Internationale Amtshilfe 2015/27
BVGE / ATAF / DTAF 393
9 Wirtschaft – Technische Zusammenarbeit
Economie – Coopération technique
Economia – Cooperazione tecnica
27
Auszug aus dem Urteil der Abteilung II
i.S. A. gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht
B‒7550/2014 vom 30. April 2015
Internationale Amtshilfe bei Verdacht auf Marktmanipulation (sog.
« Scalping »).
Art. 38 BEHG.
1. Das Verbot der Beweisausforschung beziehungsweise von
« fishing expeditions » ist Ausfluss sowohl des Gesetzmässigkeits-
als auch des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes und damit des
Rechtsstaatsprinzips (E. 3).
2. Würde in einem Fall bei offensichtlichen Fehlern, Lücken oder
Widersprüchen gleichwohl unbesehen Amtshilfe gewährt
werden, so würde dies auf die Ermöglichung einer unzulässigen
Beweisausforschung hinauslaufen. Eine solche liegt aber dann
nicht vor, wenn ein hinreichender Anfangsverdacht sowie ein
genügender inhaltlicher und zeitlicher Bezug und Zusammen-
hang zwischen diesem und den Transaktionen, die den
Gegenstand des Ersuchens bilden, vorliegen (E. 4).
3. Hinsichtlich des Anfangsverdachts ist im vorliegenden Fall weder
ein hinreichender inhaltlicher Bezug noch ein zeitlicher
Zusammenhang zwischen der fraglichen Transaktion und den
vermuteten Börsengeschäften ersichtlich (E. 5.1.3–5.3.3).
4. Verdacht der Marktmanipulation in Form des sogenannten
« Scalpings » (E. 5.4.3).
5. Grundsatz der Verhältnismässigkeit (E. 6). Widersprüchliches
Verhalten im Amtshilfeverfahren (E. 6.5).
Entraide administrative internationale en cas de soupçon de
manipulation des marchés (ou « scalping »).
2015/27 Internationale Amtshilfe
394 BVGE / ATAF / DTAF
Art. 38 LBVM.
1. L'interdiction de la recherche indéterminée de moyens de preuve,
autrement dit des « fishing expeditions », découle des principes de
la légalité et de la proportionnalité et par conséquent du principe
de l'Etat de droit (consid. 3).
2. L'octroi de l'entraide administrative, nonobstant la présence
d'erreurs, de lacunes ou de contradictions manifestes et sans
autre examen, revient à permettre une recherche indéterminée de
moyens de preuve qui est illicite. Tel n'est toutefois pas le cas
lorsqu'il existe un soupçon initial suffisant ainsi qu'un rapport
matériel et un lien temporel suffisants entre le soupçon et les
transactions qui font l'objet de la demande d'entraide (consid. 4).
3. En ce qui concerne le soupçon initial, il n'existe, dans le cas
présent, ni rapport matériel ni lien temporel suffisants entre la
transaction en cause et les opérations boursières supposées
illégales (consid. 5.1.3‒5.3.3).
4. Soupçon de manipulation de marché sous la forme dite du
« scalping » (consid. 5.4.3).
5. Principe de la proportionnalité (consid. 6). Comportement
contradictoire dans la procédure d'entraide administrative
(consid. 6.5).
Assistenza amministrativa internazionale in caso di sospetto di
manipolazione del mercato (cd. « scalping »).
Art. 38 LBVM.
1. Il divieto della ricerca indiscriminata di prove (ossia delle cd.
« fishing expeditions ») costituisce un corollario dei principi della
legalità e della proporzionalità, e quindi del principio dello Stato
di diritto (consid. 3).
2. Qualora, in presenza di errori, lacune o contraddizioni manifesti,
fosse comunque indistintamente concessa l'assistenza amminis-
trativa, ciò equivarrebbe ad una violazione del divieto della
ricerca indiscriminata di prove. Tuttavia, una siffatta violazione
non ricorre quando sussiste un sufficiente sospetto iniziale
nonché un rapporto materiale e temporale sufficiente tra il
sospetto e le transazioni oggetto della domanda di assistenza
(consid. 4).
Internationale Amtshilfe 2015/27
BVGE / ATAF / DTAF 395
3. Per quanto concerne il sospetto iniziale, nella fattispecie non
sussiste né un rapporto materiale sufficiente né un nesso tempo-
rale tra la transazione in questione e le presunte operazioni di
borsa (consid. 5.1.3–5.3.3).
4. Sospetto di manipolazione del mercato sotto forma del cosiddetto
« scalping » (consid. 5.4.3).
5. Principio della proporzionalità (consid. 6). Comportamento
contraddittorio nella procedura di assistenza amministrativa
(consid. 6.5).
Die deutsche Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (nach-
folgend: BaFin) ersuchte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht
(FINMA, nachfolgend: Vorinstanz) um Amtshilfe wegen Verdachts auf
Marktmanipulation in Zusammenhang mit Aktien (International
Securities Identification Numbers [ISIN] X und Y) der B.
Zur Begründung führt die BaFin aus, eine Tätergruppe stehe im
Verdacht, Marktmanipulation in Form des sogenannten Scalpings be-
gangen zu haben. So gebe es Anhaltspunkte, dass B.-Aktien telefonisch
massiv beworben und dadurch Kaufinteressen am Markt erzeugt worden
seien. Die Verdächtigen hätten ihre Aktienbestände auf diese Weise mit
Gewinn verkaufen können. Die Aktien der B. (ISIN X) seien im Frei-
verkehr bestimmter Börsen gehandelt worden.
Gemäss BaFin habe die C. über ein Konto der A. (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) einen gewissen Betrag an einen Handelsteilnehmer in
Deutschland überwiesen, der auffällige Transaktionen in B.-Aktien
getätigt habe. Das Datum der Überweisung sei überdies der Gründungs-
tag der B. Diese Gesellschaft sei ursprünglich unter dem Namen D. ge-
gründet und später in B. umfirmiert worden. Es seien deshalb verbotene
« abgesprochene Geschäfte » zu vermuten, die als Vortat des Scalpings
zu qualifizieren seien. Des Weiteren bestehe der Verdacht, dass dem
Handelsteilnehmer in Deutschland diese Geldsumme als Entlohnung für
seine Dienste bezahlt worden sei. Diese Überweisung sei nach bis-
herigem Kenntnisstand der einzige externe Geldein- oder -ausgang auf
dem betroffenen Konto des Verdächtigen im vorliegend relevanten
Zeitraum. Im Zusammenhang mit dem Konto der Beschwerdeführerin
ersuchte die BaFin die Vorinstanz um Bekanntgabe der Identität des
Kontoinhabers und aller wirtschaftlich berechtigter Personen und
Auftraggeber, zudem um Mitteilung der Identität aller weiterer Personen,
2015/27 Internationale Amtshilfe
396 BVGE / ATAF / DTAF
die verfügungsberechtigt am Konto seien beziehungsweise gewesen
seien, unter Berücksichtigung des Zeitraums der jeweiligen Vollmacht.
Ebenfalls ersuchte die BaFin für den vorliegend relevanten Zeitraum um
entsprechende Aufstellung der Bestände und Bestandesveränderungen
aller Konten der involvierten Personen, wobei nebst Buchungs- und
Betragsdaten auch Zahlungsempfänger und -absender mit Buchungs-
grund sowie Aufstellungen über Bestände und Bestandesveränderungen
von allfälligen Depots involvierter Personen in B.-Aktien unter Ein-
schluss der Preisangabe während des genannten Zeitraums zu zählen
seien.
Mittels Verfügung gab die Vorinstanz dem Ersuchen der BaFin voll-
umfänglich statt und ordnete die Übermittlung der erbetenen Infor-
mationen an.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht. Darin stellt sie den Antrag, dass die
Verfügung kostenfällig aufzuheben und die Amtshilfe an die BaFin zu
verweigern sei.
Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die
vorinstanzliche Verfügung auf.
Aus den Erwägungen:
2. Das Börsengesetz vom 24. März 1995 (BEHG, SR 954.1) und
das Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 2007 (FINMAG, SR 956.1)
enthalten je eigene Regelungen über die Amtshilfe gegenüber
ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden (Art. 38 BEHG und Art. 42
FINMAG). Die Bestimmungen des FINMAG sind dabei subsidiär
gegenüber denjenigen der anderen Finanzmarktgesetze (Art. 2 FINMAG;
vgl. Botschaft vom 1. Februar 2006 zum FINMAG, BBl 2006 2829,
2848). Im vorliegenden Fall ist deshalb Art. 38 BEHG als lex specialis
anwendbar.
Gemäss Art. 38 Abs. 2 Bst. a und b BEHG darf die Aufsichtsbehörde
ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden nicht-öffentlich zugäng-
liche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln, sofern die
Informationen ausschliesslich zur Durchsetzung von Regulierungen über
Börsen, Effektenhandel und Effektenhändler verwendet oder zu diesem
Zweck an andere Behörden, Gerichte oder Organe weitergeleitet werden
(sog. Spezialitätsprinzip) und die ersuchenden Behörden an ein Amts-
Internationale Amtshilfe 2015/27
BVGE / ATAF / DTAF 397
und Berufsgeheimnis gebunden sind (sog. Vertraulichkeitsprinzip). Dabei
bleiben Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die
Orientierung der Öffentlichkeit über solche vorbehalten.
Die BaFin ist eine ausländische Aufsichtsbehörde, welcher die Vor-
instanz im Rahmen von Art. 38 Abs. 2 BEHG Amtshilfe leisten kann
(vgl. BVGE 2011/14 E. 4; Urteil des BVGer B‒3703/2009 vom
3. August 2009 E. 3). Sie sichert in ihrem Gesuch die vertrauliche Be-
handlung sowie die Zweckgebundenheit der Informationen zu. Der ange-
fochtene Entscheid enthält die entsprechenden Vorbehalte in Ziff. 2 des
Dispositivs. Wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung
dargelegt hat, ist die BaFin ausserdem Vollmitglied (A-Signatar) des
« Multilateral Memorandum of Understanding concerning Consultation
and Cooperation and the Exchange of Information » (nachfolgend:
MMoU) der Internationalen Organisation of Securities Commissions
(IOSCO), weshalb davon ausgegangen werden darf, dass sie die
Anforderungen an die Spezialität (Art. 10 MMoU) und Vertraulichkeit
(Art. 11 MMoU) der übermittelten Information einhält (vgl. BVGE
2008/33 E. 3; Urteil des BVGer B‒5469/2010 vom 7. Dezember 2010
E. 3.2 und 4.2.2). Es wird von der Beschwerdeführerin weder geltend
gemacht noch gibt es Anhaltspunkte dafür, dass die BaFin ihre eigenen
Erklärungen und Zusicherungen missachten würde.
3. Ein wichtiges Element der internationalen Behördenzusam-
menarbeit bildet der Grundsatz, wonach – ausser bei offenbarem Rechts-
missbrauch – grundsätzlich kein Anlass besteht, an der Richtigkeit und
Einhaltung der Sachverhaltsdarstellung und an Erklärungen anderer
Staaten, mit denen man vertraglich zusammenarbeitet, zu zweifeln (sog.
völkerrechtliches Vertrauensprinzip; vgl. BGE 128 II 407 E. 3.2, 4.3.1
und 4.3.3; 126 II 409 E. 4; Urteil des BGer 2A.153/2003 vom 26. August
2003 E. 3.1). Auf diesem Vertrauen gründen letztlich das ganze vertrag-
liche Amts- und Rechtshilferecht im Allgemeinen wie auch das
vorliegende zwischenstaatliche Amtshilfeverfahren im Besonderen (vgl.
BVGE 2011/14 E. 2).
Im Rahmen des Amtshilfeverhältnisses ist die ersuchte Behörde dem-
gemäss an die Darstellung des Sachverhalts in einem Ersuchen insoweit
gebunden, als dieses nicht wegen offensichtlicher Fehler, Lücken oder
Widersprüche sofort entkräftet werden kann (vgl. BGE 129 II 484 E. 4.1;
128 II 407 E. 5.2.1; BVGE 2010/26 E. 5.1). Erst eine solche Entkräftung
könnte zum Anlass genommen werden, die Vermutung des Vertrauens in
die ersuchende Behörde in einem einzelnen Fall umzustossen und – bei
2015/27 Internationale Amtshilfe
398 BVGE / ATAF / DTAF
gravierenden und systemischen Mängeln – die Amtshilfepraxis
gegenüber dem entsprechenden Staat neu zu überdenken. Unter
Umständen könnten Amtshilfeleistungen auch an weitere Bedingungen
und Auflagen, beispielsweise an eine zusätzliche beweisrechtliche
Dokumentierung des Ersuchens, geknüpft oder die Übermittlung ver-
traulicher Informationen verweigert werden (vgl. BGE 128 II 407 E. 3.2;
BVGE 2011/14 E. 2 m.w.H.; STEPHAN BREITENMOSER, Internationale
Amts- und Rechtshilfe, in: Ausländerrecht, Bd. VIII, 2. Aufl. 2009,
Rz. 23.106 m.w.H.). Von der ersuchenden Aufsichtsbehörde darf aber
nicht verlangt werden, dass sie den massgeblichen Sachverhalt lückenlos
und völlig widerspruchsfrei darlegt, soll doch gerade das Amtshilfe-
verfahren zur Klärung noch offener Punkte und Fragen im ausländischen
Hauptverfahren beitragen (vgl. BGE 128 II 407 E. 5.2.1; Urteil des BGer
2A.154/2003 vom 26. August 2003 E. 4.1; BVGE 2010/26 E. 5.1).
Das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht haben im
Zusammenhang mit vermuteten Marktmanipulationen wiederholt fest-
gehalten, die ersuchte Behörde müsse lediglich prüfen, ob genügend
Indizien für eine mögliche Marktverzerrung vorhanden seien. Es genüge
hierfür die Feststellung, dass die ersuchten Informationen nicht ohne
jeden Bezug zu den vermuteten Unregelmässigkeiten stünden. Verboten
sind nach dieser konstanten Rechtsprechung aber reine Beweis-
ausforschungen ohne hinreichend begründeten Verdacht, das heisst
sogenannte fishing expeditions (vgl. BGE 129 II 484 E. 4.1; 128 II 407
E. 5.2.1; BVGE 2010/26 E. 5.1 m.w.H.).
Das Verbot der Beweisausforschung beziehungsweise von fishing
expeditions ist Ausfluss sowohl des Gesetzmässigkeits- als auch des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes und damit des Rechtsstaatsprinzips
(vgl. BGE 129 II 484 E. 4.1; 128 II 407 E. 5.2.1; 126 II 126 E. 5 b/aa;
125 II 65 E. 6a; BVGE 2010/26 E. 5.1; zum Rechtsstaatsprinzip vgl. u.a.
BENJAMIN SCHINDLER, in: Bundesverfassung, St. Galler Kommentar,
3. Aufl. 2014, Art. 5 Rz. 3 f.). Als reine Beweisausforschung gilt in
Verfahren der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen namentlich eine
Beweismassnahme, die mit der verfolgten Straftat keinen Zusam-
menhang aufweist und offensichtlich ungeeignet ist, die Untersuchung
voranzutreiben, sodass das Ersuchen als Vorwand für eine unbestimmte
Suche nach Beweismitteln erscheint. Eine verpönte und damit unrecht-
mässige Beweisausforschung liegt namentlich dann vor, wenn zur
Begründung oder Erhärtung eines (noch) fehlenden Verdachts nach
belastenden Beweismitteln gesucht wird, ohne dass zuvor bereits
Internationale Amtshilfe 2015/27
BVGE / ATAF / DTAF 399
hinreichend konkrete Anhaltspunkte für ein bestimmtes strafbares
Verhalten bestehen (vgl. BGE 129 IV 141 E. 3.2; 116 Ib 89 E. 4c). Ein
solches Beweisausforschungsverbot muss – im Lichte des Rechtsstaats-
prinzips – auch in Verfahren der internationalen Amtshilfe gelten, wenn
kein hinreichender Anfangsverdacht für ein strafbares Verhalten gegeben
ist (vgl. BVGE 2011/14 E. 5.2.2.1 m.w.H.; MADELEINE SIMONEK,
Fishing Expeditions in Steuersachen, in: Liber amicorum für Andreas
Donatsch, 2012, S. 903 f.; ANDREAS DONATSCH et al., in: Internationale
Rechtshilfe unter Einbezug der Amtshilfe im Steuerrecht, 2. Aufl. 2015,
S. 234 f. Ziff. 2.5; CHARLOTTE SCHODER, Praxiskommentar zum
Bundesgesetz über die internationale Amtshilfe in Steuersachen, 2014,
Art. 7 StAhiG N. 76 f.; GIOVANNI MOLO, Die neue Trennungslinie bei
der Amtshilfe in Steuersachen: Das Verbot der fishing expeditions und
die formellen Anforderungen an das Gesuch, ASA 80 S. 147 f. m.w.H.).
4. Würde in einem Fall bei offensichtlichen Fehlern, Lücken oder
Widersprüchen gleichwohl unbesehen Amtshilfe gewährt werden, so
würde dies auf die Ermöglichung einer unzulässigen Beweisaus-
forschung beziehungsweise fishing expedition hinauslaufen (vgl. BGE
128 II 407 E. 5.2.1 m.w.H.). Eine solche liegt aber dann nicht vor, wenn
ein hinreichender Anfangsverdacht sowie ein genügender Bezug und
Zusammenhang zwischen diesem und den Transaktionen, die den Gegen-
stand des Ersuchens bilden, vorliegen. Nachfolgend muss deshalb
geprüft werden, ob und inwieweit ein hinreichender Anfangsverdacht im
vorliegenden Fall gegeben ist.
4.1 Dem Amtshilfegesuch vom (…) ist zu entnehmen, dass die
BaFin einen Verstoss gegen das Verbot der Marktmanipulation
(« sonstige Täuschungshandlung ») im Sinne von § 20a Abs. 1 Satz 1
Nr. 3 des Wertpapierhandelsgesetzes vom 26. Juli 1994 (WpHG)
vermutet. Ihre Anhaltspunkte hierfür sind die telefonische Bewerbung
der B.-Aktien, die dadurch erzeugten Kaufinteressen am Markt und die
Vermutung, die Verdächtigen hätten ihre Aktien mit Gewinn verkaufen
können. Ein solches, als sogenanntes Scalping zu qualifizierendes
Verhalten (vgl. hierzu BVGE 2011/14 E. 5.3.2 m.w.H.) sei nach dem
deutschen Kapitalmarktrecht untersagt.
Die Beschwerdeführerin bringt nun im Rahmen ihrer Beschwerde vor,
dass dem Amtshilfeersuchen der BaFin kein hinreichender Anfangs-
verdacht zugrunde liege. Sie ist der Auffassung, einen allfälligen An-
fangsverdacht entkräften zu können, und erachtet das Verhältnismässig-
keitsprinzip als verletzt. Sie qualifiziert das Amtshilfegesuch der BaFin
2015/27 Internationale Amtshilfe
400 BVGE / ATAF / DTAF
als unzulässige Beweisausforschung beziehungsweise fishing expedition
und rügt, dass die Vorinstanz keinerlei Prüfung vorgenommen habe, die
auf konkrete Marktverzerrungs-Indizien hinweisen würden.
4.2 Unter Scalping versteht das deutsche Kapitalmarktrecht die
öffentliche Empfehlung eines Finanzinstruments, über das der soge-
nannte Scalper zuvor eine eigene Position eingenommen hat (z.B. durch
den Kauf von Wertpapieren), um anschliessend die zu seinen Gunsten
eintretende Preisveränderung durch Glattstellung (z.B. durch den Verkauf
der Wertpapiere) zu nutzen (vgl. BVGE 2011/14 E. 5.3.2 m.w.H.).
4.3 Nach ständiger Rechtsprechung muss ein Amtshilfegesuch in
Börsensachen einen hinreichenden Anfangsverdacht für das Vorliegen
eines Verstosses gegen das Aufsichtsrecht erkennen lassen. An den An-
fangsverdacht sind jedoch im Rahmen eines Amtshilfeverfahrens keine
allzu hohen Anforderungen zu stellen, da im Zeitpunkt des Ersuchens
und der Übermittlung von nachgesuchten Informationen und Indizien in
der Regel noch nicht feststeht beziehungsweise noch nicht feststehen
kann, ob diese der ersuchenden Behörde dienlich sein werden. Es genügt
vielmehr, wenn die Informationen zur Unterstützung des ausländischen
Aufsichtsverfahrens grundsätzlich geeignet erscheinen und dies im
Gesuch schlüssig und nachvollziehbar dargetan ist. Die ersuchende
Aufsichtsbehörde muss insbesondere den Sachverhalt darstellen, welcher
den Anfangsverdacht auslöst, die gesetzlichen Grundlagen der Unter-
suchung nennen sowie die benötigten Informationen und Unterlagen
aufführen (vgl. BGE 126 II 409 E. 5a; 125 II 65 E. 6b). Es reicht dabei
aus, wenn in diesem Stadium erst Indizien oder abstrakte Hinweise auf
eine mögliche Verletzung börsenrechtlicher Vorschriften bestehen (vgl.
Urteil des BGer 2A.154/2003 E. 4.1; BVGE 2010/26 E. 5.1; Urteil des
BVGer B‒2980/2007 vom 26. Juli 2007 E. 5.1). Die ersuchten Informa-
tionen dürfen aber nicht ohne jeden Bezug zu den vermuteten Unregel-
mässigkeiten stehen und nicht offensichtlich ungeeignet sein, die Unter-
suchung weiter voranzubringen (vgl. Urteil des BGer 2A.603/2006 vom
21. Dezember 2006 E. 2; BGE 129 II 484 E. 4.1 m.w.H.). Konkrete
schriftliche Beweismittel sind darüber hinaus nicht erforderlich, insbe-
sondere dann nicht, wenn es sich bei den in Frage stehenden Umständen
um öffentlich bekannte Tatsachen wie Kursverläufe und andere im
Internet erhältliche Informationen handelt und keine konkreten Anhalts-
punkte vorliegen oder vorgebracht werden, dass die von der ersuchenden
Behörde behaupteten Sachverhaltsmomente lediglich fingiert sind (vgl.
Urteil des BVGer B‒3703/2009 E. 4.4).
Internationale Amtshilfe 2015/27
BVGE / ATAF / DTAF 401
Neben dem Erfordernis eines hinreichenden inhaltlichen Bezugs zu den
ersuchten Informationen ist für die Annahme eines hinreichenden An-
fangsverdachts gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts
und des Bundesverwaltungsgerichts zudem erforderlich, dass die auf aus-
ländischen Finanzmärkten getätigten Transaktionen in einem zeitlich
nahen Zusammenhang zu einer fraglichen Marktentwicklung stehen
(vgl. BGE 129 II 484 E. 4.2; BVGE 2011/14 E. 5.3.2 m.w.H.).
5. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten und aktenkundig,
dass die Beschwerdeführerin keine Transaktionen in oder mit B.-Aktien
über die Kontonummer (…) der C. getätigt hat. Ebenso unbestritten sind
indes die Geldüberweisung von (…) am (…) über das Konto der
Beschwerdeführerin zugunsten von E. (nachfolgend: deutscher Handels-
teilnehmer).
(…)
5.1 Obwohl in Verfahren der internationalen Amtshilfe keine allzu
hohen Anforderungen an den Anfangsverdacht zu stellen sind, darf dieser
jedoch keine offensichtlichen Fehler, Lücken oder Widersprüche haben.
Widersprechen sich die von der ausländischen Behörde dargelegten Ver-
dachtsmomente oder weisen sie insbesondere keinen hinreichenden in-
haltlichen Bezug oder zeitlichen Zusammenhang zu den nachgesuchten
Informationen auf oder wirken sie konstruiert, liegt möglicherweise eine
unerlaubte Beweisausforschung vor.
Zunächst ist für die Annahme eines hinreichenden Anfangsverdachts zu
prüfen, ob beziehungsweise inwiefern die Zahlung von (...) einen Bezug
zu der vermuteten Marktmanipulation aufweist.
(…)
5.1.1‒5.1.2 (…)
5.1.3 Unbestrittenermassen ist die Zahlung an den deutschen Handels-
teilnehmer über (…) am (…) von der Beschwerdeführerin über die C.
erfolgt. Der Grund dieser Überweisung ist jedoch nicht ersichtlich. So
scheint eine Verbindung zwischen der Beschwerdeführerin und dem
deutschen Handelsteilnehmer lediglich durch diese einzelne Transaktion
zu bestehen. Es fehlt damit aber ein Indiz oder abstrakter Hinweis auf
einen inhaltlichen Bezug zwischen dieser Überweisung und den vermute-
ten Börsengeschäften des deutschen Handelsteilnehmers.
Im vorliegenden Fall fehlt insbesondere auch ein hinreichender zeitlicher
Zusammenhang zwischen der Transaktion von (...) und der möglichen
2015/27 Internationale Amtshilfe
402 BVGE / ATAF / DTAF
Marktmanipulation. Obwohl die Vorinstanz die beträchtliche zeitliche
Verzögerung von rund einem Jahr damit erklärt, dass die BaFin gerade
die Zeitkomponente als taktische Ursache für die Vortat des Scalping
vermute, kann ihr darin nicht unbesehen gefolgt werden. Denn zwischen
der fraglichen Transaktion und den Börsengeschäften bestehen keinerlei
Indizien für eine relevante Verbindung, noch gibt es andere Hinweise
dafür, dass diese einmalige Zahlung bei der angeblichen Marktverzerrung
rund ein Jahr später eine Rolle gespielt haben soll. Es ist überdies nicht
Sache des Gerichts, dem konkreten Anlass oder Grund der Zahlung
anstelle der BaFin nachzugehen.
(…)
Es bestehen im vorliegenden Amtshilfeersuchen deshalb offensichtliche
Lücken dahin gehend, dass weder ein hinreichender zeitlicher Zusam-
menhang noch ein inhaltlicher Bezug zwischen den vermuteten Börsen-
geschäften und der einmaligen Zahlung von (...) vorhanden ist.
(…)
5.2 Schliesslich ist nachfolgend die Relevanz der Charts der Kurs-
und Umsatzverzerrungen, welche von der ersuchenden Behörde bei-
gelegt wurden, im Hinblick auf einen hinreichenden Anfangsverdacht zu
prüfen.
5.2.1 Die im Amtshilfegesuch abgedruckten Kurs- und Umsatzcharts
sollen gemäss BaFin mit Bezug auf die betroffenen B.-Aktien (ISIN X
und ISIN Y) die Kurs- und Umsatzverzerrungen verdeutlichen, welche
durch Werbemassnahmen hervorgerufen worden seien. Die BaFin
vermutet zudem, die mutmasslichen Täter hätten mehr Zeit gebraucht, als
ursprünglich geplant, um die Listingvoraussetzungen für (Börse) zu
erfüllen. Nachdem die Aktie am (…) schliesslich im elektronischen
Handelssegment gelistet gewesen sei, hätten unmittelbar danach die
verdächtigen Geschäfte eingesetzt. Der verdächtige Kunde habe bewusst
wirtschaftlich unsinnige Transaktionen in Kauf genommen. So habe er
am (...) zu einem höheren Kurs gekauft, als er am (...) verkauft habe.
Ebenso habe er am (...) teurer eingekauft als verkauft. Es sei ihm folglich
alleine darauf angekommen, Umsätze und Preisfeststellungen zu gene-
rieren, um getäuschte Anleger auf die Aktie aufmerksam zu machen und
deren Interesse an ihnen zu wecken. Die Finanzierung dieser Verluste
habe der Verdächtige alleine mittels Geldeingangs von der C. tragen
können.
Internationale Amtshilfe 2015/27
BVGE / ATAF / DTAF 403
Mit Bezug auf die beigefügten Charts sei überdies festzuhalten, dass
keine konkreten schriftlichen Beweismittel erforderlich seien, insbeson-
dere dann nicht, wenn es sich bei den fraglichen Umständen um öffent-
lich bekannte Tatsachen wie Kursverläufe und andere auf dem Internet
erhältliche Informationen handle und keine konkreten Anhaltspunkte
vorlägen beziehungsweise vorgebracht würden, dass diese Sachverhalts-
momente fingiert sein könnten. Im vorliegenden Amtshilfegesuch sei
durchaus nachvollziehbar dargestellt, dass es Werbemassnahmen gege-
ben habe und diese, wie zumindest im Chart der ISIN (Y) dargestellt,
jeweils Kurs- und Umsatzverzerrungen ausgelöst hätten.
5.2.2 Die Beschwerdeführerin stellt demgegenüber infrage, ob be-
ziehungsweise inwiefern die von der BaFin aufgelisteten Verkäufe über-
haupt einen Verstoss gegen Börsenregeln darstellen würden. Es seien
jedenfalls keine auffälligen Kursentwicklungen nachvollziehbar erklärt
worden, sondern stattdessen « irgendwelche Charts abgedruckt, ohne
Hinweis auf die Quelle, ohne Legende und ohne Erklärung allfälliger
Auffälligkeiten » (…). Auf Nachfrage der Vorinstanz habe die BaFin
lediglich die folgende Tabelle der B.-Aktien (ISIN X) gemailt.
(…)
Im börsenrechtlichen Amtshilfeverkehr sei zwar die doppelte Strafbarkeit
oder Regelwidrigkeit nicht eingehend zu prüfen. Gleichwohl müsse sie
dem Grundsatz nach gegeben sein.
5.2.3 Im vorliegenden Fall musste die Vorinstanz die Gesuchstellerin
auffordern, ihr die Grafik, welche die relevanten Kurs- und Umsatz-
schwankungen zeigt, zu übermitteln, weil sie auf dem Internet selber
keine Angaben über die B.-Aktien (ISIN X) gefunden hatte. Dennoch
erklärte die Vorinstanz, bereits das Gesuch alleine habe einen hinreichen-
den Anfangsverdacht erblicken lassen.
Die Vorinstanz hat den Sachverhalt dargestellt, der ihres Erachtens den
Anfangsverdacht auslöste, wie auch die Gesetzesbestimmungen für die
Untersuchung sowie die benötigten Informationen und Unterlagen
genannt. Allerdings dürfen die ersuchten Informationen nicht ohne jeden
Bezug zu den vermuteten Unregelmässigkeiten stehen (vgl. E. 4.3). Die
Sachverhaltsdarstellung der BaFin enthält nun aber offensichtliche
Lücken, und auch die Indizien für eine mögliche Marktverzerrung sind
im vorliegenden Fall ungenügend, da insbesondere der zeitliche Zusam-
menhang und damit ein wesentlicher Bezug zu der fraglichen Transak-
tion fehlt.
2015/27 Internationale Amtshilfe
404 BVGE / ATAF / DTAF
5.3 Des Weiteren ist zu prüfen, ob beziehungsweise inwiefern die
Beschwerdeführerin als « unbeteiligte Dritte » mit Bezug auf den
Scalping-Verdacht zu qualifizieren ist, was zur Folge hätte, dass mangels
eines ausreichenden inhaltlichen Bezugs zwischen der Transaktion (...)
und den Börsengeschäften ein hinreichender Anfangsverdacht von
vornherein fehlen würde.
5.3.1‒5.3.2 (…)
5.3.3 Gemäss Art. 38 Abs. 4 BEHG ist die Übermittlung von
Informationen über unbeteiligte Dritte nicht zulässig. Informationen über
Personen dürfen in einem Amtshilfeverfahren nicht übermittelt werden,
falls diese offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit
verwickelt sind.
Die Vorinstanz muss zwar den Sachverhalt des Amtshilfegesuchs nur
beschränkt prüfen. Sie ist aber gleichwohl verpflichtet, die folgenden
Voraussetzungen für die allfällige Annahme der Rechtsposition eines
unbeteiligten Dritten zu prüfen: Erstens muss das Börsengeschäft von
Mitarbeitenden des Effektenhändlers, der Bank oder von einem externen
Vermögensverwalter aufgrund eines Vermögensverwaltungsauftrags
getätigt worden sein; zweitens darf der Bankkunde in keiner Weise am
Entscheid, das in Frage stehende Börsengeschäft zu tätigen, teilgenom-
men haben; drittens dürfen keine Zweifel an der Darstellung des Kunden
bestehen und keine anderen Verdachtsgründe vorhanden sein. Sind diese
Voraussetzungen gegeben, so werden der unbeteiligte Dritte geschützt
und seine Identität nicht an die ausländische Behörde übermittelt (vgl.
Urteil des BVGer B‒1251/2014 vom 15. Mai 2014 E. 3.2; Bericht
FINMA [August 2009], Die internationale Amtshilfe im Börsenbereich,
in: Aktuelle Fragen der internationalen Amts- und Rechtshilfe, 2009,
S. 299 ff., 327 f. m.w.H.; HANS-PETER SCHAAD, in: Basler Kommentar
Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 38 BEHG
N. 127).
5.3.3.1 Vorliegend muss insbesondere darauf hingewiesen werden, dass
die vermuteten Börsengeschäfte vom deutschen Handelsteilnehmer aus-
gingen. Die Geldüberweisung von (...) floss demgegenüber von der C. an
den deutschen Handelsteilnehmer. Die Börsengeschäfte und die
Geldüberweisung fallen deshalb in dem Sinne auseinander, als sie – unter
anderem – von unterschiedlichen Personen ausgeführt wurden. Konkret
handelt es sich beim deutschen Handelsteilnehmer um eine externe
Person im oben genannten Sinne. Zwischen der Transaktion und den
Internationale Amtshilfe 2015/27
BVGE / ATAF / DTAF 405
Börsengeschäften ist somit kein ausreichender Zusammenhang ersicht-
lich. Gemäss den dem Gericht vorliegenden Akten bestehen überdies
keine Indizien oder Anhaltspunkte, dass die Zahlung von (...) im
Hinblick auf die vermuteten Geschäfte in B.-Aktien getätigt wurde. Ein
Zahlungsvermerk, der beispielsweise darauf hinweisen könnte, fehlt.
(…)
5.3.3.2 Als weitere Verdachtsgründe nennt die BaFin einerseits die Ent-
lohnung und andererseits die Vermutung, dass der Verdächtige allein
durch diese Geldtransaktion die angebliche Börsenmanipulation finan-
ziert habe.
(…)
Des Weiteren ist festzustellen, dass keine Rückflüsse vom deutschen
Handelsteilnehmer an die Beschwerdeführerin ersichtlich sind, die eine
Entlohnung rechtfertigen würden beziehungsweise könnten. An diesem
Ergebnis vermag – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – auch nichts
zu ändern, dass die Transaktion in der Höhe von (…) am (...) der
Gesellschaft getätigt wurde. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend
festgestellt hat, fehlt es diesbezüglich an greifbaren Vorbringen, welche
die Annahme einer Entlohnung rechtfertigten.
Ebenso wenig lässt sich – entgegen der Ansicht der Vorinstanz – den
vorliegenden Gerichtsakten entnehmen, dass der deutsche Handels-
teilnehmer die anfallenden Börsenverluste allein aus der Überweisung
von (...) habe finanzieren können. Im Gegenteil ist aus den Gerichtsakten
ersichtlich, dass genügend Vermögenswerte seitens des deutschen
Handelsteilnehmers vorhanden waren und er folglich nicht auf diese
Transaktion angewiesen war beziehungsweise angewiesen sein konnte.
Vorliegend sind die vermuteten Börsengeschäfte nicht von der Beschwer-
deführerin, sondern vom deutschen Handelsteilnehmer getätigt worden.
Zudem gibt es keine weiteren Verdachtsgründe, die darauf hinweisen,
dass ein Bezug zwischen den Börsengeschäften und der einmaligen
Zahlung von (...) besteht. Demnach können die Vorbringen der Be-
schwerdeführerin, sie als unbeteiligte Dritte anzusehen, nicht als unzu-
treffend zurückgewiesen werden. Somit enthält das Amtshilfeersuchen
auch diesbezüglich offensichtliche Mängel und Lücken, weshalb die
Leistung von Amtshilfe gemäss Art. 38 BEHG unzulässig ist.
5.4 Selbst wenn der Anfangsverdacht aufgrund eines engeren zeit-
lichen Zusammenhangs und inhaltlichen Bezugs noch als hinreichend im
2015/27 Internationale Amtshilfe
406 BVGE / ATAF / DTAF
Lichte der beschränkten Prüfpflicht der Vorinstanz und des völkerrecht-
lichen Vertrauensprinzips beurteilt würde, müssten die nachfolgenden Er-
wägungen über das Vorliegen offenkundiger Anzeichen von Scalping
gleichwohl zur Verneinung eines hinreichenden Anfangsverdachts und
damit zur Ablehnung des Amtshilfeersuchens führen.
5.4.1‒5.4.2 (…)
5.4.3 Den Ausführungen der Vorinstanz kann zwar insofern gefolgt
werden, als eine nähere inhaltliche Überprüfung des Gesuchs durch die
Behörden des ersuchten Staats den Rahmen eines Amtshilfeverfahrens
sprengen würde. So braucht insbesondere nicht geprüft zu werden, ob die
den Gegenstand des Ersuchens bildende Transaktion von (...) eine
« Vortat der Vortat des Scalping » darstellt oder ob es sich in casu
überhaupt um eine « Vortat des Scalping » handelt und ob dieser
Tatbestand im deutschen Recht in diesem Sinne existiert. Eine solche
Abklärung wäre materieller Natur und deshalb Bestandteil der weiteren
Untersuchung der BaFin im Rahmen des Ausgangs- beziehungsweise
Hauptverfahrens. Im vorliegenden Fall müssen vielmehr lediglich – aber
immerhin – ein hinreichender inhaltlicher Bezug und zeitlicher Zusam-
menhang zwischen einer Transaktion und dem fraglichen Börsengeschäft
erkennbar sein.
Diesbezüglich ist im vorliegenden Fall jedoch festzustellen, dass die
Zahlung von (...) als solche kein Indiz für ein angebliches Scalping
darstellt und damit kein hinreichender Bezug zu dieser Transaktion und
dem untersuchten aufsichtsrechtlichen Fehlverhalten schlüssig und
nachvollziehbar aufgezeigt wurde. Es bestehen damit offensichtlich
weitere Mängel und Lücken für die Annahme eines hinreichenden
Anfangsverdachts.
5.5 (…)
5.6 Als Zwischenergebnis ist aufgrund der vorangehenden
Erwägungen festzuhalten, dass das Vorbringen der Beschwerdeführerin,
im Amtshilfegesuch sei kein hinreichender Anfangsverdacht vorhanden,
sich insofern als begründet erweist, als zwischen der Zahlung von (...)
und der vermuteten Börsenmanipulation weder ein hinreichender inhalt-
licher Bezug noch ein zeitlicher Zusammenhang ersichtlich sind. Es sind
deshalb auch aus diesem Grund für die Annahme eines hinreichenden
Anfangsverdachts offensichtliche Fehler und Lücken vorhanden, welche
eine Ablehnung des Amtshilfeersuchens erfordern.
Internationale Amtshilfe 2015/27
BVGE / ATAF / DTAF 407
6. Zum gleichen Ergebnis der Abweisung des Amtshilfeersuchens
gelangt man schliesslich auch bei der Prüfung der Frage, ob der
Grundsatz der Verhältnismässigkeit im vorliegenden Amtshilfeverfahren
bei den durch die Leistung von Amtshilfe tangierten Grund- und
Verfahrensrechten gewahrt ist. Als verfassungs- und auch völkerrechtlich
gewährleistete Schutzbereiche, in welche durch Amtshilfemassnahmen
eingegriffen wird, stehen vorliegend das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2
BV; Art. 6 und 13 EMRK; Art. 14 des Internationalen Pakts vom
16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte [UNO-Pakt
II, SR 0.103.2]), das Recht auf Achtung der finanziellen Privatsphäre
unter Einschluss des Datenschutzes (Art. 13 BV; Art. 8 EMRK; Art. 17
UNO-Pakt II) sowie das Recht auf Eigentum (Art. 26 BV) im
Vordergrund.
6.1‒6.2 (…)
6.3 Der in allen Rechtsbereichen zu beachtende Grundsatz der
Verhältnismässigkeit (vgl. BGE 125 II 65 E. 6a) gilt auch im
vorliegenden Verfahren (Art. 38 Abs. 4 Satz 2 BEHG). In der bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung zur internationalen Amts- und Rechtshilfe
wird das Erfordernis der Verhältnismässigkeit unter anderem durch die
Pflicht, nur sachbezogene, das heisst für die Abklärung des in Frage
stehenden Verdachts potenziell relevante Informationen zu übermitteln,
konkretisiert (sog. Grundsätze der potenziellen Erheblichkeit, der Sach-
bezogenheit und des Übermassverbots; vgl. BGE 126 II 126 E. 5 b/aa;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl.
2010, Rz. 592).
Die internationale Amtshilfe kann – analog zur internationalen Rechts-
hilfe – immer dann verweigert werden, wenn die ersuchten Akten in
keinem angemessenen Verhältnis zu der verfolgten Tat stehen und offen-
sichtlich nicht tauglich sind, die ausländische Untersuchung zu fördern,
sodass das Ersuchen selbst als eine unbestimmte und demzufolge unver-
hältnismässige Beweisausforschung beziehungsweise fishing expedition
erscheint (vgl. BVGE 2011/14 E. 5.2.2.1 m.w.H.; AMADÒ/MOLO, Das
Verbot von « Fishing Expeditions » gemäss der Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichts vom 5. März 2009 und den OECD-
Standards, AJP 2009 S. 540 f. m.w.H.).
Die ersuchte Behörde hat zur Sicherstellung des Grundsatzes der
Verhältnismässigkeit zumindest summarisch die Relevanz der Informa-
tionen zu prüfen, um zu beurteilen, ob sie potenziell sachbezogen sind
2015/27 Internationale Amtshilfe
408 BVGE / ATAF / DTAF
(vgl. BVGE 2011/14 E. 3 und 5.2.1 m.w.H.; vgl. PHILIPPE JACQUEMOUD,
Revision der internationalen Amtshilfe gemäss dem Gesetz über die
Börsen und den Effektenhandel [BEHG], SZW 2005 S. 226 Rz. 2.2.2).
6.4 (…)
6.5 Hierzu ist festzustellen, dass in diesen Äusserungen in dem
Sinne offensichtliche Widersprüche vorhanden sind, als die Vorinstanz
zunächst eine Präzisierung des Amtshilfegesuchs verlangte, in der
späteren Vernehmlassung aber erklärte, dass bereits das Gesuch alleine
für einen hinreichenden Anfangsverdacht genügt hätte. Überdies
begründete sie die erhebliche zeitliche Verzögerung im Vollzugs-
verfahren von rund zwei Jahren damit, dass die BaFin die Offenlegung
des Gesuchs zunächst verweigert habe.
Neben den offensichtlichen Fehlern und Lücken im Hinblick auf das
Erfordernis eines hinreichenden Anfangsverdachts ist das Amtshilfe-
verfahren deshalb auch durch ein widersprüchliches Verhalten seitens der
Vorinstanz gekennzeichnet. In einem Amtshilfeverfahren kann es aber
nicht Sache des ersuchten Gerichts sein, den Gründen und Ursachen von
Transaktionen nachzugehen und damit einen inhaltlichen Bezug und
zeitlichen Zusammenhang zwischen einer Zahlung und einem fraglichen
Börsengeschäft zu suchen beziehungsweise anstelle der BaFin ent-
sprechende Nachforschungen zu betreiben. Unter Würdigung der
gesamten Umstände ist aus diesen Gründen festzustellen, dass das
Amtshilfeersuchen die rechtlichen Anforderungen nicht rechtsgenüglich
erfüllt und damit unzulässig ist.