Zivildienst 2014/49
BVGE / ATAF / DTAF 849
49
Auszug aus dem Urteil der Abteilung II
i.S. A. gegen Vollzugsstelle für den Zivildienst
B‒6227/2013 vom 2. Dezember 2014
Dienstverschiebung.
Art. 46 Abs. 3 ZDV.
1. Auch für einen Super League-Profifussballer stellt eine jährliche
Einsatzpflicht in der Höhe der Mindestdauer von 26 Tagen
grundsätzlich keine ausserordentliche Härte im Sinne der Zivil-
dienstgesetzgebung dar (E. 5).
2. Die Pflicht zur Leistung eines langen Einsatzes von 232 Tagen
stellt aufgrund des so entstehenden faktisch mehrmonatigen
« Ausfalls » sowohl für einen Super League-Profifussballer als
auch für seine Arbeitgeberin eine ausserordentliche Härte im
Sinne der Zivildienstgesetzgebung dar, dies insbesondere dann,
wenn es sich um einen tatsächlichen oder potenziellen Schlüssel-
spieler handelt (E. 6.2 und 6.3).
3. Eine strikte und enge Auslegung der Ausnahmebestimmungen in
Art. 46 Abs. 3 ZDV widerspricht dem Sinn und Zweck der
Härtefallklausel, wenn ein Beschwerdeführer seine Notsituation
glaubhaft und substanziiert darlegt sowie eine überzeugende
Lösung vorschlägt, welche die Absolvierung aller Diensttage
nicht gefährdet (E. 6.4).
Report de service.
Art. 46 al. 3 OSCi.
1. Même pour un joueur de football professionnel en Super League,
une obligation de servir d'une durée minimale de 26 jours par
année ne constitue pas une situation extrêmement difficile au
sens de la législation sur le service civil (consid. 5).
2. Une absence de plusieurs mois, occasionnée par le devoir
d'accomplir un service long d'une durée de 232 jours, représente
tant pour un joueur de football professionnel en Super League
que pour son employeur une situation extrêmement difficile au
sens de la législation sur le service civil, ce d'autant plus s'il
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s'agit, effectivement ou potentiellement, d'un joueur clé
(consid. 6.2 et 6.3).
3. Une interprétation stricte et restrictive de la disposition déro-
gatoire de l'art. 46 al. 3 OSCi contredit le sens et le but de la
clause relative aux cas de rigueur lorsque le recourant établi de
manière crédible et fondée la gravité de sa situation et propose
une solution convaincante qui ne l'empêche pas d'accomplir la
totalité de ses jours de service (consid. 6.4).
Differimento del servizio.
Art. 46 cpv. 3 OSCi.
1. Nemmeno per un calciatore professionista di Super League, l'ob-
bligo di prestare servizio civile per una durata minima di
26 giorni all'anno non costituisce una situazione estremamente
grave ai sensi della legislazione in materia di servizio civile
(consid. 5).
2. Considerata l'assenza di vari mesi che esso di fatto comporta,
l'obbligo di svolgere un impiego di lunga durata di 232 giorni
rappresenta per un calciatore professionista di Super League e
per il suo datore di lavoro una situazione estremamente grave ai
sensi della legislazione in materia di servizio civile, specialmente
se si tratta effettivamente o potenzialmente di un giocatore chiave
(consid. 6.2 e 6.3).
3. Se il ricorrente rende verosimile e sostanzia la gravità della pro-
pria situazione, proponendo una soluzione convincente che gli
consente di prestare il totale dei giorni di servizio, un'interpre-
tazione rigida e restrittiva delle deroghe contemplate dall'art. 46
cpv. 3 OSCi è contraria al senso e allo scopo della clausola rela-
tiva ai casi di rigore (consid. 6.4).
Super League-Profifussballer A. (nachfolgend: Beschwerdeführer) steht
bei der B. AG (nachfolgend: Arbeitgeberin) unter Vertrag und wurde mit
Verfügung vom 3. Dezember 2009 zum Zivildienst zugelassen. Die Ge-
samtdauer der zu erbringenden ordentlichen Zivildienstleistung wurde
dabei auf 386 Tage festgelegt.
Mit Schreiben vom 1. Juli 2013 orientierte die Vollzugsstelle für den
Zivildienst (nachfolgend: Vorinstanz) den Beschwerdeführer unter an-
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derem dahingehend, dass er noch 362 Diensttage zu leisten habe, und
dass im Jahr 2014 der obligatorische lange Einsatz von mindestens
232 Diensttagen zu leisten sei. Mit Verfügung vom 1. Oktober 2013 hiess
die Vorinstanz ein Gesuch des Beschwerdeführers um Teilverschiebung
der Einsatzpflicht gut und erliess eine neue Einsatzplanung. Diese sah für
die Jahre 2014 sowie 2016‒2019 eine Einsatzpflicht von je 26 Tagen und
für das Jahr 2015 eine solche von 232 Tagen vor.
Mit Beschwerde vom 1. November 2013 beantragt der Beschwerdeführer
vor Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung der vorinstanzlichen Ver-
fügung, die Gutheissung des Dienstverschiebungsgesuchs sowie die Er-
teilung der Erlaubnis, seine Zivildienstpflicht nach Beendigung der
Karriere als Profifussballer zu erfüllen. Eventualiter sei die Verfügung
aufzuheben und das Dienstverschiebungsgesuch für das Jahr 2014 gutzu-
heissen, sodass der Beschwerdeführer im Jahr 2014 keinen Zivildienst-
einsatz leisten müsse.
Zur Begründung führt der Beschwerdeführer insbesondere aus, dass er
nicht in der Lage sei, während seiner Profizeit Zivildienst zu leisten. Da
ein Karriereende im Profifussball in der Regel im Alter von circa 35 Jah-
ren zu erwarten sei, sei es für einen Profifussballer äusserst wichtig, die
wenigen Jahre, in denen er seinen Beruf ausüben könne, optimal nutzen
zu können. Durch eine längere Abwesenheit im Team laufe er insbeson-
dere auch Gefahr, seine Stellung und allenfalls am Ende gar seinen Job
zu verlieren oder das Karriereende vergegenwärtigen zu müssen. Er sei
jedoch bereit, seinen Zivildienstpflichten nach Abschluss seiner Profikar-
riere vollumfänglich nachzukommen und diesbezüglich mit der Vorin-
stanz eine Vereinbarung über die spätere Entlassung aus der Zivildienst-
pflicht abzuschliessen.
Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut, hebt die
Verfügung der Vorinstanz auf und weist die Sache zur Neuregelung der
Einsatzpflicht im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Jeder Schweizer ist verpflichtet, Militärdienst zu leisten (Art. 59
Abs. 1 Satz 1 BV). Militärdienstpflichtige, die den Militärdienst mit
ihrem Gewissen nicht vereinbaren können, leisten gemäss Art. 1 des
Zivildienstgesetzes vom 6. Oktober 1995 (ZDG, SR 824.0) auf Gesuch
hin einen länger dauernden zivilen Ersatzdienst (Zivildienst), welcher
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grundsätzlich 1,5-mal so lange wie die Gesamtdauer der noch nicht ge-
leisteten Ausbildungsdienste nach der Militärgesetzgebung dauert (vgl.
Art. 8 Abs. 1 Satz 1 ZDG). Die Zivildienstpflicht beginnt, sobald der
Entscheid für die Zulassung zum Zivildienst rechtskräftig geworden ist
(vgl. Art. 10 ZDG) und endet mit der Entlassung oder dem Ausschluss
aus dem Zivildienst, wobei für die Entlassung die Bestimmungen über
die Dauer der Militärdienstpflicht sinngemäss gelten (vgl. Art. 11 Abs. 1
und 2 ZDG). Hat eine zivildienstpflichtige Person das 30. Altersjahr
vollendet und legt sie glaubwürdig dar, dass die Verpflichtung zur Leis-
tung der restlichen Diensttage bis zur ordentlichen Entlassung aus dem
Zivildienst für sie, ihre engsten Angehörigen oder ihren Arbeitgeber eine
ausserordentliche Härte bedeuten würde, so kann sie mit der Vollzugs-
stelle eine Vereinbarung über die spätere Entlassung aus der Zivildienst-
pflicht abschliessen, wobei sie ihre Zustimmung nicht widerrufen kann
(vgl. Art. 15 Abs. 3bis der Zivildienstverordnung vom 11. September 1996
[ZDV, SR 824.01]). Eine Entlassung aus der Zivildienstpflicht erfolgt
spätestens am Ende des Jahres, in dem die zivildienstpflichtige Person
das 46. Altersjahr vollendet hat (vgl. Art. 15 Abs. 4 ZDV).
2.2 Der Zivildienst wird in einem oder mehreren Einsätzen geleistet
(Art. 20 Satz 1 ZDG). Die zivildienstpflichtige Person hat dabei ihre
Einsätze so zu planen und zu leisten, dass sie die Gesamtheit der ver-
fügten ordentlichen Zivildienstleistungen vor der Entlassung aus der
Zivildienstpflicht erbracht hat (vgl. Art. 35 Abs. 1 ZDV). Leistet die
zivildienstpflichtige Person ihren Zivildienst in mehreren Einsätzen, so
beträgt die Mindestdauer eines Einsatzes grundsätzlich 26 Tage (vgl.
Art. 38 Abs. 1 ZDV). Hat die zivildienstpflichtige Person keine Rekru-
tenschule bestanden, so hat sie einen langen Einsatz von mindestens
180 Tagen zu leisten, wobei sie den langen Einsatz in zwei Teilen inner-
halb von zwei Kalenderjahren leisten kann (vgl. Art. 37 Abs. 1 und 3
ZDV).
2.3 Wenn eine gesetzliche Verpflichtung oder ein Aufgebot nicht be-
folgt werden kann, ist ein Gesuch um Dienstverschiebung einzureichen
(vgl. Art. 44 Abs. 1 ZDV). Die Vollzugsstelle kann das Gesuch einer
zivildienstpflichtigen Person um Dienstverschiebung gemäss Art. 46
Abs. 3 ZDV dann gutheissen, wenn die zivildienstpflichtige Person wäh-
rend des Einsatzes oder der diesem folgenden drei Monate eine wichtige
Prüfung ablegen muss (Bst. a), eine schulische oder berufliche Ausbil-
dung absolviert, deren Unterbrechung mit unzumutbaren Nachteilen
verbunden ist (Bst. b), andernfalls ihren Arbeitsplatz verlieren würde
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(Bst. c), mit einem Einsatzbetrieb vereinbart hat, sämtliche verbleibenden
Diensttage im Folgejahr zu leisten, sofern das Folgejahr nicht das Jahr
der Entlassung aus der Zivildienstpflicht darstellt (Bst. cbis),
vorübergehend aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage ist, den
vorgesehenen Einsatz zu absolvieren (Bst. d) oder glaubwürdig darlegt,
dass die Ablehnung des Gesuchs für sie, ihre engsten Angehörigen oder
ihren Arbeitgeber eine ausserordentliche Härte bedeuten würde (Bst. e).
Liegen keine solchen Gründe vor beziehungsweise kann dem Anliegen
der zivildienstpflichtigen Person durch die Gewährung von Urlaub
weitgehend entsprochen werden oder ist ‒ vorbehältlich eines
Abschlusses einer Vereinbarung nach Art. 15 Abs. 3bis ZDV ‒ nicht
gewährleistet, dass die zivildienstpflichtige Person vor ihrer Entlassung
aus der Zivildienstpflicht die Gesamtdauer der ordentlichen
Zivildienstleistungen absolviert, so hat die Vollzugsstelle das Gesuch
abzuweisen (vgl. Art. 46 Abs. 4 ZDV).
2.4 Gemäss Art. 11 Abs. 3 ZDG verfügt die Vollzugsstelle die vor-
zeitige Entlassung aus dem Zivildienst, wenn die zivildienstpflichtige
Person voraussichtlich dauernd arbeitsunfähig ist (Bst. a) oder auf ihr
Gesuch hin zur Militärdienstleistung zugelassen worden ist (Bst. b). Ist
eine zivildienstpflichtige Person infolge eines Strafurteils wegen eines
Verbrechens oder Vergehens oder infolge einer freiheitsentziehenden
Massnahme für den Zivildienst untragbar geworden, wird sie von der
Vollzugsstelle gemäss Art. 12 Abs. 1 ZDG vorübergehend oder dauernd
von der Zivildienstleistung ausgeschlossen. Schliesslich kann eine zivil-
dienstpflichtige Person (vorübergehend) vom Dienst befreit werden,
wenn es sich um ein Mitglied der Bundesversammlung handelt bezie-
hungsweise die Person eine « unentbehrliche Tätigkeit » ausübt (vgl.
Art. 17 und 18 des Militärgesetzes vom 3. Februar 1995 [MG, SR
510.10] i.V.m. Art. 13 ZDG).
3. Ausgangspunkt des vorliegenden Verfahrens bildet das Schrei-
ben vom 26. August 2013, mit welchem der Beschwerdeführer eine mit
der Profikarriere vereinbare Lösung, zum Beispiel in Form einer Befrei-
ung vom Zivildienst mit Wehrpflichtersatzzahlungen oder in Form des
kompletten Nachholens der verbleibenden Zivildiensteinsätze nach der
Profikarriere, beantragt hat und das in der Folge von der Vorinstanz als
Gesuch um Teil-Dienstverschiebung entgegengenommen worden ist. In
diesem Zusammenhang werden vom Beschwerdeführer im Rahmen sei-
ner Rechtsschriften Dienstverschiebungsgründe im Sinne von Art. 46
Abs. 3 Bst. c ZDV (drohender Arbeitsplatzverlust; vgl. E. 4) und Art. 46
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Abs. 3 Bst. e ZDV (ausserordentliche Härte; vgl. E. 5 und 6) geltend
gemacht. Zu unterscheiden gilt es im vorliegenden Fall zudem zwei Fall-
konstellationen, so einerseits die Pflicht zur Leistung eines Einsatzes von
je 26 Tagen in den Jahren 2014 sowie 2016‒2019 sowie andererseits die
Pflicht zur Leistung des langen Einsatzes von 232 Tagen im Jahr 2015.
In Bezug auf den im Schreiben vom 26. August 2013 ausgeführten, je-
doch im Rahmen seiner Rechtsschriften nicht mehr näher substanziierten
oder gar explizit beantragten « Vorschlag » hinsichtlich einer « Dienst-
befreiung » ist an dieser Stelle der Vollständigkeit halber darauf hinzu-
weisen, dass der Beschwerdeführer (…) für die Spitzensport-RS selektio-
niert und in der Folge mit Verfügung vom 3. Dezember 2009 auf eigenes
Gesuch hin zum Zivildienst zugelassen wurde. Seine Zivildienstpflicht
endet somit mit der Entlassung oder dem Ausschluss aus dem Zivildienst
(Art. 11 Abs. 1 ZDG). Vorliegend fällt eine Entlassung beziehungsweise
ein Ausschluss im Sinne der unter E. 2.4 aufgezeigten Art. 11 Abs. 2 und
3 ZDG beziehungsweise Art. 12 Abs. 1 ZDG ausser Betracht. Nachdem
auch für eine eigentliche Dienstbefreiung im Sinne von Art. 13 ZDG
keinerlei Gründe vorliegen, ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorin-
stanz diesen « Vorschlag » im Rahmen ihrer Verfügung sinngemäss abge-
lehnt hat.
4. Hinsichtlich der Ausführungen, dass er mit der Erfüllung der
Zivildienstpflicht Gefahr laufe, seinen Arbeitsplatz zu verlieren, kann
dem Beschwerdeführer im Hinblick auf die Leistung eines Einsatzes von
je 26 Tagen in den Jahren 2014 sowie 2016‒2019 nicht zugestimmt wer-
den. So erscheint es höchst unwahrscheinlich, dass eine maximale Abwe-
senheit von 26 Tagen pro Jahr, die im Übrigen vom Beschwerdeführer
zum grössten Teil in die Ferien gelegt werden kann (vgl. E. 5), für sich
alleine geeignet ist, die Stellung des Beschwerdeführers in der Mann-
schaft dermassen zu erschüttern, dass er nicht nur (…) beziehungsweise
den Stammplatz in der Startelf verlieren würde, sondern auch gleich noch
eine Vertragsauflösung zu gewärtigen hätte. Dies gilt umso mehr, wenn
man wie vorliegend davon ausgeht, dass es sich beim Beschwerdeführer
(…) um einen Schlüsselspieler handelt. So war sich die Arbeitgeberin
hinsichtlich der Dienstpflichten des Beschwerdeführers bewusst (…) und
Letzterer besitzt zudem einen laufenden Vertrag bis (…). Die Arbeitge-
berin liess denn auch in ihrer vom Beschwerdeführer im Rahmen von
dessen Replik ins Recht gelegten, undatierten Stellungnahme keinerlei
Kündigungsabsicht in Bezug auf den Einsatz von 26 Tagen erkennen,
sondern betonte vielmehr die beabsichtigte Respektierung der zivildienst-
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rechtlichen Pflichten des Beschwerdeführers unter Hinweis auf die Ge-
fahr physischer Defizite. Auch ist in diesem Zusammenhang darauf hin-
zuweisen, dass gemäss Art. 336c Abs. 1 Bst. a OR der Arbeitgeber im
Falle eines Zivildiensteinsatzes das Arbeitsverhältnis während des Ein-
satzes sowie im Falle eines Einsatzes von mehr als elf Tagen während
vier Wochen vorher und nachher nicht kündigen darf. Eine Kündigung
aufgrund der Zivildienstleistung an sich ist zudem schon ganz grundsätz-
lich missbräuchlich (vgl. Art. 336 Abs. 1 Bst. e OR). Aufgrund der mit
einer solchen Kündigung verbundenen gravierenden Sanktionen hat es
denn das Bundesverwaltungsgericht in seiner bisherigen Praxis auch als
wenig realistisch angesehen, dass ein Angestellter aufgrund einer Abwe-
senheit von 26 Tagen seinen Arbeitsplatz verlieren könnte (vgl. Urteil des
BVGer B‒2674/2009 vom 23. Juni 2009 E. 4). An diesem Grundsatz ist
auch im vorliegenden Fall festzuhalten.
Eine andere Ausgangslage könnte sich hinsichtlich der Pflicht zur Leis-
tung des langen Einsatzes von 232 Tagen im Jahr 2015 ergeben. So ist
übereinstimmend mit der Ansicht des Beschwerdeführers nicht auszu-
schliessen beziehungsweise bei einem von sportlichen Gesichtspunkten
ausgehenden Management sogar wahrscheinlich, dass bei einer solch lan-
gen Abwesenheit für den Beschwerdeführer ein Ersatz gesucht werden
würde, was bei einem Schlüsselspieler durchaus auch einen nominell
namhaften Transfer bedeuten kann. (…) ist die theoretische Gefahr, dass
sich das Management vor diesem Hintergrund gleich ganz für einen
neuen Spieler entscheidet und den Vertrag mit dem zivildienstpflichtigen
Spieler nicht verlängert nicht gänzlich von der Hand zu weisen. In
diesem Kontext ist denn auch die bereits erwähnte Stellungnahme der
Arbeitgeberin des Beschwerdeführers zu sehen, die in Aussicht stellte,
den Arbeitsvertrag des Beschwerdeführers im Falle eines Einsatzes von
232 Tagen « sistieren » zu wollen, ohne jedoch explizit eine Kündigung
in Aussicht zu stellen. Wie es sich nun hinsichtlich der Gefahr des Ar-
beitsplatzverlustes in einem solchen Fall konkret verhält, braucht jedoch
an dieser Stelle nicht entschieden zu werden, da ‒ wie unter E. 6
aufzuzeigen ist ‒ im vorliegenden Fall unabhängig von dieser Fragestel-
lung hinsichtlich der Pflicht zur Leistung des langen Einsatzes im Jahr
2015 von einer ausserordentlichen Härte im Sinne von Art. 46 Abs. 3
Bst. e ZDV auszugehen ist.
5. Soweit sich die Beschwerde gegen die Pflicht zur Leistung eines
jährlichen Einsatzes von je 26 Tagen richtet, ist diese vor dem Hinter-
grund der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung abzuweisen.
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Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits (…) festgehalten hat (…),
wird ein Anspruch eines Zivildienstpflichtigen oder seines Arbeitsgebers
auf eine Dienstverschiebung nur dann anerkannt, wenn eine eigentliche
Notsituation vorliegt. Vor dem Hintergrund des Grundsatzes, dass zivil-
dienstpflichtige Personen beziehungsweise ihre Arbeitgeber nicht besser
gestellt werden dürfen als Militärdienstpflichtige, hat das Bundesverwal-
tungsgericht dabei festgestellt, dass eine Einsatzpflicht in der Höhe der
Mindestdauer von 26 Tagen gemäss Art. 38 Abs. 1 ZDV grundsätzlich
keine übermässige Härte im Sinne von Art. 46 Abs. 3 Bst. e ZDV dar-
stellt. An dieser Haltung hat das Bundesverwaltungsgericht seither in
konstanter Rechtsprechung festgehalten.
Ein Abweichen von der soeben aufgezeigten bundesverwaltungsgericht-
lichen Praxis erscheint im vorliegenden Fall nicht zuletzt auch im Hin-
blick auf die Rechtsgleichheit im Sinne von Art. 8 BV nicht angezeigt.
Auch wenn sich das Bundesverwaltungsgericht der Besonderheiten des
Profisports durchaus bewusst ist, so ist doch festzustellen, dass sich die
Situation des Beschwerdeführers grundsätzlich nicht anders präsentiert
als diejenige eines « normalen » Zivildienstpflichtigen. Ist in diesem Zu-
sammenhang doch beispielsweise darauf hinzuweisen, dass das Bundes-
verwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung unter anderem auch einen
26-tägigen Einsatz eines Alleinunternehmers (…) oder eines Primarleh-
rers (vgl. Urteil des BVGer B‒1213/2009 vom 14. April 2009) als zumut-
bar erachtet hat. Die Kritik des Beschwerdeführers hinsichtlich einer ver-
meintlichen Schlechterstellung gegenüber militärdienst- beziehungsweise
zivilschutzpflichtigen Spitzensportlern ändert nichts an dieser Betrach-
tungsweise, zumal es inkonsequent ist, sich nun auf einen solchen Stand-
punkt zu stellen. Gilt es doch an dieser Stelle festzuhalten, dass der Be-
schwerdeführer seinerseits von den nun geltend gemachten Vorzügen der
Spitzensport-RS beziehungsweise -WK hätte profitieren können. Er hat
jedoch die Absolvierung der Spitzensport-RS (…) mehrfach verschoben
und in der Folge ein Gesuch um Zulassung zum Zivildienst gestellt, wo-
durch er auch der Möglichkeit um Aufnahme in die Spitzensport-WK
verlustig ging. Im Übrigen ist der Vollständigkeit halber darauf hinzu-
weisen, dass der Gesetzgeber hinsichtlich der Förderungspolitik für den
leistungsorientierten Nachwuchssport beziehungsweise den Spitzensport
ganz bewusst zwischen Militär- und Zivilschutzpflichtigen auf der einen
und Zivildienstpflichtigen auf der anderen Seite unterschieden hat (vgl.
Art. 16 Abs. 2 Bst. c des Sportförderungsgesetzes vom 17. Juni 2011
[SpoFöG, SR 415.0]). Eine allfällige Gesetzesänderung dahingehend,
dass der Bund auch für zivildienstpflichtige Spitzensportler Möglichkei-
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ten schaffen soll, den Dienst für die Leistungsentwicklung zu nutzen,
obliegt daher dem Gesetzgeber (vgl. Art. 190 BV).
Wohl ist nachvollziehbar, dass ein Profisportler die Ferien sinnvoller-
weise zur Regeneration nutzen sollte (…), doch unterscheidet er sich
darin nicht von anderen Zivildienstpflichtigen, die ebenfalls körperlich
anstrengenden bis sehr anstrengenden Berufen nachgehen (z.B. im Bau-
wesen) und im Regelfall ebenfalls nur vier Wochen Ferien zur Verfügung
haben (vgl. Art. 329a Abs. 1 OR). Dass sich die dienstlichen Abwesen-
heiten der der Militär- oder Zivildienstpflicht unterliegenden Schweizer
Männer auch auf den privaten Bereich und damit die betroffenen Part-
ner/Innen und Familien auswirken, liegt zudem in der Natur der Sache,
und die Dienstpflicht ist entsprechend in die persönliche Lebens- und
Karriereplanung miteinzubeziehen (vgl. Urteile des BVGer B‒2591/2014
vom 27. August 2014 sowie B‒6281/2009 vom 7. Mai 2010 E. 7.3.5).
Ferner geht auch die Argumentation des Beschwerdeführers hinsichtlich
einer durch den Zivildiensteinsatz verursachten Einbusse an körperlicher
und fussballerischer Leistungsfähigkeit ins Leere, ist doch davon auszu-
gehen, dass mit einem zeitlich beschränkten Trainingsausfall im Profi-
fussball grundsätzlich jederzeit zu rechnen ist (z.B. infolge Verletzungen
oder längeren Spielsperren). Auch ist darauf hinzuweisen, dass gemäss
bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung eine ausserordentliche
Härte nicht schon dann gegeben ist, wenn der Arbeitgeber aufgrund eines
Einsatzes des Arbeitnehmers von 26 Tagen eine gewisse Mehrbelastung
zu vergegenwärtigen hat sowie umdisponieren und allenfalls in Bezug
auf die innerbetriebliche Arbeitsteilung vorübergehend zeitliche oder per-
sonelle Anpassungen vornehmen muss, zumal sich solche Situationen
auch aus anderen Gründen (im vorliegenden Fall wie bereits zuvor
ausgeführt z.B. Verletzungen oder längere Spielsperren) ergeben können
(vgl. Urteil des BVGer B‒2767/2011 vom 29. Juni 2011 E. 2.2 m.w.H.).
Dass ein 26-tägiger Zivildiensteinsatz sowohl für den Beschwerdeführer
als auch für die Arbeitgeberin machbar ist und nicht zwangsläufig zum
Verlust (…) des Stammplatzes in der Startelf führt, wurde im Übrigen
mit der Leistung eines solchen Einsatzes im Jahre 2013 unter Beweis ge-
stellt.
Schliesslich sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass dem in der
Replik formulierten Wunsch des Beschwerdeführers, kürzere Zivildienst-
einsätze als 26 Tage am Stück zu leisten grundsätzlich nachgekommen
werden kann, wie selbst die Vorinstanz einräumt. Gemäss Art. 35 Abs. 1
ZDV plant und leistet die zivildienstpflichtige Person ihre Einsätze so,
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858 BVGE / ATAF / DTAF
dass sie die Gesamtheit der verfügten ordentlichen Zivildienstleistungen
vor der Entlassung aus der Zivildienstpflicht erbringt. Es steht dem Be-
schwerdeführer somit frei, seine Einsätze auf die beiden Ferienphasen
(gemäss Beschwerdeführer […]) und/oder andere passende Termine be-
ziehungsweise gar Tageszeiten zu verteilen, so er denn solche Einsätze
vereinbaren kann (vgl. auch Art. 38 Abs. 2 ZDV). Auch besteht die Mög-
lichkeit, mittels passender Einsatzbetriebswahl, zum Beispiel in einem
sportnahen und örtlich nahen Umfeld, einen allfälligen vorübergehenden
Verlust körperlicher Leistungsfähigkeit in Grenzen zu halten oder mit der
Gutheissung von Urlaubsgesuchen auf gewisse terminliche Härtefälle zu
reagieren. Bezüglich Letzterem wurde von der Vorinstanz bereits 2013
der Tatbeweis hinsichtlich eines vorhandenen Willens zum Finden einer
kulanten Lösung erbracht (…).
Als Zwischenfazit ist somit festzuhalten, dass im vorliegenden Fall die
Pflicht zur Leistung eines jährlichen Einsatzes von je 26 Tagen keine
ausserordentliche Härte im Sinne von Art. 46 Abs. 3 Bst. e ZDV darstellt,
wodurch grundsätzlich ein entsprechender Einsatz verfügungsgemäss be-
reits im Jahre 2014 zu leisten wäre. Indessen muss es einem Zivildienst-
pflichtigen möglich sein, sich auf einen Zivildiensteinsatz einstellen zu
können und entsprechende organisatorische Massnahmen zu treffen be-
ziehungsweise entsprechende Dispositionen zu tätigen (vgl. dazu auch
Urteil des BVGer B‒5589/2011 vom 5. März 2012 E. 3.4.1). Diese Vor-
aussetzung ist vorliegend aufgrund des Urteilszeitpunktes für das Jahr
2014 nicht mehr gegeben, wodurch der Eventualantrag des Beschwerde-
führers insofern gutzuheissen ist, als dass der Beschwerdeführer im Jahr
2014 keinen Zivildiensteinsatz mehr zu leisten hat.
6.
6.1 Soweit sich die Beschwerde gegen die Pflicht zur Leistung des
langen Einsatzes von 232 Tagen im Jahr 2015 richtet, ist diese gutzu-
heissen.
6.2 Betrachtet man die Anforderungen an einen Profifussballspieler
in der höchsten nationalen Spielklasse, ist übereinstimmend mit dem Be-
schwerdeführer davon auszugehen, dass eine durch einen 232-tägigen
Einsatz bewirkte faktisch mehrmonatige Trainingspause für den Be-
schwerdeführer mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit den
Verlust des Stammplatzes, (…) sowie von Spielpraxis zur Folge hätte.
Sowohl der Beschwerdeführer als auch die Vorinstanz stimmen dahinge-
hend überein, dass die Leistung der Zivildiensteinsätze beim Beschwer-
deführer zu einem Trainingsrückstand führt, da dieser während seiner
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Einsätze nicht mit der gleichen Intensität trainieren kann. Gänzlich ab-
wegig erscheint in diesem Zusammenhang die scheinbare Annahme der
Vorinstanz, dass ein tägliches Individualtraining über einen solch langen
Zeitraum ein geordnetes, mehrmals täglich erfolgendes Mannschafts-
training auf Spitzenfussballniveau zu ersetzen vermag, zumal so jegliche
Einbettung des betreffenden Spielers in das Spielsystem der Mannschaft
verunmöglicht wird und so auch ein allfälliger Verlust an Spielpraxis
nicht kompensiert werden kann. Ist ein vorübergehender Verlust der kör-
perlichen Leistungsfähigkeit aufgrund eines zeitlich beschränkten Trai-
ningsausfalls noch zum grundsätzlichen Berufsrisiko eines Profisportlers
zu zählen und kann dieser allenfalls noch durch eine geschickte Einsatz-
planung und Einsatzbetriebswahl in Grenzen gehalten werden, so führt
ein Einsatz von 232 Tagen unweigerlich zu einem Rückstand, der nicht
mehr so einfach wieder aufgeholt werden kann, was nicht zuletzt auch
mehrmonatige Pausen infolge von schweren Verletzungen belegen. Auch
ist allgemein bekannt, dass ein mehrmonatiger Ausfall eines Spielers des-
sen Karriereverlauf und Marktwert entscheidend beeinflussen kann, wo-
bei das konkrete Ausmass freilich von den jeweiligen Umständen im Ein-
zelfall abhängt. Gerade bei einem Schlüsselspieler ist dabei ‒ wie bereits
unter E. 4 ausgeführt ‒ nicht unwahrscheinlich beziehungsweise wäre es
aus Sicht der Arbeitgeberin wohl vernünftig, dass unter diesen Umstän-
den ein möglichst gleichwertiger beziehungsweise vorzugsweise besserer
Ersatz gesucht werden würde (vgl. diesbezüglich auch die vom Be-
schwerdeführer im Rahmen seiner Replik ins Recht gelegte undatierte
Stellungnahme der Arbeitgeberin). Es wird der besonderen Situation ei-
nes Spitzenmannschaftssportlers denn auch nicht gerecht, wenn die Vor-
instanz analog zu Fällen « normaler » berufstätiger Zivildienstpflichtiger
in diesem Zusammenhang reflexionslos von der Möglichkeit einer tem-
porären Stellvertretung ausgeht und diese als unproblematisch ansieht.
Übereinstimmend mit der Ansicht des Beschwerdeführers ist vielmehr
davon auszugehen, dass in Fallkonstellationen wie der vorliegenden ein
solcher « Stellvertreter » aufgrund des faktisch mehrmonatigen « Aus-
falls » des Zivildienstpflichtigen im Regelfall mit einem Vertrag für
zumindest eine ganze Saison ausgestattet werden und in der Folge sein
bestmögliches dafür tun wird, seine Position zu verteidigen. Nachdem im
Gegensatz zu den Gegebenheiten in einem normalen unternehmerischen
Umfeld die verfügbaren Plätze in der Startelf beziehungsweise ersten
Mannschaft beschränkt sind, besteht somit ‒ insbesondere bei einem er-
folgreichen Auftreten des Teams mit dem « Stellvertreter » ‒ eine reelle
Gefahr, dass der Beschwerdeführer infolge seiner Abwesenheit seinen
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Platz in der Startelf auf längere Zeit verlieren beziehungsweise sich
allenfalls aufgrund der direkten Konkurrenzsituation auf der jeweiligen
Position auch die Frage eines Transfers stellen wird.
Übereinstimmend mit dem Beschwerdeführer ist ferner davon auszu-
gehen, dass sich ein Feldspieler im Alter von (…) langsam, aber sicher
dem Ende seiner Karriere im Spitzenprofifussball nähert. Auch sei der
Vollständigkeit halber erwähnt, dass der Arbeitsvertrag des Beschwerde-
führers zahlreiche Mechanismen beinhaltet, die den Lohn vom Erreichen
von diversen Leistungszielen abhängig macht, wodurch ein faktischer
« Ausfall » während mehrerer Monate auch signifikante Lohneinbussen
zur Folge hätte (…). Es ist daher festzustellen, dass sich die vorliegende
Fallkonstellation bei ganzheitlicher Betrachtung in entscheidendem Mas-
se von den bisher vor dem Bundesverwaltungsgericht verhandelten Fäl-
len « normaler » berufstätiger Zivildienstpflichtiger unterscheidet. So ist
festzuhalten, dass die durch den langen Einsatz erzwungene Trainings-
und wohl auch Wettkampfpause das weitere (sportliche wie wirtschaft-
liche) Fortkommen des Beschwerdeführers behindert, dessen Marktwert
negativ beeinflusst und ‒ unter Berücksichtigung des Alters sowie Kar-
rierestadiums ‒ dessen Karriere als Spitzenfussballer ganz grundsätzlich
gefährdet. Vor dem Hintergrund, dass einem Profifussballer im Gegen-
satz zu einem « normalen » berufstätigen Zivildienstpflichtigen im Re-
gelfall nur rund ein Drittel bis die Hälfte der Zeit zur Verfügung steht, um
in seinem Beruf Karriere zu machen, ist vorliegend von einer ausseror-
dentlichen Härte im Sinne von Art. 46 Abs. 3 Bst. e ZDV auszugehen.
6.3 Eine ausserordentliche Härte stellt ein Verlust eines tatsäch-
lichen oder potenziellen Schlüsselspielers im Übrigen auch für die Ar-
beitgeberin dar. Wie bereits ausgeführt, erscheint es aus sportlichen Ge-
sichtspunkten bei einem so langen « Ausfall » eines tatsächlichen oder
potenziellen Schlüsselspielers naheliegend und vernünftig, einen Ersatz
zu verpflichten. Wohl erachtet das Bundesverwaltungsgericht in konstan-
ter Rechtsprechung die Verpflichtung einer Stellvertretung und den damit
zusammenhängenden Zusatzaufwand für einen Arbeitgeber grundsätzlich
als zumutbare Belastung, indessen präsentiert sich im vorliegenden Fall
die Ausgangslage in entscheidenden Punkten anders. So gilt es zu be-
rücksichtigen, dass es im vorliegenden Fall um hochqualifizierte Spezia-
listen geht und ein gleichwertiger Ersatz aufgrund des kleinen Marktes
hinsichtlich in Frage kommender Spieler sowie dem harten Wettbewerb
zwischen den (in- und insb. auch ausländischen) Klubs nicht einfach zu
finden ist, so denn nicht finanzielle Risiken eingegangen werden sollen.
Zivildienst 2014/49
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Hinsichtlich Letzterem darf auch nicht ausser Acht gelassen werden, dass
ein erfolgreicher Transfer eines Spitzenspielers für die Arbeitgeberin zu
einer zusätzlichen, aus sportlichen Gesichtspunkten (da Doppelbesetzung
einer Position) allenfalls nicht notwendigen, Lohnzusatzbelastung (…)
führt, wodurch sich der finanzielle Spielraum für die weitere Geschäfts-
tätigkeit empfindlich einschränken kann. Im Gegensatz zu den Gegeben-
heiten in einem normalen unternehmerischen Umfeld kann denn auch in
vorliegender Fallkonstellation nicht einfach davon ausgegangen werden,
dass die Verpflichtung eines « Stellvertreters » für die Arbeitgeberin im
Hinblick auf die weitere Geschäftstätigkeit so ohne Weiteres positiv ist,
birgt diese doch in casu nicht zuletzt auch die Gefahr möglicher nega-
tiver Auswirkungen auf das Mannschaftsgefüge in sich. Möglich ist
schliesslich auch die gegensätzliche Konstellation, dass nämlich die Ar-
beitgeberin keinen gleichwertigen Ersatz für den Beschwerdeführer fin-
det. Ein mangelnder Ersatz kann sich beim Verlust von Schlüsselspielern
im schlechtesten Fall direkt auf die sportliche Konkurrenzfähigkeit der
Mannschaft auswirken, was insbesondere (…) zu signifikanten Einnah-
meverlusten führen kann.
Es ist somit vorliegend nicht auszuschliessen, dass der faktische Ausfall
eines tatsächlichen oder potenziellen Schlüsselspielers für die betroffene
Arbeitgeberin zu einer insbesondere auch empfindlichen finanziellen Zu-
satzbelastung führt, was vorliegend als ausserordentliche Härte im Sinne
von Art. 46 Abs. 3 Bst. e ZDV aufzufassen ist.
6.4 Abschliessend ist an dieser Stelle auch darauf hinzuweisen, dass
der Beschwerdeführer glaubwürdig darlegt, dass es ihm nicht darum ge-
he, sich vor seinen Zivildienstpflichten zu drücken. Vielmehr anerkennt
er seine Zivildienstpflicht ausdrücklich und gibt an, diesen nach Ab-
schluss seiner Profikarriere vollumfänglich nachkommen zu wollen be-
ziehungsweise sich bereits zuvor um mehrere kürzere, auf das Jahr
verteilte Einsätze à total 26 Tage zu bemühen. Wie das Bundesverwal-
tungsgericht im Urteil B‒4135/2010 vom 3. November 2010 festgehalten
hat, widerspricht eine strikte und enge Auslegung der Ausnahmebe-
stimmungen in Art. 46 Abs. 3 ZDV dem Sinn und Zweck der Härte-
fallklausel, wenn der Beschwerdeführende ‒ wie im vorliegenden Fall ‒
seine Notsituation glaubhaft und substanziiert darlegt sowie eine über-
zeugende Lösung vorschlägt, welche die Absolvierung aller Diensttage
nicht gefährdet (Urteil des BVGer B‒4135/2010 E. 4.3). Sollen doch
diese Bestimmungen gerade die notwendige Flexibilität im Rahmen der
gesetzlichen Fristen gewährleisten. Ganz grundsätzlich ist es daher nicht
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ausgeschlossen, dass ein Spitzensportler seiner Zivildienstpflicht erst
nach dem Abschluss seiner Profikarriere nachkommt ‒ dies wohlver-
standen unter Einhaltung des gesetzlichen Rahmens, namentlich dem
Vorliegen entsprechender Gründe für Dienstverschiebungsgesuche, dem
Einhalten der entsprechenden gesetzlichen Fristen sowie der Nicht-Ge-
fährdung der Absolvierung aller Diensttage (vgl. Art. 35 Abs. 1 ZDV).
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, erfüllt der Beschwerdeführer im
Urteilszeitpunkt die Voraussetzungen für den Abschluss einer Vereinba-
rung im Sinne von Art. 15 Abs. 3bis ZDV nicht. Indessen wäre es an der
Vorinstanz gelegen, vor dem Hintergrund der glaubhaften Äusserungen
des Beschwerdeführers dessen persönliche Situation im Lichte einer wer-
tenden Gesamtbetrachtung (…) und einer umfassenden Abwägung aller
Interessen sowie unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips an-
gemessen zu würdigen (vgl. Urteil des BVGer B‒4135/2010 E. 4.3.4).
Wie die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 31. Januar 2014 be-
ziehungsweise ihrer Duplik selber ausführt, besteht ‒ sofern das Leisten
aller verfügten Diensttage dadurch nicht gefährdet wird ‒ hinsichtlich der
Pflicht zur Leistung des langen Einsatzes Spielraum zu Dienstver-
schiebungen, ohne dass von der grundsätzlichen Leistungspflicht abge-
wichen werden muss. Es sei denn an dieser Stelle auch darauf hinge-
wiesen, dass zwei Regionalzentren 2012 beziehungsweise 2013 die
Dienstverschiebungsgesuche eines Fussballers beziehungsweise eines
(NLA-)Eishockeyspielers gutgeheissen haben, obwohl die Gesuche im
Wesentlichen keine substanziiertere Begründung aufgewiesen haben als
dasjenige des Beschwerdeführers, es sich « nur » um einen langen
Einsatz von jeweils 180 Tagen handelte und es im Fall des Fussballers
« nur » um einen Schlüsselspieler in der Challenge League ging. Dass ein
Leisten aller verfügter Diensttage gefährdet sein könnte, ist im vorlie-
genden Fall weder ersichtlich noch von der Vorinstanz substanziiert dar-
getan, sodass den Parteien der Weg offen steht, Verhandlungen betreffend
einer Vereinbarung aufzunehmen.