2014/38 Blocage d'avoirs
664 BVGE / ATAF / DTAF
9 Wirtschaft – Technische Zusammenarbeit
Economie – Coopération technique
Economia – Cooperazione tecnica
38
Extrait de l'arrêt de la Cour II
dans les causes X. contre Département fédéral des affaires étrangères et
X. contre Direction du droit international public
B‒5148/2012 et B‒588/2013 du 10 juillet 2014
Blocage des avoirs sur la base de l'ordonnance instituant des mesures
à l'encontre de certaines personnes originaires de la République
arabe d'Egypte (ci-après: O-Egypte). Demande de radiation de l'an-
nexe à ladite ordonnance. Restriction au droit d'accès au dossier.
Art. 5, art. 26, art. 27 al. 1 et art. 28 PA. Art. 8 et art. 9 LPD.
1. Irrecevabilité d'un recours formé par un individu contre l'in-
scription de son nom à l'annexe à l'O-Egypte (consid. 1.2).
2. Requête expresse comme condition à l'examen d'une demande
d'accès au dossier selon la LPD. Similarité des conditions à une
restriction de l'accès au dossier selon la PA et la LPD (consid. 4 et
5).
3. Restriction de l'accès au dossier en cas d'intérêts publics impor-
tants. Portée de la notion juridique indéterminée de sécurité exté-
rieure. Etendue de l'obligation de motiver une restriction opérée
sur cette base (consid. 7.1).
4. Obligation de l'autorité d'informer la partie d'une éventuelle
restriction de l'accès au dossier avant de rendre une décision
(consid. 7.2).
Sperrung von Geldern gestützt auf die Verordnung über Mass-
nahmen gegen gewisse Personen aus der Arabischen Republik
Ägypten (nachfolgend: V-Ägypten). Antrag auf Streichung aus dem
Anhang der Verordnung. Einschränkung des Akteneinsichtsrechts.
Art. 5, Art. 26, Art. 27 Abs. 1 und Art. 28 VwVG. Art. 8 und Art. 9
DSG.
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1. Unzulässigkeit der Beschwerde einer betroffenen Person gegen
die Eintragung seines Namens in den Anhang der V-Ägypten
(E. 1.2).
2. Ausdrückliches Begehren als Voraussetzung für die Beurteilung
eines Akteneinsichtsgesuchs nach DSG. Ähnliche Kriterien für
die Einschränkung der Akteneinsicht nach VwVG und DSG (E. 4
und 5).
3. Einschränkung der Akteneinsicht aufgrund wesentlicher öffent-
licher Interessen. Tragweite des unbestimmten Rechtsbegriffs der
äusseren Sicherheit. Umfang der Begründungspflicht bei einer
Einschränkung auf dieser Grundlage (E. 7.1).
4. Pflicht der Behörde, die Partei vor dem Erlass einer Verfügung
über eine eventuelle Einschränkung der Akteneinsicht zu infor-
mieren (E. 7.2).
Blocco degli averi in virtù dell'ordinanza che istituisce provvedi-
menti nei confronti di talune persone originarie della Repubblica
araba d'Egitto (di seguito: O-Egitto). Richiesta di stralcio dell'alle-
gato della suddetta ordinanza. Restrizione del diritto d'accesso agli
atti.
Art. 5, art. 26, art. 27 cpv. 1 e art. 28 PA. Art. 8 e art. 9 LPD.
1. Inammissibilità del ricorso interposto da una persona contro l'is-
crizione del proprio nome nell'allegato dell'O-Egitto (consid. 1.2).
2. Richiesta esplicita come condizione dell'esercizio del diritto d'ac-
cesso agli atti secondo la LPD. Similitudini tra le condizioni per
la restrizione del diritto d'accesso previste dalla PA e dalla LPD
(consid. 4 e 5).
3. Restrizione dell'accesso agli atti in presenza di interessi pubblici
importanti. Portata del concetto giuridico indeterminato di sicu-
rezza esterna. Ampiezza dell'obbligo di motivare una restrizione
operata in virtù di un simile interesse (consid. 7.1).
4. Obbligo per l'autorità di informare la parte in merito ad
un'eventuale restrizione del diritto di accesso agli atti prima di
emettere una decisione (consid. 7.2).
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Le 2 février 2011, le Conseil fédéral, sur la base de l'art. 184 al. 3 Cst., a
adopté l'ordonnance instituant des mesures à l'encontre de certaines per-
sonnes originaires de la République arabe d'Egypte (RS 946.231.132.1,
ci-après: O-Egypte). Cet acte prévoit en particulier le gel du patrimoine
des personnes ou entités citées dans son annexe (art. 1 al. 1 O-Egypte).
Le nom de X. a été inscrit à l'annexe de l'O-Egypte lors de la modi-
fication du 4 septembre 2012 (RO 2012 4613) de l'ordonnance par le
Département fédéral des affaires étrangères (DFAE). Le 13 septembre
2012, le recourant a demandé la reconsidération de l'inscription, indi-
quant que ses fonds suisses et ceux de sa famille étaient d'ores et déjà
bloqués par des procédures d'entraide et pénale.
Par écritures du 28 septembre 2012, X. a formé recours auprès du Tribu-
nal administratif fédéral contre son inscription à l'annexe de l'O-Egypte
(procédure B‒5148/2012). Il a argué que cette modification constituait
une décision administrative, que son droit d'être entendu avait été violé
au cours de la procédure de blocage des avoirs et que son inscription sur
l'annexe de l'O-Egypte violait les exigences de l'art. 184 al. 3 Cst.
Par décision du 17 décembre 2012, la Direction du droit international
public (DDIP) a rejeté la demande de reconsidération qu'elle a qualifié de
demande de radiation de l'annexe à l'O-Egypte; elle a accordé au recou-
rant, sur la base de la LPD (RS 235.1), un accès restreint au dossier afin
de préserver les intérêts prépondérants de la Confédération suisse.
Le 1er février 2013, le recourant a formé recours contre cette décision de
la DDIP (procédure B‒588/2013) concluant à l'octroi de l'accès à l'inté-
gralité des pièces en mains de la DDIP, à l'annulation de la décision du
17 décembre 2012 ainsi qu'à la radiation de son nom de l'annexe de l'O-
Egypte.
Le Tribunal administratif fédéral a déclaré irrecevable le recours du
28 septembre 2012 et a admis celui du 1er février 2013 dans le sens des
considérants.
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement
la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1
et les réf. cit.).
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1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, ce dernier
connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA (art. 31
LTAF), rendues par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF.
1.2 Le recours du 28 septembre 2012 (procédure B‒5148/2012) est
formé contre la modification du 4 septembre 2012 de l'O-Egypte par le
DFAE, laquelle a entraîné l'inscription du recourant dans l'annexe de
ladite ordonnance. Sur le point de savoir si l'acte attaqué constitue une
décision au sens de l'art. 5 PA pouvant faire l'objet d'un recours devant le
Tribunal administratif fédéral ou s'il s'agit au contraire d'un acte normatif,
auquel cas un tel recours s'avérerait exclu, le recourant se réfère en parti-
culier à l'arrêt Makhlouf du Tribunal administratif fédéral (arrêt du TAF
B‒3488/2011 du 14 juin 2012); ce dernier y retient que le listing (in casu
à l'annexe de l'ordonnance du Conseil fédéral instituant des mesures à
l'encontre de la Syrie du 18 mai 2011 [RO 2011 2193, ci-après: aO-
Syrie]) revêt les caractéristiques matérielles d'une décision au sens de
l'art. 5 PA, une telle inscription constituant un acte détachable de l'insti-
tution des mesures de coercition et donc de l'ordonnance. Il en déduit que
l'acte entrepris doit être considéré comme une décision selon la dispo-
sition précitée contre laquelle la voie du recours au Tribunal administratif
fédéral est ouverte.
Quant à la DDIP, elle relève, d'une part, que les avoirs visés par l'O-
Egypte s'avèrent indéterminés et, d'autre part, que ladite ordonnance vise
des avoirs par hypothèse sous contrôle du recourant mais dont les titu-
laires sont d'autres personnes, inconnues, ce qui signifie qu'elle peut
s'appliquer à un nombre indéterminé de personnes. Elle considère que le
fait que l'O-Egypte s'adresse à une pluralité de personnes et à différents
biens, y compris ceux qui ne sont pas encore connus, lui donne le carac-
tère général et abstrait qui est propre aux règles de droit. Elle en déduit
que l'ordonnance du 2 février 2011 se présente comme un acte normatif,
le recours devant dès lors être déclaré irrecevable.
1.2.1 Le Tribunal fédéral a été saisi d'un recours contre l'arrêt du Tri-
bunal administratif fédéral précité (B‒3488/2011). Dans son arrêt rendu
le 27 mai 2013, il s'est prononcé sur la nature juridique de l'inscription
d'une personne dans la liste de noms dressée en annexe d'une ordonnance
(« listing ») édictée sur la base de la loi sur les embargos du 22 mars
2002 (LEmb, RS 946.231) (ATF 139 II 384 consid. 2.3). Il a indiqué que
l'usage de la forme de l'ordonnance par le Conseil fédéral crée l'appa-
rence d'un texte normatif qui n'est pas attaquable en tant que tel ‒ en l'ab-
sence d'un contrôle abstrait ‒ mais seulement à l'occasion du prononcé
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d'une décision fondée sur celui-ci. Il a estimé que faire abstraction de la
forme d'un tel acte pour y voir une décision matérielle directement sujette
à recours entraînerait une insécurité juridique de sorte qu'il convenait
d'admettre qu'une ordonnance ‒ y compris son annexe mentionnant les
personnes et entités visées ‒ ne pouvait être contestée en tant que telle,
l'intéressé devant requérir sa radiation de l'annexe auprès du département
compétent et attaquer la décision de ce dernier.
1.2.2 En l'espèce, il appert que, nonobstant le fait que l'O-Egypte se
fonde sur l'art. 184 al. 3 Cst. alors que l'aO-Syrie visée par l'arrêt précité
avait été édictée sur la base de la LEmb, les actes en cause se présentent
tous deux sous forme d'ordonnances publiées au RS et qu'ils prévoient en
particulier le gel des avoirs et des ressources économiques appartenant à
ou sous contrôle des personnes physiques, entreprises et entités citées
dans une annexe, les notions d'avoirs, de ressources économiques et de
leur gel respectif étant par ailleurs définies de manière identique. En
outre, les deux ordonnances imposent une obligation de déclarer aux per-
sonnes ou institutions qui détiennent ou gèrent des avoirs ou qui ont
connaissance de ressources économiques dont il faut admettre qu'ils
tombent sous le coup du gel des avoirs. De surcroît, il convient de relever
que, lors de l'entrée en vigueur de la LEmb, de nombreuses ordonnances
jusqu'alors basées sur l'art. 184 al. 3 Cst. ont été modifiées pour se fonder
à l'avenir sur la nouvelle loi (cf. ROLAND E. VOCK, Die Umsetzung
wirtschaftlicher Embargomassnahmen durch die Schweiz, in: Schwei-
zerisches Bundesverwaltungsrecht, vol. XI partie I, 2e éd. 2007, p. 237
no 58). C'est le cas par exemple de l'ordonnance instituant des mesures à
l'encontre de personnes et entités liées à Oussama ben Laden, au groupe
« Al-Qaïda » ou aux Taliban du 2 octobre 2000 (RO 2000 2642; RO 2002
3955; RS 946.203; cf. ATF 133 II 450 consid. 4), de l'ordonnance insti-
tuant des mesures économiques envers la République d'Irak du 7 août
1990 (RO 1990 1316; RO 2002 3959; RS 946.206), de l'ordonnance
instituant des mesures à l'encontre de certaines personnes originaires de
l'ancienne République fédérale de Yougoslavie du 23 juin 1999 (RO 1999
2224; RO 2002 3961; RS 946.207) ou encore de l'ordonnance instituant
des mesures à l'encontre du Liberia du 27 juin 2001 (RO 2001 1686),
remplacée par une nouvelle ordonnance du 19 janvier 2005 (RS
946.231.16).
1.2.3 Eu égard à ce qui précède, rien ne justifie de s'écarter, in casu,
du raisonnement développé par la Haute Cour dans l'affaire précitée.
Aussi, l'O-Egypte, dont l'annexe comprenant le nom du recourant fait
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partie intégrante (cf. ATF 139 II 384 consid. 2.3), ne peut être contestée
en tant que telle. Il résulte de ces considérations que l'acte attaqué dans le
recours du 28 septembre 2012 (procédure B‒5148/2012) ne constitue pas
une décision au sens de l'art. 5 PA. En conséquence, le recours doit, pour
ce motif déjà, être déclaré irrecevable.
1.3
1.3.1 Quant au recours du 1er février 2013 (procédure B‒588/2013), il
est formé contre la décision de la DDIP du 17 décembre 2012; celle-ci s'y
est penchée sur la demande en reconsidération du recourant, la tenant
pour une requête en radiation, cette qualification n'étant par ailleurs pas
contestée par le recourant. Dans ces circonstances, il convient d'admettre
que ce dernier a effectué des démarches équivalentes à celles prescrites
par le Tribunal fédéral dans l'arrêt mentionné précédemment, consistant à
requérir sa radiation de l'annexe auprès du département compétent et à
attaquer la décision y afférente (cf. consid. 1.2.1; ATF 139 II 384
consid. 2.3). Aussi, l'acte attaqué constitue une décision au sens de l'art. 5
al. 1 let. c PA. En outre, il émane d'une autorité au sens de l'art. 33 let. d
LTAF (art. 8 de l'ordonnance du 25 novembre 1998 sur l'organisation du
gouvernement et de l'administration [OLOGA, RS 172.010.1] et son
annexe 1; art. 8 de l'ordonnance sur l'organisation du Département fédé-
ral des affaires étrangères du 20 avril 2011 [Org DFAE, RS 172.211.1]).
De plus, dès lors que le gel des avoirs équivaut à une saisie et touche
directement le recourant dans ses droits de caractère civil (cf. ATF 132 I
229 consid. 6.3; ATAF 2008/36 consid. 11.6), l'art. 6 par. 1 CEDH
s'applique en l'espèce et, partant, l'exception prévue à l'art. 32 al. 1 let. a
LTAF s'avère non réalisée (cf. ATF 139 II 384 consid. 2.3 et les réf. cit.).
1.3.2 Le recourant, qui a pris part à la procédure devant l'autorité in-
férieure, est spécialement atteint par la décision et a un intérêt digne de
protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir
doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.3.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de re-
cours, à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 50 et 52
al. 1 PA) ainsi que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63
al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours du 1er février 2013 (procédure B‒588/2013) est ainsi rece-
vable.
2. Le recourant demande au Tribunal administratif fédéral de lui
accorder l'accès à l'intégralité des pièces en mains de la DDIP dans le
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cadre de la procédure de recours. L'autorité inférieure 2 (DDIP) a statué
sur une demande de même nature et sur la base des mêmes dispositions
de la PA que celles que le Tribunal administratif fédéral doit appliquer
(art. 26 ss PA en relation avec l'art. 37 LTAF), restreignant le droit de
consulter les pièces; dans ces circonstances et eu égard aux notions juri-
diques indéterminées concernées qu'il appartient à l'autorité inférieure 2
‒ en tant qu'autorité spécialisée ‒ d'expliciter (cf. consid. 7.1.1), il
convient de se pencher en premier lieu sur le bien-fondé de la restriction
opérée par celle-ci. Dans ce contexte, le recourant se plaint d'ailleurs
également d'une violation de son droit d'être entendu en raison du refus
de la DDIP de lui garantir l'accès au dossier et d'une motivation insuf-
fisante de la décision entreprise.
3. Se référant à l'art. 2 al. 2 let. c LPD, le recourant estime que
toute procédure d'entraide judiciaire internationale a pour effet d'exclure
l'application de cette loi. Relevant que le DFAE a institué des mesures de
blocage sur ses avoirs et ressources financières en concertation avec les
autorités égyptiennes et en détournement des règles de l'entraide pénale,
il affirme que la République arabe d'Egypte ne saurait exiger des auto-
rités helvétiques que de telles mesures soient ordonnées sans passer par
la voie de l'entraide pénale internationale. Renvoyant à l'art. 6 du traité
d'entraide judiciaire en matière pénale entre la Confédération suisse et la
République arabe d'Egypte du 7 octobre 2000 (RS 0.351.932.1) et à
l'EIMP (RS 351.1), il ajoute que si les canaux légaux officiels avaient été
suivis, à savoir la voie de l'entraide internationale en matière pénale,
l'application de la LPD aurait été exclue de sorte que l'accès à l'ensemble
des documents de la cause lui aurait été garanti. Il en déduit que les
principes de droit de l'entraide judiciaire internationale devraient trouver
application dans le cas présent, à l'exclusion de la LPD; aussi, à ses yeux,
la DDIP aurait dû lui octroyer un accès complet à toutes les pièces sur
lesquelles elle s'est fondée pour prendre la décision querellée. En outre, il
note que la présente procédure est une procédure de recours et non une
procédure administrative de première instance, la LPD ne trouvant dès
lors de toutes les manières pas application.
L'autorité inférieure 2 rappelle que la LPD est applicable aux procédures
administratives de première instance, ce qui est le cas de celle ayant
mené à la décision par laquelle elle a rejeté la requête en radiation et n'a
accordé qu'un accès restreint au dossier; elle en déduit avoir à bon droit
appliqué les dispositions de la LPD. Elle explique que, certes, s'il existe
une procédure d'entraide judiciaire en matière pénale, la LPD ne s'y ap-
Blocage d'avoirs 2014/38
BVGE / ATAF / DTAF 671
plique pas; si, en parallèle à celle-ci, une procédure administrative de
première instance est pendante, la LPD s'y applique, indépendamment de
la procédure d'entraide. Elle ajoute que, dans le cadre d'une éventuelle
procédure d'entraide judiciaire en matière pénale, il existe également des
règles en matière de consultation du dossier.
3.1 Le droit d'accès aux données personnelles découlant de la LPD
ainsi que celui de consulter le dossier déduit de l'art. 29 Cst. et ancré à
l'art. 26 PA s'agissant de la procédure administrative fédérale constituent
deux droits distincts pouvant être invoqués indépendamment l'un de
l'autre, une collision entre les deux droits pouvant dès lors survenir dans
les procédures administratives de première instance devant les instances
fédérales (art. 2 al. 2 let. c LPD; cf. ATF 125 II 473 consid. 4a; 123 II
534 consid. 2e; WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG,
2009, art. 26 no 24; GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, in: Basler Kommen-
tar, Datenschutzgesetz, 2e éd. 2006, art. 8 no 31, ci-après: BSK DSG).
3.2 A titre préliminaire, il sied de constater que le recourant ne
critique pas le refus de l'autorité de lui octroyer l'accès au dossier sur la
base de la LPD directement; point n'est dès lors besoin de déterminer si
l'accès devrait lui être accordé sur cette base, cet aspect n'étant de ce fait
pas compris dans l'objet de la présente procédure. En revanche, il s'en
prend à l'applicabilité même de cette loi. Il y a lieu dès lors de se pencher
sur la question de savoir si l'autorité inférieure 2 a appliqué, à bon droit,
la LPD et, le cas échéant, d'en apprécier les conséquences.
3.3 A teneur de l'art. 2 al. 2 let. c LPD, celle-ci ne s'applique pas
notamment aux procédures pendantes d'entraide judiciaire internationale
ainsi que de droit administratif, à l'exception des procédures administra-
tives de première instance. Cette exclusion se justifie par le fait que, dans
les procédures en cause, des normes spécifiques protègent déjà la
personnalité des personnes concernées (cf. MAURER-LAMBROU/KUNZ,
in: BSK DSG, art. 2 no 27). Le but de cette clause d'exception consiste à
éviter un concours objectif de normes, en ce sens que la LPD ne doit pas
intervenir dans le déroulement de procédures judiciaires dans lesquelles
la protection de la personnalité est déjà garantie par des normes légales
spéciales, telles les dispositions de procédure réglant le droit d'être enten-
du ou le droit d'accès au dossier. L'application de la LPD dans ce cadre
créerait en effet une insécurité juridique et induirait en outre un ralen-
tissement des procédures (cf. arrêt du TAF A‒4963/2011 du 2 avril 2012
consid. 1.2.1 et les réf. cit.). Néanmoins, la LPD reste applicable aux
procédures administratives de première instance, en raison des grands
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672 BVGE / ATAF / DTAF
risques que la non-application de la LPD pourrait faire courir aux per-
sonnes concernées; le message du 23 mars 1988 concernant la loi fédé-
rale sur la protection des données (FF 1988 II 421, 451) précise que la
plupart des activités administratives auraient été privées de protection des
données puisque la loi sur la procédure administrative régit en effet
toutes les causes administratives qui débouchent sur une décision. Du
moment que la plupart des activités administratives sont susceptibles
d'aboutir à une décision, il eût été très facile aux organes fédéraux
d'échapper aux obligations qui leur incombent en vertu de la protection
des données.
En l'espèce, la procédure déroulée devant l'autorité inférieure 2 se pré-
sente manifestement comme une procédure administrative de première
instance. Le fait qu'il existe une procédure d'entraide parallèle ou qu'il
devrait en exister une ne saurait rien changer à cette qualification formel-
le de la procédure en cause.
En conséquence, si la LPD ne s'avère pas applicable à la présente procé-
dure de recours, l'art. 2 al. 2 let. c LPD ne faisait néanmoins pas obstacle
à son application par la DDIP. La décision dont est recours n'apparaît pas
critiquable sur ce point.
4. L'autorité inférieure 2 s'est fondée sur l'art. 9 LPD pour justifier
la restriction à l'accès au dossier.
Les art. 8 ss LPD règlent l'accès aux données personnelles, ses modalités
ainsi que ses restrictions. A teneur de l'art. 8 al. 1 LPD, toute personne
peut demander au maître d'un fichier si des données la concernant sont
traitées. En d'autres termes, le droit d'accès doit être exercé et présuppose
le dépôt d'une requête, en général par écrit (art. 1 al. 1 OLPD
[RS 235.11]; cf. GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, in: BSK DSG, art. 8
no 37 ss; EPINEY/FASNACHT, in: Datenschutzrecht, 2011, § 11
n. marg. 17).
En l'espèce, le recourant a, par courrier du 13 septembre 2012 adressé au
DFAE, déposé une demande de reconsidération et d'accès au dossier. Il
n'a toutefois pas précisé le fondement juridique de ces requêtes; en
particulier, le point de savoir si la demande d'accès au dossier repose sur
la LPD, sur les dispositions générales de la PA ou sur les deux n'en
ressort pas. Cela étant, en se penchant sur la formulation de ce courrier
rédigé par le mandataire professionnel du recourant, il y a lieu tout
d'abord de relever que la requête tendant à l'accès au dossier est jointe à
une demande de reconsidération, c'est-à-dire visant la modification ou
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l'annulation d'une décision prise par une autorité (cf. arrêt du TF
2A.180/2000 du 14 août 2000 consid. 4a); d'ailleurs, le recourant se
réfère expressément à la modification du 4 septembre 2012 ‒ qu'il
qualifiera de décision au sens de l'art. 5 PA dans son recours du
28 septembre 2012 ‒ de l'annexe à l'O-Egypte le mentionnant désormais
aussi. En outre, il associe sa demande d'accès à son droit d'être entendu,
celui-ci comprenant en particulier le droit pour l'intéressé de prendre
connaissance du dossier, concrétisé, pour la procédure administrative,
aux art. 26 ss PA. Par ailleurs, le recourant demande de lui communiquer
toute correspondance entre le département et la République arabe
d'Egypte, les raisons ayant conduit le département à donner suite à sa
demande ainsi que les motifs invoqués par la République arabe d'Egypte
pour solliciter un blocage de ses avoirs en vertu de l'art. 184 al. 3 Cst. Eu
égard à la terminologie employée ainsi qu'au contexte dans lequel la
requête a pris place ‒ soit accompagnée d'une demande de reconsidéra-
tion à la suite de la modification de l'O-Egypte ‒, il ne fait aucun doute
que le recourant, représenté par un mandataire professionnel, entendait
introduire une demande d'accès aux pièces selon les dispositions de la PA
et non une demande d'accès à ses données personnelles au sens de l'art. 8
LPD. Certes, ces fondements s'avèrent tous deux envisageables; cela
étant, aucun indice d'une telle demande ne ressort de son courrier. S'il est
vrai qu'il convient de ne pas se montrer trop exigeant quant au contenu
d'une demande fondée sur la LPD, il n'en demeure pas moins qu'elle doit
tout de même revêtir une certaine clarté. En outre, le délai de 30 jours
pour rendre une décision (art. 1 al. 4 OLPD) n'a de loin pas été respecté
sans que le mandataire du recourant n'intervienne. Enfin, le recours du
1er février 2013 confirme cette interprétation dès lors que le recourant y
considère que la LPD ne s'applique pas in casu et qu'il ne s'en prend pas
au refus de la DDIP de lui communiquer certaines pièces fondé sur la
LPD.
Dans ces circonstances, force est de constater que le recourant n'entendait
en réalité pas déposer de demande d'accès aux données personnelles le
concernant au sens de l'art. 8 LPD; sa requête n'avait donc pas à être
examinée comme telle. Il découle de ce qui précède que les art. 8 ss LPD
ne trouvent pas application en l'espèce.
5. Cela étant, il appert que le recourant se méprend sur la portée
des différentes règles régissant l'accès aux diverses pièces relatives à
l'inscription ou au refus de radiation de son nom de l'annexe à l'O-
Egypte. En effet, quand bien même les dispositions gouvernant l'accès
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674 BVGE / ATAF / DTAF
aux données personnelles de la LPD ne s'appliquent pas in casu, cela ne
saurait avoir pour conséquence de lui octroyer un accès complet à
l'ensemble des pièces: le droit de consulter le dossier déduit de l'art. 29
Cst. et ancré aux art. 26 ss PA s'agissant de la procédure administrative
fédérale ‒ manifestement applicable tant à la procédure administrative de
première instance qu'à celle de recours, ce que le recourant ne conteste
d'ailleurs pas ‒ peut également se voir restreint à des conditions simi-
laires à celles formulées dans la LPD; cela est notamment valable pour
des motifs touchant à la sécurité extérieure de la Confédération (cf.
WALDMANN/OESCHGER, op. cit., art. 26 no 26; cf. consid. 7.1). A toutes
fins utiles, on rappellera également que la mise en œuvre du droit d'être
entendu en matière d'entraide judiciaire s'avère régie non seulement par
l'art. 80b EIMP mais également par les art. 26 et 27 PA par renvoi de
l'art. 12 EIMP (cf. arrêt du TF 1A.57/2007 du 24 septembre 2007
consid. 2.1; arrêt du TPF RR.2013.209 du 14 mars 2014 consid. 3.2).
En conséquence, même s'il n'y avait pas lieu d'examiner la demande du
recourant sous l'angle de la LPD, le droit d'accès au dossier ne saurait
pour autant être illimité mais se trouve au contraire potentiellement
restreint par les exceptions prévues à l'art. 27 PA (cf. consid. 7.1). Par-
tant, le grief du recourant se révèle sans fondement et doit être rejeté.
6. Se référant aux art. 26 ss PA, le recourant critique le fait que
seules quatre pièces contenues dans le dossier de la cause lui ont été re-
mises et qu'il n'a obtenu aucune indication quant aux autres éléments
manifestement utilisés à son détriment. Il allègue ne pas avoir été en
mesure de s'expliquer pleinement sur les faits et de fournir les contre-
preuves que la loi l'autorise à produire.
La DDIP expose que la consultation des pièces en matière de procédure
administrative peut être limitée en application de l'art. 27 al. 1 let. a PA
au même titre que ce qui est prévu par la LPD, à savoir si des intérêts
publics importants de la Confédération, en particulier la sécurité inté-
rieure ou extérieure de la Confédération, exigent que le secret soit gardé.
Elle explique en outre avoir développé le contenu essentiel des docu-
ments n'ayant pas été transmis au recourant dans la décision du 17 dé-
cembre 2012 conformément à l'art. 28 PA. Elle en déduit que le droit
d'accès au dossier des parties a, dans tous les cas, été respecté au regard
des art. 26 à 28 PA.
7. Le droit d'être entendu figure à l'art. 29 al. 2 Cst. et comprend en
particulier le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier. Ce
Blocage d'avoirs 2014/38
BVGE / ATAF / DTAF 675
droit se trouve concrétisé, s'agissant de la procédure administrative, aux
art. 26 ss PA.
A teneur de l'art. 26 al. 1 PA, la partie ou son mandataire a le droit de
consulter les pièces relatives à la procédure la concernant au siège de
l'autorité appelée à statuer ou à celui d'une autorité cantonale désignée
par elle; cela comprend notamment tous les actes servant de moyens de
preuve (art. 26 al. 1 let. b PA). En l'espèce, il ne fait pas de doute que le
recourant dispose ‒ sous réserve des exceptions prévues par la loi ‒ du
droit de consulter le dossier de la cause conformément à l'art. 26 PA. Par
ailleurs, le droit d'accès au dossier porte sur tous les documents apparte-
nant à la procédure, c'est-à-dire établis ou produits dans ce cadre; le droit
d'accès ne peut être refusé au motif qu'ils seraient sans pertinence pour
l'issue de la procédure. C'est à la partie concernée qu'il appartient d'ap-
précier leur pertinence (cf. ATF 132 V 387 consid. 3.2; arrêt du TAF
A‒7021/2007 du 21 avril 2008 consid. 6.6). Sur cette base et après
examen des actes produits par l'autorité inférieure 2 dans le cadre de la
présente procédure, il convient d'admettre qu'ils composent dans leur
ensemble le dossier de la cause au sens de l'art. 26 PA. Il sied dès lors
d'examiner dans quelle mesure leur accès peut se voir restreint.
7.1
7.1.1 L'art. 27 al. 1 let. a PA prescrit que l'autorité peut refuser la
consultation des pièces notamment lorsque des intérêts publics impor-
tants de la Confédération ou des cantons, en particulier la sécurité inté-
rieure ou extérieure de la Confédération, exigent que le secret soit gardé.
Cette énumération des intérêts se présente de manière non exhaustive (cf.
ATAF 2012/19 consid. 4.1).
L'administration jouit d'une certaine marge d'appréciation lorsqu'il s'agit
d'examiner si, dans une situation concrète, un intérêt public prépondérant
justifie une restriction du droit de consulter les pièces; les autorités
judiciaires se doivent de respecter ce pouvoir d'appréciation (cf. décision
du Département fédéral de justice et police du 20 mai 2005, in:
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération [JAAC]
70.23 consid. 11.4; WALDMANN/OESCHGER, op. cit., art. 27 no 18). De
plus, l'art. 27 al. 2 PA, lequel concrétise le principe de proportionnalité,
ajoute que le refus d'autoriser la consultation des pièces ne peut s'étendre
qu'à celles qu'il y a lieu de garder secrètes. En conséquence, seules les
pièces ou les parties de pièce présentant un contenu digne d'être tenu
secret peuvent être exclues de la consultation du dossier (cf. WALDMANN/
OESCHGER, op. cit., art. 27 no 38). Dès lors que les raisons de le garder
2014/38 Blocage d'avoirs
676 BVGE / ATAF / DTAF
secret ne s'étendent pas à un document dans son entier, une consultation
partielle doit être accordée (p. ex. en caviardant certaines indications; cf.
ATAF 2012/19 consid. 4.2; WALDMANN/OESCHGER, op. cit., art. 27
no 38; STEPHAN C. BRUNNER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, art. 27 no 43, ci-après: Kom-
mentar VwVG).
S'agissant des motifs susceptibles de conduire à un refus ou une restric-
tion du droit de consulter le dossier, il convient de noter que n'importe
quel intérêt public (ou privé [art. 27 al. 1 let. b PA]) opposé ne saurait
suffire. Il appartient à l'autorité administrative ou, en cas de litige, au
juge de déterminer, dans un cas particulier, si un intérêt concret à la
conservation du secret l'emporte sur l'intérêt, par principe (également)
important, à la consultation du dossier. Il serait inadmissible d'exclure du
droit à la consultation certaines catégories de documents de façon géné-
rale. Un examen attentif et complet ainsi qu'une appréciation des intérêts
en conflit doivent être entrepris par l'autorité compétente d'une manière
conforme à son pouvoir d'appréciation et en tenant compte du principe de
la proportionnalité (cf. ATF 115 V 297 consid. 2c ss et les réf. cit.;
BRUNNER, Kommentar VwVG, art. 27 no 9 ss et les réf. cit.).
En outre, la notion d'intérêts importants, publics ou privés, employée à
l'art. 27 al. 1 let. a et b PA, constitue une notion juridique indéterminée
octroyant à l'autorité chargée de l'interpréter une latitude de jugement
(Beurteilungsspielraum) étendue. L'admission d'intérêts importants s'op-
posant à l'accès au dossier n'interviendra pas d'une manière générale mais
selon les spécificités du cas d'espèce (cf. ATF 117 Ib 481 consid. 7a/aa).
Cependant, seuls les intérêts qualifiés l'emportant sur l'intérêt fonda-
mental à la consultation du dossier seront à même d'en limiter la portée
dans un cas particulier. Aussi, une autorité rejetant une demande de
consultation des pièces sur la base de considérations générales en relation
avec des intérêts à la conservation du secret se rend fautive d'un déni de
justice formel (cf. arrêt du TF 2A.651/2005 du 21 novembre 2006
consid. 2.6.2 et les réf. cit.; WALDMANN/OESCHGER, op. cit., art. 27
no 17). Cela étant, si le refus de l'accès au dossier sans motivation
substantielle va manifestement trop loin (cf. décision de l'ancienne Com-
mission suisse de recours en matière d'asile du 20 décembre 1993, in:
JAAC 59.54 consid. 4c), une motivation sommaire peut néanmoins
s'avérer nécessaire et se justifier, nonobstant le large pouvoir d'appréci-
ation de l'autorité ou l'intensité importante de l'atteinte occasionnée;
alors, l'obligation de conserver le secret conduira à renoncer à une moti-
Blocage d'avoirs 2014/38
BVGE / ATAF / DTAF 677
vation détaillée si, dans le cas contraire, des éléments de fait devant pré-
cisément demeurer secrets se verraient révélés (cf. décision du CF du
22 septembre 1997, in: JAAC 62.28 consid. 3). Dans cette hypothèse, les
intérêts de la partie pourront, en cas de recours, être sauvegardés par
l'autorité de recours qui a accès à toutes les pièces du dossier lui permet-
tant de statuer en pleine connaissance de cause (cf. décision du CF du
17 août 1988, in: JAAC 53.6 consid. 6c; WALDMANN/OESCHGER, op. cit.,
art. 27 no 43).
La sécurité extérieure est concernée lorsque sont menacées l'existence et
l'intégrité de l'indépendance d'un Etat, sa capacité de défendre, contre les
attaques extérieures, ses frontières et son ordre constitutionnel, ainsi que
son entente cordiale avec d'autres pays (cf. La sécurité par la coopération,
Rapport du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale sur la politique de
sécurité de la Suisse [RAPOLSEC 2000] du 7 juin 1999, FF 1999 6903,
6978). Une restriction à la consultation du dossier pour des motifs de
maintien de la sécurité extérieure de la Confédération s'avère admissible
selon la doctrine et la jurisprudence afin de garantir le maintien des
engagements internationaux ainsi que d'entretenir de bonnes relations
avec les Etats étrangers. Il s'agit notamment de l'intérêt qui existe à éviter
de sérieuses frictions dans le cadre de la politique extérieure (par
exemple, lorsque certains documents sont qualifiés de confidentiels par
les coutumes ou traités internationaux) ou de celui touchant à une repré-
sentation efficace des intérêts de la Suisse vis-à-vis des autorités étran-
gères (cf. dans ce sens BRUNNER, Kommentar VwVG, art. 27 no 21 s. et
les réf. cit.). L'on songera aussi à l'invocation de la protection de l'intérêt
public au bon fonctionnement des institutions étatiques (cf. BRUNNER,
Kommentar VwVG, art. 27 no 23 s. et les réf. cit.). Aussi, la restriction de
la consultation doit être justifiée par une mise en danger sérieuse de la
sécurité publique menaçant l'État dans son entier.
7.1.2 En l'espèce, la DDIP a porté à la connaissance du recourant le
communiqué de presse du DFAE du 2 décembre 2011, la lettre de Y.
adressée à la DDIP le 10 janvier 2012, la demande formelle de la
République arabe d'Egypte à l'attention du conseiller fédéral Didier
Burkhalter du 29 février 2012 ainsi que la note de transmission de l'am-
bassade d'Egypte adressée au DFAE du 8 mars 2012. De plus, elle a,
dans la décision entreprise, cité l'extrait suivant d'une information de
l'administration fédérale soumise au conseiller fédéral Didier Burkhalter
le 29 août 2012 (…). Par ailleurs, elle a expliqué que, dans la présente
procédure, il serait contradictoire d'autoriser un plein accès au dossier
2014/38 Blocage d'avoirs
678 BVGE / ATAF / DTAF
alors que celui-ci n'est en principe pas conféré pour les mêmes
documents dans le cadre de la procédure normative. A cela s'ajoute que,
selon elle, les intérêts publics de la Confédération dans ses relations
bilatérales avec l'Egypte exigent que certains documents ne soient pas
divulgués. L'autorité inférieure 2 souligne le fait que la majorité des
documents concernés se trouve par ailleurs classifiée confidentielle au
sens de l'ordonnance concernant la protection des informations du
4 juillet 2007 (OPrI, RS 510.411) du fait que leur divulgation peut com-
promettre gravement ou porter atteinte aux intérêts de la Suisse en
matière de politique extérieure ou dans ses relations internationales. A ses
yeux, cela constitue un indice non négligeable dans l'analyse intervenue
sur le sort à réserver à chaque document.
En premier lieu, il sied de préciser que le fait que le recourant n'ait pas eu
accès aux documents lors de la procédure normative ne s'avère pas perti-
nent dans le cadre d'une procédure administrative dont l'accès au dossier
doit respecter les conditions prescrites par la PA. S'agissant en outre de la
référence à l'OPrI, il y a lieu de souligner que cette ordonnance a été
adoptée par le gouvernement en vertu de sa compétence d'organiser le
travail de l'administration (art. 178 al. 1 Cst.; art. 8 de la loi sur l'organi-
sation du gouvernement et de l'administration du 21 mars 1997 [LOGA,
RS 172.010]). Dès lors, elle ne saurait restreindre les droits des parti-
culiers découlant directement de la loi (cf. ATAF 2014/24 consid. 3.6.4),
à l'instar du droit de consulter le dossier découlant de la PA. Certes, elle
constitue un facteur de poids dans l'examen de la demande (cf.
MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, Droit administratif, vol. I, 3e éd. 2012,
ch. 7.2.4.1 p. 962 concernant une demande fondée sur la loi sur la trans-
parence du 17 décembre 2004 [LTrans, RS 152.3]); la mention de la
confidentialité ne saurait cependant suffire à elle seule. Qui plus est, trois
des quatre pièces transmises au recourant en annexe à la décision
entreprise s'avèrent classifiées confidentielles au sens de l'art. 6 al. 1 let. f
OPrI selon les indications données par la DDIP.
De surcroît, il est certes indéniable que la présente procédure s'inscrit
dans un contexte international particulièrement sensible. A cet égard, on
comprend aisément l'importance des relations de confiance que la Suisse
peut et doit entretenir avec ses interlocuteurs de même que la nécessité
pour la Confédération helvétique de préserver sa crédibilité ainsi que
celle de sa place financière. La Suisse possède indiscutablement un inté-
rêt éminent à éviter que sa place financière ne soit utilisée abusivement;
on imagine sans peine que, selon les circonstances, des intérêts publics
Blocage d'avoirs 2014/38
BVGE / ATAF / DTAF 679
importants puissent se trouver en jeu. Il s'agit ainsi de tenir compte de la
complexité des relations diplomatiques idoines et des éventuelles consé-
quences difficilement prévisibles qu'une divulgation, même partielle, des
pièces confidentielles du dossier pourrait receler sur lesdites relations.
Cela étant, on cherche en vain, dans les déterminations de la DDIP, tout
élément susceptible de renseigner ‒ même sommairement ‒ sur la nature
de ces intérêts dans le cas particulier de l'accès au dossier. L'autorité infé-
rieure 2 se contente pour l'essentiel de reprendre la terminologie em-
ployée à l'art. 27 al. 1 let. a PA, relatant que la divulgation des informa-
tions peut compromettre gravement ou porter atteinte aux intérêts de la
Suisse en matière de politique extérieure ou dans ses relations internatio-
nales et invoquant les intérêts publics de la Confédération dans ses rela-
tions bilatérales avec l'Egypte. Pourtant, la notion de sécurité extérieure
se présente comme une notion juridique indéterminée englobant un vaste
champ d'application; elle nécessite dès lors d'être explicitée, ce que la
DDIP a omis d'entreprendre. Or, l'application des art. 27 et 28 PA ne
saurait avoir pour conséquence que la partie se verrait privée de toute
information relative aux pièces servant de moyens de preuve dans la
décision dont elle doit faire l'objet et aux motifs de cette restriction. De
même, à la lecture de la décision, il appert que l'autorité inférieure 2 s'est
abstenue de toute pesée des intérêts entre ceux de la Confédération au
maintien du secret et celui, également important, du recourant à la
consultation des pièces. Certes, les exigences de motivation peuvent
également être réduites en fonction de la nature des informations visées;
néanmoins, la motivation ne saurait être restreinte au point que toute
explication quant aux intérêts en cause ferait défaut ainsi que cela ressort
de la décision et de la réponse de la DDIP; le cas échéant, cette dernière
aurait pu à tout le moins indiquer les raisons pour lesquelles les intérêts
en jeu ne pouvaient pas être mentionnés déjà en raison d'intérêts publics
importants. Au demeurant, si le Tribunal administratif fédéral a certes été
mis en possession des pièces en cause, il n'a pas été davantage renseigné
sur les raisons de la restriction.
7.1.3 Dans ces circonstances, force est de constater que la DDIP n'a
pas démontré l'existence de l'un des motifs prévus par l'art. 27 PA auto-
risant une restriction du droit de consulter le dossier.
7.2 L'art. 28 PA, applicable en présence de motifs justifiant une
restriction du droit d'accès au dossier conforme à l'art. 27 PA, dispose
qu'une pièce dont la consultation a été refusée à la partie ne peut être
utilisée à son désavantage que si l'autorité lui en a communiqué, orale-
2014/38 Blocage d'avoirs
680 BVGE / ATAF / DTAF
ment ou par écrit, le contenu essentiel se rapportant à l'affaire et lui a
donné en outre l'occasion de s'exprimer et de fournir des contre-preuves
(cf. arrêts du TAF B‒6980/2011 du 3 juillet 2012 consid. 4.3 et
B‒5469/2010 du 7 décembre 2010 consid. 4.2.7); ces deux conditions se
présentent de manière cumulative (cf. WALDMANN/OESCHGER, op. cit.,
art. 28 no 5). Il découle de la formulation de la norme précitée, d'une part,
que l'autorité chargée de statuer sur une demande d'accès au dossier doit
expressément informer la partie d'une éventuelle restriction; d'autre part,
il lui appartient de s'exécuter avant la décision finale dès lors qu'elle est
tenue de donner à la partie concernée l'occasion de s'exprimer et de four-
nir les contre-preuves (cf. BRUNNER, Kommentar VwVG, art. 28 no 7;
arrêt du TF 1C_74/2008 du 14 mai 2008 consid. 2). En tout état de cause,
le refus de consulter une pièce constitue une atteinte grave au droit d'être
entendu que les garanties découlant de l'art. 28 PA ne peuvent combler
que partiellement. Cette pratique doit donc rester exceptionnelle et le
refus de consulter une pièce s'apprécie d'une manière restrictive (cf. arrêt
du TAF A‒4232/2013 du 17 décembre 2013 consid. 3.1.3).
En l'espèce, il est constant que le recourant n'a pas été entendu avant son
inscription à l'annexe à l'O-Egypte en date du 4 septembre 2012. Par
ailleurs, le recourant a formé, le 13 septembre 2012, une demande de
reconsidération et d'accès au dossier; la DDIP a statué le 17 décembre
2012 dans une décision rejetant la demande de reconsidération traitée
comme demande de radiation et n'octroyant qu'un accès partiel au
dossier. A la lecture des pièces produites dans le cadre de la présente pro-
cédure, il n'apparaît pas que le recourant ait été invité à se déterminer sur
une restriction de son droit d'accès au dossier selon l'art. 27 PA et à
fournir des contre-preuves conformément aux impératifs de l'art. 28 PA
ni même qu'il aurait été informé du fait que la DDIP envisageait une telle
restriction. Il n'a pas non plus été mis en possession d'un bordereau de
pièces.
En conséquence, il sied de constater que le recourant n'a pas pu bénéfi-
cier des droits découlant de l'art. 28 PA, n'ayant pas été informé de la
restriction à son droit de consulter le dossier ni invité à déposer une
détermination ou des moyens de preuve.
7.3 Il découle de l'ensemble de ce qui précède que l'autorité infé-
rieure 2 a refusé au recourant la consultation de la demande d'entraide
sans démontrer de manière substantielle l'existence d'un motif prévu par
l'art. 27 al. 1 PA ni respecter les exigences posées par l'art. 28 PA. Dans
ces circonstances, il y a lieu d'admettre que le droit d'être entendu du
Blocage d'avoirs 2014/38
BVGE / ATAF / DTAF 681
recourant a été violé dans le cadre de la procédure auprès de l'autorité
inférieure 2.
8. Le droit d'être entendu représente une garantie constitutionnelle
de caractère formel, dont la violation entraîne en principe l'annulation de
la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours
sur le fond (cf. ATF 126 V 130 consid. 2b; 125 I 113 consid. 3). Une telle
violation, si elle s'avère de moindre gravité, peut cependant, à titre
exceptionnel (cf. ATF 126 I 68 consid. 2), être considérée comme guérie
au cours de la procédure de recours, en particulier lorsque l'autorité
complète les motifs ayant guidé sa décision et le recourant est invité, par
un second échange d'écritures, à se prononcer à ce sujet (cf. LORENZ
KNEUBÜHLER, Kommentar VwVG, 2008, art. 35 no 19 ss), lorsque la
cognition de l'instance de recours ne se trouve pas limitée par rapport à
celle de l'instance inférieure et qu'il n'en résulte aucun préjudice pour le
recourant (cf. ATF 126 V 130 consid. 2b; 124 II 132 consid. 2d; arrêt du
TAF B‒1621/2008 du 3 juillet 2008 consid. 6). En l'espèce, il faut tout
d'abord bien reconnaître que la violation du droit d'être entendu constatée
précédemment, pour les motifs déjà invoqués, apparaît difficilement
susceptible d'être qualifiée de mineure de sorte que le mécanisme de la
guérison ne peut trouver application. Quand bien même il le serait, la
violation du droit d'être entendu du recourant précédemment établie ne
saurait être considérée comme guérie dans le cadre de la présente
procédure de recours puisque l'autorité inférieure 2 n'a pas donné
davantage les clés de son appréciation; subséquemment, le recourant n'a
pu convenablement non plus se déterminer à ce sujet.
9. L'autorité inférieure dispose d'une certaine marge d'appréciation
s'agissant d'interpréter les notions juridiques indéterminées susceptibles
de conduire à une restriction du droit d'accès au dossier, que le Tribunal
administratif fédéral doit respecter en faisant preuve de retenue. De plus,
il n'est pas exclu que la DDIP avance encore des éléments probants à son
interprétation de l'art. 27 al. 1 let. a PA. Dans ces circonstances et eu
égard au contexte international sensible décrit précédemment (cf.
consid. 7.1.2), il convient de ne pas accorder l'accès aux documents, mais
de renvoyer l'affaire à la DDIP afin qu'elle se penche une nouvelle fois
sur la restriction au droit de consulter le dossier du recourant. En consé-
quence, point n'est besoin d'entrer en matière sur les griefs matériels.
10. Dans ces circonstances, le recours doit être admis pour ce motif.
Partant, la décision de la DDIP du 17 décembre 2012 est annulée et
2014/38 Blocage d'avoirs
682 BVGE / ATAF / DTAF
l'affaire lui est renvoyée afin qu'elle rende une nouvelle décision dans le
sens des considérants.