BVGE 2015/21 - Abteilung I - Auflösung des Arbeitsverhältnisses - Fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Zul...

2015/21 Bundespersonal. Fristlose Kündigung


306 BVGE / ATAF / DTAF

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Auszug aus dem Urteil der Abteilung I
i.S. A. gegen Eidgenössische Zollverwaltung
A‒4586/2014 vom 24. März 2015
Fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Zulässigkeit einer frist-
losen Kündigung zur Unzeit.
Art. 34c Abs. 1 Bst. c BPG. Art. 336c Abs. 1 OR.
Auslegung. Teleologische Reduktion. Entgegen dem Wortlaut von
Art. 34c Abs. 1 Bst. c BPG besteht nur in den Fällen einer zur
Unzeit vorgenommenen ordentlichen oder unbegründeten frist-
losen Kündigung ein Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeit-
nehmers. Eine begründete fristlose Kündigung kann hingegen
jederzeit gültig vorgenommen werden. Es liegt diesbezüglich kein
qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vor (E. 5).
Résiliation immédiate des rapports de travail. Admissibilité d'une
résiliation immédiate en temps inopportun.
Art. 34c al. 1 let. c LPers. Art. 336c al. 1 CO.
Interprétation. Réduction téléologique. Contrairement au libellé
de l'art. 34c al. 1 let. c LPers, un droit de l'employé à réintégrer
le poste qu'il occupait n'existe que dans les cas de résiliation
ordinaire ou de résiliation immédiate infondée prononcées en
temps inopportun. Une résiliation immédiate fondée sur des
justes motifs peut en revanche être prononcée valablement en
tout temps. Il n'y a donc pas de silence qualifié du législateur à ce
sujet (consid. 5).
Risoluzione immediata del rapporto di lavoro. Ammissibilità di una
disdetta immediata in tempo inopportuno.
Art. 34c cpv. 1 lett. c LPers. Art. 336c cpv. 1 CO.
Interpretazione. Riduzione teleologica. Contrariamente al tenore
dell'art. 34c cpv. 1 lett. c LPers, il diritto del lavoratore a ripren-
dere la sua occupazione sussiste soltanto in caso di disdetta or-
dinaria o disdetta immediata ingiustificata pronunciata in tempo
inopportuno. Al contrario, una disdetta immediata giustificata
può essere validamente pronunciata in ogni momento. Nella fatti-
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specie, non si è in presenza di un silenzio qualificato del
legislatore (consid. 5).

A. (nachfolgend: Arbeitnehmer) trat am 8. Januar 2001 als Angestellter
des Schweizerischen Grenzwachtkorps in die Eidgenössische Zollver-
waltung (nachfolgend: Arbeitgeberin) ein. Seit dem 1. Januar 2014 ist er
als bewaffneter und uniformierter Grenzwächter beim Grenzwachtposten
Z. angestellt.
Am 29. Mai 2012 fand beim Arbeitnehmer zuhause sowie in seinem
Chalet in Y. eine Hausdurchsuchung statt. Dabei wurden zwei Waffen
samt Zubehör und Munition sichergestellt.
Mit Strafbefehl vom 16. Juni 2014 wurde der Arbeitnehmer wegen Wi-
derhandlungen gegen Art. 18 Abs. 1 Bst. c des Jagdgesetzes vom 20. Juni
1986 (JSG, SR 922.0) sowie Art. 33 Abs. 1 Bst. a des Waffengesetzes
vom 20. Juni 1997 (WG, SR 514.54) schuldig gesprochen und zu einer
bedingten Geldstrafe sowie zu einer Busse verurteilt. Dieser Strafbefehl,
welcher am 25. Juni 2014 zugestellt und vom Arbeitnehmer in der Folge
nicht angefochten wurde, erwuchs in Rechtskraft.
Am 30. Juni 2014 informierte die zwischenzeitlich mit der Durchführung
der erweiterten Sicherheitsprüfung beauftragte Fachstelle für Personen-
sicherheitsprüfungen im Bereich Informations- und Objektsicherheit den
Kommandanten des Grenzwachtkorps, dass gegen den Arbeitnehmer ein
Verfahren bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis wegen Wider-
handlungen gegen das JSG sowie gegen das WG hängig sei.
Am 14. Juli 2014 eröffnete die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer, er
werde per sofort und bis auf Weiteres vorsorglich von seiner Funktion als
Grenzwächter freigestellt. Zudem zeigte sie ihm an, dass sie die fristlose
Kündigung seines Arbeitsverhältnisses per 21. Juli 2014 beabsichtige und
gewährte das rechtliche Gehör.
Der Arbeitnehmer nahm am 15. Juli 2014 Stellung zur angedrohten frist-
losen Kündigung und reichte ein Arztzeugnis vom gleichen Tag ein, wo-
nach er seit dem 14. Juli 2014 bis auf Weiteres vollständig arbeitsunfähig
sei.
Mit Verfügung vom 18. Juli 2014 löste die Arbeitgeberin (nachfolgend:
Vorinstanz) das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer per 21. Juli
2014 aus wichtigen Gründen fristlos auf und bezeichnete die Kündigung
als verschuldet.
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Gegen diese Verfügung erhebt der Arbeitnehmer (nachfolgend: Be-
schwerdeführer) am 18. August 2014 Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht und beantragt insbesondere die Aufhebung der Kündigungs-
verfügung und seine Weiterbeschäftigung.
Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die unge-
rechtfertigte fristlose Kündigung sei während seiner Arbeitsunfähigkeit
erfolgt, weshalb ihm ein Weiterbeschäftigungsanspruch gemäss Art. 34c
Abs. 1 Bst. c BPG (SR 172.220.1) zustehe. Diese Bestimmung sehe vor,
dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer weiterbeschäftigt, wenn er die
Kündigung während eines in Art. 336c Abs. 1 OR genannten Zeitraumes,
insbesondere während einer Arbeitsverhinderung zufolge Arbeitsunfähig-
keit (Bst. b), ausgesprochen hat. Dabei werde nicht nach der Art und
Weise der Kündigung unterschieden, weshalb es vorliegend nicht ange-
hen könne, bezüglich der Rechtsfolgen einer Kündigung zur Unzeit zwi-
schen einer ungerechtfertigten ordentlichen sowie einer unberechtigten
fristlosen Kündigung zu unterscheiden. Denn liesse man eine unbegrün-
dete fristlose Kündigung während den Sperrfristen zu, sähe sich der ge-
kündigte Arbeitnehmer nicht nur ohne Einhaltung der Kündigungsfristen
seiner Anstellung beraubt, sondern ihm würde im Vergleich zum ordent-
lich gekündigten Arbeitnehmer darüber hinaus auch der Weiterbeschäfti-
gungsanspruch entzogen. Zudem ermöglichte dies dem Arbeitgeber, sich
seiner Weiterbeschäftigungspflicht allein dadurch zu entziehen, dass er
das einschneidendste Mittel zur Vertragsauflösung wählte und anstelle
einer ordentlichen Kündigung eine (unbegründete) fristlose Kündigung
aussprechen würde. Insgesamt sei aufgrund der fehlenden Unterschei-
dung der Kündigungsarten in Art. 34c Abs. 1 Bst. c BPG von einem qua-
lifizierten Schweigen des Gesetzgebers auszugehen.
Demgegenüber hält die Vorinstanz fest, dass eine begründete fristlose
Kündigung auch während den Sperrfristen von Art. 336c Abs. 1 OR aus-
gesprochen werden könne, ohne dass damit ein Anspruch auf Weiterbe-
schäftigung verbunden wäre. Zudem stelle Art. 34c Abs. 1 Bst. c BPG
kein qualifiziertes Schweigen dar.
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5.2 Der Normgehalt von Art. 34c Abs. 1 Bst. c BPG und die Frage,
ob diesbezüglich ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegt,
ist im Folgenden auf dem Wege der Gesetzesauslegung zu klären.
5.2.1 Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des Sinngehalts einer
Bestimmung. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut der Ge-
setzesbestimmung. Ist dieser nicht klar oder bestehen Zweifel, ob ein
scheinbar klarer Wortlaut den wahren Sinn der Norm wiedergibt, so ist
auf die übrigen Auslegungselemente zurückzugreifen. Abzustellen ist na-
mentlich auf die Entstehungsgeschichte einer Rechtsnorm (historische
Auslegung), ihren Sinn und Zweck (teleologische Auslegung) sowie die
Bedeutung, die ihr im Kontext mit anderen Normen (systematische Aus-
legung) zukommt (sog. « Methodenpluralismus »; vgl. BGE 140 II 80
E. 2.5.3 und 137 III 217 E. 2.4.1; Urteil des BGer 1C_156/2011 vom
15. Juli 2011 E. 3.5.1; vgl. statt vieler: Urteil des BVGer A‒590/2014
vom 16. Dezember 2014 E. 6.1). Es sollen all jene Methoden kombiniert
werden, die für den konkreten Fall im Hinblick auf ein vernünftiges und
praktikables Ergebnis am meisten Überzeugungskraft haben (HÄFELIN/
MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010,
Rz. 217). Die Gesetzesauslegung hat sich dabei vom Gedanken leiten zu
lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das
an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die
sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf
ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis (BGE 140 I 305 E. 6.1). Sind
mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu wählen, die der Verfassung ent-
spricht (BGE 134 II 249 E. 2.3; BVGE 2007/41 E. 4.2).
5.2.2 Die Ermittlung der ratio legis darf nicht nach den eigenen, sub-
jektiven Wertvorstellungen des Gerichts erfolgen, sondern hat sich nach
den Vorgaben des Gesetzgebers zu richten. Der Balancegedanke des
Prinzips der Gewaltenteilung bestimmt dabei nicht allein die Gesetzes-
auslegung im herkömmlichen Sinn, sondern er führt darüber hinaus zur
Massgeblichkeit der gebräuchlichen Auslegungsmethoden für den Be-
reich richterlicher Rechtsschöpfung, wenn ein vordergründig klarer
Wortlaut einer Norm entweder auf dem Analogieweg auf einen davon
nicht erfassten Sachverhalt ausgedehnt oder umgekehrt auf einen solchen
Sachverhalt durch teleologische Reduktion nicht angewandt wird. Das
Gesetzbindungspostulat schliesst für sich alleine richterliche Entschei-
dungsspielräume nicht grundsätzlich aus; es begrenzt indes die Zulässig-
keit der Rechtsfindung contra verba aber secundum rationem (BGE 140 I
305 E. 6.2). In diesem Sinne ist der zulässige Vorgang richterlicher
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Rechtsschöpfung, bei welchem ein zu weit gefasster Wortlaut durch
zweckgerichtete Interpretation eine restriktivere Deutung erfährt oder
mittels teleologischer Reduktion eine verdeckte Lücke festgestellt und
korrigiert wird, von der unzulässigen Berichtigung unechter Lücken zu
unterscheiden. Während beim erstgenannten Vorgang triftige Gründe
zum Schluss führen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Be-
stimmung wiedergibt, ist von einer unechten Lücke dann die Rede, wenn
einer Gesetzesbestimmung zwar eine Antwort entnommen werden kann,
aber keine befriedigende, namentlich weil die vom klaren Wortlaut ge-
forderte Subsumtion eines Sachverhaltes in der Rechtsanwendung teleo-
logisch als unhaltbar erscheint (BGE 139 II 404 E. 4.2 und 128 I 34
E. 3b, je m.H.; vgl. auch ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre,
4. Aufl. 2013, S. 227 ff.). Schliesslich besteht kein Platz für eine gericht-
liche Lückenfüllung, wenn der Gesetzgeber eine Frage nicht übersehen,
sondern stillschweigend (im negativen Sinn) mitentschieden hat, mithin
ein qualifiziertes Schweigen vorliegt (BGE 132 III 470 E. 5.1 und 129 V
1 E. 4.1.1; Urteil des BVGer A‒1878/2014 vom 28. Januar 2015 E. 3.2).
5.2.3 Gemäss Art. 34c Abs. 1 Bst. c BPG verfügt der Arbeitnehmer
über einen Weiterbeschäftigungsanspruch, wenn die Beschwerdeinstanz
die Beschwerde gegen eine Verfügung über die Kündigung des Arbeits-
verhältnisses gutheisst, weil die Kündigung während eines in Art. 336c
Abs. 1 OR genannten Zeitraums ausgesprochen wird. Der Wortlaut der
Bestimmung ist sowohl in der französischen Fassung ([…] lorsque l'in-
stance de recours a admis le recours contre une décision de résiliation des
rapports de travail parce que la résiliation avait été prononcée pendant
une des périodes visées à l'art. 336c, al. 1, CO) als auch in italienischer
Sprache ([…] se l'autorità di ricorso ha accolto il ricorso contro una
decisione concernente la disdetta del rapporto di lavoro per uno dei se-
guenti motivi: la disdetta è stata pronunciata durante uno dei periodi
menzionati nell'articolo 336c capoverso 1 CO) derselbe. Folglich findet
hinsichtlich der Rechtsfolge einer Kündigung während der Sperrfristen
von Art. 336c Abs. 1 OR keine Differenzierung nach der Art der Kündi-
gung statt. Mithin führte nach dem Wortlaut sowohl eine zur Unzeit
ausgesprochene ordentliche als auch eine fristlose Kündigung zum Auf-
leben eines Weiterbeschäftigungsanspruchs seitens des Arbeitnehmers.
Es stellt sich damit die Frage, ob dieser vordergründig klare Wortlaut den
wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Um dies zu ermitteln, sind die
weiteren Auslegungsmethoden heranzuziehen.

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5.2.4
5.2.4.1 Die Materialien halten fest, dass die Kündigungen gemäss
Art. 34c Abs. 1 Bst. a‒d BPG einen schwerwiegenden Verstoss gegen das
geltende Recht darstellen. Aus diesem Grund rechtfertige es sich, dass
die Angestellten bei Gutheissung einer Beschwerde gegen eine solche
Kündigung einen speziellen Rechtsschutz geniessen, welcher von
Art. 34b BPG abweiche (vgl. Botschaft vom 31. August 2011 zu einer
Änderung des Bundespersonalgesetzes, BBl 2011 6703, 6724). In den
Materialien wird jedoch bezüglich des Kündigungsgrundes von Art. 34c
Abs. 1 Bst. c BPG keine Unterscheidung zwischen ordentlicher und frist-
loser Kündigung vorgenommen. Ebenso wenig setzte sich die parlamen-
tarische Debatte mit dieser Bestimmung auseinander. Immerhin ergibt
sich aus den Materialien und der mit der Teilrevision des BPG verfolgten
Stossrichtung, dass die von Art. 34c Abs. 1 BPG statuierte Rechtsfolge
der Weiterbeschäftigung ‒ im Vergleich zur neuerdings üblicherweise
vorgesehenen Ausrichtung einer Entschädigung bei unbegründeten or-
dentlichen oder fristlosen Kündigungen (vgl. Art. 34b Abs. 1 BPG) ‒
eine Ausnahmestellung einnimmt, um qualifiziert rechtswidrige Kündi-
gungen zu sanktionieren (sog. Wechsel vom Grundsatz der Weiterbe-
schäftigung hin zum Prinzip der Entschädigung; vgl. hierzu: BBl 2011
6703, 6705, 6709, 6723 f., 6731; Votum Bundespräsidentin Eveline
Widmer-Schlumpf, AB 2012 N 1440; Urteil des BVGer A‒6509/2013
vom 27. August 2014 E. 7.2). Dieses Regel-Ausnahmeverhältnis legt
nahe, den von Art. 34c BPG vorgesehenen, erweiterten Schutz eines Ar-
beitnehmers grundsätzlich einschränkend auszulegen.
5.2.4.2 Der Wortlaut von Art. 34c Abs. 1 Bst. c BPG ist ferner ver-
gleichbar mit jenem von aArt. 14 Abs. 1 Bst. c BPG (AS 2001 894, 899),
welcher ebenfalls einen Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitneh-
mers vorsah, wenn die Kündigung zur Unzeit nach Art. 336c OR erfolgt
ist. Da sich die altrechtliche Bestimmung nur unbedeutend von der heute
in Kraft stehenden Regel unterscheidet, rechtfertigt es sich, im vorlie-
genden Fall ebenfalls die Materialien zu aArt. 14 BPG (AS 2001 894)
heranzuziehen. Diese halten fest, mit aArt. 14 Abs. 1 Bst. c BPG (AS
2001 894) werde klargestellt, dass die Nichtigkeitsgründe des OR auch
für das Arbeitsverhältnis beim Bund gelten (vgl. Botschaft vom 14. De-
zember 1998 zum Bundespersonalgesetz [BPG], BBl 1999 II 1597,
1616). Damit legt das historische Auslegungselement den Schluss nahe,
dass hinsichtlich der Frage der Kündigung zur Unzeit der Kündigungs-
schutz des öffentlichen Personalrechts jenem des Privatarbeitsrechts
nachgebildet ist.
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5.2.5
5.2.5.1 Aus dem letztgenannten Grund sowie aufgrund der Gesetzes-
systematik und des Verweises von Art. 34c Abs. 1 Bst. c BPG auf
Art. 336c Abs. 1 OR ist das System des privatrechtlichen, zeitlichen
Kündigungsschutzes im Rahmen der Auslegung mitzuberücksichtigen.
Im Rahmen der systematischen Auslegung ist vorliegend jedoch zweier-
lei Vorgaben Rechnung zu tragen. Einerseits gelten gemäss Art. 6 Abs. 2
BPG die Bestimmungen des OR nur sinngemäss. Das heisst bei An-
wendung von Normen des Obligationenrechts auf öffentlich-rechtliche
Arbeitsverhältnisse ist im Einzelfall jeweils zu prüfen, ob verfassungs-
rechtliche Auflagen oder gesetzliche Besonderheiten eine von der Zivil-
rechtspraxis abweichende Anwendung einer Bestimmung des OR ver-
langen (vgl. PETER HELBLING, in: Handkommentar BPG, 2013, Art. 6
N. 25). Andererseits wird im Falle einer Verweisung des öffentlichen
Rechts auf das Privatrecht Letzteres zu öffentlichem Recht des betreffen-
den Gemeinwesens. Folglich ist das Gegenstand des Verweises bildende
Privatrecht nach den Regeln des öffentlichen Rechts anzuwenden und
auszulegen (vgl. für eine Verweisung im kantonalen öffentlichen Recht:
BGE 140 I 320 E. 3.3).
5.2.5.2 Die privatrechtliche Regelung des zeitlichen Kündigungsschut-
zes von Art. 336c OR sieht vor, dass eine nach Ablauf der Probezeit vom
Arbeitgeber innerhalb der Sperrfristen von Abs. 1 ausgesprochene Kün-
digung nichtig ist (Abs. 2). Entsprechend zeitigt die Kündigung keinerlei
Wirkung, weshalb der Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen ist und der
Arbeitgeber die Kündigung wiederholen muss, sofern er das Arbeitsver-
hältnis nach wie vor beendigen möchte (vgl. STREIFF/VON KAENEL/
RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, Art. 336c N. 10, S. 1089). Nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre tritt
diese Rechtsfolge jedoch nur im Falle einer ordentlichen Kündigung
während der Sperrfristen ein; eine fristlose Kündigung kann demgegen-
über jederzeit ‒ und damit auch zur Unzeit ‒ gültig ausgesprochen wer-
den, selbst wenn sie sich im Nachhinein als unbegründet erweisen sollte.
Im letztgenannten Fall sind die Sperrfristen jedoch in die Berechnung des
Schadenersatzanspruchs des Arbeitnehmers gemäss Art. 337c Abs. 1 OR
einzurechnen (vgl. Urteil des BGer 4C.413/2004 vom 10. März 2005
E. 2.4; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 336c N. 2, S. 1068;
und Art. 337 N. 24; REHBINDER/STÖCKLI, in: Berner Kommentar, Ar-
beitsvertrag, 2014, Art. 336c N. 1 und Art. 337c N. 2; FLORENCE AUBRY
GIRARDIN, in: Commentaire du contrat de travail, 2013, Art. 336c N. 14;
GEISER/MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, 2. Aufl. 2012, Rz. 613 ff.).
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Anzumerken bleibt, dass das Bundesgericht seine Rechtsprechung in
einem weiteren Entscheid präzisierte. So hielt es fest, der Richter habe
im Falle einer fristlosen Kündigung während der Sperrfristen die Beurtei-
lung des Kündigungsgrundes sorgfältig vorzunehmen, damit die ausser-
ordentliche Kündigung vom Arbeitgeber nicht als Vorwand missbraucht
werden könne, um die strikten Regelungen des zeitlichen Kündigungs-
schutzes umgehen zu können. Zudem verlangte es im konkreten Fall das
Vorliegen eines wichtigen Grundes, ohne sich dabei zu den Rechtsfolgen
bei dessen Fehlen zu äussern (vgl. Urteil des BGer 4C.247/2006 vom
27. Oktober 2006 E. 2.1).
5.2.5.3 Es stellt sich damit die Frage, ob und inwiefern die im Privat-
recht geltende Rechtsprechung auch auf öffentlich-rechtliche Dienstver-
hältnisse Anwendung finden kann. In diesem Zusammenhang ist auf die
im öffentlichen Dienstrecht ‒ trotz der seit dem Inkrafttreten des BPG
vorgesehenen Anlehnung an das Privatrecht, welche im Zuge der Teil-
revision des BPG noch weiter verstärkt wurde (vgl. BBl 1999 II 1597,
1598, 1604 f.; BBl 2011 6703, 6704 f., 6708 f.) ‒ nach wie vor bestehen-
den, deutlichen Unterschiede des Kündigungsschutzes gegenüber den
Schutzbestimmungen des zivilen Arbeitsrechts hinzuweisen. So gewährt
Art. 34c Abs. 1 BPG für den Fall einer missbräuchlichen, diskriminie-
renden oder wegen « Whistleblowing » erfolgten Kündigung grundsätz-
lich einen Weiterbeschäftigungsanspruch (vgl. Bst. a, b und d), während
das Obligationenrecht und das Gleichstellungsgesetz vom 24. März 1995
(GlG, SR 151.1) in derartigen Fällen lediglich eine Entschädigung vor-
sehen; hinsichtlich einer Kündigung wegen « Whistleblowing » wird da-
rüber hinaus vorausgesetzt, dass diese in die Kategorie von Art. 336
Abs. 1 Bst. d OR fällt (vgl. Art. 5 Abs. 2 GlG; Art. 336 und 336a OR).
Damit geht der Schutz im öffentlichen Personalrecht bezüglich der Zuer-
kennung eines Weiterbeschäftigungsanspruchs bedeutend weiter als im
Privatrecht, welches den Bestandesschutz des Arbeitsverhältnisses grund-
sätzlich nur für den Fall einer ordentlichen Kündigung während der
Sperrfristen vorsieht. Diese Unterschiede hinsichtlich des Umfangs des
Weiterbeschäftigungsanspruchs beziehungsweise Bestandesschutzes des
Arbeitsverhältnisses legen den Schluss nahe, dass die privatrechtliche
Rechtsprechung im Rahmen der vorliegenden Auslegung nur bedingt
herangezogen werden kann. Hinzu kommt, dass die oben zitierte privat-
rechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht eindeutig ist, äussert
sich doch das jüngste ergangene Urteil des Bundesgerichts (Urteil
4C.247/2006) nicht zu den Rechtsfolgen, falls eine (ungerechtfertigte)
fristlose Kündigung vom Arbeitgeber nur vorgeschoben wurde, um den
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zeitlichen Kündigungsschutz zu umgehen. Aus diesem Grund sind im
Folgenden nur jene Elemente der privatrechtlichen Rechtsprechung des
Bundesgerichts für die systematische Auslegung zu berücksichtigen, in
welchen die Praxis eindeutig ist; als gesichert gilt zumindest, dass im
Privatrecht eine begründete fristlose Kündigung jederzeit, das heisst auch
während der Sperrfristen, gültig ausgesprochen werden kann.
5.2.6
5.2.6.1 Der Sinn und Zweck von Art. 34c Abs. 1 BPG besteht darin,
dass Arbeitnehmer gegen bestimmte Arten von Kündigungen durch den
Arbeitgeber, welche einen schwerwiegenden Verstoss gegen das geltende
Recht darstellen, einen speziellen Rechtschutz geniessen, indem ihnen
grundsätzlich der Weiterbestand ihres Arbeitsverhältnisses zugesichert
wird. Die Gewährung eines Weiterbeschäftigungsanspruchs im Falle
einer Kündigung während der Sperrfristen (Art. 34c Abs. 1 Bst. c BPG)
beruht ‒ analog zu dem im privaten Arbeitsrecht vorgesehenen Be-
standesschutz gemäss Art. 336c OR ‒ zusätzlich auf der Überlegung,
dass ein Arbeitnehmer in einer Periode, in der er in aller Regel keine
Chance bei der Stellensuche hätte und von einem anderen Arbeitgeber in
Kenntnis der Arbeitsverhinderung nicht angestellt würde, vor dem Ver-
lust seiner Arbeit geschützt werden soll. Entsprechend soll der Arbeit-
nehmer davor bewahrt werden, unter bestimmten erschwerenden be-
ziehungsweise gar unzumutbaren Umständen eine neue Stelle suchen zu
müssen (vgl. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 336c N. 2
S. 1072; REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O., Art. 336c N. 1; PORTMANN/
STÖCKLI, Schweizerisches Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2013, N. 715).
5.2.6.2 Dieser Schutzgedanke hat zur Folge, dass die Bestimmung von
Art. 34c Abs. 1 Bst. c BPG möglichst weit ausgelegt werden muss. Wäh-
rend demzufolge ordentliche Kündigungen ohne Weiteres davon erfasst
werden, stellt sich die Frage, ob nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift
auch fristlose Kündigungen in ihren Anwendungsbereich fallen. Hierzu
ist dem Schutzgedanken des Weiterbeschäftigungsanspruchs zunächst der
Zweck dieses ausserordentlichen Gestaltungsrechts gegenüberzustellen.
Mit der fristlosen Kündigung soll den Vertragsparteien die Möglichkeit
eingeräumt werden, ein Arbeitsverhältnis vorzeitig durch Kündigung mit
sofortiger Wirkung aufzulösen, wenn dessen Fortsetzung bis zum Ablauf
der vereinbarten oder gesetzlich bestimmten Dauer oder bis zum Ablauf
der Frist für eine ordentliche Kündigung unzumutbar ist. Es handelt sich
dabei um ein Notventil, welches dann Anwendung findet, wenn ein
wichtiger Grund besteht und aus diesem Grund das Vertrauensverhältnis
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zwischen den Parteien derart zerstört ist, dass ein gedeihliches Zusam-
menarbeiten nicht mehr zu erwarten ist, mithin die sofortige und fristlose
Auflösung des Arbeitsverhältnisses als einziger Ausweg erscheint (vgl.
Urteil des BGer 4C.109/2003 vom 30. Juli 2003 E. 2.1; REHBINDER/
STÖCKLI, a.a.O., Art. 337 N. 2; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O.,
Art. 337 N. 3, S. 1100; […]).
Angesichts dieses Ausnahmecharakters der fristlosen Kündigung, muss
es deshalb ‒ trotz der Schutzfunktion von Art. 34c Abs. 1 Bst. c BPG ‒
zulässig sein, bei Vorliegen wichtiger Gründe, das Arbeitsverhältnis auch
während einer laufenden Sperrfrist von Art. 336c Abs. 1 OR mit sofor-
tiger Wirkung zu beenden, andernfalls dieses ausserordentliche Kündi-
gungsrecht seiner Funktion als Notventil verlustig ginge. Dies deckt sich
auch mit der Rechtsprechung der Eidgenössischen Personalrekurskom-
mission (PRK) zum Beamtengesetz vom 30. Juni 1927 (BtG, BS 1 489),
wonach im öffentlichen Dienstrecht sämtliche Kündigungsschutzfristen
gebrochen werden, wenn während der Krankheit ein wichtiger Grund
erwächst oder auftritt (vgl. Entscheid der PRK vom 10. Februar 1995
E. 4b m.H., in: Verwaltungspraxis des Bundes [VPB] 60.7). Besteht
demgegenüber kein Kündigungsgrund von derartiger Schwere, dass eine
Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses den Vertragsparteien nicht mehr zu-
mutbar ist, spricht der weitreichende Schutzgedanke von Art. 34c Abs. 1
Bst. c BPG hingegen für den Bestandesschutz des Arbeitsverhältnisses.
5.2.6.3 Schliesslich verlangt der Sinn und Zweck von Art. 34c Abs. 1
BPG noch aus einem weiteren Grund den Weiterbestand des Arbeitsver-
hältnisses im Falle einer zur Unzeit ausgesprochenen, ungerechtfertigten
fristlosen Kündigung. So kann es aus Rechtsgleichheitsüberlegungen
nicht angehen, dass ein Sachverhalt, welcher keinen wichtigen Grund für
eine fristlose Kündigung darstellt und den Arbeitgeber demzufolge ledig-
lich zu einer ordentlichen Kündigung berechtigen würde, allein aufgrund
der gewählten Kündigungsart rechtlich unterschiedlich beurteilt wird.
Während derselbe Sachverhalt bei einer ordentlichen Kündigung des Ar-
beitnehmers zur Unzeit zum Weiterbestand seines Arbeitsverhältnisses
führte, verlöre ein Angestellter, welchem gestützt auf denselben (unzurei-
chenden) Kündigungsgrund (ungerechtfertigt) fristlos gekündigt wurde,
seinen Weiterbeschäftigungsanspruch und würde damit im Vergleich zum
erstgenannten Fall schlechter gestellt. Folglich führte die Verweigerung
eines Weiterbeschäftigungsanspruchs gemäss Art. 34c Abs. 1 Bst. c BPG
im Falle eines zu Unrecht während der Sperrfristen fristlos entlassenen
Arbeitnehmers zu einer Ungleichbehandlung ohne sachlichen Grund ge-
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genüber ordentlichen gekündigten Angestellten. Dies würde nicht nur
dem Grundsatz der Rechtsgleichheit, sondern auch dem Schutzzweck
von Art. 34c Abs. 1 Bst. c BPG zuwiderlaufen.
5.2.7 Die obigen Ausführungen zu den einzelnen Auslegungsmetho-
den führen zum Schluss, dass der Wortlaut von Art. 34c Abs. 1 Bst. c
BPG nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt und zu weit gefasst ist.
Zunächst legt die Entstehungsgeschichte der Bestimmung nahe, dass die
Sanktion einer unzulässigen Kündigung durch die Gewährung eines Wei-
terbeschäftigungsanspruchs die Ausnahme zur üblicherweise zu leisten-
den Entschädigung darstellt und die Bestimmung von Art. 34c Abs. 1
BPG somit grundsätzlich einschränkend auszulegen ist. Weiter folgt aus
einer teleologischen Betrachtung, dass trotz des grundsätzlich weit aus-
zulegenden Schutzzweckes des Weiterbeschäftigungsanspruchs eine be-
gründete fristlose Kündigung zufolge ihres Ausnahmecharakters jederzeit
‒ und damit auch während der Sperrfristen von Art. 336c Abs. 1 OR ‒
gültig vorgenommen werden kann. Insofern besteht eine Übereinstim-
mung mit dem zeitlichen Kündigungsschutzsystem im Privatrecht, die in
den Ergebnissen der systematischen sowie historischen Auslegung, wo-
nach der Kündigungsschutz des öffentlichen Personalrechts jenem des
Privatarbeitsrechts nachempfunden ist, eine Stütze findet. Eine voll-
ständige Übernahme der zivilrechtlichen Rechtsprechung des Bundesge-
richts, welche grundsätzlich selbst eine unberechtigte fristlose Kündi-
gung während der Sperrfristen zuliesse, ginge jedoch zu weit, liefe dies
doch nicht nur dem Schutzgedanken von Art. 34c Abs. 1 Bst. c BPG,
sondern auch dem Prinzip der Rechtsgleichheit zuwider. Überdies ist
eine derart weitgehende Übernahme auch nicht durch die systematische
Auslegung gedeckt, da die privatrechtliche Rechtsprechung nicht tel quel
übernommen werden kann, sondern bei der Auslegung von Art. 34c
Abs. 1 Bst. c BPG den Besonderheiten des öffentlichen Personalrechts,
insbesondere dem bedeutend besser ausgebauten Bestandesschutz öffent-
lich-rechtlicher Arbeitsverhältnisse, Rechnung zu tragen ist. Insgesamt
ergibt sich, dass der Wortlaut von Art. 34c Abs. 1 Bst. c BPG auf dem
Wege der teleologischen Reduktion dahingehend einzuschränken ist, dass
ausschliesslich ordentliche und unbegründete fristlose Kündigungen
während eines von Art. 336c Abs. 1 OR genannten Zeitraumes erfasst
werden und einen Weiterbeschäftigungsanspruch des gekündigten Arbeit-
nehmers zur Folge haben. Demgegenüber ist die Kategorie der begrün-
deten fristlosen Kündigung vom Anwendungsbereich des Art. 34c Abs. 1
Bst. c BPG auszunehmen. Nach dem Gesagten besteht kein Raum für ein
sogenanntes qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers, da Art. 34c
Bundespersonal. Fristlose Kündigung 2015/21


BVGE / ATAF / DTAF 317

Abs. 1 Bst. c BPG gerade keine stillschweigende Anordnung des Gesetz-
gebers darstellt, wonach sämtliche Kündigungen derselben Rechtsfolge
unterworfen werden sollten.
5.3 Im vorliegenden Fall war die fristlose Kündigung begründet,
weshalb sie somit auch während der krankheitsbedingten Arbeitsunfähig-
keit des Beschwerdeführers, mithin während einer Sperrfrist, gültig
vorgenommen werden konnte (vgl. Art. 34c Abs. 1 Bst. c BPG i.V.m.
Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR). Demzufolge steht dem Beschwerdeführer
kein Weiterbeschäftigungsanspruch zu.
Ohnehin gilt es einen weiteren Umstand zu berücksichtigen. So sieht
Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR eine Sperrfrist wegen Krankheit oder Unfall
nur dann vor, wenn den Arbeitnehmer kein eigenes Verschulden an seiner
Arbeitsverhinderung trifft (vgl. auch STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH,
a.a.O., Art. 336c N. 8 S. 1085). Der Beschwerdeführer hat im vorliegen-
den Fall mit seinen ausserdienstlichen Straftaten und seinem Verhalten
einen wichtigen Grund für seine fristlose Entlassung gesetzt. Als ihm die
Vorinstanz daraufhin die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses
anzeigte, trat beim Beschwerdeführer zufolge der mit der Kündigung
hervorgerufenen psychischen Belastung eine vollständige Arbeitsunfä-
higkeit ein. Folglich bestand im vorliegenden Fall ein Konnex zwischen
dem vom Beschwerdeführer verschuldeten Kündigungsgrund sowie der
gestützt darauf ausgesprochenen fristlosen Kündigung einerseits und dem
anschliessenden Eintritt der Arbeitsunfähigkeit andererseits, weshalb des-
sen Hinderung an der Arbeitsleistung nicht als unverschuldet erscheint.
Dies verhinderte folglich die Auslösung einer Sperrfrist, weshalb dem
Beschwerdeführer auch in dieser Hinsicht ‒ mangels Sperrfristenschutz ‒
von vornherein kein Weiterbeschäftigungsanspruch zukommen konnte.