründen sowie die Forschung und universitäre Lehre. Gemeinwirtschaft-
liche Leistungen sind somit Leistungen, deren Erbringung nicht zu den
Aufgaben der OKP zählen (EUGSTER, KVG, Art. 49 Rz. 7).
16.1 Der neue Art. 49 Abs. 3 Bst. b KVG schliesst nur noch die uni-
versitäre Lehre und wie bisher die Forschung aus, währenddem aArt. 49
Abs. 1 KVG auch die Kosten für nicht-universitäre Lehre ausschloss. Die
Kosten der nicht-universitären Lehre sind nach neuem Recht in den von
der OKP zu leistenden Vergütungen enthalten und daher in den Basis-
fallpreis einzubeziehen. Grundsätzlich unbestritten ist, dass die Kosten
für Forschung und universitäre Lehre nicht zu den benchmarking-
relevanten Betriebskosten gehören. Streitig sind jedoch die Höhe und die
Methode des vorgenommenen Abzuges.
16.1.1 Im angefochtenen Beschluss führte die Vorinstanz aus, der Ab-
zug für Forschung und universitäre Lehre könne bei nicht-universitären
Spitälern mit der Weiterbildung der Ärztinnen und Ärzte bis zum Fach-
arzttitel begründet werden. Als Kosten gemeinwirtschaftlicher Leistun-
gen seien diejenigen Kosten auszuscheiden, welche bei der Weiterbil-
dung von Assistenzärzten infolge unproduktiver Spitalanlagen und von
Personal entstehen würden (Kosten des Lehrenden für erteilte Weiter-
bildung). Die anfallenden Kosten würden direkt von der Anzahl der
Assistenzärztinnen und -ärzte, welche sich in Weiterbildung befänden,
abhängen. Die mit der « erteilten Weiterbildung » zusammenhängenden
Kosten liessen sich nicht im Detail nachweisen, würden aber von der
GDK für diese Spitäler auf Fr. 10 000.‒ bis Fr. 12 000.‒ pro Assistenz-
ärztin oder -arzt eingeschätzt, weshalb ein Abzug von Fr. 10 000.‒ pro
Assistenzärztin oder -arzt vorgenommen werde. Seitens der Krankenver-
sicherer wird geltend gemacht, der Normabzug von Fr. 10 000.‒ je
Weiterbildungsstelle sei ungenügend. Der Kanton Zürich habe den
Spitälern (mit Ausnahme des USZ, des Kinderspitals und des STZ) keine
Beiträge für universitäre Lehre vergütet, währenddem andere Kantone
pro Assistenzärztin oder Assistenzarzt bis zu Fr. 40 000.‒ ausrichten
würden. Der angefochtene Beschluss erörtere lediglich die Forschungs-
leistungen und -kosten der universitären Spitäler und gehe davon aus,
dass an den nicht-universitären Spitälern keine Forschung betrieben wer-
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 619

de. Deren Forschungsaufwand werde in der Herleitung der benchmar-
king-relevanten Basiswerte nicht ausgewiesen und Forschungskosten
seien ‒ rechtswidrig ‒ nicht ausgeschieden worden. Im Vergleich zu den
Abzügen, welche gemäss bisheriger Rechtsprechung auf der Basis eines
Prozentsatzes von den Personalkosten vorgenommen worden seien, wür-
de die neue Praxis der Vorinstanz zu einer erheblichen Mehrbelastung der
Krankenversicherer führen. In ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde der
tarifsuisse führte die Vorinstanz aus, ausgehend von mittleren Werten sei
der normative Abzug von Fr. 10 000.‒ pro Assistenzärztin respektive
Assistenzarzt und Jahr sachgerecht und entspreche den Subventionen,
welche den Spitälern ausgerichtet würden. Gemäss den Vorgaben zur
Kostenrechnung seien die Kosten der Forschung, soweit diese an nicht-
universitären Spitälern betrieben werde, in einer separaten Nebenkosten-
stelle zu erfassen. Entsprechende Kosten seien nicht auf die stationären
Fälle umgelegt worden und daher nicht in den benchmarking-relevanten
Betriebskosten enthalten. Die Preisüberwachung und das BAG bemän-
geln die Praxisänderung der Vorinstanz. Zur Ermittlung der Kosten der
universitären Lehre und Weiterbildung dürfe nicht auf die erhaltenen
Finanzierungsbeiträge abgestellt werden. Es bestehe keine Transparenz
der Kostenrechnungen der Spitäler betreffend die Kosten der universi-
tären Aus- und Weiterbildung und die Kosten der Forschung. Sowohl die
Preisüberwachung als auch das BAG befürworten die Beibehaltung der
bisherigen Praxis (Abzug eines [reduzierten] Prozentsatzes von den
Personalkosten). Nur so könne eine gesamtschweizerisch einheitliche
Ermittlung der benchmarking-relevanten Betriebskosten gewährleistet
werden.
16.1.2 Als Kosten für die universitäre Lehre im Sinne von Art. 49
Abs. 3 Bst. b KVG gelten laut Art. 7 Abs. 1 VKL die Aufwendungen für
die theoretische und praktische Ausbildung der Studierenden eines im
Medizinalberufegesetz vom 23. Juni 2006 (MedBG, SR 811.11) geregel-
ten Medizinalberufes bis zum Erwerb des eidgenössischen Diploms
(Bst. a) und die Weiterbildung der Studierenden nach Bst. a bis zur Er-
langung des eidgenössischen Weiterbildungstitels (Bst. b). Dazu gehören
auch die indirekten Kosten sowie die Aufwendungen, die durch von
Dritten finanzierte Lehrtätigkeiten verursacht werden (Abs. 3). Die zu
aArt. 49 Abs. 1 KVG entwickelte Rechtsprechung ging von einem weiten
Begriff der Lehre und Forschung aus. Ein Abzug für Lehre ist immer
vorzunehmen, wenn Angestellte gemäss Pflichtenheft zumindest wäh-
rend eines Teils ihrer Arbeitszeit als Ausbildnerin oder Ausbildner tätig
sind (BVGE 2014/3 E. 6.1.4; 2012/18 E. 11.2). Von diesem Begriff der
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


620 BVGE / ATAF / DTAF

Kosten der universitären Lehre geht auch der Bundesrat aus. Darunter
würden namentlich die Sachkosten zur aus- und weiterbildenden Tätig-
keit sowie die Lohnbestandteile von Personen, die gemäss Pflichtenheft
ganz oder teilweise ausbildnerische Aufgaben haben, verstanden (vgl.
Stellungnahmen des Bundesrates zu den Motionen von Nationalrätin
Ruth Humbel vom 19. Dezember 2008 [08.4034] und Nationalrat Ignazio
Cassis vom 17. Dezember 2008 [08.3847]). Nach der Rechtsprechung
sind nur die Kosten für erteilte universitäre Weiterbildung als gemein-
wirtschaftliche Leistungen auszuscheiden (BVGE 2014/3 E. 6.6.3). Dem-
gegenüber verursacht der Aufwand der Personen, welche weitergebildet
werden (empfangene Lehre), keine zusätzlich auszuweisenden Kosten,
da davon auszugehen ist, dass er bereits mit der leistungsentsprechenden
Entlöhnung kompensiert ist. Die Löhne der Assistenzärztinnen und -ärzte
gehören zu den benchmarking-relevanten Betriebskosten (vgl. auch Stel-
lungnahmen des Bunderates zu den Motionen 08.3847 und 08.4034). Die
von Art. 49 Abs. 3 Bst. b KVG erfasste universitäre Lehre umfasst nach
Art. 7 Abs. 1 VKL nicht nur die Aus- und Weiterbildung von Ärztinnen
und Ärzten, sondern auch diejenige anderer universitärer Medizinal-
berufe (z.B. Chiropraktorinnen und Chiropraktoren und die Spitalphar-
mazie).
16.1.3 Die Kosten für die Forschung umfassen die Aufwendungen für
systematische schöpferische Arbeiten und experimentelle Entwicklung
zwecks Erweiterung des Kenntnisstandes sowie deren Verwendung mit
dem Ziel, neue Anwendungsmöglichkeiten zu finden. Darunter fallen
Projekte, die zur Gewinnung wissenschaftlicher Erkenntnisse sowie zur
Verbesserung der Prävention, der Diagnostik und Behandlung von
Krankheiten ausgeführt werden (Art. 7 Abs. 2 VKL). Als Kosten für die
Forschung gelten auch die indirekten Kosten sowie die Aufwendungen,
die durch von Dritten finanzierte Forschungstätigkeiten verursacht wer-
den (Art. 7 Abs. 3 VKL). Zu diesen Kosten gehören somit sämtliche
Kosten, welche beim Spital durch Forschung seiner Mitarbeiter ent-
stehen.
16.1.4 Die Spitäler sind verpflichtet, die Kosten der OKP-pflichtigen
Leistungen transparent auszuweisen. Dies ist nur möglich, wenn auch die
Kosten für nicht OKP-pflichtige Leistungen transparent ausgeschieden
werden (vgl. BVGE 2014/3 E. 6.4). Sowohl durch die Spitäler als auch
durch die Festsetzungs- und Genehmigungsbehörde ist daher sicherzu-
stellen, dass transparent und nachvollziehbar dargestellt wird, mit wel-
cher Methode und in welcher Höhe diese Kostenanteile abgegrenzt wur-
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 621

den. ITAR-K sieht für die universitäre Lehre und Forschung eigene
Kostenträger vor, und auch die GDK empfiehlt die Erfassung dieser
Kosten auf einem separaten Kostenträger. Soweit die entsprechenden
Kostenträger nicht alle Kosten für universitäre Lehre und Forschung ent-
hielten, müsse ein entsprechender Abzug auf dem Kostenträger « Statio-
näre Leistungen KVG » vorgenommen werden (GDK-Empfehlungen zur
Wirtschaftlichkeitsprüfung S. 4 f.). Auch im Verwaltungsverfahren zur
Festsetzung oder Genehmigung von Spitaltarifen muss für die Parteien
transparent nachvollziehbar sein, wie die nicht OKP-pflichtigen Kosten
ausgeschieden wurden.
16.1.5 Nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesrates und des Bun-
desverwaltungsgerichtes waren die effektiven Kosten der Lehre und For-
schung abzuziehen, sofern diese bekannt waren. Andernfalls waren nor-
mative Abschlagsätze anzuwenden. Die normativen Abschlagsätze für
Lehre und Forschung der Nichtuniversitätsspitäler betrugen je nach
Spitalgrösse 1‒5 % der Personalkosten (5 % bei grossen Spitälern mit
über 125 Betten; 2 % bei Spitälern mit 75‒124 Betten; 1 % bei kleineren
Spitälern; vgl. BVGE 2014/3 E. 6.1.4; 2012/18 E. 11.2; 2010/25 E. 5.2).
Die Pauschalabzüge für Lehre und Forschung stellten nach der Recht-
sprechung lediglich ein Korrektiv dar, welches anzuwenden war, wenn
die Spitäler ihrer Pflicht, die effektiven Kosten auszuscheiden, nicht
nachgekommen waren. Daher wurden an die Berechnungen der Pau-
schalabzüge keine sehr differenzierten Anforderungen gestellt (zum
Ganzen: BVGE 2014/3 E. 6.1 m.H.). Die Preisüberwachung vertritt die
Ansicht, aufgrund der neuen gesetzlichen Regelung seien die früher
geltenden Abschlagsätze zu reduzieren. Bei grossen Spitälern sei für For-
schung und Lehre ein normativer Abzug von 3.5 % auf den Personal-
kosten vorzunehmen. Tarifsuisse und das BAG schliessen sich dieser
Auffassung an. Da der neue Art. 49 Abs. 3 Bst. b KVG nur noch die uni-
versitäre Lehre ausschliesst, steht fest, dass die Abschlagsätze gemäss
früherer Rechtsprechung nicht mehr angewendet werden können.
16.1.6 Die Ausscheidung der Kosten von Lehre und Forschung diente
unter altem Recht einer anderen Zielsetzung. Damals war im Rahmen der
Bestimmung der anrechenbaren Kosten die Höchstlimite der OKP-
Beteiligung zu bestimmen, wobei sichergestellt werden musste, dass die
Krankenversicherung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr als die
tatsächlich anrechenbaren Kosten mittragen musste. aArt. 49 Abs. 1
Satz 2 KVG bildete eine gesetzliche Grundlage für eine Reduktion des
Kostendeckungsgrades bei unklarer Datenlage, und eine « nicht kosten-
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


622 BVGE / ATAF / DTAF

deckende » OKP-Beteiligung war diesfalls systemimmanent zulässig
(vgl. BVGE 2014/3 E. 9.2.1; 2012/18 E. 16.4 m.H.). Bei der Bestim-
mung der benchmarking-relevanten Betriebskosten unter neuem Recht
geht es darum, die zur effizienten, günstigen und qualitätskonformen
Leistung erforderlichen Kosten möglichst sachgerecht zu ermitteln. Wäh-
rend eine Ausscheidung zu niedriger Lehr- und Forschungskosten nach
altem Recht einzig die OKP-Beteiligung eines einzelnen Spitals erhöht
hätte, bewirkt die mangelhafte Ausscheidung nach neuem Recht eine
Verfälschung des Referenzwertes. Nach dieser veränderten Zielsetzung
müsste ein Normabzug die Kosten der universitären Lehre und For-
schung möglichst realitätsnahe abbilden. Nicht sachgerecht wäre es, die
unvollständige Datenlieferung der Spitäler mit diesem Abzug zu sank-
tionieren. Soweit die frühere Rechtsprechung des Bundesrates Elemente
einer Sanktionierung von mangelhafter Datentransparenz beinhaltet,
wäre deren Übernahme nach neuem Recht nicht KVG-konform. Für das
Benchmarking sind möglichst genaue (realitätsgerechte) Kostendaten
erforderlich (vgl. E. 4.4 und 6.2; BVGE 2014/3 E. 6.4.4). Zur Ausschei-
dung der gemeinwirtschaftlichen Leistungen sind die tatsächlichen Kos-
ten der universitären Lehre und Forschung möglichst realitätsnahe zu er-
mitteln oder datenbasiert abzuschätzen. Den Spitälern steht es nicht frei,
ob sie die Kosten für Forschung und universitäre Lehre ausscheiden
wollen oder einen normativen Abzug bevorzugen (BVGE 2014/3
E. 6.4.4). Nicht relevant für die Ausscheidung dieser Kostenanteile ist die
Höhe der unter diesem Titel empfangenen Leistungsvergütung, welche
die Spitäler vom Kanton oder anderen Stellen erhalten.
16.1.7 Art. 49 Abs. 7 KVG gebietet die Erfassung der benchmarking-
relevanten Betriebskosten ‒ und damit auch die Ausscheidung der
Kostenanteile für universitäre Lehre und Forschung ‒ nach einheitlicher
Methode. Die bisherige Praxis zur Identifizierung und Ermittlung der
Kosten der Lehre und Forschung ist sehr unterschiedlich, und es besteht
in weiten Bereichen keine einheitliche Auffassung dazu, welche Tätig-
keiten in welchem Umfang der universitären Lehre und Forschung oder
der Patientenversorgung zuzurechnen sind. Insbesondere weil sich die
Tätigkeiten in den Bereichen Lehre, Forschung und Patientenversorgung
teilweise überlappen (« gemischte Tätigkeiten », in der Betriebswirt-
schaftslehre als Kuppelproduktion bezeichnet; vgl. H+ Die Spitäler der
Schweiz, REKOLE® Betriebliches Rechnungswesen im Spital, 2013,
S. 225, 260 ff., nachfolgend: Handbuch REKOLE®; siehe auch DUBACH/
SPYCHER, Vorstudie zur Erhebung der Kosten der ärztlichen Weiter-
bildung, 2006, S. 12, Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 623

subkern=17 >, abgerufen am 04.05.2014) und die Zuordnung zu einem
der drei Bereiche zum Teil auf einem Wertungsentscheid beruht, ist die
Vorgabe von Abgrenzungskriterien unerlässlich (vgl. BVGE 2014/3
E. 6.6). Es besteht ausserdem kein allgemein anerkannter Standard dazu,
nach welcher Methode die Mehrkosten infolge universitärer Lehre und
Forschung zu erheben und zu messen sind. Solche normativen Vorgaben
zu Abgrenzungskriterien und Erhebungsmethode sind vom Verordnungs-
geber zu erlassen oder von den Tarifpartnern zu vereinbaren. Insbeson-
dere hinsichtlich der Auswahlfunktion der Kostenermittlung (vgl. E. 6.2)
steht das Erfordernis der Einheitlichkeit der Methode im Vordergrund.
16.1.8 In ihrer Beschwerdeschrift (…) vergleicht tarifsuisse die Abzü-
ge, welche von der Vorinstanz für universitäre Lehre und Forschung ge-
macht wurden, mit den entsprechenden Abzügen, wie sie nach der
Empfehlung der Preisüberwachung gemacht worden wären. Ausgehend
von einem Normabzug in der Höhe von 3.5 % der Personalkosten wur-
den für die meisten Spitäler im Vergleich zum angefochtenen Beschluss
wesentlich höhere Kosten der universitären Lehre und Forschung
berechnet. Der von tarifsuisse berechnete Abzug umfasst nebst der uni-
versitären Lehre auch die Forschung, während bei der Berechnung der
Vorinstanz unklar bleibt, ob die Kosten der Forschung auf einem anderen
Weg bereits ausgeschieden wurden. Da die Ausscheidung der Kosten von
Lehre und Forschung unter altem Recht einer anderen Zielsetzung diente
(vgl. E. 16.1.6) und mit den Normabzügen auch Intransparenzen sank-
tioniert werden durften (vgl. aArt. 49 Abs. 1 Satz 2 KVG), ist die Über-
tragung dieser Praxis auf das neue Recht problematisch. Ausserdem
beruht der neu empfohlene Abzugssatz von 3.5 % auf einer Schätzung,
deren zahlenmässige Herleitung nicht belegt ist, und auch die als
Berechnungsbasis eingesetzten Werte für Personalkosten der Spitäler
beruhen auf Annahmen. In dieser Situation kann auf die Berechnungen
der tarifsuisse nicht abgestellt werden.
16.1.9 Zu den Kosten erteilter Lehre gehören Kosten (und Mehrkos-
ten), welche bei der Weiterbildung infolge unproduktiver Spitalanlagen
und unproduktiven Personals (hinsichtlich OKP-Leistungen) entstehen.
Insoweit ist der Auffassung der Vorinstanz zuzustimmen. Bei dem von
der Vorinstanz vorgenommenen Betriebsvergleich fehlen die zur Aus-
scheidung der tatsächlichen Kosten der universitären Lehre und For-
schung notwendigen, transparenten und möglichst genauen Ermittlungen
der Spitäler. Die Höhe des pro Assistenzarztstelle vorgenommenen
Normabzuges beruht auf einer Annahme. Mangels entsprechenden
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


624 BVGE / ATAF / DTAF

Datenmaterials kann die tatsächliche Höhe der Kosten der universitären
Lehre und Forschung der Zürcher Spitäler nicht beurteilt werden. Hin-
sichtlich ihrer Referenzfunktion (vgl. E. 6.2) ist die von der Vorinstanz
bei der Bestimmung der benchmarking-relevanten Betriebskosten vorge-
nommene Ausscheidung der Kosten der universitären Lehre und For-
schung ungenau. Andererseits ist die Auffassung der Vorinstanz, wonach
die für die Lehre anfallenden Kosten mit der Anzahl der Assistenz-
ärztinnen und -ärzte, welche sich in Weiterbildung befinden, zusammen-
hänge, vertretbar. Indem mit dem Abzug pro Assistenzärztin oder -arzt
von Fr. 10 000.‒ für alle nicht-universitären Spitäler eine einheitliche
Ausscheidungsmethode angewendet wurde, ist zumindest der Auswahl-
funktion der Kostenermittlung (E. 6.2) Rechnung getragen worden. Die
Ausscheidungsmethode der Vorinstanz führt nur, aber immerhin, zu einer
relativen Kostenwahrheit (vgl. E. 6.2).
16.1.10 Bei der Beurteilung des Vorgehens der Vorinstanz ist zu berück-
sichtigen, dass der in Art. 49 Abs. 8 KVG vorgesehene gesamtschweize-
rische Betriebsvergleich zurzeit nicht besteht und die Vorinstanz ver-
anlasst war, auf einen kantonalen Betriebsvergleich und die vorhandenen
Zahlen abzustellen. Richtlinien dazu, nach welcher Methode und nach
welchen Kriterien gemeinwirtschaftliche Kosten auszuscheiden wären,
fehlen bisher. In der Einführungsphase darf aus diesen Gründen zur Prü-
fung des Vorgehens der Vorinstanz kein zu strenger Massstab angelegt
werden. Im Rahmen des eingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes
kann es nicht dem Gericht obliegen, die Rechnungslegung der Spitäler
im Detail zu prüfen oder die effektiven Kosten der universitären Lehre
und Forschung der Vergleichsspitäler zu ermitteln, zumal auch von den
Parteien keine geeigneten Beweismittel beigebracht wurden. Würde die
Höhe der Ausscheidung der Kosten der universitären Lehre und For-
schung nicht toleriert, hätte dies die Rückweisung zur erneuten Ermitt-
lung der benchmarking-relevanten Kosten, zur erneuten Durchführung
des Benchmarkings und zur Neufestlegung sämtlicher Tarife der nicht-
universitären Zürcher Spitäler zur Folge. Da keine nach einheitlichen
Kriterien vorgenommenen Kostenrechnungen und Erhebungen vorliegen,
ist eine Rückweisung an die Vorinstanz zur Neuberechnung der bench-
marking-relevanten Basiswerte im vorliegenden Fall nicht zielführend.
Die nur relativ wahre Ermittlung der gemeinwirtschaftlichen Kosten
kann die Höhe des Benchmarks beeinflussen. Im Rahmen der Preisfin-
dung stehen aber weitere Faktoren mit Ermessensspielräumen der Vor-
instanz zur Disposition (z.B. Wahl des Effizienzmassstabs), welche die
Höhe des Referenzwertes beeinflussen. Unter Berücksichtigung der Ge-
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 625

samtsituation und des Umstandes, dass der angefochtene Entscheid in der
schwierigen Einführungsphase des neuen Rechts in vielen Bereichen eine
gute Qualität aufweist, wird die von der Vorinstanz vorgenommene Aus-
scheidung der Kosten der universitären Lehre und Forschung im Ein-
führungszeitraum toleriert.
16.2 Hinsichtlich zukünftiger Tariffestlegungsverfahren ist Folgendes
anzumerken:
16.2.1 Die universitäre Lehre umfasst nach Art. 7 Abs. 1 Bst. a VKL
nicht nur die Weiterbildung von Assistenzärztinnen und Assistenzärzten
(Bst.b), sondern auch die theoretische und praktische Ausbildung der Stu-
dierenden eines Medizinalberufes bis zum Erwerb des eidgenössischen
Diploms (Bst. b) und die Weiterbildung von Personen mit anderen uni-
versitären Medizinalberufen. Bei künftigen Tariffestlegungsverfahren
sind auch die Kosten der Lehre, welche Studierenden und Lernenden
anderer universitärer Medizinalberufe erteilt wird, nachvollziehbar aus-
zuscheiden.
16.2.2 Um im System der neuen Spitalfinanzierung die Finanzierung
der Weiterbildung der Ärztinnen und Ärzte an den Spitälern abzusichern
und einen interkantonalen Lastenausgleich sicherzustellen, plant die
GDK eine interkantonale Vereinbarung (Interkantonale Vereinbarung
über die kantonalen Beiträge an die Spitäler zur Finanzierung der ärztli-
chen Weiterbildung und deren Ausgleich unter den Kantonen, abgekürzt:
Weiterbildungsfinanzierungvereinbarung, nachfolgend: WFV). Die mit
der Ausarbeitung des Vereinbarungsentwurfs beauftragte Arbeitsgruppe
orientierte sich zur Bemessung der Jahresbeiträge, die die Spitäler pro
Assistenzstelle und Jahr erhalten sollten, an Kostenschätzungen des BFS
und Zahlen, die von den Vertretern der Spitäler eingereicht wurden.
Gestützt auf diese Zahlen wurden Jahresbeiträge für die strukturierte
Weiterbildung von Fr. 30 000.‒ für Universitätsspitäler und Fr. 20 000.‒
für nicht-universitäre Spitäler vorgeschlagen. Nach einem Austausch mit
den kantonalen Verantwortlichen schlug die Plenarversammlung der
GDK am 22. November 2012 die folgenden Beiträge für strukturierte
erteilte Weiterbildung vor: Fr. 24 000.‒ für Universitätsspitäler,
Fr. 18 000.‒ für grosse Zentrumsspitäler, Fr. 15 000.‒ für die übrigen
Spitäler (GDK Zentralsekretariat, Erläuternder Bericht vom
24. April 2013 betreffend Vereinbarung über die kantonalen Beiträge an
die Spitäler zur Finanzierung der ärztlichen Weiterbildung und deren
Ausgleich unter den Kantonen, =883 >, abgerufen am 03.04.2014). Aufgrund des finanzpolitischen
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


626 BVGE / ATAF / DTAF

Widerstands diverser Kantone im Vernehmlassungsverfahren wurde die
vorgeschlagene Beteiligung auf Fr. 15 000.‒ pro Assistenzstelle und Jahr
für alle Spitäler reduziert. Dabei soll es sich um eine « Min-
destpauschale » handeln, mit der sich die Kantone an den Kosten der
erteilten strukturierten Weiterbildung ihrer Spitäler beteiligen (GDK
Zentralsekretariat, Erläuternder Bericht vom 5. Dezember 2013 betref-
fend Vereinbarung über die kantonalen Beiträge an die Spitäler zur
Finanzierung der ärztlichen Weiterbildung und deren Ausgleich unter den
Kantonen, S. 8, 1&tx_ttnews%5Btt_-news%5D=320&cHash=6ea34174eba9e8bfae5d3e
7a7871b41f >, abgerufen am 03.04.2014). Der Betrag von Fr. 15 000.‒
bezweckt offensichtlich nicht die Deckung der tatsächlichen Weiter-
bildungskosten, und die Kostenbeteiligung bezieht sich lediglich auf die
Kosten der strukturierten Weiterbildung der Assistenzärztinnen und
Assistenzärzte. Zusätzlich ist festzuhalten, dass die Kosten für erteilte
Lehre der Studierenden im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. a VKL und für
andere Medizinalberufe nicht Gegenstand der WFV sind. Mit Blick auf
die Überlegungen der GDK im Zusammenhang mit der Weiterbildungs-
finanzierung wird es in künftigen Tariffestlegungsjahren geboten sein,
die Höhe der Ausscheidung der Kosten der Lehre und Forschung de-
taillierter nachzuweisen.
16.2.3 Die GDK empfiehlt die Ausscheidung der Kosten der erteilten
strukturierten ärztlichen Weiterbildung (GDK-Empfehlungen zur Wirt-
schaftlichkeitsprüfung S. 4). Nach dieser Auffassung wären die Kosten
der nicht strukturierten universitären Weiterbildung Gegenstand der von
der OKP zu leistenden Vergütungen. Die unstrukturierte Weiterbildung
umfasst gemäss der Definition des BFS « Tätigkeiten in den Bereichen
Betreuung und Lernen in direktem Zusammenhang mit den Patienten der
Assistenzärzte und Oberärzte ohne eidgenössischen Weiterbildungstitel,
wie es im Spezialisierungsstudiengang zur Erlangung des eidgenössi-
schen Weiterbildungstitels vorgesehen ist » (wiedergegeben im Schluss-
bericht vom 4. April 2012 der Themengruppe « Finanzierung der ärztli-
chen Weiterbildung » zur Sicherung der Finanzierung und Qualität der
ärztlichen Weiterbildung, nachfolgend: Empfehlungen zur Weiterbil-
dungsfinanzierung, Anhang 2, themen/finanzierung-aerztliche-wb.html >, abgerufen am 01.05.2014).
Damit wird das Lernen während des Arbeitsprozesses berücksichtigt
(Kuppelproduktion; DUBACH/SPYCHER, a.a.O., S. 12 ff.). Gemäss der
Auflistung in Anhang 2 der Empfehlung zur Weiterbildungsfinanzierung
bildet die « praktische Bildung » einen Bestandteil der unstrukturierten
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 627

Weiterbildung. Nach Art. 49 Abs. 3 Bst. b KVG dürfen die Vergütungen
der OKP keine Kostenanteile für universitäre Lehre enthalten. Gemäss
Art. 7 Abs. 1 VKL umfasst die universitäre Lehre auch die Weiterbildung
und nebst der theoretischen auch die praktische Ausbildung. Eine Grund-
lage für die von der GDK getroffene Unterscheidung zwischen struktu-
rierter und nicht strukturierter Lehre findet sich in der Rechtsordnung
nicht. Im Rahmen der Empfehlungen zur Weiterbildungsfinanzierung
wurde festgehalten, die Kosten der in Kuppelproduktion mit der Patien-
tenversorgung erbrachten Bildungsleistung seien ‒ zumindest innert
nützlicher Frist und ohne unverhältnismässigen Aufwand ‒ nicht zu
quantifizieren (Empfehlungen zur Weiterbildungsfinanzierung Ziff. 4
S. 7 f.). Anzumerken ist, dass diese Ausführungen im Zusammenhang
mit der Begründung der finanziellen Beteiligung der Kantone an den
Weiterbildungskosten erfolgten, wobei eine möglichst genaue Quantifi-
zierung in jenem Kontext eine Grundvoraussetzung bilde. Auch in der
Vorstudie zur Erhebung der Kosten der ärztlichen Weiterbildung wird
darauf hingewiesen, dass die Grenzkosten der Lehre bei gemischten
Tätigkeiten empirisch nicht ermittelt werden könnten, und die mit sol-
cher Lehrtätigkeit verbundenen Produktionseinbussen von den beteilig-
ten lehrenden Ärztinnen und Ärzten nur geschätzt werden könnten (vgl.
DUBACH/SPYCHER, a.a.O., S. 14). Nach Art. 8 ZGB hat diejenige Partei
die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, welche aus den behaupteten
und unbewiesen gebliebenen Tatsachen Rechte ableitet (vgl. BVGE
2014/3 E. 4.3; in BVGE 2010/14 [Urteil C‒4308/2007 vom 13. Januar
2010] nicht publizierte E. 6.6.2). Es ist daher im vorliegenden Kontext
nicht zu beweisen, dass gemeinwirtschaftliche (bzw. Nicht-OKP-)Leis-
tungen erbracht werden, sondern dass die ausgewiesenen Kosten aus-
schliesslich OKP-pflichtige Leistungen betreffen (BVGE 2014/3
E. 7.4.3). Aus dem Umstand, dass Mehrkosten aus Kuppelproduktion nur
schwer erfassbar sind, kann somit nicht abgeleitet werden, dass solche
Kostenanteile nicht auszuscheiden seien und damit Gegenstand der von
der OKP zu leistenden Vergütungen sein sollen. Soweit durch die uni-
versitäre Aus- und Weiterbildung zusätzliche Kosten entstehen, sind
diese demnach grundsätzlich als gemeinwirtschaftliche Leistungen aus-
zuscheiden, auch wenn diese in der Form von Mehrkosten im Zusam-
menhang mit gemischten Tätigkeiten entstehen. Um die Einheitlichkeit
der Berechnung der benchmarking-relevanten Kosten mit Blick auf die
Auswahlfunktion (vgl. E. 6.2) zu gewährleisten, sind einheitliche Vorga-
ben oder Richtlinien zu einer möglichst praktikablen Erfassung unab-
dingbar (vgl. E. 16.1.7; BVGE 2014/3 E. 6.6).
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


628 BVGE / ATAF / DTAF

16.2.4 Sowohl für die Umsetzung der Verpflichtung zu schweizweiten
Betriebsvergleichen nach Art. 49 Abs. 8 KVG als auch für zukünftige
Tariffestsetzungs- oder Genehmigungsbeschlüsse wird es unabdingbar
sein, die Kosten der universitären Lehre und Forschung realitätsgetreu zu
ermitteln oder abzuschätzen, wobei sich für die Tarifpartner und die
Festsetzungs- und Genehmigungsbehörden ein strengerer Prüfungsmass-
stab aufdrängt. Gemäss REKOLE®-Vorgaben handelt es sich bei den
Kosten für Forschung und universitäre Lehre um Betriebskosten. Dabei
ist es aber unter anderem aus Finanzierungsgründen notwendig, die ge-
samten Kosten für Forschung und universitäre Lehre zu identifzieren, zu
unterscheiden und zu ermitteln (Handbuch REKOLE® S. 226). Es ist
mindestens ein Kostenträger für universitäre Ausbildung, einer für
universitäre Weiterbildung und ein Kostenträger für Forschung zu führen
(Handbuch REKOLE® S. 231‒232). Die Ermittlung der Kosten für
Forschung und universitäre Lehre baut auf einer Tätigkeitserhebung auf
(Handbuch REKOLE® S. 229 ff.). Diese Tätigkeitserhebung hat nach
national einheitlich festgelegten Minimalanforderungen zu erfolgen. H+
empfiehlt ihren Mitgliedern, sich von den Ansätzen, die das BFS oder
das Universitätsspital Zürich festgelegt haben, inspirieren zu lassen. Bei-
de Ansätze bauen auf denselben Grundsätzen auf (Handbuch REKOLE®
S. 232). Aufgrund geeigneter Richtlinien zur massgebenden Erhebungs-
methode und zu den massgebenden Kriterien sowie der REKOLE®-Vor-
gaben wird es möglich werden, die für die Kostenausscheidung massge-
benden Daten zu erheben. Ob die Kosten der universitären Lehre und
Forschung aufgrund der gewonnenen Erfahrungen und unter Berücksich-
tigung neuer Erkenntnisse zukünftig durch datenbasierte Normabzüge
sachgerecht ausgeschieden werden können, wird sich zeigen.
16.2.5 Im Verwaltungsverfahren um Festsetzung oder Genehmigung
von Spitaltarifen muss für die Parteien transparent nachvollziehbar sein,
wie die Kosten der OKP-pflichtigen Leistungen berechnet und die nicht
OKP-pflichtigen Kosten ausgeschieden wurden. Die Verpflichtung zur
transparenten Ausscheidung dieser Kostenanteile beschlägt daher nicht
nur die Spitäler, sondern auch die Festsetzungs- und Genehmigungsbe-
hörden.
16.3 Zu den gemeinwirtschaftlichen Leistungen ‒ deren Kosten nicht
in die Fallpauschale (bzw. in den Basisfallwert) einfliessen dürfen ‒ ge-
hören nebst der universitären Lehre und Forschung auch die Aufrecht-
erhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen (Art. 49
Abs. 3 Bst. a KVG). Wie sich aus dem Wort « insbesondere » ergibt, ist
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 629

die Aufzählung im Gesetz nicht abschliessend, sodass weitere gemein-
wirtschaftliche Kosten auszuscheiden sind.
16.3.1 Im angefochtenen Beschluss wurde die Ausscheidung von Kos-
ten für die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpoliti-
schen Gründen nicht thematisiert. Tarifsuisse macht in ihrer Beschwerde
geltend, bei den Notfall-Vorhalteleistungen handle es sich um gemein-
wirtschaftliche Leistungen, welche nicht ausgeschieden worden seien.
Eine Auseinandersetzung mit den Kosten der Notfallstationen folgt unter
E. 21.
16.3.2 Tarifsuisse macht weiter geltend, die Palliativ-Pflege, die patien-
tenbezogene Prävention, der Sozialdienst, die Spitalseelsorge, die Epide-
mie-Vorsorge, die Rechtsmedizin, der Betrieb eines geschützten Spitals
sowie die medizinische Vorsorge für Notlagen und Katastrophen würden
zu den gemeinwirtschaftlichen Leistungen gehören, und deren Kosten
hätten entgegen dem angefochtenen Beschluss ausgesondert werden
müssen. Die Vorinstanz bringt dagegen vor, gemäss den Vorgaben der
Gesundheitsdirektion seien diese Kosten in einer Nebenkostenstelle oder
als separate Kostenträger ausgewiesen worden. Aus den Leistungs- und
Kostendaten der Spitäler sei ersichtlich, dass die Kosten gemeinwirt-
schaftlicher Leistungen nicht in die Kosten der stationären Behandlungen
einflössen. Die Kosten der Palliativpflege im Akutspital seien hingegen
KVG-Pflichtleistungen.
16.3.3 Unbestritten ist der Grundsatz, dass gemeinwirtschaftliche Leis-
tungen auszuscheiden sind und nicht in die Kosten der stationären Be-
handlung einfliessen dürfen. Die Argumentation der Vorinstanz ist nach-
vollziehbar, weshalb darauf abzustellen ist.
17. Ob die Bestimmung des Benchmarks durch die Vorinstanz sach-
gerecht erfolgte, ist in einer Gesamtwürdigung zu beurteilen. Unter altem
Recht wirkten sich Differenzen bei der Ermittlung der anrechenbaren
Kosten direkt auf die (Kosten-)Tarife aus. Im neuen System sind die
Kostenermittlungen demgegenüber Ausgangsbasis für das Benchmarking
und wirken sich indirekt auf die Tarife der einzelnen Spitäler aus (vgl.
E. 6.2; Referenzfunktion). Eine sachgerechte Bestimmung der benchmar-
king-relevanten Betriebskosten ist auch nach revidiertem Recht nach wie
vor erforderlich. Zurzeit fehlen allerdings notwendige Voraussetzungen
zur Bestimmung der schweregradbereinigten Fallkosten, und ein ideal-
typisches Benchmarking kann von den Kantonsregierungen in dieser
Situation nicht verlangt werden. Im Rahmen des Benchmarkings stehen
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


630 BVGE / ATAF / DTAF

verschiedene Faktoren mit Bewertungs- und Ermessenspielräumen zur
Disposition (vgl. E. 5.4; BVGE 2014/3 E. 10.1.4), und selbst bei Über-
oder Unterbewertungen einzelner Positionen kann im Ergebnis ein
vertretbarer Benchmark resultieren. Auch wenn beim Benchmarking der
Vorinstanz Mängel festzustellen sind, weist der angefochtene Entscheid
insgesamt eine gute Qualität auf. Unter Berücksichtigung der Schwierig-
keiten in der Einführungsphase des neuen Rechts und der Gesamt-
situation ist das von der Vorinstanz vorgenommene Benchmarking der
nicht-universitären Spitäler daher nicht zu beanstanden. Nach der Ein-
führungsphase werden bei der Ermittlung der benchmarking-relevanten
Betriebskosten an den Nachweis der buchhalterischen Abgrenzungen
verschärfte Anforderungen zu stellen sein. Als Zwischenergebnis kann
festgehalten werden, dass der von der Vorinstanz ermittelte Benchmark
von Fr. 8 408.‒ nicht zu beanstanden ist.
18. Zur Ermittlung des Referenzwertes nahm die Vorinstanz im
angefochtenen Beschluss verschiedene Anpassungen in der Form von
prozentualen Zuschlägen zum Benchmark vor. Dabei handelt es sich um
tarifrelevante Positionen, welche nicht in die benchmarking-relevanten
Basiswerte eingeflossen sind (Normzuschlag für Anlagenutzungskosten,
Teuerung zwischen Basisjahr und Folgejahr, Kostensteigerung infolge
der Zürcher Besoldungsrevision und Mehrkosten infolge von Fallzusam-
menführungen). Keine Zuschläge wurden gemacht für Innovationen,
Qualitätssicherung und für eine Schwankungsreserve zur Bildung von
Risikokapital.
18.1 Unbestritten sind die von der Vorinstanz berücksichtigten Zu-
schläge für die Anlagenutzungskosten und Teuerung.
18.2 Umstritten ist der von der Vorinstanz vorgenommene Zuschlag
für die Steigerung der Personalkosten aufgrund der im Jahre 2010 in
Kraft getretenen Besoldungsrevision.
18.2.1 Die Einkaufsgemeinschaft tarifsuisse rügt, der Zuschlag für die
Besoldungsrevision sei nicht rechtmässig. Soweit sich die Besoldungs-
revision ausgewirkt habe, seien deren Folgekosten bereits in den Be-
triebskosten des Jahres 2010 enthalten. Soweit sie sich im Jahr 2010
nicht ausgewirkt habe, dürften die Folgekosten nicht der OKP belastet
werden. Die Preisüberwachung und das BAG äussern Zweifel an der
Zulässigkeit eines gleichmässigen Zuschlages für alle Spitäler unter
diesem Titel. Die Vorinstanz führt aus, die Besoldungsrevision führe im
Tarifjahr 2012 bei den öffentlichen und öffentlich subventionierten Spitä-
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 631

lern im Vergleich zum Datenjahr 2010 zu einer Erhöhung der Personal-
kosten. Die gewählte Berechnungsmethode sei sachgerecht.
18.2.2 Nach der Praxis des Bundesrates waren bei der Bestimmung der
anrechenbaren Kosten grundsätzlich die Betriebskosten des Basisjahres
massgebend. Darüber hinaus wurden aber auch Kosten als anrechenbar
betrachtet, die auf Budgetdaten basierten, sofern diese Kosten bei Erlass
des Tarifs durch den Regierungsrat ausgewiesen waren und im Tarifjahr
wirksam wurden (…). Die Berücksichtigung von prospektiven Kosten,
welche im Tarifjahr mit Sicherheit anfallen, ist auch bei der Ermittlung
des Referenzwertes nach neuem Recht sachgerecht (BVGE 2014/3
E. 3.5.2). Per 1. Juli 2010 ist im Kanton Zürich die strukturelle Besol-
dungsrevision in Kraft getreten (Regierungsratsbeschluss vom 2. Dezem-
ber 2009 zur Änderung der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz, LS
177.111). Die mit der Besoldungsrevision verbundene Steigerung der
Personalkosten wirkte sich nur in der zweiten Hälfte des Basisjahres
2010 aus. Im Tarifjahr 2012 wirkte sich die Besoldungsrevision demge-
genüber während des ganzen Jahres aus. Es ist daher sachgerecht, diese
prospektiven Mehrkosten zur Bestimmung des Referenzwertes aufzu-
rechnen. Die von der Vorinstanz angewendete Methode, die Mehrkosten
mit einem zahlenbasiert ermittelten prozentualen Zuschlag zu berechnen,
liegt im sachgerechten Ermessen der Vorinstanz (vgl. E. 5.4).
18.3 Umstritten ist weiter der von der Vorinstanz vorgenommene
Zuschlag für Fallzusammenführungen.
18.3.1 Der Zuschlag für Fallzusammenführungen wird von der Ein-
kaufsgemeinschaft tarifsuisse bemängelt. Dieser Zuschlag widerspreche
dem Grundsatz, wonach ein Wechsel des Tarifmodells keine Mehrkosten
verursachen dürfe (Art. 59c Abs. 1 Bst. c KVV). Den Zuschlag begrün-
det die Vorinstanz mit der Notwendigkeit, bei der Einführung des Tarif-
systems SwissDRG Fälle zusammenzuführen. Dies führe zu einer Min-
derung der Fallzahlen im Jahr 2012 und damit zu einer Erhöhung der
Kosten pro Fall. Ein Zuschlag von 1 % pro Fall sei notwendig und sach-
gerecht. Aufgrund der Reduktion der Fallzahlen blieben die Gesamt-
kosten bei der gewählten Berechnungsmethode unberührt. Das BAG
führt dazu aus, die Tarifstruktur SwissDRG 1.0 sehe auch Ausnahmen
von der Fallzusammenführungsregel vor. Es sei zweifelhaft, ob die Leis-
tungserbringung bei zusammengeführten Fällen wirtschaftlich sei, und
die aus Fallzusammenführungen entstehenden zusätzlichen Kosten dürf-
ten nicht der OKP belastet werden.
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


632 BVGE / ATAF / DTAF

18.3.2 Gewisse Konstellationen führen dazu, dass die verschiedenen
Aufenthalte im betreffenden Spital zu einem Fall zusammengefasst
werden und eine Neugruppierung in eine Fallpauschale vorgenommen
wird. Die Diagnosen und Behandlungen der zusammengeführten Fälle
sind dabei so zu kodieren, wie wenn die gesamte Behandlung nur in
einem Aufenthalt erfolgt wäre (vgl. dazu: SwissDRG AG, Regeln und
Definitionen zur Fallabrechnung unter SwissDRG, 2011, S. 11 f.,
Archiv.asp >, abgerufen am 04.06.2014). Die Fallzusammenführungen
und die damit verbundene veränderte Fallzählung bewirken, dass die
Fallzahlen im Tarifjahr 2012 ‒ bei gleicher Behandlungsmenge ‒ tiefer
ausfallen als im Basisjahr 2010. Da bei der Herleitung der benchmar-
king-relevanten Basiswerte die (höheren) Fallzahlen des Jahres 2010
verwendet wurden, kann ein Zuschlag gerechtfertigt werden. Die von
tarifsuisse vorgebrachte Rüge, der Zuschlag widerspreche dem Grund-
satz, wonach ein Wechsel des Tarifmodells keine Mehrkosten verursa-
chen dürfe, ist nicht begründet. Das Vorgehen der Vorinstanz ist vertret-
bar, und die mangels genauer Datengrundlagen erfolgte Schätzung des
Zuschlagsfaktors liegt in deren sachgerechtem Ermessen (vgl. E. 5.4).
18.4 Für Zürcher Spitäler errechnete die Vorinstanz ein Total der all-
gemeinen Zuschläge von 12.49 %. Nach Aufrechnung dieser Zuschläge
zum Benchmark von Fr. 8 408.‒ gelangte sie zu einem Referenzwert für
nicht-universitäre Spitäler von gerundet Fr. 9 460.‒.
19. Die Preisüberwachung empfahl für die Zürcher nicht-universi-
tären Spitäler einen Referenzwert in der Höhe von maximal Fr. 8 974.‒.
Die Vorinstanz ist im angefochtenen Entscheid von den Tarifemp-
fehlungen der Preisüberwachung abgewichen. In diesem Fall prüft das
Gericht, ob die Kantonsregierung die Abweichung nachvollziehbar be-
gründet hat.
19.1 Gemäss den Ausführungen der Einkaufsgemeinschaft tarifsuisse
ist der Stellungnahme der Preisüberwachung bei der Tarifgestaltung ein
hohes Gewicht einzuräumen, namentlich mit Blick auf deren Unabhän-
gigkeit von den an den Tarifverhandlungen nicht beteiligten Versicherten
und Prämienzahlern. Durch die einheitliche Methode und das schweiz-
weite Benchmarking könne sichergestellt werden, dass eine einheitliche
Bemessung unter den verschiedenen Kantonen stattfinde. Die Festset-
zung der Basisfallwerte über dem Niveau der Empfehlungen der Preis-
überwachung sei bundesrechtswidrig. Zur Begründung der Abweichung
von der Tarifempfehlung der Preisüberwachung führt die Vorinstanz aus,
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 633

das Benchmarking der Preisüberwachung sei nicht aufgrund einer reprä-
sentativen Vergleichsbasis erfolgt und daher für die Tariffindung nicht
geeignet. Die Orientierung der Preisüberwachung am effizientesten und
günstigsten Leistungserbringer widerspreche dem Wortlaut von Art. 49
Abs. 1 Satz 5 KVG und würde die Spitalversorgung gefährden.
19.2 Die Vorinstanz hat für das Gericht nachvollziehbar begründet,
warum sie nicht der Tarifempfehlung der Preisüberwachung und deren
Methode des Benchmarkings gefolgt ist (vgl. E. 9.2 und 14; BVGE
2014/3 E. 3 ff.).
20. Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass die Vorin-
stanz im Rahmen des ihr in der Einführungsphase zugestandenen Ermes-
sens (vgl. E. 5.4) bei der Tariffestsetzung von einem Referenzwert für die
nicht-universitären Spitäler von Fr. 9 460.‒ ausgehen durfte.
21. Ausgehend vom ermittelten Referenzwert nahm die Vorinstanz
für Spitäler ohne Notfallstation einen Abzug von Fr. 200.‒ und für
Spitäler mit Notfallstation einen Zuschlag von Fr. 20.‒ vor, sodass der
Basisfallwert für Spitäler mit Notfallstation auf Fr. 9 480.‒ und derjenige
für Spitäler ohne Notfallstation auf Fr. 9 280.‒ festgesetzt wurde. Diese
Tarifdifferenzierung ist umstritten.
21.1 Tarifsuisse macht geltend, von den Notfallleistungen seien die
Notfall-Vorhalteleistungen der Spitäler zu unterscheiden. Da die OKP-
Vergütungen nicht das « Warten auf Leistungen » decken würden, dürften
Vorhalteleistungen nicht der OKP belastet werden. Die Mehrkosten der
Spitäler mit Notfallaufnahme seien gemeinwirtschaftliche Leistungen,
die von den benchmarking-relevanten Betriebskosten abzugrenzen seien.
Eine Tarifdifferenzierung sei systemwidrig. Für die Regelung tarif-
struktureller Fragen sei die SwissDRG AG (mit Genehmigung durch den
Bundesrat) und nicht die Vorinstanz zuständig. Diese Auffassung wird
auch vom BAG gestützt. Auch die Preisüberwachung vertritt die Ansicht,
von einer Preisdifferenzierung zwischen Spitälern mit und ohne Not-
fallstation sei abzusehen, billigt den Spitälern mit Notfallaufnahme aber
eine tiefere Mindestauslastung zu (85 % statt 90 %).
21.2 Die Vorinstanz macht demgegenüber geltend, die Bereitstellung
eines Notfalldienstes gehöre zu den Pflichtleistungen der Spitalversor-
gung. Sofern im Rahmen der Spitalplanung sichergestellt sei, dass keine
Überversorgung bestehe, handle es sich bei den Mehrkosten der Spitäler
mit Notfallstation nicht um gemeinwirtschaftliche Leistungen. Die Leis-
tungsaufträge der Zürcher Spitäler mit Notfallaufnahme würden auf einer
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


634 BVGE / ATAF / DTAF

Planung für bedarfsgerechte Versorgung beruhen, weshalb keine Über-
kapazitäten bestünden. In einer Mehrheit der Fälle kämen sowohl bei
Notfallbehandlungen als auch für die elektiven Behandlungen die gleiche
DRG zur Anwendung. Bei der Ausarbeitung der Tarifstruktur seien die
Kostengewichte dieser DRG durch einen Mix von Notfallbehandlungen
und elektiven Eingriffen bestimmt worden. Statistische Auswertungen
hätten gezeigt, dass die schweregradbereinigten Fallkosten von Notfall-
behandlungen rund Fr. 400.‒ über denjenigen vergleichbarer elektiver
Behandlungen lägen. Dabei handle es sich nicht um Kosten von Vorhal-
teleistungen oder um Stillstandskosten, sondern um Mehrkosten, die
durch die Ausrichtung eines Spitals auf Dringlichkeit verursacht würden.
Es sei ausgewiesen, dass dadurch Mehrkosten entstünden, auch wenn
diese betragsmässig kaum bestimmbar seien. Andere Erklärungen für
diese Kostenunterschiede seien nicht gefunden worden. Obwohl in der
Notfallsituation zusätzliche Kosten entstünden, resultiere die gleiche Ver-
gütung wie bei der Elektivbehandlung. Dies führe systematisch zu über-
höhten Vergütungen bei Spitälern ohne Notfallstation. Die Problematik
sei in Deutschland erkannt und mit einer Spezialnorm geregelt worden.
Auch die GDK habe empfohlen, eine entsprechende Tarifdifferenzierung
vorzunehmen. Die Preisüberwachung anerkenne indirekt, dass Spitäler
mit Notfallaufnahme höhere Kosten hätten, indem diesen eine geringere
Mindestauslastung zugebilligt werde. Die im angefochtenen Beschluss
erfolgte Lösung sei sachgerecht.
21.3 Zu prüfen ist vorerst, ob im Zusammenhang mit der Behandlung
von Notfällen Kosten gemeinwirtschaftlicher Leistungen auszuscheiden
sind.
21.3.1 Das KVG und die KVV äussern sich nicht direkt dazu, ob statio-
näre Behandlungen bei einem medizinischen Notfall als OKP-Pflicht-
leistungen zu vergüten sind. Die Formulierung von Art. 58e Abs. 3 KVV
lässt darauf schliessen, dass der Leistungsauftrag zur Führung einer Not-
fallstation beziehungsweise zum « Notfalldienst » nach den Regeln der
obligatorischen Krankenversicherung zu finanzieren ist. Das Gesetz
regelt ausserdem die Vergütungspflicht bei Notfallbehandlungen in
Spitälern, die nicht auf der Spitalliste des Wohnkantons aufgeführt sind
(Art. 41 Abs. 2 und 3bis KVG), und auf Verordnungsebene ist die Vergü-
tung der Kosten von Behandlungen, die in Notfällen im Ausland erbracht
werden, geregelt (Art. 36 Abs. 2 KVV). Wenn das Gesetz in diesen Fäl-
len die Vergütungspflicht für Notfallbehandlungen auch in Abweichung
vom Listenprinzip (Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG) vorsieht, muss vorausge-
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 635

setzt sein, dass eine Vergütungspflicht für stationäre Notfallbehandlungen
grundsätzlich besteht. Hinweise zur Leistungspflicht bei Notfallbehand-
lungen finden sich auch in Art. 41a Abs. 2 KVG (Aufnahmepflicht bei
Notfällen) und Art. 64a Abs. 7 KVG (Leistungsaufschub bei Prämienaus-
ständen). Somit sind auch stationäre Behandlungen bei einem medizini-
schen Notfall als OKP-Pflichtleistungen und damit durch die Fallpau-
schalen abzugelten.
21.3.2 Da es sich bei den stationären Notfallbehandlungen um über die
Spitaltarife abzugeltende OKP-Pflichtleistungen handelt, sind deren Kos-
ten für die Tarifberechnung relevant. Dies zeigt sich auch darin, dass zur
Bewertung der Kostengewichte für die Tarifstruktur SwissDRG sowohl
die Daten von Elektivbehandlungen als auch von Notfallbehandlungen
erhoben worden sind. Da die Kosten der stationären Notfallbehandlungen
tarifrelevant sind, ist eine Ausscheidung solcher Kostenanteile als ge-
meinwirtschaftliche Leistungen nicht sachgerecht.
21.3.3 Damit ein Spital medizinische Notfälle versorgen kann, muss es
seine Organisation auf dringende Fälle ausrichten. Dazu benötigt es er-
höhte Flexibilität und Verfügbarkeit, dauernd freie Aufnahmekapazitäten,
Pikettdienst und zusätzliche Personalaufwände. Spitäler, welche nicht
über eine Notfallaufnahme verfügen, haben demgegenüber den Vorteil,
dass keine dringenden Fälle behandelt und keine entsprechenden organi-
satorischen Vorkehren getroffen werden müssen. Deren Planbarkeit des
Einsatzes von Personal, Material und Infrastruktur ist erhöht. Dies führt
beim Spital, welches sich ausschliesslich auf Elektivbehandlungen aus-
richten kann, notwendigerweise zu einer Effizienzsteigerung und zu
tieferen Betriebskosten. Aus diesem Grund wurde den Spitälern mit Not-
fallaufnahme nach der unter altem Recht entwickelten Praxis im
Zusammenhang mit den Überkapazitätsabzügen eine tiefere Minimal-
auslastung zugebilligt (BVGE 2012/18 E. 12.2; 2010/25 E. 6.1 m.H. auf
RKUV 6/1997 S. 388; RKUV 6/1997 S. 359 f.; […] vgl. auch RKUV
3/2002 KV 220 [nur elektronische Publikation] E. 10.2). Auch
REKOLE® geht davon aus, dass die aus der Notfallbehandlung entste-
henden Kosten aus Sicht des betrieblichen Rechnungswesens zu den
fallabhängigen Leistungen beziehungsweise Kosten gehören (Handbuch
REKOLE® S. 289).
21.3.4 Als Kosten von OKP-Pflichtleistungen sind auch diese Mehr-
kosten der Notfallspitäler grundsätzlich nicht als gemeinwirtschaftliche
Leistungen auszuscheiden. Ob darüber hinausgehende Mehrkosten, wel-
che zum Beispiel als Folge der Aufrechterhaltung einer an sich zu klei-
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


636 BVGE / ATAF / DTAF

nen oder schlecht ausgelasteten Notfallstation entstehen, als gemeinwirt-
schaftliche Leistungen auszuscheiden wären, ist vorliegend nicht zu ent-
scheiden. Die Ausführungen der Vorinstanz, wonach die Leistungsauf-
träge der Zürcher Spitäler für die Führung einer allgemein zugänglichen
Notfallstation auf der Planung einer bedarfsgerechten Versorgung beru-
hen und keine Überkapazitäten bestehen, sind plausibel. Auch seitens der
Einkaufsgemeinschaft tarifsuisse werden keine substanziierten Einwände
geltend gemacht, welche die Aussage der Vorinstanz, die Notfallstationen
seien zur Versorgung der Bevölkerung nötig und überdies ausgelastet,
widerlegen. Da im Zusammenhang mit der Notfallversorgung von den
Zürcher Spitälern keine gemeinwirtschaftlichen Leistungen erbracht wer-
den, ist die Ausscheidung von solchen Kostenanteilen vorliegend nicht
geboten.
21.4 Weiter ist zu prüfen, ob die von der Vorinstanz vorgenommene
Tarifdifferenzierung für Spitäler mit und ohne Notfallaufnahme recht-
mässig ist.
21.4.1 Wenn Notfallbehandlungen gegenüber elektiven Behandlungen,
welche nach derselben DRG abgerechnet werden, mit höheren Kosten
verbunden sind, werden Spitäler, welche ausschliesslich Elektivbehand-
lungen anbieten, privilegiert. Die SwissDRG AG führt in ihrem Bericht
aus, sowohl elektive Behandlungen wie auch Notfallbehandlungen ge-
hörten zum normalen Leistungsspektrum eines Spitals. Das Kriterium sei
jedoch nicht weiter untersucht worden. Die Empfehlungen der GDK zur
Wirtschaftlichkeitsprüfung erwähnen Spitäler ohne Notfallstation als
Beispiel, welches Tarifdifferenzierungen als Folge des noch nicht aus-
reichenden Differenzierungsgrades der Tarifstruktur rechtfertigen könne
(Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung S. 8). Auch das deutsche
Gesetz zur wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser und zur Rege-
lung der Krankenhauspflegesätze vom 29. Juni 1972 (Krankenhausfinan-
zierungsgesetz, KHG) sieht in § 17b Abs. 1 einen Abschlag pro Fall für
Krankenhäuser ohne Notfallstation vor. Für die Zukunft erscheinen in
diesem Zusammenhang Abklärungen und gegebenenfalls Anpassungen
und Weiterentwicklungen der Tarifstruktur auf nationaler Ebene geboten
(Art. 49 Abs. 2 KVG). Der Entscheid der Vorinstanz, für Spitäler mit und
ohne Notfallaufnahme verschiedene Basisfallwerte festzulegen, bedeutet
keinen systemwidrigen Eingriff in die Tarifstruktur (vgl. E. 22.7) und ist
zumindest in der Einführungsphase vertretbar.
21.5 Zur Quantifizierung der Differenzierung stützt sich die Vorin-
stanz auf Statistiken über die Fallkostenunterschiede von Spitälern mit
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 637

und ohne Notfallstationen und über die Verteilung von Elektiv- und Not-
fallpatientinnen und -patienten in den Spitälern mit Notfallstation. Die
Berechnung der Vorinstanz ist nachvollziehbar, und der Zuschlag von
Fr. 20.‒, welcher für die beiden Stadtspitäler zum Referenzwert hinzu-
gefügt wurde, ist nicht zu beanstanden.
22. Die Vorinstanz verglich nicht-universitäre Zürcher Spitäler in
einer Benchmarking-Gruppe und ermittelte für diese Gruppe einen ein-
heitlichen Referenzwert. Spitalindividuelle Tarifdifferenzierungen erfolg-
ten nur für Spitäler ohne Notfallaufnahme. Umstritten ist, ob die der
Tarifstruktur SwissDRG 1.0 zugrunde liegende Datenlage genügt, um da-
rauf basierende Vergleiche der schweregradbereinigten Fallkosten anzu-
stellen. Weiter ist umstritten, ob aufgrund von Mängeln der Tarifstruktur
oder besonderen Leistungen der Spitäler Korrekturmassnahmen bei den
Basisfallwerten vorzunehmen sind.
22.1 In diesem Zusammenhang wird von den Parteien Folgendes vor-
getragen:
22.1.1 In ihren Eingaben bringt die Stadt Zürich vor, die Datenqualität
der Tarifstruktur SwissDRG 1.0 sei uneinheitlich und wenig ausgereift.
Wegen Mängeln in der Abbildungsgenauigkeit könne sie nicht als taug-
liche Grundlage für ein Benchmarking unter Spitälern herangezogen
werden. Bei dieser Beurteilung stützt sich die Stadt Zürich auf das von
ihr beigebrachte Parteigutachten OGGIER. Als Indikator für die Gesamt-
güte des Systems könne die Varianzreduktion (R2) dienen. Der R2-Wert
der Tarifstruktur SwissDRG 1.0 betrage 0.75, wenn nur die Inlier-Fälle
(Normallieger bzw. Fälle, deren Aufenthaltsdauer mindestens bei der un-
teren Grenzverweildauer und maximal bei der oberen Grenzverweildauer
liegt) berücksichtigt, und 0.6 wenn alle Fälle (inkl. Outlier-Fälle, d.h.
Patienten mit einer Aufenthaltsdauer unterhalb der unteren Grenz-
verweildauer [Kurzlieger/Low Outlier] und oberhalb der oberen Grenz-
verweildauer [Langlieger/High Outlier]) einbezogen würden. Da für die
Maximalversorger auch die Outlier-Fälle entscheidend seien, sei zur
Beurteilung des Systems der Wert für die gesamten Fälle relevant. Ein
Vergleich mit der deutschen Tarifstruktur zeige, dass der entsprechende
Wert dort 0.761 betrage. Mit einem relevanten R2-Wert von 0.6 sei die
SwissDRG-Tarifstruktur 1.0 ungenügend. Da verschiedene Leistungen
mit den Kostengewichten der SwissDRG-Tarifstruktur 1.0 unterbewertet
seien, würden Spitäler, welche vermehrt in solchen Bereichen Leistungen
erbrächten, unterentschädigt. Die Mängel der Tarifstruktur würden durch
die Verteilung der Patientinnen und Patienten nicht kompensiert. In der
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


638 BVGE / ATAF / DTAF

Medizin gebe es keine Normalverteilung der Patientinnen und Patienten
nach dem Zufallsprinzip. Medizin funktioniere nach dem Zuweisungs-
prinzip. Medizinisch schwierigere Fälle würden denjenigen Spitälern zu-
gewiesen, welche für die Behandlung solcher Fälle als besonders geeig-
net erachtet würden. Diese Spitäler hätten überproportional schwere Fälle
zu behandeln. Die Einführung einheitlicher und tragfähiger Pauschalen in
der Tarifstruktur nehme noch Zeit in Anspruch. Es liege an den Tarif-
partnern beziehungsweise an der Tariffestsetzungs- und Genehmigungs-
behörde, die Unzulänglichkeiten des heutigen SwissDRG-Systems aus-
zugleichen. Zum Ausgleich von solchen Systemunzulänglichkeiten seien
bei der Einführung der DRG in Deutschland differenzierte Baserates
festgelegt worden. Die Problematik sei auch von der SwissDRG AG
ausdrücklich anerkannt worden. Auch die Vorinstanz gehe von einem
Verzerrungseffekt aus, indem zumindest für Universitätsspitäler andere
Basisfallwerte festgesetzt und genehmigt worden seien.
22.1.1.1 Mit Bezug auf das STZ macht die Stadt Zürich in ihrer
Beschwerde geltend, dieses habe unter den Leistungserbringern des
Kantons Zürich eine besondere Stellung und erfülle einen besonderen
Versorgungsauftrag. Es erbringe Leistungen auf universitärem Niveau
und behandle überdurchschnittlich viele ältere Patientinnen und Patien-
ten. Für einen relevanten Anteil von Leistungen erfülle das STZ die
Funktion eines Endversorgerspitals, welches von anderen Spitälern Fälle
zugewiesen erhalte, die es nicht weiterweisen könne. Der durchschnitt-
liche Schweregrad der Behandlungen habe im Jahr 2010 bei 1.0528 ge-
legen. Die hochdefizitären Fälle (Verlust > Fr. 30 000.‒) seien ungleich
auf die Spitäler verteilt, und das STZ behandle gegenüber den übrigen
Grund- und Zentrumsspitälern wesentlich mehr solche Fälle. Die teil-
universitären und hochspezialisierten Leistungen sowie das besondere
Patientengut (hoher Anteil von älteren Patientinnen und Patienten) des
STZ führten im Vergleich zu den übrigen Zentrumsspitälern zu Mehr-
aufwand. Die damit verbundenen Mehrkosten würden durch die Tarif-
struktur nicht genügend aufgefangen. Der hohe Anteil hochdefizitärer
Fälle führe zu einem Sockeldefizit von rund Fr. 1 000.‒ pro Fall. Unter
Anwendung der alten Tarifordnung habe dies ‒ im Vergleich zu Grund-
versorger- und Zentrumsspitälern ‒ zu höheren Tarifen für das STZ ge-
führt. Es sei daher notwendig, für Spitäler, welche eine Position zwischen
den Zentrumsspitälern und den Universitätsspitälern einnehmen würden,
tarifarisch eine weitere Kategorie anzuerkennen. Für andere Spitäler in
vergleichbarer Situation (LUKS, KSA, KSSG) seien höhere Tarife ver-
einbart worden, und der Regierungsrat des Kantons Luzern habe für das
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 639

LUKS einen Basisfallwert von Fr. 10 325.‒ festgelegt. Die Nichtberück-
sichtigung der Mehrleistungen bei der Tarifierung führe zu einer rechts-
ungleichen Behandlung.
22.1.1.2 Mit Bezug auf das SWZ macht die Stadt Zürich geltend, dieses
behandle als einzige Klinik im Kanton Zürich mit einem Leistungs-
auftrag in Akutgeriatrie überdurchschnittlich viele ältere Patientinnen
und Patienten. Rund ein Drittel der im SWZ behandelten Personen seien
80 Jahre alt und älter. Das Spital erfülle in dieser Hinsicht die Funktion
eines Endversorgerspitals. Die durchschnittliche Aufenthaltsdauer der
von anderen Spitälern zugewiesenen Patientinnen und Patienten betrage
über 24 Tage, die mittlere Aufenthaltsdauer der direkt zugewiesenen
Patientinnen und Patienten hingegen nur 17.5 Tage. Die Endversorger-
stellung des SWZ sei vom Kanton mit der Staatsbeitragsregelung aner-
kannt worden. Mit der Behandlung älterer Patienten seien zusätzliche
Belastungen (Multimorbidität, kognitive und funktionelle Defizite, län-
gere Genesungsphase etc.) verbunden. Insbesondere die Behandlungen
dementer Personen, welche in der Akutgeriatrie gehäuft seien, führten im
Durchschnitt zu erheblich höherem Aufwand. Der mit dem höheren Alter
einhergehende erhöhte Pflegeaufwand sei in der SwissDRG-Tarifstruktur
nicht sachgerecht abgebildet. Pflegekomplexbehandlungen würden erst
in Zukunft mit neuen Pflegecodices erfasst, und diese flössen frühestens
per 2016 in die DRG-Tarifstruktur ein. Die Fallkosten der Klinik für
Akutgeriatrie seien im Verhältnis zu den durchschnittlichen Fallkosten
der Benchmark-Spitäler erheblich höher. Die Behandlungen der Patien-
tinnen und Patienten des SWZ seien in der Tarifstruktur nicht adäquat
abgebildet, unter anderem, da bei der Berechnung der mittleren Fall-
kosten die Langlieger (High Outlier) nicht berücksichtigt und die mit der
Altenpflege verbundenen Zusatzbelastungen nicht bewertet worden
seien. Auch im SWZ betrage das Sockeldefizit infolge hochdefizitärer
Fälle rund Fr. 1 000.‒ und sei wesentlich höher als dasjenige der anderen
Grund- und Zentrumspitäler. Spitäler mit überdurchschnittlich vielen
älteren Patienten und Langliegern erhielten systembedingt eine mangel-
hafte Vergütung, weshalb das Gleichbehandlungsgebot die Festsetzung
einer höheren Baserate gebiete.
22.1.2 Tarifsuisse führt in ihrer Beschwerdeantwort zur Beschwerde
der Stadt Zürich und in der Schlussstellungnahme aus, die unterschied-
liche Fallschwere sei in den Kostengewichten berücksichtigt. Mit einer
Varianzreduktion (R2) von 0.75 der Inlier-Fälle weise die Tarifstruktur
SwissDRG 1.0 bereits eine gute Leistungsabbildung aus. Die Abbil-
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


640 BVGE / ATAF / DTAF

dungsgenauigkeit sei genügend, um ein gesamtschweizerisches Bench-
marking vorzunehmen, unabhängig von der Grösse und Breite des Be-
handlungsspektrums oder der Forschungsintensität der Spitäler. Es sei
zwar möglich, dass sich in der Tarifstruktur noch Ungenauigkeiten ver-
steckten. Eine Aussage darüber, ob effektiv relevante Abbildungsunge-
nauigkeiten bestünden, könne jedoch nicht gemacht werden. Die Stadt
Zürich postuliere einen Eingriff in die Tarifstruktur, wofür der Vorinstanz
und dem Bundesverwaltungsgericht die Zuständigkeit fehle. Es sei von
der vom Bundesrat genehmigten Tarifstruktur als rechtsrelevante Basis
auszugehen. Da am STZ insgesamt Fälle mit einer durchschnittlichen
Fallschwere behandelt würden, wirke sich der von der SwissDRG AG
beschriebene Kompressionseffekt nicht zulasten dieses Spitals aus. Trotz
eines Gesamtverlustes habe der Bereich « Herzmedizin » gut rentiert.
Tarifsuisse führt aus, sie bestreite den Umstand nicht, dass die Akutge-
riatrie mit höheren Kosten verbunden sei. Sie macht jedoch geltend, die
Stadt Zürich könne nicht substanziieren, inwiefern die höhere Be-
handlungsintensität und die längere Aufenthaltsdauer in den massgeben-
den Kostengewichten nicht berücksichtigt seien.
22.1.3 Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde
der Stadt Zürich und in den Schlussbemerkungen aus, die Tarifstruktur
sehe für zahlreiche spezialisierte und hochspezialisierte Leistungen
höhere Kostengewichte vor, was zu entsprechend höheren Vergütungen
führe. Allein aus der Tatsache, dass ein Spital teilweise komplexe
Leistungen erbringe, könne nicht abgeleitet werden, dass das Bench-
marking mit anderen nicht-universitären Spitälern nicht sachgerecht sei.
Untersuchungen zeigten, dass zwischen universitären und nicht-univer-
sitären Spitälern grosse Kostenunterschiede bestünden, welche die
SwissDRG-Tarifstruktur noch nicht abbilde. Diese liessen sich nament-
lich durch die Häufung hochdefizitärer Fälle erklären, die bei den Uni-
versitätsspitälern als Letztversorger hängen blieben. Innerhalb der
Kategorie der nicht-universitären Spitäler trete keine Häufung von Fällen
auf, welche von der Tarifstruktur noch nicht hinreichend abgebildet
würden. Das Sockeldefizit für hochdefizitäre Fälle betrage im Durch-
schnitt über alle Spitäler gesehen rund Fr. 1 100.‒. Das Sockeldefizit des
USZ liege um Fr. 1 700.‒ über diesem Durchschnittswert, was für jenes
Spital eine höhere Baserate rechtfertige. Die Stadtspitäler verfügten hin-
gegen nicht über einen universitären Leistungsauftrag.
22.1.3.1 Zum STZ führt die Vorinstanz aus, dieses erbringe zwar ‒ wie
andere Spitäler auch ‒ spezialisierte Leistungen. Es stehe aber nicht am
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 641

Ende der Versorgerkette und sei nicht mit einem Universitätsspital ver-
gleichbar. Zahlreiche komplexe Behandlungen könnten nur am Universi-
tätsspital erbracht werden und das STZ könne entsprechende Fälle
überweisen. Selbst im Leistungsbereich Herz (Herzchirurgie und
Kardiologie) erbringe das STZ keine Leistungen auf universitärem Ni-
veau, welche eine höhere Baserate rechtfertigen würden. Das STZ weise
kein überdurchschnittliches Sockeldefizit für hochdefizitäre Fälle aus.
Der Anteil der High-Outlier (Aufenthaltsdauer über der oberen Grenzver-
weildauer) am STZ betrage 6 % und sei nicht signifikant höher als der
entsprechende Anteil bei anderen Spitälern (5.5 % im Durchschnitt). Das
STZ sei auch nicht mit den von ihr aufgeführten Kantonsspitälern (KSA,
LUKS und KSSG) vergleichbar, da jenen Spitälern eine regionale End-
versorgerfunktion zukomme. Diese Funktion würde im Grossraum
Zürich vom USZ wahrgenommen. Ein Quervergleich der Kosten anderer
nicht hochspezialisierter Leistungsbereiche des STZ mit entsprechenden
Kosten anderer Spitäler zeige, dass das Potenzial wirtschaftlicher Leis-
tungserbringung beim STZ noch nicht ausgeschöpft sei. Das Bench-
marking der Einkaufsgemeinschaft HSK zeige, dass die schweregrad-
bereinigten Fallkosten der Zentrumsspitäler nicht massgeblich über den
schweregradbereinigten Fallkosten der übrigen Spitäler lägen. Zahlen-
basierte Argumente, welche einen höheren Tarif für Zentrumsspitäler
rechtfertigten, lägen nicht vor.
22.1.3.2 Zum SWZ führt die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung aus, die
SwissDRG-Tarifstruktur sehe verschiedene Massnahmen vor, um Multi-
morbidität und den mit dem höheren Alter einhergehenden höheren
Behandlungsaufwand adäquat abzubilden. Vielen Diagnosen seien bei äl-
teren Patientinnen und Patienten höhere Kostengewichte zugeordnet als
bei entsprechenden Diagnosen jüngerer Patienten. Multimorbiditäten wie
beispielsweise Demenz seien als Komplikationsgrund berücksichtigt,
was zu einer anderen DRG führen könne. Ein datengestützter, repräsen-
tativer Nachweis, dass die SwissDRG-Tarifstruktur die Behandlungs-
kosten für ältere Personen nicht sachgerecht abzubilden vermöge, sei
nicht erbracht worden.
22.1.4 Die Preisüberwachung und das BAG vertreten die Ansicht, die
differenzierte Bewertung unterschiedlicher Leistungen sei durch die
Tarifstruktur, welche tarifpartnerschaftlich vereinbart und vom Bundesrat
genehmigt worden sei, vorgegeben. In einem DRG-Abgeltungssystem sei
ein separates Benchmarking systemfremd. Nur in der Einführungsphase
werde ein separates Benchmarking der Universitätsspitäler akzeptiert.
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


642 BVGE / ATAF / DTAF

Die Preisüberwachung führt aus, bei Mängeln der Tarifstruktur sei diese
anzupassen, und bei der Festlegung der Basisfallwerte seien keine ent-
sprechenden Anpassungen vorzunehmen. Das BAG attestiert, dass die
Tarifstruktur in der Einführungsphase vermutlich noch nicht so ausgereift
sei, dass die Leistungserbringung aller Spitäler sachgerecht vergütet wer-
de. Es obliege jedoch den Spitälern, die Abbildungsungenauigkeiten der
Tarifstruktur zu erklären sowie nachzuweisen, dass Fälle behandelt wor-
den seien, welche aufgrund der Tarifstruktur nicht sachgerecht vergütet
würden, wobei nebst den defizitären auch die profitablen Fälle aus-
gewiesen werden müssten.
22.2 Umstritten ist, ob für Vergleiche der schweregradbereinigten
Fallkosten auf die Tarifstruktur SwissDRG 1.0 abgestellt werden kann.
Zur Erarbeitung und Weiterentwicklung der Tarifstruktur wurde die
SwissDRG AG von den Tarifpartnern gemeinsam mit den Kantonen ein-
gesetzt (Art. 49 Abs. 2 KVG). Die Tarifstruktur SwissDRG 1.0 wurde
dem Bundesrat zur Prüfung unterbreitet und von diesem am 6. Juli 2011
genehmigt. Mit der Einführung der Fallgruppen (DRG) wurde ein Patien-
tenklassifikationssystem bereitgestellt, das Patienten anhand von medizi-
nischen und weiteren Kriterien (z.B. Diagnosen, Behandlungen, Aufent-
haltsdauer) in möglichst homogene Gruppen einteilt. Jeder DRG wird ein
empirisch ermitteltes, relatives Kostengewicht zugeordnet, das den
durchschnittlichen Behandlungsaufwand der betreffenden Fallgruppe be-
schreibt. Dieses Patientenklassifikationssystem bedingt zwangsläufig
eine Pauschalisierung und in diesem Rahmen eine Gleichbehandlung
gewisser Ungleichheiten. Es kann nicht verhindert werden, dass damit
bestimmte Leistungen unter- und andere überbewertet werden. Dennoch
ist grundsätzlich von der Annahme auszugehen, dass die Tarifstruktur,
welche tarifpartnerschaftlich vereinbart und vom Bundesrat genehmigt
worden ist, ein brauchbares Patientenklassifikationssystem darstellt und
die massgebenden Kostenunterschiede abbildet. Darauf ist vorliegend ab-
zustützen.
22.3 Weiter ist umstritten, ob für die Zürcher Stadtspitäler Korrektur-
massnahmen bei den Basisfallwerten vorzunehmen sind zur Berück-
sichtigung spezifischer Kostenfaktoren, die nach Auffassung der Stadt
Zürich in der Tarifstruktur nicht abgebildet sind. Die Bildung von Bench-
marking-Kategorien ist zur Korrektur möglicher tarifstruktur-bedingter
Verzerrungen kaum oder nur bedingt geeignet (vgl. E. 6.6 und 8). Um der
spezifischen Situation der Leistungserbringer bei der Tarifgestaltung
Rechnung zu tragen, dürfen und müssen aus Billigkeitsgründen (vgl.
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 643

Art. 46 Abs. 4 KVG) unter Umständen differenzierte Basisfallwerte fest-
gesetzt werden. Zu prüfen ist, ob Tarifdifferenzierungen auch zur Korrek-
tur tarifstruktur-bedingter Verzerrungen geboten sind.
22.4 Nach Einschätzung der SwissDRG AG genügt die Tarifstruktur
aufgrund verschiedener Faktoren den Anforderungen an ein differenzier-
tes DRG-Entgeltsystem noch nicht vollständig. In der Tarifstruktur
SwissDRG 1.0 seien die Kostengewichte für einfachere Behandlungs-
fälle tendenziell zu hoch und für aufwändigere Behandlungen tendenziell
zu niedrig abgebildet (Kompressionseffekt). Das SwissDRG-Fallpau-
schalensystem berücksichtige Erkrankungen und Behandlungen sowie
weitere zum Beispiel sozioökonomische Faktoren, welche bei der Daten-
erhebung mit bestehenden Diagnosen und Prozedurencodes ungenügend
kodierbar gewesen seien, ungenügend (Bsp.: begleitende Massnahmen in
der Kindermedizin). Ungenügend bewertete Leistungen führten dazu,
dass in Wahrheit vorliegende Aufwandunterschiede nicht erkannt werden
könnten. Bei unterschiedlicher Verteilung aufwändiger Behandlungsfälle
auf die einzelnen Leistungserbringer resultiere eine Fehlallokation der
Erlöse auf die Spitäler. Mindestens in den ersten Jahren nach Einführung
der Fallpauschalen sei eine Preisdifferenzierung nötig, sodass unter-
schiedlich hohe Basisfallwerte in bestimmten Fällen systeminhärent
notwendig und gewollt seien (vgl. Medienmitteilungen der SwissDRG
AG vom 11. Mai 2012 und vom 14. Dezember 2012). Als mögliche
Korrekturmassnahme zum Ausgleich von Unschärfen der Tarifstruktur
nennt die SwissDRG AG die spitalindividuelle Verhandlung der Basis-
fallwerte. Als Beispiele von Spitälern, welche unter dem Druck stünden,
höhere Basisfallwerte zu beanspruchen, nennt die SwissDRG AG selbst-
ständige Kinderspitäler sowie Spitäler mit überproportional hohen Antei-
len an hochkomplexen Fällen, Langliegerfällen oder schwerbehinderten
Patienten (…).
22.5 Folgende Grundkonstellationen, welche die Gefahr einer Fehl-
allokation der Erlöse beinhalten, sind zu unterscheiden:
- Kostengewichte der DRG-Tarifstruktur sind falsch bewertet (über-
oder unterbewertet), und diese falsch bewerteten DRG häufen sich
bei einzelnen Spitälern einseitig und überproportional (Fehlbewer-
tung; E. 4.7, vgl. auch E. 5.3).
- Bei DRG mit einer breiten Streuung von Fällen (inhomogene DRG)
verteilen sich profitable Fälle und defizitäre Fälle derselben DRG
nicht gleichmässig auf alle Spitäler, sodass einzelne Spitäler einen
überproportionalen Anteil defizitärer Fälle und andere einen über-
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


644 BVGE / ATAF / DTAF

proportionalen Anteil profitabler Fälle versorgen (in der Folge wird
in diesem Zusammenhang der Begriff DRG-interne Fallverteilung
verwendet; E. 4.8, vgl. auch E. 5.3).
22.6 Aufgrund verschiedener Mitteilungen der SwissDRG AG ist da-
von auszugehen, dass nicht alle Kostengewichte der DRG-Tarifstruktur
die Kosten der entsprechenden Behandlungen realitätsgerecht abbilden.
Im Sinne einer Tendenz nennt die SwissDRG AG den Kompressions-
effekt, wonach Kostengewichte einfacherer Behandlungsfälle zu hoch
und aufwändigerer Behandlungen zu niedrig abgebildet sein können.
Damit ist die Fehlbewertung (vgl. E. 4.7) angesprochen. Korrekturmass-
nahmen aus dem Grund der Häufung fehlbewerteter DRG setzten voraus,
dass bekannt wäre, welche Behandlungen unter- oder überbewertet sind.
Ausserdem müsste feststehen, dass der betreffende Leistungserbringer
eine überproportionale Häufung solcher Fälle aufweist. In quantitativer
Hinsicht müssten das Ausmass der Häufung und der Umfang der Fehl-
bewertung der DRG bekannt sein. Eine Aussage dazu, welche Diagnosen
und Behandlungen in welchem Umfang unter- oder überbewertet sind,
lässt sich jedoch nicht machen. Entsprechend fehlen auch Zahlen dazu,
wie sich fehlbewertete Behandlungen auf die Spitäler verteilen. Für die
Erarbeitung und Weiterentwicklung sowie die Anpassung und Pflege der
Tarifstruktur ist die SwissDRG AG zuständig, und die erarbeitete Struk-
tur sowie deren Anpassungen sind von den Tarifpartnern dem Bundesrat
zur Genehmigung zu unterbreiten (Art. 49 Abs. 2 KVG). Die Festsetzung
unterschiedlicher Basisfallwerte einzig aus der Motivation, die Fehlallo-
kation der Vergütungen infolge mutmasslich fehlbewerteter DRG zu kor-
rigieren, bedeutete einen Eingriff in die Tarifstruktur. Dazu fehlt sowohl
der Kantonsregierung als auch dem Bundesverwaltungsgericht die Zu-
ständigkeit. Bei entsprechenden Mängeln ist primär die Tarifstruktur
anzupassen. Die Argumentation, ein Spital erbringe Leistungen, welche
aufgrund fehlbewerteter Kostengewichte der Tarifstruktur SwissDRG 1.0
nicht ausreichend vergütet würden, ist somit nicht geeignet, einen hö-
heren Basisfallwert zu rechtfertigen. Soweit geltend gemacht wird, die
Stadtspitäler würden hochkomplexe Behandlungen erbringen, deren
DRG unterbewertet seien, kann sich daraus kein Anspruch auf einen
höheren Basisfallwert ergeben.
22.7 In der Folge ist zu prüfen, ob die Festsetzung unterschiedlicher
Basisfallwerte durch die einseitige DRG-interne Fallverteilung (vgl.
E. 4.8) gerechtfertigt sein kann. Bei einer DRG-internen Betrachtungs-
weise würden Endversorgungsspitäler, die überproportional gehäuft kom-
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 645

plexere Fälle behandeln, gegenüber Spitälern, welche sich auf die Be-
handlung von profitablen Fällen ausrichten (cherry picking), bei einem
einheitlichen Basisfallwert benachteiligt. Mit zunehmender Differenzie-
rung der Tarifstruktur und homogeneren DRG kann die Problematik zwar
entschärft, aber nicht eliminiert werden. Sie ist als Folge der Pauschali-
sierung und des Umstands, dass die Spitäler in der medizinischen Versor-
gungskette unterschiedliche Funktionen haben, systemimmanent. Die
Festlegung differenzierter Basisfallwerte als Korrektiv dieses Effekts
bildet daher keinen systemwidrigen Eingriff in die Tarifstruktur.
22.7.1 Die Stadt Zürich begründet die Notwendigkeit höherer Basis-
fallwerte für die Stadtspitäler damit, dass überdurchschnittlich viele kom-
plexe Fälle behandelt würden und der durchschnittliche Schweregrad der
Behandlungen (CMI) über dem Durchschnitt der nicht-universitären
Spitäler liege. Die Tarifstruktur sieht für spezialisierte und hochspezia-
lisierte Leistungen höhere Kostengewichte vor, was zu entsprechend
höheren Vergütungen führt. Alleine aus der Tatsache, dass ein Spital ver-
mehrt komplexe Leistungen erbringt, kann die Notwendigkeit zur Fest-
legung eines höheren Basisfallwertes nicht abgeleitet werden.
22.7.2 Zur Begründung der beantragten Basisfallwerte wird auf Auf-
stellungen über die Höhe der in den betreffenden Spitälern angefallenen
Betriebskosten verwiesen. In einer Fallkostenanalyse kann ein Spital auf
die einzelnen DRG bezogen seine tatsächlichen schweregradbereinigten
Fallkosten mit den zu erwartenden Erträgen aus den Fallpauschalen ver-
gleichen. Wenn die Analyse zeigt, dass die spitaleigenen Behandlungs-
fälle generell teurer sind als die zu erwartenden Erträge, kann dies
einerseits darauf zurückzuführen sein, dass gehäuft Fälle behandelt wer-
den, welche gegenüber der Norm eine höhere Behandlungsleistung erfor-
dern, andererseits aber auch auf ineffiziente Behandlungen (WOLFRAM
FISCHER, Wie gut ist « unser » DRG-System?, 2013, S. 2). Eine geringere
Effizienz, namentlich auch die Überbehandlung, kann keine Erhöhung
der Baserate rechtfertigen. Auch aus dem Umstand alleine, dass ein
Spital im Verhältnis zur Norm höhere Kosten ausweist, kann nicht auf
eine Korrekturnotwendigkeit geschlossen werden.
22.7.3 Als Argument zur Festlegung höherer Basisfallwerte wird von
der Stadt Zürich eine Häufung von Patientinnen und Patienten mit über-
durchschnittlich langer Aufenthaltsdauer in den Stadtspitälern aufgeführt.
Eine signifikant höhere durchschnittliche Aufenthaltsdauer bei den Stadt-
spitälern wird von der Vorinstanz bestritten. Die Tarifstruktur SwissDRG
1.0 trägt der erhöhten Aufenthaltsdauer mit erhöhten Kostengewichten
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


646 BVGE / ATAF / DTAF

teilweise Rechnung. Eine längere Aufenthaltsdauer kann einerseits medi-
zinisch indiziert, anderseits aber auch Folge anderer Faktoren sein. Die
systematische Häufung von Langliegern in einem Spital kann zwar ein
Indiz für eine DRG-interne Fehlverteilung der Patientinnen und Patienten
sein, ist für sich alleine aber kein Kriterium, welches auf die Notwendig-
keit von Korrekturen schliessen lässt.
22.7.4 Die Stadt Zürich macht geltend, an den Stadtspitälern würden
überproportional viele ältere Patientinnen und Patienten behandelt, was
im Verhältnis zu anderen nicht-universitären Spitälern zu höheren schwe-
regradbereinigten Fallkosten führe. Die Tarifstruktur SwissDRG 1.0 sieht
für die Behandlungen von älteren Patientinnen und Patienten verschiede-
ne Differenzierungen bei den DRG vor und weist diesen Behandlungs-
leistungen höhere Kostengewichte zu. Eine Kostendifferenzierung nach
Alter wurde bei 309 von insgesamt 1 052 DRG umgesetzt (…). In diesen
Fällen ist davon auszugehen, dass die erhöhten Fallkosten mit ent-
sprechend höheren Vergütungen kompensiert werden. Bei DRG, welche
keine Differenzierung nach Alter vorsehen, besteht bei einheitlichen
Basisfallwerten die Gefahr einer Fehlallokation der Erlöse, wenn davon
ausgegangen wird, dass ältere Patientinnen und Patienten einen höheren
Leistungsaufwand beanspruchen und diese sich zusätzlich ungleich auf
die Spitäler verteilen. Im Rahmen der Entwicklung der Tarifstruktur
SwissDRG 1.0 wurde nach Angabe der SwissDRG AG systematisch
überprüft, ob eine Differenzierung von DRG nach Alter der Patienten zur
Varianzaufklärung der Fallkosten beitrage (…). Zahlenbasierte Untersu-
chungen, ob und wie sich der von älteren Patientinnen und Patienten
beanspruchte Behandlungsaufwand von demjenigen jüngerer Patienten
unterscheidet, sind für DRG, welche keine Differenzierung nach Alter
vorsehen, nicht bekannt. Es ist zwar durchaus möglich, dass sich der
Behandlungsaufwand für ältere Personen auch im Bereich von DRG,
welche keine entsprechende Differenzierung vorsehen, von demjenigen
für jüngere Personen unterscheidet; ein datengestützter, repräsentativer
Nachweis fehlt jedoch.
22.7.5 Als Grund für die Festlegung höherer Basisfallwerte führt die
Stadt Zürich eine Häufung von mehrfacherkrankten Patientinnen und
Patienten in den Stadtspitälern an. Nach den Ausführungen der
SwissDRG AG wurde im Rahmen der Entwicklung der Tarifstruktur
SwissDRG 1.0 ebenfalls systematisch geprüft, ob eine Differenzierung
von DRG nach Begleiterkrankungen zur Varianzaufklärung der Fall-
kosten beiträgt. Bei 444 von insgesamt 1 052 DRG wurde eine Differen-
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 647

zierung nach dem patientenbezogenen Gesamtschweregrad (Patient Cli-
nical Complexity Level) umgesetzt. Zusätzlich wurden zahlreiche DRG
nach dem Vorhandensein von bestimmten Haupt- und Nebendiagnosen
oder der Durchführung von Kombinationseingriffen und -behandlungen
differenziert (…). Demnach wurde dem erhöhten Behandlungsaufwand
für mehrfacherkrankte Personen mit der Tarifstruktur SwissDRG 1.0 in
verschiedener Hinsicht Rechnung getragen. Darüber hinausgehende
zahlenbasierte Untersuchungen, ob und wieweit diese Differenzierung
realitätsgerecht und ausreichend ist, sind nicht bekannt.
22.7.6 Aus den von der Stadt Zürich vorgetragenen Argumenten zur
Komplexität der behandelten Fälle, zur Höhe der Betriebs- und Fallkos-
ten und zur Häufung von älteren und mehrfacherkrankten Patientinnen
und Patienten lässt sich nicht zwingend ableiten, dass den Stadtspitälern
eine Endversorgerstellung zukommt und die Behandlung komplexer
Fälle in einem Missverhältnis zu einfacheren Fällen derselben DRG
steht. Leistungsstatistiken, welche konkret belegen, welche Mehrleistun-
gen zur Versorgung des Patientengutes notwendig sind, liegen nicht vor.
Ausserdem bestehen keine Erhebungen über die konkreten kostenmässi-
gen Auswirkungen solcher Mehrleistungen in den Stadtspitälern.
22.8 Soweit ein Spital aus besonderen Gründen spitalindividuelle
Tarife für sich beanspruchen möchte, obliegt es diesem, diese besonderen
Gründe durch überprüfbare Fakten nachzuweisen. Im System der revi-
dierten Spitalfinanzierungsordnung obliegt es nicht der Kantonsregie-
rung, individuell zu beurteilen, ob in einem Spital allfällige Ineffizienzen
bestehen. Auch in diesem Verfahren ist darüber nicht Beweis zu führen,
und dem mit Eingaben der Stadt Zürich vom 29. August 2013, vom
21. Januar 2014 und vom 19. Februar 2014 gestellten Antrag auf Edition
verschiedener Akten bei der GD ist ‒ soweit nicht bereits berücksich-
tigt ‒ keine weitere Folge zu geben.
22.9 Zusammenfassend ist Folgendes festzuhalten: Einerseits können
Korrekturen allenfalls fehlbewerteter DRG nicht über die Basisfallwerte
erfolgen (E. 22.6). Die Vorinstanz erachtet andererseits den Nachweis,
dass den Stadtspitälern bedingt durch eine einseitige DRG-interne
Fallverteilung eine tarifrelevante Endversorgerstellung zukomme (vgl.
E. 22.7), nicht als erbracht. Da die Sachverhaltswürdigung vorliegend
hochstehende, spezialisierte Kenntnisse erfordert und die verfügende
Behörde aufgrund ihrer sachlichen und örtlichen Nähe den Sachverhalt
besser beurteilen kann als die Beschwerdeinstanz, ist eine Zurückhaltung
des Gerichts bei der Überprüfung in diesem Zusammenhang angezeigt
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


648 BVGE / ATAF / DTAF

(...). Insgesamt besteht kein Anlass, den Entscheid der Vorinstanz, wo-
nach im Rahmen der Festsetzung für die Stadtspitäler keine Tarifdifferen-
zierungen vorgenommen wurden, zu beanstanden. Die von der Stadt
Zürich gestellten Anträge auf Aufhebung des Festsetzungsentscheides
(Antrag 1a) und Neufestsetzung durch das Gericht (Antrag 2) sind inso-
weit abzuweisen.
23. (…)
24. Umstritten ist die nicht erfolgte Genehmigung der zwischen der
Stadt Zürich und der Einkaufsgemeinschaft HSK sowie der Assura und
Supra für das STZ vereinbarten Tarife und die Festsetzung dieser Tarife
im selben Beschluss.
24.1 Die Parteien führen dazu Folgendes aus:
24.1.1 Zur Begründung ihres Antrags auf Genehmigung der das STZ
betreffenden Verträge macht die Stadt Zürich geltend, bei der Genehmi-
gung sei die Vertragsautonomie der Tarifpartner zu respektieren. Mit der
Revision des KVG habe der Gesetzgeber das Wettbewerbssystem in den
Vordergrund gestellt und mithin das Verhandlungsprimat gestärkt.
Genauso wie die Vorinstanz einen Gestaltungsspielraum für das Festset-
zungsverfahren besitze, verfügten die Tarifpartner über einen solchen.
Durch die Praxis der Vorinstanz werde das Instrument des Tarifvertrages
zu stark eingeschränkt. Die Kontrolle der Genehmigungsbehörde müsse
sich auf die Wirtschaftlichkeit und die Billigkeit beschränken. Nicht
geprüft werden könne die Rechtsanwendung innerhalb des Auslegungs-
spielraums. In den Nachbarkantonen Aargau, Luzern und St. Gallen seien
Verträge mit vergleichbaren Basisfallpreisen, wie sie für das STZ ver-
einbart worden seien, genehmigt worden. Die Vorinstanz benütze das
Genehmigungsverfahren dazu, ihre eigenen finanzpolitischen Ziele zu
verfolgen. Als Träger des USZ und als Instanz zur Finanzierung un-
gedeckter Spitalkosten gemäss dem kantonalen Spitalfinanzierungsgesetz
einerseits und als Genehmigungsbehörde andererseits bestehe ein Rollen-
konflikt des Kantons.
24.1.2 Die Vorinstanz führt in der Vernehmlassung aus, die Vergütun-
gen würden nach Art. 49a Abs. 1 KVG von den Krankenversicherungen
und den Kantonen anteilmässig übernommen. Obwohl der Kanton ver-
pflichtet sei, mehr als die Hälfte zu übernehmen, sei er an der Aus-
handlung der Tarife nicht beteiligt, und die Wirtschaftlichkeitskontrolle
bilde ein Korrelat zur fehlenden Mitwirkungsmöglichkeit. Die Tarifauto-
nomie bestehe nur innerhalb des gesetzlichen Rahmens, und die Geneh-
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 649

migungsbehörde habe dafür zu sorgen, dass die Tarifgestaltungsgrund-
sätze eingehalten würden. Die Autonomie der Tarifpartner werde respek-
tiert, indem diesen eine nicht begründungspflichtige Verhandlungsmarge
von 2 % zugestanden und ausserdem die Möglichkeit gegeben worden
sei, mit einer gesetzeskonformen Begründung in noch grösserem Umfang
vom Richtwert abzuweichen. Die Prüfung des vom STZ mit verschie-
denen Versicherern ausgehandelten Tarifs habe ergeben, dass dieser nicht
KVG-konform sei. Die Einkaufsgemeinschaft HSK, die Assura sowie die
Supra seien im vorliegenden Verfahren nicht als Prozessparteien auf-
geführt. Ein Entscheid des Gerichts dürfe daher keine Auswirkungen auf
die Tarife dieser Versicherungen haben. Die Frage, ob den Tarifpartnern
bei einer Nichtgenehmigung erneut Gelegenheit zum Abschluss einer
Vereinbarung gegeben werden soll, könne daher nicht Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens sein (…).
24.1.3 Die Einkaufsgemeinschaft HSK macht in ihren Schlussbemer-
kungen geltend, die Festsetzung eines Tarifs im Rahmen des Nichtgeneh-
migungsbeschlusses sei KVG-widrig. Nach Art. 47 Abs. 1 KVG setze die
Kantonsregierung nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest, wenn
zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein Vertrag zustande
komme. Die Kantonsregierung sei somit erst dann zur Tariffestsetzung
berechtigt, wenn sich die Vertragsparteien nicht auf einen Tarif einigen
könnten. Als Genehmigungsbehörde könne die Kantonsregierung die Ge-
nehmigung nur entweder erteilen oder verweigern. Die Möglichkeit, den
von den Parteien vereinbarten Tarif im Rahmen des Genehmigungs-
verfahrens durch einen neuen zu ersetzen, bestehe nicht. Durch die im
Rahmen des Genehmigungsverfahrens erfolgte Tariffestsetzung sei den
Vertragsparteien die Möglichkeit genommen worden, einen genehmi-
gungsfähigen Tarif auszuhandeln. Der Wettbewerb werde so im Keim
erstickt und die Vertragsautonomie in krasser Weise verletzt.
24.2 Die Einkaufsgemeinschaften HSK und Assura/Supra waren im
Verwaltungsverfahren beteiligt. Im vorliegenden Anfechtungsstreitver-
fahren haben sie keine eigene Beschwerde eingereicht. In ihrer Be-
schwerde beantragte die Stadt Zürich die Aufhebung der Nichtgeneh-
migungsentscheide betreffend die mit diesen Einkaufsgemeinschaften
geschlossenen Verträge und des diese Krankenversicherer betreffenden
Festsetzungsentscheides. Aufgrund der Beschwerde der Stadt Zürich
wurden diese Elemente des angefochtenen Beschlusses Gegenstand des
Streits. Da die Einkaufsgemeinschaften HSK und Assura/Supra vom
Ausgang dieses Beschwerdeverfahrens betroffen sind, wurden sie als
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


650 BVGE / ATAF / DTAF

« weitere Verfahrensbeteiligte » aufgeführt und erhielten Gelegenheit,
sich zu den Beschwerden und weiteren Eingaben zu äussern. Der Ein-
wand der Vorinstanz, die Nichtgenehmigungs- und Festsetzungsent-
scheide bezüglich der Einkaufsgemeinschaften HSK und Assura/Supra
könnten nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein, ist unzu-
treffend.
24.3 Zum Verhältnis von Vertragsautonomie, Tarifgenehmigung und
Tariffestsetzung rechtfertigen sich vorab einige grundsätzliche Überle-
gungen.
24.3.1 Spitaltarife werden in der Regel durch Verträge zwischen den
Versicherern und den Leistungserbringern festgelegt. Das Eingreifen der
Kantonsregierung bildet die Ausnahme bei Lücken im Vertragssystem,
bei Verständigungsschwierigkeiten zwischen den Tarifpartnern oder
allenfalls bei einer krisenartigen Situation (Botschaft zum KVG 1991
S. 172; Urteil des BVGer C‒4292/2007 vom 25. Januar 2010 E. 3.2). Das
Gesetz geht somit vom Vertragsprimat aus, und die Vertragsfreiheit
zwischen Versicherungsträgern und Leistungserbringern sollte mit dessen
Einführung gestärkt werden (Botschaft zum KVG 1991 S. 118). Das
KVG stellt das Prinzip der Vertragsfreiheit in den Vordergrund und
« lässt den Tarifpartnern die Freiheit, den bestmöglichen Rahmen für ihre
Tarifordnungen weitgehend selber abzustecken » (Botschaft zum KVG
1991 S. 179). Auch das Bundesgericht hat die Bedeutung der Vertrags-
freiheit hervorgehoben. Es führte aus, Tarifverträge hätten unter anderem
zum Zweck, die Wirtschaftlichkeit der Leistungen zu gewährleisten
(Urteil des BGer 9C_252/2011 vom 14. Juli 2011 E. 5.2), und den Ver-
tragsparteien stehe bei der Tariffestsetzung ein weiter Ermessensspiel-
raum zu, weil sie am ehesten zu beurteilen vermöchten, was unter den
gegebenen Umständen als angemessen und notwendig zu erachten sei
(BGE 126 V 344 E. 4.a.; vgl. EUGSTER, KVG, a.a.O., Art. 43 Rz. 6;
ALFRED MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, 1996, S. 83). Es
bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der
Revision der Spitalfinanzierungsordnung die Vertragsautonomie ein-
schränken wollte, und deren Zielsetzungen ‒ Stärkung dieses Wettbe-
werbsgedankens, Leistungsfinanzierung und Transparenz ‒ (vgl. Bot-
schaft zum KVG 2004 5569; AB 2005 S 684; AB 2007 N 419) dienen
unter anderem auch einer vertragsautonomen Tariffestlegung. Die Ver-
tragsautonomie der Tarifpartner hat im KVG ein grosses Gewicht, gilt
jedoch nicht uneingeschränkt. Grenze der Vertragsfreiheit bildet die
Übereinstimmung mit dem Gesetz und den Geboten der Wirtschaft-
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 651

lichkeit und Billigkeit, was im Rahmen der Genehmigung zu prüfen ist
(Art. 46 Abs. 4 KVG). Die Tatsache alleine, dass die Tarifpartner sich auf
einen Tarif einigen konnten, kann nicht schon als Nachweis für dessen
Wirtschaftlichkeit genügen (Urteil des BVGer C‒8011/2009 vom 28. Juli
2011 E. 5).
24.3.2 Zu beachten sind auch die Auswirkungen der Tariffestlegungs-
praxis auf die Anreize für die Tarifpartner, autonome Lösungen zu
suchen. Im Rahmen der Tariffestsetzungs- und -genehmigungspraxis ist
darauf zu achten, dass die Bereitschaft, Tarife vertragsautonom zu
gestalten, erhalten bleibt (vgl. Urteil C‒4292/2007 E. 3.2; RKUV 1997
KV 61 E. II/3; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweize-
risches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, 2007, Rz. 862). Dabei sind
weder eine generell tiefe noch eine generell hohe Festsetzungspraxis per
se geeignet, Verhandlungslösungen zu fördern. Solche Anreize würden
nur die eine Seite der Tarifpartner betreffen. Die Gegenseite würde
dadurch einen Anreiz erhalten, die Tarife festsetzen zu lassen. Der
Bundesrat hat betont, dass den Tarifparteien im vertragslosen Zustand
gewisse Nachteile zuzumuten seien, die nur durch Verträge behoben
werden könnten (RKUV 2004 KV 265 E. 9.1 m.H.; EUGSTER, KVG,
a.a.O., Art. 47 Rz. 3). Entsprechende Anreize könnten insbesondere dann
schwinden, wenn den Tarifpartnern kaum Spielraum für die Vereinbarung
spitalindividueller Lösungen belassen würde (vgl. Interview mit WILLY F.
RUFER, « Wozu denn überhaupt noch verhandeln? », Competence 9/2013
S. 11). Auch aus diesen Überlegungen ist den Tarifpartnern bei der Fest-
legung spitalindividueller Basisfallwerte im Rahmen des rechtlich Zuläs-
sigen und der Gebote der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit der notwen-
dige Ermessensspielraum zuzugestehen.
24.3.3 Im Genehmigungsverfahren hat die zuständige Behörde zu prü-
fen, ob der von den Tarifpartnern bestimmte Tarif mit dem Gesetz und
den Geboten der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit im Einklang steht
(Art. 46 Abs. 4 KVG). Im Festsetzungsverfahren hat die Behörde dem-
gegenüber selbst einen Tarif zu bestimmen (Art. 47 Abs. 1 KVG), wobei
auch dieser mit den genannten Geboten in Einklang stehen muss (BVGE
2010/25 E. 7; Urteil des BVGer C‒6571/2007 vom 21. Juni 2010 E. 4.3;
RKUV 6/2004 KV 311 E. 3.3). Bei der Festsetzung einerseits und bei der
Genehmigung andererseits haben die zuständigen Behörden damit unter-
schiedliche Aufgaben. Über das Benchmarking wird zwar ein einheit-
licher Referenzwert ermittelt, an welchem sich die Basisfallwerte der
Spitäler orientieren sollen. Bei der konkreten Bestimmung der Basisfall-
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


652 BVGE / ATAF / DTAF

werte können jedoch weitere Faktoren (insb. auch spitalindividuelle)
relevant sein, zu deren Bestimmung tatsächliche Einschätzungen und
Wertungen erforderlich sind. Bei der Preisfindung steht sowohl den
Tarifpartnern als auch der Festsetzungsbehörde innerhalb der gesetzli-
chen Schranken (Art. 46 Abs. 4 KVG) je ein Ermessensspielraum zu, den
Tarifpartnern aufgrund der Vertragsautonomie, der Festsetzungsbehörde
insbesondere in der Einführungsphase (vgl. E. 5.4). Als Folge der je-
weiligen Ermessensspielräume und allenfalls unterschiedlicher Würdi-
gungen des Sachverhalts können die Tarifpartner einerseits und die Fest-
setzungsbehörde andererseits zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen.
Es ist somit davon auszugehen, dass weder ein von der Behörde fest-
gesetzter noch ein von den Tarifpartnern vereinbarter Tarif der « einzig
richtige » ist. Bei der Genehmigung darf sich die Behörde daher nicht nur
an jenem Wert orientieren, welchen sie im Rahmen der Festsetzung als
angemessen erachtet. Vielmehr hat die Genehmigungsbehörde zu prüfen,
ob auch der von den Parteien vereinbarte Tarif mit den Geboten der
Wirtschaftlichkeit und Billigkeit im Einklang steht (Art. 46 Abs. 4
KVG). Unter Respektierung der Verhandlungsautonomie der Vertrags-
partner soll die Genehmigungsbehörde nicht ihr Ermessen an die Stelle
eines sachgerecht ausgeübten Ermessens der Vertragspartner stellen.
Gleiches gilt bezüglich der Tatsachenwürdigungen. Der Bundesrat führte
in seiner Rechtsprechung aus, die Vertragsparteien dürften innerhalb der
Grenzen des KVG den Tarifvertrag nach ihrem Gutdünken inhaltlich frei
ausgestalten, weshalb eine nachträgliche Beschränkung der Vertrags-
freiheit beim Genehmigungsverfahren nicht in Frage komme (RKUV
5/2001 KV 177 E. 3.2). Daran ist auch bei Anwendung der Bestim-
mungen zur neuen Spitalfinanzierung festzuhalten. Solange die unter
pflichtgemässem Ermessen und pflichtgemässer Sachverhaltsermittlung
und -würdigung vereinbarten Tarife mit den Geboten der Gesetzmässig-
keit, Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Einklang stehen, sind sie zu
genehmigen (vgl. dazu auch EUGSTER, KVG, Art. 43 Rz. 12).
24.4 Kommt zwischen den Parteien kein Vertrag zustande, so setzt
die Kantonsregierung nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest
(Art. 47 Abs. 1 KVG). Dabei besteht die Möglichkeit, den bestehenden
Vertrag um ein Jahr zu verlängern (Art. 47 Abs. 3 KVG). Fraglich ist, ob
die Kantonsregierung den Tarif auch festsetzen darf, wenn ein Tarif ver-
einbart war, jedoch nicht genehmigt wird.
24.4.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesrates herrscht nach Art. 47
KVG ein vertragsloser Zustand, wenn zwischen Leistungserbringern und
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 653

Krankenversicherungen kein Vertrag zustande kommt. Die Feststellung,
dass kein Vertrag zustande gekommen ist, setzt voraus, dass zwischen
den Parteien Vertragsverhandlungen geführt wurden, diese indes zu kei-
nem Ergebnis geführt haben (…). Vorliegend wurden zwischen den Tarif-
partnern Vertragsverhandlungen geführt, welche zu einer Einigung über
die Basisfallwerte geführt haben. Das von der Rechtsprechung einge-
führte Kriterium des fehlenden Ergebnisses ist damit nicht gegeben.
24.4.2 Nach der Rechtsprechung hat die Genehmigung konstitutive
Wirkung (Urteil des BGer 9C_413/2009 vom 27. Januar 2010 E. 5;
BVGE 2013/8 E. 2.1.4; vgl auch EUGSTER, KVG, Art. 46 Rz. 11;
THOMAS BERNHARD BRUMANN, Der Tarifvertrag im Krankenversiche-
rungsrecht, in: Jahrbuch zum Sozialversicherungsrecht 2012, S. 132). Ob
die von Art. 47 Abs. 1 KVG statuierte Voraussetzung der Tariffestsetzung
durch die Kantonsregierung ‒ das fehlende Zustandekommen eines Ver-
trages ‒ bei einem unter den Tarifpartnern abgeschlossenen, von der Be-
hörde aber nicht genehmigten Vertrag erfüllt sei, musste jedoch bisher
nicht entschieden werden. Nach der Vertragslehre kommt ein Vertrag mit
dem Austausch übereinstimmender Willensäusserungen zustande. Gültig
kommt ein Vertrag zustande, wenn zusätzlich keine Gültigkeitsmängel
bestehen. Die notwendige, aber fehlende Zustimmung eines Dritten gilt
in diesem Zusammenhang als Gültigkeitsmangel (PETER GAUCH et al.,
Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 9. Aufl. 2008, Nr.
230‒233). Bei dieser Betrachtung bleibt ein vereinbarter, jedoch nicht
genehmigter Vertrag zwar ohne Rechtsfolgen, gilt aber als zustande
gekommen. Es kann somit nicht zwingend gefolgert werden, bei fehlen-
der Genehmigung sei der Vertrag nicht zustande gekommen, und die
Voraussetzungen, welche nach Art. 47 Abs. 1 KVG zur Tariffestsetzung
berechtigen würden, seien erfüllt.
24.4.3 Der Bundesrat hat in seiner Rechtsprechung im Zusammenhang
mit einer Vertragsverlängerung festgehalten, da den Vertragsparteien
innerhalb der Grenzen des KVG eine Vertragsautonomie zukomme,
welche auch durch die Genehmigung nicht beschränkt werden dürfe,
könne die Genehmigungsbehörde dem Tarifvertrag nur die Genehmigung
erteilen oder verweigern (RKUV 2001 KV 177 E. 3.2; vgl. auch BVGE
2010/25 E. 4.3.3). Die Kompetenz der Genehmigungsbehörde beschränkt
sich grundsätzlich auf die Erteilung oder die Verweigerung der Genehmi-
gung (Urteil des BVGer C‒536/2009 vom 17. Dezember 2009 E. 5.1.2 ff.
m.H.). Nicht zulässig ist auch nach der Literatur eine Korrektur des
vereinbarten Tarifes durch die Genehmigungsbehörde, da ein solches
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


654 BVGE / ATAF / DTAF

Eingreifen die Vertragsautonomie der Tarifpartner verletzen würde
(BRUMANN, a.a.O., S. 132; BERNHARD RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzie-
rung und Spitalplanung, 2011, S. 86; ISABELLE HÄNER, Rechtsgutachten
vom 13. Februar 2013 zur Übereinstimmung von § 8 des aargauischen
Spitalgesetzes mit dem Bundesrecht, erstellt im Auftrag der Helsana, Rz.
39, , abgerufen am
21.05.2014). Die Genehmigungsbehörde dürfe einen nicht genehmigten
Tarif nicht durch einen neuen ersetzen (EUGSTER, KVG, Art. 43 Rz. 11).
Die Tarifgenehmigung habe rein kassatorische Natur (RÜTSCHE, a.a.O.,
S. 86).
24.4.4 Entscheidend ist vorliegend, dass die Kantonsregierung grund-
sätzlich erst dann berechtigt ist, einen Tarif festzusetzen, wenn die Partei-
en Gelegenheit hatten, vorher zu verhandeln (RKUV 3/2002 KV 214
E. 5.2), und dass die Parteien vor der Tariffestsetzung anzuhören sind
(Art. 47 Abs. 1 KVG). Anhand der Abfolge im Verwaltungsverfahren ist
zu prüfen, ob diese verfahrensrechtlichen Voraussetzungen vorliegend er-
füllt wurden.
24.4.5 Im Festsetzungsverfahren eröffnete die Vorinstanz den Tarifpart-
nern mit Schreiben vom 21. November 2012 die « Eckwerte der Tarif-
festsetzung » sowie die für die einzelnen Spitäler geplanten Basis-
fallwerte. Am 26. November 2012 teilte die Vorinstanz denjenigen
Tarifpartnern, welche Tarifverträge mit dem STZ vereinbart hatten, den
maximalen Toleranzwert für vertraglich vereinbarte Fallpauschalen mit
und eröffnete diesen die Gelegenheit, die Verträge anzupassen und den
Basisfallwert auf eine genehmigungsfähige Höhe zu reduzieren, ansons-
ten die Verträge nicht genehmigt werden könnten. Sowohl im Schreiben
vom 21. November 2012 als auch im Schreiben vom 26. November 2012
wurde erwähnt, dass vereinbarte Tarife, welche den Referenzwert um
mehr als 2 % überschritten, hergeleitet und begründet sein müssten. Auf-
grund dieser Mitteilung konnten die Parteien im Genehmigungsverfahren
davon ausgehen, dass die vereinbarten Tarife mit einer geeigneten Be-
gründung genehmigungsfähig sein können. Dies bestätigte die Vorinstanz
auch in ihrer Vernehmlassung vom 1. Juli 2013, indem sie ausführte, sie
beharre nicht auf einem Einheitstarif. Verhandlungsergebnisse, welche
nicht mehr als 2 % vom Zürcher Benchmark abwichen, würden begrün-
dungsfrei genehmigt. Darüber hinaus müssten vereinbarte Tarife aber für
Dritte nachvollziehbar hergeleitet werden.
24.4.6 Mit dem angefochtenen Beschluss erfolgten die Nichtgenehmi-
gung und die Festsetzung in der Folge gleichzeitig. Dieses Vorgehen der
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 655

Vorinstanz bewirkte, dass die Tarifpartner nach der Nichtgenehmigung
keine weitere Möglichkeit hatten, aufgrund der neuen Ausgangslage zu
disponieren, ob der Nichtgenehmigungsentscheid durch Beschwerde an-
gefochten, Nachverhandlungen eingeleitet oder ein Antrag auf Festset-
zung gestellt werden sollte.
24.4.7 Da die Behörde bei der Genehmigung einerseits und bei der
Festsetzung andererseits eine andere Aufgabe hat (vgl. E. 24.3), differie-
ren auch die Obliegenheiten der Parteien zur Begründung ihres Antrages
im Festsetzungs- und im Genehmigungsverfahren. Insbesondere wenn
der vereinbarte Tarif von behördlich festgesetzten Tarifen oder vom
Referenzwert abweicht, werden die Vertragsparteien im Genehmigungs-
verfahren daran interessiert sein darzulegen, dass der von ihnen ver-
einbarte Tarif mit den Geboten der Rechtmässigkeit, Wirtschaftlichkeit
und Billigkeit im Einklang steht (Art. 46 Abs. 4 KVG). Demgegenüber
stehen im Festsetzungsverfahren die gegenläufigen Interessen der Ver-
sicherer und der Spitäler zur Disposition, und die Parteien haben in
diesem kontradiktorischen Verfahren je ihr eigenes Interesse darzulegen,
warum die Festsetzungsbehörde den Tarif in ihrem Sinne festlegen soll.
Bei einer Vereinigung der beiden Verfahren werden diese Mitwirkungs-
rechte beeinträchtigt.
24.4.8 Eine Regelung oder eine Praxis, wonach keine Tarife zu ge-
nehmigen sind, die den vom Kanton ermittelten Referenzwert um mehr
als 2 % überschreiten, verletzt die Autonomie der Tarifpartner. Zu
schützen ist jedoch der Lösungsansatz der Vorinstanz, vereinbarte Tarife
ohne Begründung nur in einem gewissen Rahmen und ausserhalb dieses
Rahmens nur mit einer geeigneten Begründung zu genehmigen. Dies
setzt voraus, dass den Parteien Gelegenheit geboten wird, eine geeignete
Begründung vorzutragen und durch die Genehmigungsbehörde in einem
eigenständigen Verfahren prüfen zu lassen.
24.4.9 Einerseits wird der in Art. 47 Abs. 1 KVG ausdrücklich ver-
ankerte Gehörsanspruch der Beteiligten erheblich beschränkt, wenn der
Entscheid über die Genehmigung im Zeitpunkt der Anhörung zur
hoheitlichen Festsetzung noch in der Schwebe steht. Andererseits wird
die Vertragsautonomie der Tarifpartner und die Gelegenheit zum Verhan-
deln eingeschränkt, wenn die Behörde bereits vor dem Genehmigungs-
entscheid die Toleranzgrenzen der Genehmigung in einem engen
Rahmen vorgibt. Die unterschiedlichen Aufgaben und Anforderungen im
Genehmigungs- und im Festsetzungsverfahren und die Respektierung der
Vertragsautonomie der Tarifpartner erfordern eine Beurteilung der Ge-
2014/36 Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer


656 BVGE / ATAF / DTAF

nehmigung und der Festsetzung in separaten Verfahren. Im Genehmi-
gungsverfahren hat sich die Behörde somit darauf zu beschränken, den
unterbreiteten Vertrag zu genehmigen oder nicht zu genehmigen. Auf-
grund dieser Verfahrensmängel ist der Festsetzungsentscheid (…) aufzu-
heben, soweit er die Basisfallwerte des STZ für die Einkaufsgemein-
schaften HSK und Assura/Supra betrifft.
24.5 Zu prüfen ist im Folgenden, ob der Entscheid der Vorinstanz,
den zwischen der Stadt Zürich und den Einkaufsgemeinschaften HSK
und Assura/Supra für das STZ vereinbarten Vertrag nicht zu genehmigen,
rechtmässig erfolgte.
24.5.1 Da sowohl der Festsetzungsbehörde wie auch den Vertragspart-
nern eines Tarifvertrages ein erheblicher Ermessensspielraum zuge-
standen wird, können unterschiedliche Sachverhaltswürdigung und
unterschiedliche Handhabung des Ermessens bei den beiden Fest-
legungsverfahren zu unterschiedlichen Tarifen führen (vgl. E. 24.3.3).
Dies kann sich insbesondere bei spitalindividuellen Tarifdifferenzie-
rungen aus Billigkeitsgründen ergeben (vgl. E. 22). Die auf die Gesetz-
mässigkeit, Wirtschaftlichkeit und Billigkeit begrenzte Prüfoptik führt
dazu, dass auch vereinbarte Tarife, welche von festgesetzten Tarifen
abweichen, genehmigungsfähig sein können und eine Nichtgenehmigung
nicht einzig mit der Abweichung des vereinbarten Tarifs vom Referenz-
wert begründet werden kann. Für den Genehmigungsentscheid bedarf es
einer eigenen Prüfung mit der entsprechenden Prüfoptik. Dazu ist eine
Auseinandersetzung mit der Herleitung des vereinbarten Tarifs und der
Argumentation der Vertragspartner notwendig.
24.5.2 In ihren Schlussstellungnahmen vom 9. und 10. Januar 2013 im
Verwaltungsverfahren hielten die Einkaufsgemeinschaft HSK, der VZK
und das Gesundheits- und Umweltdepartement an ihren Anträgen um
Genehmigung der abgeschlossenen Tarifverträge fest. Dabei wurden
verschiedene Gründe genannt, welche nach Ansicht der Tarifpartner die
Genehmigung des für das STZ vereinbarten Basisfallwertes von
Fr. 10 300.‒ rechtfertigen, und Beweismittel beigebracht. Im angefoch-
tenen Entscheid beschränkte sich die Vorinstanz darauf festzustellen,
dass die zwischen der Stadt Zürich und den Einkaufsgemeinschaften
HSK und Assura/Supra vereinbarten Basisfallwerte mehr als 2 % über
dem Referenzwert lägen, und versagte die Genehmigung. Aus dem ange-
fochtenen Entscheid ist nicht ersichtlich, ob und wie die spitalindivi-
duelle Begründung des für das STZ vereinbarten Basisfallwertes geprüft
wurde, und ob eine weitergehende Auseinandersetzung damit, ob dieser
Krankenversicherung. Tarife der Leistungserbringer 2014/36


BVGE / ATAF / DTAF 657

Basisfallwert aus den vorgetragenen Gründen im Rahmen des Genehmi-
gungsverfahrens als gesetzmässig, wirtschaftlich und billig zu qualifi-
zieren sei, erfolgt ist.
24.5.3 Soweit als Massstab der Wirtschaftlichkeitsprüfung ausschliess-
lich der 2-prozentige Toleranzbereich angelegt wurde und spitalindivi-
duelle Gründe unbeachtet blieben, verletzt der Nichtgenehmigungsent-
scheid die Vertragsautonomie der Tarifpartner (vgl. E. 24.3). Sofern die
Genehmigungsbehörde die spitalindividuelle Begründung zwar geprüft
hat, ihr aber nicht gefolgt ist, fehlt dazu die Begründung im ange-
fochtenen Entscheid, womit unter dem Aspekt der Begründungspflicht
der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wäre (vgl. BVGE 2013/46
E. 6.2.5). Die Voraussetzungen für eine Heilung der Verletzung des
Gehörsanspruchs sind vorliegend nicht gegeben (vgl. BGE 127 V 431
E. 3 d/aa). Sowohl die Verletzung der Vertragsautonomie als auch die
Gehörsverletzung führen zur Aufhebung des Nichtgenehmigungsent-
scheides.
24.6 Sowohl die Stadt Zürich als auch die Einkaufsgemeinschaft
HSK beantragen in ihren Eingaben die Genehmigung der abgeschlos-
senen Tarifverträge durch das Bundesverwaltungsgericht. Art. 46 Abs. 4
KVG sieht für die Vertragsgenehmigung die Zuständigkeit der Kantons-
regierung vor. Die Durchführung des Genehmigungsverfahrens durch das
Bundesverwaltungsgericht wäre im vorliegenden Fall nicht sachgerecht.
Im Zusammenhang mit Tarifgenehmigungsverfahren entscheidet das
Bundesverwaltungsgericht als letzte Instanz, und gegen einen materiellen
Gerichtsentscheid über die Genehmigung würde den Parteien kein
Rechtsmittel zur Verfügung stehen. Zur Durchführung des Genehmi-
gungsverfahrens bezüglich den Basisfallwerten des STZ für die Ein-
kaufsgemeinschaften HSK und Assura/Supra im Sinne der Erwägungen
ist die Sache daher an die Vorinstanz zurückzuweisen.