Zivildienst/Durchdiener 2014/50
BVGE / ATAF / DTAF 863
50
Auszug aus dem Urteil der Abteilung II
i.S. X. gegen Vollzugsstelle für den Zivildienst
B‒660/2014 vom 11. Dezember 2014
Zivildienst. Gesuch um Umwandlung der Pflicht zur Leistung eines
unterbruchsfreien Zivildienstes. Prüfung der Gesetzmässigkeit von
Art. 36a ZDV.
Art. 36a ZDV. Art. 5 und Art. 20 ZDG. Art. 164 BV.
1. Die in Art. 36a ZDV vorgesehene Pflicht, dass Zivildienstleisten-
de, die zuvor für einen Militärdienst als Durchdiener angemeldet
waren, ihren gesamten Zivildienst ebenfalls ohne Unterbruch
leisten müssen, hätte ‒ soweit Eingriffsschwere und rechtspoliti-
sche Bedeutung in Frage stehen ‒ auf Stufe eines formellen Ge-
setzes geregelt werden sollen (E. 4.9).
2. Der Gesetzgeber hat dem Bundesrat mit der Delegationsnorm
von Art. 20 ZDG zwar die Kompetenz eingeräumt, auch für
Zivildienstleistende die Möglichkeit des Durchdienermodells ein-
zuführen; eine Regelung, welche darüber hinausgehend gar eine
Pflicht zum Durchdienen vorsieht, wird hingegen von dieser
Delegation nicht gedeckt (E. 5.7).
3. Auch in Verbindung mit Art. 5 ZDG deckt die Delegation in
Art. 20 ZDG die in Art. 36a ZDV getroffene Regelung nicht, denn
allein aus dem Grundsatz, dass die Belastung einer zivildienst-
leistenden Person insgesamt derjenigen eines Soldaten entspre-
chen muss, kann nicht geschlossen werden, dass die Wahl des
Dienstmodells im Militärdienst zwingend auch für den Zivil-
diensteinsatz massgebend sein soll, solange die zeitliche Belas-
tung insgesamt gleichwertig ist. (E. 5.8).
Service civil. Demande de dérogation à l'obligation d'effectuer le
service civil sans interruption. Examen de la légalité de l'art. 36a
OSCi.
Art. 36a OSCi. Art. 5 et art. 20 LSC. Art. 164 Cst.
1. L'obligation prévue à l'art. 36a OSCi, selon laquelle une per-
sonne astreinte au service civil qui était auparavant inscrite pour
un service militaire en service long doive également effectuer
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l'entier de son service civil sans interruption, aurait dû être pré-
vue dans une loi au sens formel – pour autant qu'il soit question
de gravité de l'atteinte et d'intérêt politico-juridique (consid. 4.9).
2. Le législateur a certes, par délégation de l'art. 20 LSC, laissé au
Conseil fédéral la compétence d'introduire aussi pour les per-
sonnes astreintes au service civil la possibilité du modèle de
service long; une règle qui prévoit en sus l'obligation du service
long n'entre en revanche pas dans le champ de cette délégation
(consid. 5.7).
3. Même si elle est considérée en relation avec l'art. 5 LSC, la délé-
gation de l'art. 20 LSC ne couvre pas la règle de l'art. 36a OSCi
car le principe de l'équivalence globale de la charge que repré-
sente le service civil pour la personne astreinte à celle que repré-
sentent les services d'instruction pour un soldat n'implique pas
que le choix du modèle de service dans le cadre du service
militaire soit déterminant pour le service civil également, pour
autant que la charge imposée par la durée du service soit globale-
ment la même (consid. 5.8).
Servizio civile. Domanda di deroga all'obbligo di prestare servizio
civile senza interruzioni. Esame della legalità dell'art. 36a OSCi.
Art. 36a OSCi. Art. 5 e art. 20 LSC. Art. 164 Cost.
1. L'obbligo previsto all'art. 36a OSCi, secondo cui una persona
soggetta al servizio civile precedentemente registrata per il ser-
vizio militare in ferma continuata deve parimenti assolvere
l'integralità del suo servizio civile senza interruzione, avrebbe
dovuto – nella misura in cui concerne la questione della gravità
dell'ingerenza e dell'importanza giuridico-politica – essere pre-
visto in una legge in senso formale (consid. 4.9).
2. Con la delega prevista all'art. 20 LSC, il legislatore ha sì attri-
buito al Consiglio federale la competenza di introdurre anche per
le persone soggette al servizio civile la possibilità del modello
della ferma continuata; una regola che prevede in sostanza
l'obbligo della ferma continuata non rientra tuttavia nei limiti di
questa delega (consid. 5.7).
3. La delega di cui all'art. 20 LSC non copre neppure il disciplina-
mento previsto all'art. 36a OSCi in combinato disposto con
l'art. 5 LSC: il principio secondo cui l'onere del civilista deve
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corrispondere globalmente a quello di un soldato non significa
che il modello scelto per il servizio militare debba obbligatoria-
mente valere anche per gli impieghi del servizio civile; basta che
l'onere imposto dalla durata del servizio sia in complesso equiva-
lente (consid. 5.8).
Der Beschwerdeführer wurde am 29. Juli 2013 zum Zivildienst als
Durchdiener zugelassen. Mit Gesuch « um Umteilung ins WK-Modell »
vom 5. Dezember 2013 ersuchte er die Vollzugsstelle für den Zivildienst
darum, seine Zivildienstpflicht in Abweichung von Art. 36a der Zivil-
dienstverordnung vom 11. September 1996 (ZDV, SR 824.01) mit Unter-
brüchen leisten zu dürfen. Dieses Gesuch wies die Vorinstanz mit Ver-
fügung vom 8. Januar 2014 vollständig ab und stellte fest, dass die Be-
dingungen nach Art. 36a ZDV für den Zivildienstpflichtigen weiterhin
gelten. Gemäss Art. 36a ZDV habe er den zivilen Ersatzdienst in einem
einzigen, unterbruchsfreien Einsatz zu leisten. Mit Eingabe vom 31. Ja-
nuar 2014 erhebt der Beschwerdeführer Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht. Er beantragt die Aufhebung der vorinstanzlichen
Verfügung sowie die Gutheissung seines Umwandlungsantrages. Der Be-
schwerdeführer bittet die Beschwerdeinstanz insbesondere zu prüfen, ob
Art. 36a ZDV nicht « neu definiert oder umgeschrieben » werden könne,
denn seiner Ansicht nach sollte der Zivildienst, was das Durchdienen
angeht, nicht mit dem Militärdienst gleichgestellt werden. In ihrer Ver-
nehmlassung vom 28. März 2014 beantragt die Vorinstanz die vollstän-
dige Abweisung der Beschwerde. Gemäss Art. 20 des Zivildienstgesetzes
vom 6. Oktober 1995 (ZDG, SR 824.0) bestehe die Verordnungskom-
petenz des Bundesrates darin, Vorschriften zur Mindestdauer und zeit-
lichen Abfolge zu erlassen, wenn der Zivildienst in einem Einsatz geleis-
tet werde. Die vom Bundesrat direkt getroffene Regelung in Art. 36a
ZDV, wonach der Zivildienst in einem einzigen Einsatz – ohne Unter-
brechung – geleistet werden müsse, sei gesetzeskonform.
Auch das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungs-
schutz und Sport (VBS), welchem angesichts der Tragweite der zu beur-
teilenden Rechtsfrage mit Verfügung vom 11. Juli 2014 die Möglichkeit
zur Stellungnahme eingeräumt worden ist, vertritt in seiner Stellungnah-
me vom 14. August 2014 zur Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit von
Art. 36a Abs. 1 ZDV die Meinung, dass sich Art. 36a ZDV, welcher seit
dem 1. Februar 2011 in Kraft ist und sich auf Art. 20 ZDG in der seit
dem 1. Januar 2004 stehenden Fassung stützt, mit Blick auf Art. 164 BV
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als gesetzmässig erweist. Ausserdem sei nebst Art. 20 ZDG auch Art. 5
ZDG zu beachten. Nach dieser Bestimmung muss die Belastung eines
Zivildienstpflichtigen jener eines Militärdienstpflichtigen entsprechen.
Würde man nun dem Zivildienstleistenden – anders als dem Militär-
dienstleistenden – die freie Wahl zur Art der Leistung des Zivildienstes
einräumen, wäre der Durchdiener im Zivildienst bevorteilt, was Sinn und
Zweck von Verfassung und Zivildienstgesetzgebung widersprechen wür-
de.
Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die
vorinstanzliche Verfügung auf.
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die angefochtene Verfügung vom 8. Januar 2014 stützt sich im
Wesentlichen auf Art. 36a ZDV, welcher am 1. Februar 2011 in Kraft ge-
treten ist (Änderung vom 10. Dezember 2010, AS 2011 151) und folgen-
den Wortlaut hat:
1 Die zivildienstpflichtige Person, die im Personalinformationssystem
der Armee im Zeitpunkt ihrer Zulassung zum Zivildienst als Durch-
dienerin oder Durchdiener aufgeführt wird, absolviert die erforder-
lichen Einführungs- und Ausbildungskurse und leistet unmittelbar
danach die restlichen Diensttage ohne Unterbrechung.
2 Die Vollzugsstelle kann in Härtefällen Ausnahmen bewilligen.
Streitig ist insbesondere, ob sich der Bundesrat als Verordnungsgeber
beim Erlass der ‒ unselbstständigen ‒ Verordnungsbestimmung Art. 36a
Abs. 1 ZDV, welche für Zivildienstpflichtige, die zum Zeitpunkt ihrer
Zulassung zum Zivildienst im Personalinformationssystem der Armee als
Durchdiener oder Durchdienerin aufgeführt wurden, einen Zivildienst-
einsatz ohne Unterbruch normiert, auf eine formell-gesetzliche Delega-
tionsnorm stützen kann.
2.2 Nach Art. 5 Abs. 1 BV ist Grundlage und Schranke staatlichen
Handelns das Recht. Das Erfordernis der Rechtsgrundlage verankert
einerseits das Prinzip der Spezialermächtigung, wonach eine staatliche
Behörde ausschliesslich dann tätig werden darf, wenn hierzu eine
ausreichende Rechtsgrundlage besteht. Art. 5 Abs. 1 BV fordert für das
staatliche Handeln eine Rechtsgrundlage. Die Bestimmung verankert
demgegenüber dem Wortlaut nach nicht das Legalitätsprinzip im formel-
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len Sinn, verlangt also nicht explizit, dass sich das staatliche Handeln
unmittelbar oder mittelbar auf einen vom Parlament und/oder Volk be-
schlossenen Erlass stützen muss (BENJAMIN SCHINDLER, in: St. Galler
Kommentar, Die schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, Art. 5
Rz. 19, nachfolgend: St. Galler Kommentar). In der Botschaft über eine
neue Bundesverfassung vom 20. November 1996 wird indes auf die
Rechtsprechung verwiesen, wonach sich eine Verordnung auf ein Gesetz
im formellen Sinn stützen muss, damit das Legalitätsprinzip gewahrt
bleibt, sofern ihr nicht direkt die Bundesverfassung als Grundlage dient
(BBl 1997 I 1 ff., insb. 132). Art. 164 Abs. 1 BV sieht darüber hinaus-
gehend vor, dass auf Bundesebene alle wichtigen rechtsetzenden Bestim-
mungen in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen sind (grundlegend:
BGE 131 II 13 E. 6.3 sowie BVGE 2014/8 E. 2; vgl. dazu ausführlich
E. 4.3).
2.3 Gemäss Art. 190 BV sind Bundesgesetze für das Bundesgericht
und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. Massgebend
sind dabei rechtsetzende Bestimmungen, welche die Bundesversamm-
lung in der Form des Bundesgesetzes im Sinne von Art. 163 Abs. 1 BV
erlässt (HANGARTNER/LOOSER, St. Galler Kommentar, Art. 190 Rz. 15).
Daraus ergibt sich, dass rechtsanwendende Behörden ein Bundesgesetz
selbst dann anwenden müssen, wenn sie dessen Verfassungswidrigkeit
feststellen (BGE 139 I 180 E. 2.2). Anders als ein Bundesgesetz im for-
mellen Sinn werden die rechtsetzenden Erlasse unterer Hierarchiestufen
vom Anwendungsgebot in Art. 190 BV nicht erfasst. Dadurch sind insbe-
sondere Verordnungen des Bundesrates im Sinne von Art. 182 Abs. 1 BV
durch die rechtsanwendenden Behörden nicht voraussetzungslos anzu-
wenden (grundlegend: BGE 104 Ib 412 E. 2 ff.). Einer Verordnung, wel-
che übergeordnetem Recht widerspricht oder in diesem keine Grundlage
findet, ist daher von den rechtsanwendenden Behörden nach einer vor-
frageweisen Prüfung die Anwendbarkeit zu versagen, sofern sie nicht
gesetzes- oder verfassungskonform ausgelegt werden kann (BGE 136 II
337 E. 5.1; BVGE 2014/3 E. 2.3). In diesem Sinne kann das Bundesver-
waltungsgericht auf Beschwerde hin vorfrageweise Verordnungen des
Bundesrates auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen (kon-
krete Normenkontrolle). Der Umfang der Kognitionsbefugnis hängt da-
bei davon ab, ob es sich um eine unselbstständige oder aber um eine
selbstständige Verordnung handelt (BGE 123 II 16 E. 3a; BVGE 2010/49
E. 8.3.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.177). Bei unselbstständigen
Bundesratsverordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stüt-
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zen, prüft das Bundesverwaltungsgericht in erster Linie, ob sich der Bun-
desrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse
gehalten hat. Soweit das Gesetz ihn nicht ermächtigt, von der Verfassung
abzuweichen beziehungsweise seine Regelung nicht lediglich eine bereits
im Gesetzesrecht angelegte Verfassungswidrigkeit übernimmt, beurteilt
es auch deren Verfassungsmässigkeit. Wird dem Bundesrat durch die
gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die
Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum
nach Art. 190 BV für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich. Es darf
in diesem Fall nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundes-
rates setzen, sondern hat sich auf die Kontrolle zu beschränken, ob des-
sen Regelung den Rahmen der ihm im Gesetz delegierten Kompetenzen
offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfas-
sungswidrig ist (BGE 136 II 337 E. 5.1; 131 II 162 E. 2.3; 131 II 13
E. 6.1; 130 I 26 E. 2.2.1, je m.w.H.; BVGE 2014/3 E. 2.3.2).
3.
3.1 Das Zivildienstgesetz regelt in Art. 20 die Aufteilbarkeit des
Zivildienstes. Gemäss dem ersten Satz kann der Zivildienst in einem oder
mehreren Einsätzen geleistet werden. Im zweiten Satz sieht die Bestim-
mung vor, dass der Bundesrat die Mindestdauer und die zeitliche Abfolge
der Einsätze regelt. Ausserdem erlässt der Bundesrat gemäss Art. 79
ZDG die Ausführungsbestimmungen.
In Anwendung dieser Delegationsnorm des ZDG hat der Bundesrat die
Verordnung über den zivilen Ersatzdienst erlassen. Darin hat er gestützt
auf Art. 20 ZDG in Art. 36a ZDV geregelt, dass jene zivildienstpflichtige
Person, welche im Zeitpunkt ihrer Zulassung zum Zivildienst im Perso-
nalinformationssystem der Armee als Durchdiener beziehungsweise
Durchdienerin aufgeführt wird, auch ihren Zivildienst ohne Unterbre-
chung zu leisten hat (Abs. 1). Ausnahmen sind einzig in Härtefällen zu
bewilligen (Abs. 2).
3.2 Vorliegend ist in Art. 20 ZDG auch in Kombination mit Art. 5
ZDG, wonach die Belastung einer zivildienstleistenden Person insgesamt
derjenigen eines Soldaten entsprechen müsse, keine bereits durch das
Gesetzesrecht vorgegebene Verfassungswidrigkeit ersichtlich, weshalb
das Bundesverwaltungsgericht die Ausführungsbestimmung in Art. 36a
ZDV grundsätzlich auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit über-
prüfen kann (vgl. E. 2.3).
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4.
4.1 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die
Pflicht, den Zivildienst gemäss Art. 36a ZDV unterbruchsfrei leisten zu
müssen, sofern er bereits im Militärdienst als Durchdiener gemeldet war,
greife in schwerwiegender Weise in seine Rechtsposition ein. Damit stellt
sich die Frage, ob die in Art. 36a ZDV statuierte Regelung des Durch-
dienerstatus mit Blick auf Art. 164 Abs. 1 BV einer formell-gesetzlichen
Grundlage bedarf.
4.2 In Übereinstimmung mit dem Generalsekretariat des VBS führt
die Vorinstanz aus, gemäss Art. 20 ZDG bestehe die Verordnungskompe-
tenz des Bundesrates darin, Vorschriften zur Mindestdauer und zeitlichen
Abfolge zu erlassen, wenn der Zivildienst in einem Einsatz geleistet
werde. Unter diesem Aspekt erscheine die vom Bundesrat direkt getrof-
fene Regelung in Art. 36a ZDV, wonach der Zivildienst in einem einzi-
gen Einsatz ‒ ohne Unterbrechung ‒ geleistet werden müsse, als geset-
zeskonform. Um die Konformität der in Art. 36a ZDV beschlossenen
Pflicht zur Leistung eines unterbruchsfreien Zivildienstes, wenn die
dienstpflichtige Person im Personalinformationssystem der Armee als
Durchdiener gemeldet war, überprüfen zu können, müsse ausserdem
Art. 5 ZDG herangezogen werden. Demnach muss die Belastung einer
zivildienstleistenden Person insgesamt derjenigen eines Soldaten entspre-
chen. Diese ‒ im Übrigen in der Verordnung selbst so nicht formulierte ‒
Zielsetzung sei umso wichtiger, als nach der Abschaffung der Gewissens-
prüfung per 1. April 2009 die Anzahl der Zivildienstgesuche unerwartet
stark angestiegen sei. Da sich ein Militärdienstleistender nur unter be-
stimmten Bedingungen der einmal gewählten Durchdienpflicht wieder
entziehen kann (Art. 54a des Militärgesetzes vom 3. Februar 1995 [MG,
SR 510.10]), müsse dies auch für Zivildienstpflichtige beziehungsweise
denjenigen gelten, der vom Militärdienst zum zivilen Ersatzdienst wech-
selt. Daraus ergebe sich, dass die Pflicht zur Leistung eines unterbruchs-
freien Dienstes ebenfalls im Rahmen der gesetzlichen Verordnungskom-
petenz liegt.
4.3 Gemäss Art. 164 Abs. 1 BV sind die wichtigen rechtsetzenden
Bestimmungen in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Diese dem
formellen Gesetzgeber vorbehaltenen Befugnisse dürfen nicht delegiert
werden (vgl. Art. 164 Abs. 2 BV; BGE 133 II 331 E. 7.2). Wichtiges
gehört ins Gesetz (MÜLLER/UHLMANN, Elemente einer Rechtsset-
zungslehre, 3. Aufl. 2013, S. 151). Mit anderen Worten dürfen sich Ent-
scheidungen von rechtspolitischer Bedeutung nicht in Verordnungen
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verstecken (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 4. Aufl. 2014, § 19 Rz. 5 f.). Art. 164 BV bezweckt, dass die
grundlegenden Vorschriften in den für die Rechtsunterworfenen zentralen
Belangen in einem formellen Gesetz geregelt werden und kein wichtiger
Regelungsbereich den direkt-demokratischen Einwirkungsmöglichkeiten
entzogen bleibt (RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht,
2. Aufl. 2009, Rz. 2676 f. und 2720 ff.; PIERRE TSCHANNEN, St. Galler
Kommentar, Art. 164 Rz. 4). Art. 164 BV ist weitgehend eine parlamen-
tarische Neuschöpfung. Aufgrund derselben ist nach geltendem Verfas-
sungsrecht von einem « materiellen Gesetzesbegriff » beziehungsweise
« materiellen Gesetzesvorbehalt » auszugehen (TSCHANNEN, St. Galler
Kommentar, Art. 164 Rz. 1; vgl. zum Ganzen auch ROLAND FEUZ, Mate-
rielle Gesetzesbegriffe, 2002, insb. S. 209 ff.). Dabei ist nicht vollständig
geklärt, inwieweit auch wichtige Regelungsinhalte in gewissem Umfang
delegiert werden können (BGE 133 II 331 E. 7.2.2; HÄFELIN/MÜLLER/
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 412 m.H.).
4.4 Gemäss Lehre und Rechtsprechung sind vor allem folgende Kri-
terien für die Umschreibung der Wichtigkeit im Sinne des materiellen
Gesetzesvorbehaltes massgebend (BGE 133 II 331 E. 7.2.1; TSCHANNEN,
St. Galler Kommentar, Art. 164 Rz. 7; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 393 ff.):
- Intensität des Eingriffs: Schwere Eingriffe in die Rechtsstellung des
Betroffenen, insbesondere in deren Freiheitsrechte, müssen von
einem Gesetz im formellen Sinn vorgesehen sein;
- Zahl der von einer Regelung Betroffenen: Eine Regelung erfordert
eher ein Gesetz im formellen Sinne, wenn ein grosser Kreis von
Personen davon betroffen ist;
- Finanzielle Bedeutung: Regelungen von grosser finanzieller Trag-
weite müssen eine Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinn
haben;
- Akzeptanz: Massnahmen, bei denen mit Widerstand der Betroffenen
beziehungsweise der gesetzgebenden Organe gerechnet werden
muss oder welche besonders umstrittene Fragen zum Gegenstand
haben, sollten ihre Grundlage in einem ‒ demokratisch legitimier-
ten ‒ Gesetz im formellen Sinn haben.
Dabei ist eine Gesamtbetrachtung massgebend; es genügt, wenn sich die
Wichtigkeit aufgrund einzelner dieser Kriterien ergibt (BGE 130 I 1
E. 3.4.2). Besondere Bedeutung kommt nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung dem Kriterium der Eingriffsschwere zu (BGE 133 II 331
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E. 7.2.1). Zu berücksichtigen ist indessen auch das Flexibilitätsbedürfnis.
Es stellt sich daher die Frage, wieweit Verordnungen an die Stelle des
Gesetzes treten dürfen (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 19
Rz. 17). So werden zum Beispiel Regelungen, die ständiger Anpassungen
an veränderte Verhältnisse wie zum Beispiel an wirtschaftliche Entwick-
lungen bedürfen, zweckmässigerweise nicht in einem Gesetz im formel-
len Sinn getroffen, das nur unter grossem Zeitaufwand revidiert werden
kann, sondern in einer Verordnung (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER,
a.a.O., § 19 Rz. 17; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 402). Der
Gesetzgeber trifft die Grundentscheidungen; er legt die grossen Linien
fest. Der Verordnungsgeber befasst sich dagegen mit den Detailrege-
lungen sowie mit denjenigen Fragen, die besondere Fachkenntnisse
verlangen (Urteil des BGer 1P.363/2002 vom 7. Mai 2003 E. 2.3.2;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 403).
4.5 Der hier im Raum stehende Eingriff scheint bereits auf den
ersten Blick geeignet, die Rechtsstellung des Beschwerdeführers erheb-
lich zu berühren, insbesondere da Ausnahmen gemäss Art. 36a Abs. 2
ZDV nur in Härtefällen zu bewilligen sind. Wie der Beschwerdeführer zu
Recht vorbringt, führt eine derartige Verpflichtung zu einer langen Ab-
senz aus dem Erwerbsleben. Da der Zivildienstleistende je nach Dienst-
grad und Anzahl bereits geleisteter Militärdiensttage einen 1,1 bis 1,5
längeren Dienst zu leisten hat (Art. 8 Abs. 1 ZDG; Art. 27 ZDV), verlän-
gert sich die unterbruchsfreie Absenz aus dem Erwerbsleben entspre-
chend diesem Faktor. Das Durchdienermodell hat ‒ im Militär- wie auch
im Zivildienstwesen ‒ einen grossen Einschnitt in die berufliche und
damit wirtschaftliche Situation des Dienstpflichtigen (und seiner Arbeit-
geber) zur Folge. Für die Beurteilung der Eingriffsschwere ist jedoch
eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen, welche sich nach objektiven
Massstäben bemisst (BGE 137 II 371 E. 6.2).
4.6 So gilt es vorliegend zu berücksichtigen, dass die Verpflichtung
zur Leistung eines unterbruchsfreien Dienstes gemäss der Regelung im
Militärgesetz stets freiwillig erfolgt (vgl. Art. 54a MG). Bevor diese
Leistung von der dienstpflichtigen Person selber nicht gewählt wird,
kann sie zur Leistung dieser Dienstart nicht gezwungen werden. In
gleicher Weise gilt auch gemäss Art. 20 ZDG, dass grundsätzlich jeder
Zivildienstleistende seinen Dienst mit oder ohne Unterbrüche leisten
kann (Art. 20 Satz 1 ZDG; vgl. dazu ausführlich E. 4.7). Die Tatsache,
dass die Verpflichtung zur Leistung vorliegend auf einer freiwilligen
Wahl beruht, ist bei den Anforderungen an das Erfordernis der Gesetzes-
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872 BVGE / ATAF / DTAF
form dahingehend zu berücksichtigen, als die Anforderungen an Norm-
stufe und -dichte im Bereich der Eingriffsverwaltung grundsätzlich hoch
sind (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 19 Rz. 24), durch die
Einwilligung in den Eingriff aber gemildert werden (vgl. im Zusammen-
hang mit einem verwaltungsrechtlichen Vertrag: GEORG MÜLLER, Zuläs-
sigkeit des Vertrages und zulässige Vertragsinhalte, in: Der verwaltungs-
rechtliche Vertrag in der Praxis, 2007, S. 35 m.w.H.). Damit liesse sich
auch argumentieren, dass der Militärdienstpflichtige ‒ bei hinreichender
Information ‒ mit der Wahl des Durchdienermodells zugleich auch für
den Fall eines späteren Zivildienstgesuchs die Einwilligung erteilt,
Durchdiener zu bleiben. Es ist indessen eher plausibel, dass der poten-
zielle Durchdiener bei der Wahl des Durchdienermodells nicht bereits in
Eventualszenarien denkt und die Möglichkeit eines allfälligen Zivil-
dienstgesuchs in seinen Entscheid betreffend die Wahl des Dienstleis-
tungsmodells kaum miteinbezieht. Dies insbesondere darum, weil die
Einwilligung mit Blick auf die (militär-)dienstlichen Erfordernisse
beziehungsweise die damit je nach subjektiver Beurteilung verbundenen
Vorteile für den Dienstpflichtigen und nicht mit Blick auf die mit
Art. 36a ZDV intendierte Erschwerung der Bedingungen der Zivildienst-
leistenden erteilt wird.
4.7 Hinsichtlich der Beurteilung der Eingriffsintensität gilt es auch
zu beachten, dass für den Beschwerdeführer ‒ stellvertretend für alle
Zivildienstleistenden ‒ vor Erlass der hier strittigen Verordnungsbestim-
mung beim Wechsel vom Militär- in den Zivildienst keine Pflicht zur
Beibehaltung der unterbruchsfreien Diensterbringung bestand. So wurde
1995 mit der Einführung des zivilen Ersatzdienstes zuerst einmal die
Möglichkeit vorgesehen, aus Gewissensgründen zum Militärdienst einen
Ersatzdienst zu leisten. Als Ersatzdienst ist er (möglichst) analog dem
Militärdienst zu regeln. Zwar wurde bereits damals vom Bundesrat vor-
geschlagen, den Zivildienst ausnahmsweise auch in einem unterbruchs-
freien Stück leisten zu können (BBl 1994 1609, 1673), doch angesichts
der Tatsache, dass das Militärgesetz zur damaligen Zeit keinen unter-
bruchsfreien Dienst vorsah, befand der Gesetzgeber, dass dies eine unge-
rechte Bevorteilung der Zivildienstleistenden wäre. Als dann im Militär-
gesetz die Möglichkeit eingeführt wurde, als sogenannter Durchdiener
den Militärdienst in einem einzigen Einsatz leisten zu können, zog der
Gesetzgeber auch bezüglich des Zivildienstes nach und ergänzte Art. 20
ZDG dahingehend, dass der Zivildienst neu « in einem oder mehreren
Einsätzen » geleistet werden könne (AS 2003 4843). Diese von der
Bundesversammlung verabschiedete Gesetzesregelung sah aber bewusst
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keine Pflicht, den Dienst in einem Stück leisten zu müssen, vor, sondern
wollte vielmehr die Möglichkeit schaffen, auch im Zivildienst das Durch-
dienermodell zu wählen. In der Botschaft wurde darauf hingewiesen,
dass die entsprechend erforderlichen Anpassungen im Zivildienstrecht
weitgehend auf Verordnungsstufe erfolgen würden (BBl 2001 6127,
6153). Entsprechend wurde in der Zivildienstverordnung bis zur Einfüh-
rung der heute geltenden Regelung einzig der kurze und lange Einsatz
geregelt. Erst mit dem vom Bundesrat direkt verabschiedeten Art. 36a
ZDV wurde per 1. Februar 2011 jenen Zivildienstleistenden, welche zum
Zeitpunkt ihrer Anmeldung zum Zivildienst im Informationssystem der
Armee als Durchdiener gemeldet waren, die Pflicht zur Leistung eines
unterbruchsfreien Dienstes auferlegt. Dabei handelt es sich klar um eine
Verschärfung der rechtlichen Lage des Zivildienstleistenden (vgl. dazu
ausführlich E. 5.7).
4.8 Es kann also festgestellt werden, dass die mit Art. 36a ZDV ein-
geführte Verschärfung mit Blick auf das Ziel, den Zugang zum Zivil-
dienst zu erschweren, nachvollziehbar ist (vgl. dazu die Medienmittei-
lung des Bundesrates vom 10. Dezember 2010, « Erschwerter Zugang
zum Zivildienst », lang=de&msg-id=36717 >, zuletzt abgerufen am 27.10.2014). Es ist ent-
gegen der zumindest sinngemäss vertretenen Auffassung des Beschwer-
deführers nicht so, dass an einer derartigen Regelung kein öffentliches
Interesse bestehen kann. Die Eingriffsschwere der in Frage stehenden
Regelung ist allerdings erheblich und die Bedeutung der Einwilligung
zum Durchdienerstatus in diesem Zusammenhang erscheint fraglich.
Andererseits ist dem Verordnungsgeber zuzubilligen, dass Art. 36a ZDV
wohl nur in vereinzelten Fällen zur Anwendung kommt. Es ist anzu-
nehmen, dass Durchdiener, welche ein Gesuch um Zulassung zum Zivil-
dienst stellen, nicht besonders zahlreich sind. Es erscheint indessen
angesichts der rechtspolitischen Bedeutung der Materie ‒ so ist der
derzeit geltende Kompromiss zur Möglichkeit der Leistung von Zivil-
dienst auf der Basis des Tatbeweises das Ergebnis einer Kompromiss-
lösung, um welche immer wieder gerungen worden ist ‒ aber gerade
auch aus demokratischer Sicht wünschbar, einen derartigen Systemwech-
sel nicht ohne einen hohen Grad an politischer Legitimation vorzuneh-
men (vgl. mutatis mutandis zu den Normanforderungen aufgrund der
wirtschaftspolitischen Bedeutung und der Akzeptanz einer Regelung
BGE 131 II 13 E. 6.4.2 und BVGE 2009/17 E. 8.2; MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 226 S. 151 m.H.; GEORG MÜLLER, Die Umschreibung des
Inhalts der Bundesgesetze und die Delegation von Rechtsetzungsbefug-
2014/50 Zivildienst/Durchdiener
874 BVGE / ATAF / DTAF
nissen, in: LeGes ‒ Gesetzgebung & Evaluation, 2000/3, S. 29 ff., insbes.
S. 31 und 33 f.; TSCHANNEN, St. Galler Kommentar, Art. 164 Rz. 7 f.).
4.9 Für die Frage der Normstufe ergibt sich daher, dass ‒ wenn die
Eingriffsschwere und die rechtspolitische Bedeutung als massgebend
betrachtet werden ‒ mit Art. 36a ZDV eine Verordnungsbestimmung er-
lassen wurde, welche aufgrund ihrer Eingriffsschwere in Form einer
Gesetzesnorm hätte erlassen werden sollen. Indessen kann angesichts der
nachfolgenden Erwägungen offengelassen werden, ob die Tatsache, dass
die in Frage stehende Regelung einen sehr kleinen Adressatenkreis be-
trifft (vgl. E. 4.8), gegen das Erfordernis einer formell-gesetzlichen
Grundlage spricht. Dasselbe gilt für die Frage, ob die Tatsache, dass der
Zivildienstleistende für die Dauer seiner Dienstpflicht in einem Sonder-
statusverhältnis steht (vgl. dazu etwa das Urteil des BVGer B‒582/2012
vom 25. Oktober 2012 E. 2.3), auch für die Frage relevant ist, ob es für
das Statuieren einer Pflicht zum Durchdienen einer formell-gesetzlichen
Grundlage bedarf.
5.
5.1 Stellt sich ‒ wie vorliegend ‒ die Frage nach der Gesetz-
mässigkeit einer durch den Bundesrat erlassenen, unselbstständigen
Verordnungsbestimmung, ist zu prüfen, ob sich diese an den Umfang
der formell-gesetzlichen Delegationsnorm hält (vgl. E. 2.2; PIERRE
TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft,
3. Aufl. 2011, § 8 Rz. 17). Ob die Verordnungsbestimmung im konkreten
Fall von der Delegationsnorm gedeckt ist, ist durch Auslegung zu
ermitteln, wobei sich das Gericht an den Grundsätzen und Regeln des
übergeordneten Gesetzes zu orientieren hat (BGE 111 V 310 E. 2b;
BVGE 2014/8 E. 3.2 f.; 2010/49 E. 8.3.1). Bei der Auslegung ist insbe-
sondere darauf zu achten, ob der Gesetzgeber dem Bundesrat einen wei-
ten Ermessensspielraum zur Regelung der Materie auf Verordnungsstufe
gegeben hat (BGE 131 II 162 E. 2.3 und 2.4). Ist dies der Fall, muss das
erkennende Gericht schon unter Berücksichtigung des Anwendungs-
gebots im Sinne von Art. 190 BV den formell-gesetzlich eingeräumten
Ermessensspielraum respektieren und darf nicht sein eigenes Ermessen
an Stelle jenes des Bundesrats setzen (vgl. E. 2.3). Sprengt die Bestim-
mung hingegen den Rahmen der dem Bundesrat delegierten Kompeten-
zen in offensichtlicher Weise, so ist sie gesetzeswidrig und folglich nicht
anwendbar (BGE 131 II 562 E. 3.2 und 126 II 522 E. 41); darauf
basierende Verfügungen sind aufzuheben (vgl. zum Ganzen in Bezug auf
Zivildienst/Durchdiener 2014/50
BVGE / ATAF / DTAF 875
die rechtliche Rahmenordnung für den Zivildienst das Urteil des BVGer
B‒5589/2011 vom 5. März 2012 E. 3.3).
5.2 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut einer Geset-
zesbestimmung. Ist dieser nicht klar, so ist auf die übrigen Auslegungs-
elemente zurückzugreifen; abzustellen ist insbesondere auf die Entste-
hungsgeschichte einer Rechtsnorm, ihren Sinn und Zweck sowie die
Bedeutung, die ihr im Kontext mit anderen Normen zukommt (vgl. statt
vieler BGE 137 V 167 E. 3.1 und 131 II 697 E. 4.1; BVGE 2014/10
E. 3.2.6.1; Urteil des BVGer A‒6086/2010 vom 16. Juni 2011 E. 4;
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 25 Rz. 3 f.; HÄFELIN/HALLER/
KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, N. 80 ff.).
Eine verbindliche Rangfolge der zu berücksichtigenden Auslegungsele-
mente ist der bundesgerichtlichen Rechtsprechung fremd. Vielmehr be-
kennt sich das Bundesgericht zum Methodenpluralismus, der keiner Aus-
legungsmethode einen grundsätzlichen Vorrang zuerkennt (BGE 140 IV
28 E. 4.3.1; 134 I 184 E. 5.1 und 134 II 249 E. 2.3; vgl. HÄFELIN/
MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 216 ff.; und dazu insb. in Bezug auf die
Bedeutung der historischen Auslegungsmethode kritisch ERNST A.
KRAMER, Juristische Methodenlehre, 4. Aufl. 2013, S. 126 ff.).
5.3 Massgebliches Element der grammatikalischen Auslegung ist
der Gesetzestext, wobei die Formulierungen einer Gesetzesnorm in den
Amtssprachen Deutsch, Französisch und Italienisch gleichwertig sind.
In allen drei Amtssprachen erscheint der Wortlaut von Art. 20 ZDG beim
ersten Hinsehen klar: Der Bundesrat regelt die Mindestdauer und die
zeitliche Abfolge der Zivildiensteinsätze, welche in einem oder mehreren
Einsätzen geleistet werden können. Somit kommt dem Bundesrat eine
Regelungskompetenz bezüglich Mindestdauer und zeitliche Abfolge der
Diensteinsätze zu. Allerdings wird dabei in allen Landessprachen offen-
gelassen, ob eine Pflicht zur Beibehaltung des Durchdienermodells unter
die Regelung der zeitlichen Abfolge beziehungsweise der Mindestdauer
der Einsätze zu subsumieren ist. Es sind daher zur Ermittlung des Ge-
halts der in Frage stehenden Bestimmung die weiteren Auslegungsele-
mente heranzuziehen.
5.4 Bei der systematischen Auslegung wird der Sinn einer Rechts-
norm bestimmt durch ihr Verhältnis zu anderen Rechtsnormen und durch
den systematischen Zusammenhang, in dem sie sich in einem Gesetz be-
ziehungsweise einer Verordnung präsentiert.
2014/50 Zivildienst/Durchdiener
876 BVGE / ATAF / DTAF
Betrachtet man den Gesetzesaufbau des ZDG näher, wird ersichtlich,
dass die hier fragliche Bestimmung im dritten Kapitel aufgeführt ist,
welches unter dem Titel « Leistung des Zivildienstes » Bestimmungen
zur tatsächlichen Leistung des Zivildienstes enthält. Geregelt wird in
diesem Kapitel die Vorbereitung der Einsätze (Art. 19), die « Aufteil-
barkeit des Zivildienstes » (Art. 20), der Beginn des ersten Einsatzes
(Art. 21) sowie das Aufgebot (Art. 22), der Abbruch (Art. 23) und eine
allfällige Verschiebung des Dienstes (Art. 24). Das Generalsekretariat
VBS weist in diesem Zusammenhang richtigerweise darauf hin, dass
dieser Abschnitt auf Art. 9 Bst. d ZDG aufbaut, wonach ordentliche
Zivildienstleistungen zu erbringen sind, bis die Gesamtdauer nach Art. 8
ZDG erreicht ist. Dabei fällt auf, dass innerhalb des dritten Kapitels
einzig Art. 20 ZDG die grundsätzliche Art und Weise der Diensterbrin-
gung regelt, nämlich dass diese sowohl mit als auch ohne Unterbruch
erbracht werden kann. Die systematische Auslegung spricht somit dafür,
dass gestützt auf Art. 20 ZDG Bestimmungen erlassen werden dürfen,
welche die generellen Bestimmungen des dritten Kapitels bezüglich zeit-
liche Abfolge und Dauer ergänzen und allenfalls näher ausführen. Bezüg-
lich einer Verpflichtung zur Dienstleistung ohne Unterbruch lässt sich
hingegen auch aus der Systematik nichts ableiten. Damit kann aber auch
nicht geschlossen werden, dass eine Regelung wie die in Art. 36a ZDV
getroffene der Systematik des ZDG widerspricht. Es stellt sich insoweit
die Frage, welche Bedeutung Art. 10 ZDG zukommt. Nach dieser
Bestimmung beginnt die Zivildienstpflicht, sobald der Entscheid für die
Zulassung zum Zivildienst rechtskräftig geworden ist; gleichzeitig er-
lischt die Militärdienstpflicht. In der Botschaft zum Bundesgesetz über
den zivilen Ersatzdienst vom 22. Juni 1994 (BBl 1994 1609, 1663) wird
dazu erläuternd Folgendes festgehalten: « Zivildienst und Militärdienst
schliessen sich gegenseitig aus. Im Moment des Beginns der Zivildienst-
pflicht endet die Militärdienstpflicht automatisch. Seitens der Militärbe-
hörden wird keine Entlassung aus dem Militärdienst verfügt. » Daraus
kann aber wohl nicht der Schluss gezogen werden, dass nach der Zu-
lassung zum Zivildienst in Bezug auf die Regelung der Zivildienstpflicht
nicht an den militärischen Status (wie eben die Eigenschaft des Durch-
dieners) angeknüpft werden darf, was aber aufgrund der nachfolgenden
Ausführungen letztlich offenbleiben kann.
5.5 Die historische Auslegung stellt auf den Sinn und Zweck ab, den
man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab. Eine Norm soll so gelten,
wie sie vom Gesetzgeber vorgesehen worden war (HÄFELIN/HALLER/
KELLER, a.a.O., N. 101; differenzierend KRAMER, a.a.O., S. 141 ff.). Die
Zivildienst/Durchdiener 2014/50
BVGE / ATAF / DTAF 877
Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streiti-
ge Frage eine klare Antwort geben (BGE 140 IV 28 E. 4.3.1). Nament-
lich bei neueren Erlassen kommt den Materialien eine besondere Stellung
zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis
eine andere Lösung hier weniger nahe legen (BGE 131 II 697 E. 4.1).
5.6 In diesem Zusammenhang verweisen die Vorinstanz und das
VBS einerseits auf Art. 20 ZDG und machen darüber hinaus geltend,
dass Art. 5 ZDG heranzuziehen sei. In diesem Artikel werde festgestellt,
dass die Belastung einer zivildienstleistenden Person durch die ordent-
lichen Zivildiensteinsätze insgesamt derjenigen eines Soldaten in seinen
Ausbildungsdiensten entsprechen müsse. Aufgrund des Grundsatzes der
Gleichwertigkeit beider Dienste, und weil der Militärdienstleistende von
seiner Wahl, den Dienst als Durchdiener zu leisten, nur ausnahmsweise
zurücktreten könne (Art. 28 Abs. 3 der Weisungen des Chefs der Armee
über das Durchdienen vom 23. Dezember 2010, abrufbar unter: / > Mein Militärdienst > Stellungspflichtige und Re-
kruten > Durchdiener), müsse dies zum einen auch für den Zivildienst-
leistenden gelten. Zum anderen soll der Wechsel in den Zivildienst nach
Ansicht der Vorinstanz und des VBS nicht dazu genutzt werden können,
sich einem unterbruchsfreien Diensteinsatz zu entziehen.
5.7 Die Konsultation der Botschaft zur ‒ am 1. Januar 2004 in Kraft
getretenen ‒ Änderung des Bundesgesetzes über den zivilen Ersatzdienst
vom 21. September 2001 (AS 2003 4843 ff.) lässt einzig erkennen, dass
bezüglich Aufteilbarkeit des Zivildienstes eine analoge Lösung zu den
Durchdienern in der Armee bestehen soll, wobei die Anzahl der Durch-
diener ‒ anders als beim Militärdienst ‒ nicht beschränkt werden soll
(BBl 2001 6127, 6188). Weitere Informationen lassen sich in den Materi-
alien bezüglich dem Zivildienst nicht finden. Auch im Bereich der Mili-
tärgesetzgebung lässt sich aus den Botschaften vom 7. März 2008 (BBl
2008 3213), vom 19. August 2009 (BBl 2009 5917) sowie dem Armee-
leitbild XXI (BBl 2002 967) einzig vernehmen, dass am Durchdiener-
modell festgehalten werden soll. Die Tatsache, dass eine Zulassung zum
Zivildienst für einen durchdienenden Militärdienstpflichtigen nicht zu
einem Wechsel ins WK-Modell führt, ist demgegenüber im Bereich der
Militärgesetzgebung erst in Art. 25 der Weisungen des Chefs der Armee
über das Durchdienen vom 23. Dezember 2010 parallel zum Erlass von
Art. 36a ZDV vermerkt. In diesem Sinne ist auch bezeichnend, dass die
Zivildienstgesetzgebung insoweit im Rahmen der Einführung des Durch-
2014/50 Zivildienst/Durchdiener
878 BVGE / ATAF / DTAF
dienerstatus gerade nicht im Sinne des heutigen Art. 36a ZDV angepasst
worden ist (vgl. E. 4.7).
Vorliegend entscheidend sind die Materialien zu Art. 20 ZDG. Dazu
heisst es in der Botschaft des Bundesrates ‒ wie unter E. 4.7 hiervor
ausgeführt ‒ einzig, dass bezüglich Aufteilbarkeit des Zivildienstes eine
analoge Lösung zu den Durchdienern in der Armee bestehen soll, wobei
die Anzahl der Durchdiener ‒ anders als beim Militärdienst ‒ nicht
beschränkt werden soll (BBl 2001 6188). Aus den Materialien geht somit
der gesetzgeberische Wille hervor, die Dienstmodelle im Zivildienst an
diejenigen des Militärdienstes anzupassen. Es soll also sowohl im
Militärdienst als auch im Zivildienst möglich sein, den Einsatz
unterbruchsfrei, das heisst als Durchdiener, oder aber im WK-Modell zu
leisten. Als von ausschlaggebender Bedeutung erweist sich in diesem Zu-
sammenhang ‒ wie in Erwägung 4.7 bereits ausgeführt ‒ die bundesrät-
liche Botschaft zu Art. 20 ZDG, wonach « auch im Zivildienst die
Möglichkeit bestehen soll, den Dienst ‹ am Stück › zu absolvieren » (BBl
2001 6127, 6188; Hervorhebung durch das Gericht). Mehr und Anderes
lässt sich aus den Materialien nicht ableiten. So lassen sich insbesondere
keine Anhaltspunkte finden, wonach die Einteilung bezüglich der Dienst-
erbringung im Militärdienst für diejenige im Zivildienst massgebend sein
soll. Der Gesetzgeber hat dem Bundesrat mit der Delegationsnorm von
Art. 20 ZDG nicht die Aufgabe zugewiesen, eine Bestimmung, welche
über die Möglichkeit hinausgehend auch eine Pflicht zum « Durch-
dienen » für Zivildienstleistende umfasst, zu erlassen. Gegen diese Aus-
legung ohne klare dahingehende Hinweise in den Materialien spricht
auch die Eingriffsschwere der in Art. 36a ZDV getroffenen Regelung
(vgl. dazu E. 4.5 ff.). Diese ist demnach von Art. 20 ZDG allein als Dele-
gationsnorm aufgrund der Materialien nicht gedeckt.
5.8 Es stellt sich nun die Frage, ob Art. 20 in Verbindung mit Art. 5
ZDG als hinreichende Delegationsnorm verstanden werden kann. Nach
dieser Bestimmung soll die Belastung eines Zivildienstleistenden insge-
samt derjenigen eines Soldaten in seinen Ausbildungsdiensten entspre-
chen. In diesem Zusammenhang ist allerdings auf den Kontext des
Erlasses von Art. 36a ZDV hinzuweisen. Diese Norm ist gemäss der
bundesrätlichen Medienmitteilung vom 10. Dezember 2010 Teil eines
Gesamtpakets mit dem Titel « Erschwerter Zugang zum Zivildienst ».
Diese Teilrevision der ZDV bezweckt eine Reduktion der Anzahl der
Gesuchsteller. Zur Begründung wird ausgeführt, weil auch im Jahre 2010
7 000 Zivildienstgesuche eingehen würden beziehungsweise eingereicht
Zivildienst/Durchdiener 2014/50
BVGE / ATAF / DTAF 879
worden seien, habe der Ständerat sowie die Sicherheitspolitischen Kom-
missionen beider Räte Massnahmen zur « Attraktivitätsreduktion »
gefordert (msg-id=36717 >, zuletzt abgerufen am 27.10.2014). Mit dieser « Attrak-
tivitätsreduktion » wird mehr intendiert als die blosse Fairness im Ver-
gleich zur Belastung der Angehörigen der Armee, wie sie in Art. 5 ZDG
statuiert wird. Zudem kann allein aus der Tatsache, dass die Belastung
einer zivildienstleistenden Person insgesamt derjenigen eines Soldaten
entsprechen muss, nicht geschlossen werden, dass die Wahl des Dienst-
modells im Militärdienst zwingend auch für den Zivildiensteinsatz mass-
gebend sein soll, wenn die zeitliche Belastung insgesamt gleichwertig ist.
Schliesslich kann bezüglich der Frage, ob der Bundesrat mit Art. 36a
ZDV seine Verordnungskompetenz überschritten hat oder nicht, festge-
halten werden, dass sich Art. 5 ZDG nicht zu einer Verordnungskompe-
tenz äussert und insbesondere keine Delegation enthält. Es handelt sich
um einen Grundsatz, nicht aber um eine Delegationsnorm. In diesem
Sinne darf die unselbstständige Verordnungsnorm keine neuen, nicht
schon aus dem Gesetz folgenden Pflichten auferlegen, und zwar selbst
dann nicht, wenn diese Ergänzungen mit dem Zweck des Gesetzes ‒ in
casu also Art. 5 ZDG ‒ in Einklang stehen (BGE 136 I 29 E. 3.3; BVGE
2014/8 E. 2.3).
5.9 Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen der verschiedenen
Auslegungselemente kann im Ergebnis festgehalten werden, dass der Be-
trachtungsweise der Vorinstanz nicht gefolgt werden kann. Zusammen-
fassend ist demnach festzuhalten, dass sich Art. 36a ZDV, welcher für
Zivildienstleistende, die zum Zeitpunkt ihrer Anmeldung zum Zivildienst
als Durchdiener gemeldet waren, die Pflicht zur Leistung eines unter-
bruchsfreien Zivildiensteinsatzes vorsieht, als gesetzwidrig erweist, wes-
halb dieser Bestimmung die Anwendung zu versagen und die darauf
basierende Verfügung der Vorinstanz vom 8. Januar 2014 aufzuheben ist.
In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.