Transformation d'une SA en une SICAV 2014/45
BVGE / ATAF / DTAF 789
2 Privatrecht – Zivilrechtspflege – Vollstreckung
Droit privé – Procédure civile – Exécution
Diritto privato – Procedura civile – Esecuzione
45
Extrait de l'arrêt de la Cour II
dans la cause X. SA contre Office fédéral de la justice
B-6755/2013 du 11 août 2014
Office fédéral du registre du commerce (OFRC). Transformation
d'une société anonyme (SA) en une société d'investissement à capi-
tal variable (SICAV). Décision en constatation. Interprétation de
l'art. 54 LFus.
Art. 54 et art. 69 LFus. Art. 95 LPCC. Art. 25 PA.
1. Conditions auxquelles une autorité est habilitée à statuer par la
voie de la décision en constatation (consid. 3).
2. Le numerus clausus de l'art. 54 LFus ne comporte pas de lacune.
Aussi, en l'absence d'une dérogation expresse de la LPCC, la
transformation d'une société de capitaux en SICAV n'est pas
autorisée par la loi (consid. 5).
Eidgenössisches Amt für das Handelsregister (EHRA). Umwandlung
einer Aktiengesellschaft (AG) in eine Investmentgesellschaft mit va-
riablem Kapital (SICAV). Feststellungsverfügung. Auslegung von
Art. 54 FusG.
Art. 54 und Art. 69 FusG. Art. 95 KAG. Art. 25 VwVG.
1. Voraussetzungen, unter denen es einer Behörde gestattet ist, eine
Feststellungsverfügung zu treffen (E. 3).
2. Der Numerus clausus von Art. 54 FusG enthält keine Lücke. In
Ermangelung einer ausdrücklichen Ausnahme im KAG gestattet
das Gesetz keine Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine
SICAV (E. 5).
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Ufficio federale del registro di commercio (UFRC). Trasformazione
di una società anonima (SA) in una società di investimento a capi-
tale variabile (SICAV). Decisione d'accertamento. Interpretazione
dell'art. 54 LFus.
Art. 54 e art. 69 LFus. Art. 95 LICol. Art. 25 PA.
1. Condizioni alle quali un'autorità ha facoltà di statuire mediante
decisione di accertamento (consid. 3).
2. L'enumerazione di cui all'art. 54 LFus ha carattere esaustivo e
non presenta lacune. Pertanto, in assenza di una deroga esplicita
nella LICol, la legge non permette la trasformazione di una
società di capitali in una SICAV (consid. 5).
Par courrier du 11 juin 2013, la société X. SA (ci-après: la recourante) a
soumis à l'Office fédéral du registre du commerce (OFRC, ci-après:
l'autorité inférieure) le projet de sa transformation de société anonyme
(SA) en société à capital variable (SICAV), afin d'obtenir un préavis sur
la légalité de cette opération. A l'appui de sa demande, la recourante a
joint un avis de droit, rédigé par le Professeur Y., qui conclut à la faisabi-
lité de ladite transformation.
Le 29 juillet 2013, l'autorité inférieure a rendu un préavis défavorable
quant au projet de transformation.
Par courrier du 20 août 2013, la recourante a requis auprès de l'autorité
inférieure une reconsidération de sa position et l'a priée de rendre une dé-
cision formelle.
En date du 19 septembre 2013, l'autorité inférieure a informé la recou-
rante qu'elle ne reviendrait pas sur sa position. De plus, elle a refusé de
rendre une décision constatatoire, estimant que l'intérêt digne de protec-
tion de la recourante n'avait pas été démontré.
Le 24 septembre 2013, la recourante a exposé en quoi elle disposait,
selon elle, d'un intérêt digne de protection.
Considérant l'intérêt comme établi, l'autorité inférieure a, le 1er novembre
2013, constaté que la transformation de la recourante en SICAV n'était
pas conforme à l'art. 54 de la loi sur la fusion (LFus, RS 221.301) et ne
pouvait pas être approuvée.
Par acte du 2 décembre 2013, la recourante a formé un recours contre
cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral.
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Le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours.
Extrait des considérants:
3. En l'occurrence, la question litigieuse est celle de savoir si la
recourante peut être admise à se transformer en SICAV. Toutefois, il
convient à titre liminaire de déterminer si l'autorité inférieure était habili-
tée à statuer par la voie d'une décision en constatation.
3.1 En vertu des art. 5 al. 1 let. b et art. 25 PA, une autorité peut
rendre une décision constatant l'existence, l'inexistence ou l'étendue de
droits ou d'obligations, si elle est compétente sur le fond (art. 25 al. 1 PA)
et si le requérant prouve qu'il a un intérêt digne de protection (art. 25
al. 2 PA).
Une décision en constatation vise à clarifier de manière obligatoire
l'étendue de droits et obligations (cf. ATF 129 III 503 consid. 3.5). Ainsi,
l'administré, une fois la décision constatatoire rendue, doit pouvoir se
comporter en étant assuré des conséquences juridiques de ses actes (cf.
THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 282 no 819;
MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3ème éd. 2011, p. 186). La
décision doit être claire et complète de sorte qu'il soit hautement vraisem-
blable que la situation juridique constatée ne se modifie plus. En effet, la
constatation n'a un intérêt que si elle offre les mêmes garanties qu'une
décision formatrice ou condamnatoire (cf. arrêt du TAF B‒6017/2012 du
13 juin 2013 consid. 4.1.1).
3.1.1 Une autorité compétente sur le fond est habilitée à rendre une
décision constatatoire sans qu'une disposition légale ne le prévoie ex-
pressément (cf. arrêt B‒6017/2012 consid. 4.1 et réf. cit.). En principe,
l'autorité compétente pour statuer en constatation est celle qui le serait
pour rendre une décision formatrice ou condamnatoire (cf. ISABELLE
HÄNER, in: VwVG Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Ver-
waltungsverfahren, 2009, no 15 ad art. 25 p. 503; BEATRICE WEBER-
DÜRLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsver-
fahren [VwVG], 2008, no 9 ad art. 25 p. 343).
3.1.2 Selon la jurisprudence, il existe un droit à une décision en
constatation si le requérant a un intérêt actuel et digne de protection à la
constatation immédiate de la situation de droit, et qu'aucun intérêt public
ou privé prépondérant ne s'y oppose (cf. ATF 130 V 388 consid. 2.4; arrêt
B‒6017/2012 consid. 4.1.2); il n'est pas nécessaire que cet intérêt soit de
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nature juridique, il peut s'agir d'un pur intérêt de fait; la condition est
remplie notamment lorsque la situation juridique du requérant est
incertaine et que cette incertitude peut être levée par la constatation; pour
cela, n'importe quelle incertitude ne suffit pas; il faut, au contraire, que
l'on ne puisse pas exiger du requérant qu'il tolère plus longtemps le
maintien de cette incertitude, parce que celle-ci l'entrave dans sa liberté
de décision (cf. ATF 135 III 378 consid. 2.2 et réf. cit.). Cette incertitude
peut également se rapporter à un état de fait futur (cf. ATF 135 II 60
consid. 3.3.3).
Un intérêt digne de protection n'est pas à lui seul suffisant pour obtenir
une décision constatatoire. Il faut encore que cet intérêt ne puisse pas être
satisfait par le biais d'une décision formatrice ou condamnatoire. La pro-
cédure en constatation doit demeurer subsidiaire. Le principe de subsi-
diarité n'est toutefois pas absolu. Dans les cas où l'intérêt digne de pro-
tection du requérant est mieux servi par une décision en constatation que
par une décision formatrice ou condamnatoire, notamment si la décision
constatatoire tranche une question juridique essentielle et permet d'éviter
une procédure complexe, l'autorité saisie ne se montrera pas trop stricte
sur la question de la subsidiarité. De même, un intérêt digne de protec-
tion peut déjà être reconnu si la décision en constatation de droit permet
au recourant d'éviter de prendre des mesures qui lui seraient préjudi-
ciables, ou de ne pas prendre des dispositions qui lui seraient favorables
(cf. B‒6017/2012 consid. 4.1.2 et réf. cit.).
3.2 Il sied tout d'abord d'examiner si l'autorité inférieure était com-
pétente pour rendre la décision constatatoire querellée.
3.2.1 Une transformation est juridiquement valable dès son inscription
au registre du commerce (art. 66 et 67 LFus; cf. HENRY PETER, in: Com-
mentaire LFus, 2005, no 2 ad art. 67 p. 739). Celle-ci est requise auprès
de l'office cantonal du registre du commerce, accompagnée de pièces
justificatives relatives, notamment, à la fondation de la société revêtant la
nouvelle forme juridique (art. 15 et 136 de l'ordonnance du 17 octobre
2007 sur le registre du commerce [ORC, RS 241.411]).
3.2.2 Avant de pouvoir requérir son inscription au registre du
commerce, une SICAV doit obtenir de l'autorité fédérale de surveillance
des marchés financiers (FINMA) une autorisation (art. 13 al. 2 let. b et
art. 13 al. 5 de la loi sur les placements collectifs du 23 juin 2006 [LPCC,
RS 951.31]) ainsi que l'approbation de ses documents constitutifs (art. 15
al. 1 let. b LPCC; cf. WERNER SCHUBIGER, in: Loi sur les placements
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collectifs [LPCC], 2012, p. 157 no 90; RAYROUX/GERBER, in: Basler
Kommentar, Kollektivanlagengesetz, 2009, no 24 ad art. 37 p. 639 [ci-
après: Kommentar KAG]; RINO SIFFERT, in: Handelsregisterverordnung
[HRegV], 2013, no 7 ad art. 102 p. 859 [ci-après: Kommentar HRegV]).
3.2.3 Pour déployer ses effets, l'inscription, si elle est admise par
l'office cantonal du registre du commerce, doit être approuvée par
l'OFRC (art. 32 ORC). Ledit office doit, notamment, approuver les in-
scriptions portées au registre journalier par les offices cantonaux du
registre du commerce et édicter des directives à l'attention de ceux-ci; il
est aussi légitimé à recourir auprès du Tribunal fédéral contre les dé-
cisions du Tribunal administratif fédéral et des tribunaux cantonaux
(art. 5 al. 2 ORC). Le registre du commerce étant décentralisé, la super-
vision de l'OFRC permet de garantir une application uniforme du droit en
Suisse (cf. GWELESSIANI/SCHINDLER, Commentaire pratique de l'ordon-
nance sur le registre du commerce, 2014, no 19 ad art. 5 p. 6). Cependant,
l'OFRC ne peut pas contraindre un office cantonal à immatriculer une
réquisition au registre du commerce (cf. ADRIAN TAGMANN, in: Kom-
mentar HRegV, no 2 ad art. 33 p. 201; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER,
Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 2012, p. 159 no 37). L'office canto-
nal rendra une décision de refus d'inscription sujette à recours auprès
d'un tribunal cantonal supérieur (art. 165 ORC). De même, si l'OFRC
n'approuve pas une inscription, son refus est susceptible d'un recours
auprès du Tribunal administratif fédéral (art. 33 al. 4 ORC et art. 33 let. d
LTAF). Le requérant et l'OFRC peuvent ensuite déférer les arrêts du
tribunal cantonal supérieur comme ceux du Tribunal administratif fédéral
au Tribunal fédéral (art. 5 al. 2 let. e ORC; art. 72 al. 2 let. b ch. 2 et
art 75 al. 1 LTF). Il s'ensuit que l'OFRC exerce un contrôle direct et indi-
rect sur la tenue du registre du commerce. Ce contrôle est direct en tant
que sont approuvées ou refusées les réquisitions portées au registre du
commerce par les offices cantonaux et indirect lorsqu'est exercé le droit
de recours au Tribunal fédéral.
Partant, dès lors que l'autorité inférieure est spécialement tenue de veiller
à une application uniforme du droit relatif aux inscriptions portées au
registre du commerce, elle est compétente en l'espèce pour statuer en
constatation.
3.3 Il convient ensuite de déterminer si les autres conditions de
l'action en constatation sont réunies.
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3.3.1 En l'espèce, la recourante désire se restructurer en SICAV en
application de l'art. 54 LFus. Or, la disposition précitée ne prévoit pas la
transformation d'une SA en SICAV. En revanche, l'art. 95 LPCC offre à
la SICAV, par renvoi direct à l'art. 69 LFus, la possibilité de se restruc-
turer par le biais du transfert de patrimoine. Contrairement à la transfor-
mation, qui est une simple modification de la forme juridique, le transfert
de patrimoine implique une dissolution et la constitution d'une nouvelle
entité de la forme juridique désirée (art. 69 LFus). Par ailleurs, la trans-
formation, contrairement au transfert de patrimoine, est exonérée des
droits de mutations (art. 103 LFus).
Dans ces circonstances, la recourante n'est tout d'abord pas certaine d'être
admise à se transformer. De plus, elle doit obtenir une autorisation de la
FINMA avant de s'inscrire au registre du commerce (art. 13 al. 5 LPCC).
Cette procédure d'autorisation nécessite un investissement financier im-
portant et diffère selon qu'une nouvelle entité doit être constituée ou non.
En toute logique, la recourante veut s'assurer que les démarches entre-
prises auprès de la FINMA puissent lui permettre de s'inscrire au registre
du commerce. Pour ce faire, l'incertitude concernant l'admissibilité de la
restructuration par transformation d'une SA en SICAV doit être levée,
faute de quoi la restructuration économiquement et structurellement la
plus favorable ne peut être choisie. La recourante dispose par conséquent
d'un intérêt digne de protection à s'assurer de la faisabilité de cette trans-
formation par la voie de l'action en constatation, laquelle ne lèse, en
l'espèce, aucun intérêt public ou privé.
3.3.2 Cela étant, la garantie de la constatation sollicitée par la recou-
rante n'est, en théorie, pas entière puisque celle-ci n'obligerait pas l'office
cantonal du registre du commerce à accepter la transformation envisagée,
quand bien même l'autorité inférieure l'eût jugée admissible. Toutefois,
dans cette hypothèse ‒ peu probable ‒, la recourante, comme l'autorité
inférieure, seraient habilitées à contester le refus des autorités cantonales
devant le Tribunal fédéral (cf. consid. 3.2.3). Aussi, même si la décision
querellée n'offre pas des garanties pleinement comparables à un prononcé
formateur ou condamnatoire, il convient de ne pas se montrer trop exi-
geant pour admettre que le principe de subsidiarité est respecté; ce
d'autant plus qu'en l'espèce ladite décision permet d'éviter une procédure
complexe et de lever une incertitude juridique (cf. consid. 3.1.2), à savoir
l'admissibilité ou non de la transformation d'une SA en SICAV. Il s'ensuit
que la décision constatatoire querellée satisfait au principe de subsidia-
rité.
Transformation d'une SA en une SICAV 2014/45
BVGE / ATAF / DTAF 795
4. En l'espèce, la recourante, une société anonyme de droit suisse
sise à C., envisage de se transformer en SICAV.
4.1
4.1.1 La SA est une société dont le capital-actions est déterminé par
avance et divisé en actions (art. 620 al. 1 CO). Les dettes sont garanties
par l'actif social et les actionnaires ne répondent pas personnellement de
celles-ci. De même, ceux-ci ne sont tenus que des prestations statutaires
(art. 620 al. 2 CO).
La SICAV est une société dont le but unique est la gestion collective de
capitaux. Cette entité a été introduite par la LPCC. Son capital, qui se
compose d'actions des entrepreneurs et d'actions des investisseurs, n'est
pas déterminé par avance et peut fluctuer; les actions n'ont dès lors pas de
valeur nominale, celle-ci correspondant à l'inventaire net de la société
(art. 36 et 42 al. 1 LPCC). Les actionnaires entrepreneurs fournissent
l'apport minimum requis pour la fondation et peuvent seuls décider de sa
dissolution (art. 41 al. 1 et art. 2 LPCC).
4.1.2 En vertu de l'art. 1 al. 1 LFus, la transformation d'une société de
capitaux est exclusivement régie par la LFus. Afin d'éviter toute ambi-
guïté, la loi définit quelles entités juridiques sont des sociétés, des sujets
ou encore des sociétés de capitaux (art. 2 LFus). La restructuration d'une
entité juridique par transformation consiste à changer la forme d'une
société en une autre, sans que les rapports juridiques de l'entité trans-
formée ne soient modifiés (art. 53 LFus). Ainsi, les parts sociales et les
droits de sociétariat des associés sont maintenus lors de la transforma-
tion.
Selon l'art. 69 LFus, les sociétés et entreprises individuelles inscrites au
registre du commerce, les sociétés en commandite de placement collectif
et les sociétés d'investissement à capital variable peuvent transférer tout
ou partie de leur patrimoine, avec actifs et passifs, à un autre sujet de
droit privé.
4.1.3 La SA est définie comme une société de capitaux dans la LFus
(art. 2 let. c LFus); plus généralement les sociétés de capitaux sont
qualifiées de sociétés dans la loi. Ainsi, une SA est admise à se
transformer, sous réserve des possibilités prévues par la LFus (art. 53 et
54 LFus). La décision de transformation est prise, pour les sociétés de
capitaux, par l'assemblée générale (art. 64 LFus).
2014/45 Transformation d'une SA en une SICAV
796 BVGE / ATAF / DTAF
La SICAV étant régie par une loi spéciale, il convient d'examiner si
celle-ci offre des possibilités de restructuration. La LPCC prévoit des
restructurations « internes » entre placements collectifs sans prévoir une
transformation « mixte », soit entre un placement collectif et un autre
type de société (art. 95 al. 1 let. a et b LPCC). Toutefois, l'art. 95 al. 1
let. c LPCC dispose que la SICAV peut se restructurer par un transfert de
patrimoine, selon le renvoi exprès de cet article aux dispositions de la
LFus (art. 69 ss LFus), pour autant que la FINMA approuve l'opération
(art. 95 al. 2 LPCC). La SICAV est un sujet au sens de l'art. 2 let. a LFus.
Contrairement aux entités qualifiées de société par la LFus (art. 2 let. b
LFus), il n'est pas prévu qu'un sujet puisse adopter par la transformation
une autre forme juridique (art. 53 et 54 LFus a contrario).
4.2 L'autorité inférieure a considéré que seules les transformations
prévues par la LFus étaient autorisées, en vertu d'un numerus clausus, ce
qui, d'emblée, exclut l'existence d'une lacune (art. 54 LFus). Selon elle, le
transfert de patrimoine institué en faveur de la SICAV par renvoi de la
LPCC à la LFus démontre en outre que le législateur a traité des possi-
bilités de restructurations pour cette société. Partant, elle a estimé que le
catalogue de l'art. 54 LFus n'était pas lacunaire, mais qu'il s'agissait là
d'un silence qualifié. Par ailleurs, elle a jugé que la transformation envi-
sagée soulevait des questions de principe relatives aux droits des action-
naires et des créanciers en raison des spécificités régissant la SICAV.
4.3 Selon la recourante, le législateur a prévu un catalogue des
transformations autorisées sur la seule base des sociétés connues à
l'époque. Or, la SICAV a été introduite par la LPCC en 2007, trois ans
après l'entrée en vigueur de la LFus. Au regard de la chronologie
législative, la recourante conteste que l'autorité inférieure puisse déduire
de l'énumération exhaustive de l'art. 54 LFus l'inadmissibilité de la trans-
formation d'une SA en SICAV. Elle estime pour le surplus que rien ne
s'oppose à cette transformation, le but de la LFus étant de favoriser une
plus grande mobilité dans l'organisation juridique des entreprises, des
associations et des fondations. De même, la protection des créanciers,
comme celle des actionnaires, serait quant à elle suffisamment garantie
par la LPCC, à laquelle une SICAV est de facto soumise. Quant aux
droits et obligations différents imposés à l'actionnariat d'une SICAV (cf.
consid. 4.1.1), ils ne contreviennent pas au principe de la protection des
actionnaires si la décision de transformation est prise à l'unanimité. Se
fondant sur l'avis de droit du Professeur Y., elle considère que les
particularités de la SICAV n'empêchent pas la transformation envisagée.
Transformation d'une SA en une SICAV 2014/45
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Finalement, elle invoque qu'il est incohérent d'interdire cette
transformation, dès lors qu'un résultat identique peut être obtenu par un
transfert de patrimoine. Pour tous ces motifs, elle estime que l'absence de
réglementation s'agissant d'une transformation d'une société de capitaux
en une SICAV dans la LFus et la LPCC constitue un vide juridique à
combler.
5. Dans la mesure où la recourante est une société de capitaux au
sens de la LFus, plus précisément une SA, il convient d'examiner si la
transformation envisagée est possible selon cette loi, en particulier selon
son art. 54 qu'il y a lieu d'interpréter.
5.1 D'après la jurisprudence constante, la loi s'interprète en premier
lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si son texte n'est pas absolu-
ment clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de re-
chercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de
tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires
(interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des
valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé
(interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres
dispositions légales (interprétation systématique; cf. ATF 137 V 114
consid. 4.3.1; 136 III 283 consid. 2.3.1; 135 II 416 consid. 2.2 et réf. cit.).
Aucune méthode d'interprétation n'est privilégiée, il convient de
s'inspirer d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable
de la norme. En particulier, le tribunal ne se fonde sur la compréhension
littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution
matériellement juste (cf. ATF 138 IV 65 consid. 4.3.1; 137 IV 249
consid. 3.2; 135 V 249 consid. 4.1 et réf. cit.; arrêt du TAF A‒469/2013
du 27 septembre 2013 consid. 5).
L'interprétation de la loi peut conduire à la constatation d'une lacune.
Une lacune proprement dite suppose que le législateur se soit abstenu de
régler un point nécessitant une réponse et qu'aucune solution ne se
dégage du texte ou de l'interprétation de la loi. Une telle lacune peut être
occulte. Tel est le cas lorsque le législateur a omis d'adjoindre, à une
disposition conçue de façon générale, la restriction ou la précision que le
sens et le but de la règle considérée ou d'une autre règle légale imposent
dans certains cas (cf. ATF 135 IV 113 consid. 2.4.2). En d'autres termes,
il y a lacune occulte lorsque le silence de la loi est contraire à son écono-
mie (cf. ATF 117 II 494 consid. 6a et réf. cit.). En revanche, si le légis-
lateur a renoncé volontairement à codifier une situation qui n'appelait pas
nécessairement une intervention de sa part, son inaction équivaut à un
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798 BVGE / ATAF / DTAF
silence qualifié (cf. ATF 140 III 206 consid. 3.5.1 et réf. cit.). Quant à la
lacune improprement dite, elle se caractérise par le fait que la loi offre
certes une réponse, mais que celle-ci est insatisfaisante. Le juge n'est
toutefois habilité à intervenir dans une telle situation, eu égard au prin-
cipe de la séparation des pouvoirs, que dans l'hypothèse où une appli-
cation de la norme en cause constituerait un abus de droit ou violerait la
Cst. (cf. ATF 129 III 656 consid. 4.1; 128 I 34 consid. 3b; 125 III 425
consid. 3a; 124 V 271 consid. 2a et réf. cit.).
5.2
5.2.1 L'art. 54 LFus mentionne, sous le titre « Transformations auto-
risées », qu'une société de capitaux peut se transformer en une société de
capitaux de forme juridique différente ou en une société coopérative
(art. 54 al. 1 let. a et b LFus). La loi énonce ainsi avec clarté et sans ré-
serve en quelle forme une société de capitaux est habilitée à se transfor-
mer. En application stricte du principe de l'énumération exhaustive, ce
qui n'est pas prévu est exclu. Par conséquent, la transformation d'une SA
en SICAV ne saurait être admise, dès lors qu'elle n'est pas expressément
autorisée par la loi. Toutefois, la clarté de la disposition précitée ne
permet pas, à elle seule, de conclure à l'existence ou non d'une lacune; en
effet, la recourante ne remet pas en cause le numerus clausus en tant que
tel, mais conteste son exhaustivité en tant que l'art. 54 LFus ne comprend
pas la transformation envisagée. L'interprétation littérale permet donc de
constater que la transformation en cause n'est effectivement pas men-
tionnée dans la loi, mais ne dispense pas de déterminer s'il s'agit là d'une
lacune ou d'un silence qualifié (cf. consid. 5.1).
5.2.2 La LFus étant récente, l'interprétation historique revêt une im-
portance toute particulière en tant qu'elle révèle l'intention du législateur
et permet de savoir si la modification des circonstances générales de la
vie peut ou doit être prise en compte (cf. ATF 118 II 307 consid. 3a). Elle
n'est toutefois pas, à elle seule, décisive.
Dans son message relatif à la LFus, le Conseil fédéral a indiqué que la loi
doit déterminer de manière exhaustive quelles possibilités de transfor-
mation de la forme juridique sont autorisées (cf. Message du 13 juin
2000 concernant la LFus, FF 2000 3995, 4099). Cette exigence était déjà
clairement établie dans l'avant-projet, qui prévoyait que la loi déterminait
quelles étaient les possibilités de transformation (cf. Département fédéral
de justice et police, Rapport explicatif concernant l'avant-projet de loi
fédérale sur la fusion, la scission et la transformation de sujets [loi sur la
fusion], novembre 1997, p. 55). Lors de la procédure de consultation, le
Transformation d'une SA en une SICAV 2014/45
BVGE / ATAF / DTAF 799
manque de flexibilité du numerus clausus a été critiqué; une clause géné-
rale permettant une ouverture aussi large que possible et tenant compte
des besoins futurs a même été réclamée par certaines prises de position
(cf. FF 2000 3995, 4004). Il a aussi été évoqué d'octroyer au Conseil
fédéral la compétence de déroger au numerus clausus par voie d'ordon-
nance (cf. FF 2000 3995, 4004). Ces propositions ont toutefois été écar-
tées car elles n'offraient pas une sécurité du droit suffisante (cf. FF 2000
3995, 4004). L'énumération exhaustive des transformations autorisées n'a
pas non plus été remise en cause lors des débats parlementaires (cf. BO
2001 E 157; BO 2003 N 241) et l'art. 54 LFus fut adopté par les
Chambres fédérales conformément au projet et à l'avant-projet du
Conseil fédéral. Plus récemment, l'élaboration de la LPCC en 2007 et sa
révision en mars 2013 n'ont pas amené le législateur à modifier le
catalogue des transformations autorisées de l'art. 54 LFus. La notion de
SICAV a été néanmoins introduite dans la loi (art. 2 let. a LFus) et une
restructuration par transfert de patrimoine expressément prévue (art. 69
LFus; cf. Message du 2 mars 2012 relatif à la modification de la loi sur
les placements collectifs de capitaux [LPCC], FF 2012 3383, 3419).
Ainsi, même si le législateur ne pouvait avoir à l'esprit la transformation
envisagée lors de l'adoption de la LFus, comme le soulève la recourante,
il n'en demeure pas moins que, conscient des inconvénients d'un numerus
clausus, il a décidé de se tenir à cette solution. De plus, lors de l'adoption
de la LPCC, il n'a pas complété l'énumération exhaustive de l'art. 54
LFus. Il s'ensuit que le législateur a voulu prévoir de manière précise les
transformations autorisées en application de la LFus et qu'il n'a pas admis
la conversion d'une SA en SICAV sans qu'il ne s'agisse là d'un oubli de sa
part.
5.2.3 Par ailleurs, la loi sur la fusion est fondée sur l'exhaustivité des
possibilités de restructurations (cf. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, op. cit.,
no 23 p. 769). Ainsi, le numerus clausus de l'art. 54 LFus est, d'un point
de vue systématique, en lien direct avec l'énumération exhaustive des
possibilités de fusion (art. 4 LFus). Le but étant de faire coïncider les
deux catalogues, car la fusion d'une société de forme juridique différente
implique la transformation de la forme juridique de la société
transférante (cf. FF 2000 3995, 4049). Le système est complété par le
transfert de patrimoine (art. 69 LFus; cf. RASHID BAHAR, in: Commen-
taire LFus, op. cit., no 2 ad art. 69 p. 748).
Le numerus clausus de l'art. 54 LFus s'inscrit donc dans une systématique
et dans une logique législative.
2014/45 Transformation d'une SA en une SICAV
800 BVGE / ATAF / DTAF
5.2.4 La loi sur la fusion tend, d'une part, à faciliter l'adaptation des
structures juridiques aux exigences de l'économie (cf. LUKAS
MORSCHER, in: Basler Kommentar, Fusionsgesetz, 2005, no 36 ad art. 1
p. 11). Dans cette optique, la transformation permet aux sociétés de
modifier leur forme juridique en fonction de leurs besoins et de ceux du
marché, tout en demeurant économiquement et juridiquement identique.
Cette méthode évite la constitution d'une nouvelle société et un transfert
de patrimoine (cf. FF 2000 3995, 4099). D'autre part, la loi vise à garantir
la sécurité du droit et à protéger les créanciers, les travailleurs ainsi que
les actionnaires minoritaires (art. 1 al. 2 LFus; cf. WEIBEL/CRAMER, in:
Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, 2ème éd. 2012, no 7 ad art. 1
p. 14 [ci-après: Kommentar FusG]). Un numerus clausus permettant
d'éviter toute restructuration indésirable a été retenu à cette fin; ce
procédé présente toutefois l'inconvénient de ne pas être flexible et
d'exclure des opérations qui auraient pu ou dû bénéficier des outils de
restructuration prévus dans la loi (cf. HENRY PETER, La LFus: chronique
d'un échec, in: Les restructurations en droit des sociétés, du travail et
international privé, 2010, p. 9 s.; LUKAS GLANZMANN, Umstrukturierun-
gen, 3ème éd. 2014, p. 420 no 1033). Ce nonobstant, la loi offre aux entités
juridiques exclues du numerus clausus un moyen pour se restructurer, à
savoir le transfert de patrimoine (art. 69 LFus; cf. FF 2000 3995, 4048),
lequel fait ainsi office de clause générale (cf. NICOLAS DUC, Les pre-
mières expériences dans l'application de la loi sur la fusion, in: Coopé-
ration et fusion d'entreprises, 2005, p. 243).
En définitive, même si la LFus vise à favoriser les restructurations de
sociétés, elle n'a pas vocation à les libéraliser. La sécurité du droit, la
transparence, ainsi que la protection des créanciers, des travailleurs et des
actionnaires minoritaires sont également des objectifs affirmés de la loi
(art. 1 al. 2 LFus). La dichotomie qui existe entre ces différentes finalités
a contraint le législateur à concilier libéralisme et contrôle. C'est ainsi à
dessein que celui-ci a retenu le principe de l'énumération exhaustive pour
garantir la sécurité du droit et introduit le transfert de patrimoine pour
maintenir une restructuration possible. Ce système, dans son ensemble,
permet de répondre aux buts de la loi. En ce sens, la restructuration d'une
SA en SICAV par un transfert de patrimoine est conforme aux objectifs
de la LFus en tant qu'il préserve la sécurité du droit et favorise une plus
grande mobilité dans l'organisation des entreprises (cf. FF 2000 3995,
4018).
Transformation d'une SA en une SICAV 2014/45
BVGE / ATAF / DTAF 801
5.3 Il ressort de ce qui précède que l'art. 54 LFus ne comprend pas
de lacune. D'une part, la loi n'est pas sans réponse puisque le transfert de
patrimoine offre une possibilité de restructuration équivalente dans son
résultat à la transformation envisagée. D'autre part, le projet de restruc-
turation de la recourante nécessiterait une modification de la loi allant au-
delà de la simple adaptation du numerus clausus de l'art. 54 LFus et
contrevenant à la volonté clairement exprimée du législateur (cf.
consid. 5.2.2) ainsi qu'à la sécurité du droit, laquelle consiste également
en un objectif déclaré de la LFus (cf. consid. 5.2.4). Or, conformément au
principe de la séparation des pouvoirs, il n'appartient pas au juge de se
substituer au législateur quant au choix des restructurations possibles. Il
suit de là que le numerus clausus de l'art. 54 LFus, en l'absence d'une
dérogation expresse de l'art. 95 LPCC, n'autorise pas la transformation
d'une société de capitaux en SICAV (cf. MARKUS GUGGENBÜHL, in:
Kommentar FusG, no 35 ad art. 54 p. 620; STAEHELIN/BOPP, in: Kom-
mentar KAG, no 24 ad art. 95 p. 947; THOMAS JUTZI, Umstrukturierung
von kollektiven Kapitalanlagen, RSDA 2014 p. 56 s. et 59; ADRIAN
TAGMANN, Umstrukturierung von kollektiven Kapitalanlagen, Droit des
sociétés et droit du registre du commerce: revue de la législation et de la
pratique (REPRAX) 2‒3/2008, p. 106).
En conséquence, la recourante, une société anonyme de droit suisse, n'est
habilitée à se transformer en SICAV en application ni de la LFus ni de la
LPCC.