Vollzug der Wegweisung (Wiedererwägung) 2015/30
BVGE / ATAF / DTAF 425
30
Auszug aus dem Urteil der Abteilung V
i. S. A. und B. gegen Staatssekretariat für Migration
E‒4596/2015 vom 1. September 2015
Beschwerde durch zwei Kinder gegen einen abweisenden Wiederer-
wägungsentscheid des Staatssekretariats für Migration. Verhalten der
im ordentlichen Verfahren noch beteiligt gewesenen Mutter als Wie-
dererwägungsgrund. Mangelnde Berücksichtigung des Kindeswohls
und ungenügende Sachverhaltsabklärung für die Beurteilung der
Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs.
Art. 69 Abs. 4 und Art. 83 Abs. 4 AuG. Art. 111b AsylG. Art. 3 KRK.
1. Nichtbeachten der Rechtsprechung zur vorrangigen Berücksichti-
gung des Kindeswohls für Kinder im Familienverbund (E. 7.2)
und ‒ in analogiam ‒ derjenigen für unbegleitete Minderjährige
(E. 7.3).
2. Zur Ermittlung des Kindeswohls sind die Situation in der Schweiz
und die konkret zu erwartende Unterbringung und Versorgung
(in physischer und psychosozialer Hinsicht) im Heimatort abzu-
klären. Kassation wegen ungenügender Sachverhaltsfeststellung
(E. 7.4 und 8).
Recours déposé par deux enfants contre une décision négative rendue
en matière de réexamen par le Secrétariat d'Etat aux migrations.
Comportement de la mère, alors partie à la procédure ordinaire,
comme motif de réexamen. Défaut de prise en considération de
l'intérêt supérieur de l'enfant et établissement insuffisant des faits
pour juger de l'exécutabilité du renvoi.
Art. 69 al. 4 et art. 83 al. 4 LEtr. Art. 111b LAsi. Art. 3 CDE.
1. Non-respect de la jurisprudence relative à la primauté de l'intérêt
supérieur de l'enfant, pour les enfants vivant en milieu familial
(consid. 7.2) et, par analogie, de celle ayant trait aux mineurs non
accompagnés (consid. 7.3).
2. Dans l'examen de l'intérêt supérieur de l'enfant, il convient de
clarifier la situation en Suisse ainsi que les conditions d'héberge-
ment et de prise en charge concrètes (sur les plans physique et
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psychosocial) dans le pays d'origine. Cassation en raison de
l'établissement insuffisant des faits (consid. 7.4 et 8).
Ricorso interposto da due figli contro una decisione di riesame
negativa della Segreteria di Stato della migrazione. Comportamento
della madre, allora parte al procedimento ordinario, quale motivo di
riesame. Carente considerazione dell'interesse superiore del fanciullo
e accertamento insufficiente dei fatti nel giudizio sull'esecuzione
dell'allontanamento.
Art. 69 cpv. 4 e art. 83 cpv. 4 LStr. Art. 111b LAsi. Art. 3 Convenzione
sui diritti del fanciullo.
1. Inosservanza della giurisprudenza sulla considerazione priorita-
ria dell'interesse superiore del fanciullo per i minorenni in seno
alla famiglia (consid. 7.2) e ‒ per analogia ‒ di quella dei minorenni
non accompagnati (consid. 7.3).
2. Per l'accertamento dell'interesse superiore del fanciullo vanno
chiarite la situazione in Svizzera nonché le condizioni di alloggio e
di presa a carico (dal punto di vista fisico e psicosociale) che ci si
può concretamente attendere nel Paese d'origine. Cassazione per
accertamento insufficiente dei fatti (consid. 7.4 e 8).
Die beiden minderjährigen Beschwerdeführerinnen verliessen ihren Hei-
matstaat Serbien zusammen mit ihrer Mutter am 14. Dezember 2013 und
reisten am 15. Dezember 2013 in die Schweiz ein, wo sie gleichentags um
Asyl nachsuchten.
Die gegen die ablehnende Verfügung des Bundesamtes für Migration
(BFM; heute: Staatssekretariat für Migration, SEM) vom 22. Januar 2014,
durch die Mutter der Beschwerdeführerinnen erhobene, alle drei Personen
betreffende, Beschwerde vom 30. Januar 2014 wurde vom Bundesverwal-
tungsgericht mit Urteil vom 11. Februar 2014 abgewiesen.
Mit Schreiben vom 29. Mai 2014 gelangte eine sich mit Vollmacht der
Mutter legitimierende Vertreterin an die Kindes- und Erwachsenenschutz-
behörde (KESB) des Aufenthaltskantons der Kinder mit einem im Namen
der Mutter gestellten Gesuch um vorübergehende Vertretung der elterli-
chen Sorge, da diese sich in einem sehr schlechten physischen und psychi-
schen Zustand befände. Die Kinder (Beschwerdeführerinnen) wurden am
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18. Juni 2014 auf Wunsch der Mutter im Waisenhaus fremdplatziert. Die
Mutter lebt seither alleine.
Mit Entscheid der KESB vom 6. November 2014 wurde für die beiden
Beschwerdeführerinnen eine Erziehungs- und Verfahrensbeistandschaft
im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB errichtet.
Der von der KESB für die Beschwerdeführerinnen eingesetzte Ver-
fahrensbeistand gelangte mit Eingabe vom 17. Dezember 2014 ans BFM
und ersuchte in deren Namen um Wiedererwägung der Verfügung vom
22. Januar 2014.
Mit Verfügung vom 29. Juni 2015 ‒ am 1. Juli 2015 eröffnet ‒ wies das
SEM das Wiedererwägungsgesuch ab und erklärte die Verfügung vom
22. Januar 2014 als rechtskräftig und vollstreckbar.
Dagegen erhoben die Beschwerdeführerinnen mit Eingabe vom 27. Juli
2015 beim Bundesverwaltungsgericht durch ihren Rechtsvertreter Be-
schwerde und beantragten die vollumfängliche Aufhebung der vorinstanz-
lichen Verfügung vom 29. Juni 2015 und die dementsprechende Feststel-
lung der Nichtvollziehbarkeit ihrer Wegweisung sowie ihre vorläufige
Aufnahme.
Das Gericht heisst die Beschwerde insoweit gut, als die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung wegen ungenügender Sachverhaltsfeststellung
durch die Vorinstanz zur Beurteilung der Zumutbarkeit des Wegweisungs-
vollzugs beantragt wird. Die Sache wird zur Wiederaufnahme des Ver-
fahrens und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Aus den Erwägungen:
5.
5.1 Das SEM begründete seinen abweisenden Entscheid einerseits
mit der Verneinung der direkten Anwendbarkeit der Bestimmungen des
Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989
(KRK, SR 0.107), das heisst ihres sogenannten « self-executing »-Charak-
ters. Auf eine Bestimmung eines von der Schweiz ratifizierten interna-
tionalen Übereinkommens könne nur dann direkt Bezug genommen wer-
den, wenn die Norm inhaltlich hinreichend bestimmt und klar sei, um im
Einzelfall die Grundlage eines konkreten Entscheides zu sein (unter Ver-
weis auf BGE aus den 1980er-Jahren: BGE 112 Ib 183; 106 Ib 182 E. 3).
Die erforderliche Bestimmtheit gehe vor allem blossen Programmartikeln
ab. Sie fehle auch bei Bestimmungen, die eine Materie nur in Umrissen
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regeln oder blosse Leitgedanken enthalten würden, von denen sich der
Gesetzgeber der vertragsschliessenden Staaten leiten lassen solle. Gemäss
Botschaft vom 29. Juni 1994 betreffend den Beitritt der Schweiz zum
Übereinkommen von 1989 über die Rechte des Kindes (BBl 1994 V 1, 20)
seien die verschiedenen in der KRK enthaltenen Bestimmungen über den
Schutz und die Unterstützung des Kindes im Allgemeinen zu wenig präzis,
um einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch zu begründen. Zum Schutz
und zur Unterstützung minderjähriger Asylsuchender und Flüchtlinge ent-
halte insbesondere Art. 22 KRK nur Programmsätze, wonach sich die
Staaten verpflichten würden, einerseits im Rahmen des innerstaatlichen
Rechts die geeigneten Massnahmen zu treffen und andererseits an den
internationalen Bemühungen mitzuarbeiten, um die familiären Beziehun-
gen dieser Personen zu bestimmen (unter Verweis auf Art. 20 KRK; BBl
1994 V 1, 49; CHRISTINA HAUSAMMANN, Die Konvention über die Rechte
des Kindes und ihre Auswirkungen auf die schweizerische Rechtsordnung,
1991, S. 13 ff.; bzw. zur Anwendung von Art. 22 Abs. 2 KRK auf die
abweichende, nicht näher begründete Meinung von NICOLAS WISARD, Les
renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, 1997,
S. 432). Die Behörden seien folglich gehalten, die Tragweite der erwähn-
ten Verpflichtungen im innerstaatlichen Recht zu konkretisieren. Diese
Verpflichtungen seien gegenwärtig im Rahmen gewisser gesetzlicher und
reglementarischer Normen im Ausländer- und Asylrecht präzisiert (insb.
Art. 83 AuG, SR 142.20; Art. 46 und Art. 17 Abs. 2bis AsylG, SR 142.31;
Weisung des SEM betreffend Asylverfahren vom 1. Januar 2008, Ziff. 1.3,
Stand 01.07.2015); im ZGB sei der Schutz der ausländischen Minderjähri-
gen während ihres Aufenthaltes in der Schweiz ebenfalls geregelt. Diese
Bestimmungen würden den internationalen Verpflichtungen der Schweiz
genügen. Diese Programmsätze seien auch Leitgedanken für die schwei-
zerischen Behörden in gesetzgeberischer und verwaltungsrechtlicher Hin-
sicht. Der Vollzug der Wegweisung sei somit nur dann unzulässig, wenn
er auf einer Bestimmung des schweizerischen Rechts oder einer Behörden-
praxis beruhe, die mit den allgemeinen Richtlinien der KRK, namentlich
mit Art. 22, nicht vereinbar sei, was vorliegend nicht der Fall sei.
5.2 Zum anderen stellte das SEM fest, dass die von den kantonalen
Behörden eingeleiteten Verfahrensschritte, namentlich die Errichtung ei-
ner Beistandschaft und die Fremdplatzierung, auch von den serbischen Be-
hörden ergriffen werden könnten, zumal Serbien über die entsprechenden
Verwaltungsstellen verfüge. So stelle das Zentrum für Soziale Wohlfahrt
des jeweiligen Wohnortes Informationen für die (Herkunfts-)Stadt, das
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Dorf oder die Region zur Verfügung. Diese Zentren seien auch zuständig
für die Versorgung und Unterstützung sozial benachteiligter Bürger, bei-
spielsweise für die Versorgung und Betreuung benachteiligter Kinder ohne
Eltern, eine Unterbringung in einer Wohlfahrtseinrichtung oder Pflege-
familie sowie allfällige Ausbildungshilfen und andere Sozialleistungen. In
der betroffenen Region sei es zudem üblich, wenn immer möglich Lösun-
gen im näheren und weiteren familiären Umfeld zu finden. Die jahrelange
Unterstützung der Familie durch die serbische Sozialhilfe zeige sodann,
dass die bestehenden Strukturen Serbiens greifen würden. Sodann seien
die Beschwerdeführerinnen erst vor rund eineinhalb Jahren im Alter von
zehn und sieben Jahren in die Schweiz eingereist. Nach einem mehrmona-
tigen Aufenthalt mit ihrer Mutter in Schweizer Asylunterkünften würden
sie sich erst seit einem Jahr in geregelten Strukturen befinden. Angesichts
dieses kurzen Zeitraumes und des jungen Alters der Beschwerdeführerin-
nen könne nicht von einer hiesigen Verwurzelung gesprochen werden. Die
Wegweisung sei folglich auch unter diesem Aspekt zumutbar. « Ferner-
hin » sei eine begleitete Rückkehr der Familie sowie eine Empfangnahme
und Weitervermittlung durch die Schweizer Vertretung vor Ort zu gege-
bener Zeit planbar. Angesichts dieser Ausführungen vermöge auch der
durch die eingereichten Arztberichte belegte Gesundheitszustand der Mut-
ter die Schlussfolgerung des SEM nicht zu beeinflussen.
Zusammenfassend würden keine Gründe vorliegen, welche die Rechts-
kraft der Verfügung vom 22. Januar 2014 beseitigen könnten. Das Wieder-
erwägungsgesuch sei deshalb abzuweisen.
6.
6.1 Diesen vorinstanzlichen Erwägungen wird in der Beschwerde im
Wesentlichen entgegengehalten, dass gemäss Rechtsprechung des Bun-
desverwaltungsgerichts bei der Prüfung der Unzumutbarkeit des Wegwei-
sungsvollzugs gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG das Kindeswohl zu beachten
sei. Dies ergebe sich aus einer völkerrechtskonformen Auslegung von
Art. 3 Abs. 1 KRK und erfordere eine Prüfung sämtlicher Umstände, wel-
che im Hinblick auf das Kindeswohl und den Wegweisungsvollzug we-
sentlich seien (m.H. auf BVGE 2009/51 E. 5.6 und 2009/28 E. 9.3.2).
6.2 Ein im Zusammenhang mit dem Kindeswohl zu prüfender we-
sentlicher Umstand sei die grundlegende Änderung der gesundheitlichen
Situation der Mutter seit Erlass der Verfügung vom 22. Januar 2014. Man-
gels Vollmacht der Mutter sei zwar kein Wiedererwägungsgesuch für sie
eingereicht worden. Aktenkundig sei indes, dass ihr Gesundheitszustand
sich in der Zwischenzeit derart verschlechtert habe, dass sie sich nicht
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mehr um ihre Kinder kümmern könne, was wiederum ein Wiedererwä-
gungsgrund für die ganze Familie darstelle. Im angefochtenen Entscheid
vom 29. Juni 2015 sei die Vorinstanz aber weder auf die Schwere der
Krankheit eingegangen, noch habe sie deren Auswirkungen auf die Kinder
geprüft, obwohl der Gesundheitszustand der Mutter unbestrittenermassen
einen Einfluss auf die Situation der Kinder gehabt habe. Die Mutter sei
aufgrund ihres Krankheitsbildes nicht in der Lage, sich in der Schweiz,
geschweige denn in Serbien, um den Verbleib und die Betreuung der Kin-
der zu kümmern. Aufgrund dessen hätten die Beschwerdeführerinnen von
der KESB « freiwillig » (mit Zustimmung der Mutter) im Waisenhaus
untergebracht werden müssen. Dies bedeute, dass sich die Institutionen in
Serbien ebenfalls von alleine einschalten müssten, um für das Kindeswohl
zu sorgen, da die Mutter alleine offensichtlich nicht dazu in der Lage sei.
Auch im Fall der Existenz geeigneter Institutionen im Heimatstaat sei frag-
lich, ob eine Unterbringung (freie Plätze im Heim etc.) tatsächlich erfolgen
könne und wie die Betreuungssituation konkret ausgestaltet würde.
6.3 Weitere zu prüfende Umstände seien ferner der Zeitpunkt der Ein-
schulung, das Alter der Kinder sowie die Dauer des Schulbesuches und die
sozialen Netzwerke in der Schweiz. (…) In der Schweiz sei zum Schutz
der Kinder und deren Wohl eine Beistandschaft angeordnet worden. Seit-
her hätten sie sich kindgerecht entwickeln können, würden in die Schule
gehen, Deutsch sprechen und hätten soziale Kontakte zu anderen Kindern.
Auch wenn sie erst eineinhalb Jahre in der Schweiz seien, könne man von
einer Verwurzelung der Kinder sprechen. Ausser der erhaltenen finanziel-
len Unterstützung durch die serbische Sozialhilfe hätten die serbischen Be-
hörden seinerzeit nichts unternommen, um den Kindern zu helfen. Die
Betreuungssituation in Serbien sei nicht geregelt und es gebe keine Hin-
weise, dass die Kinder dort mit ihrer Mutter in eine Wohnung oder ohne
sie in ein Heim ziehen könnten. Würden sie nunmehr nach Serbien ausge-
schafft, müssten sie mit grosser Wahrscheinlichkeit wieder auf der Strasse
leben, ohne dass Massnahmen zum Kindesschutz getroffen würden. Ge-
mäss Art. 315 ZGB sei die Kindesschutzbehörde am Wohnort oder ge-
wöhnlichen Aufenthalt des Kindes für die Anordnung von Kindesschutz-
massnahmen zuständig. Die Zuständigkeit der KESB des derzeitigen
Wohn- und Aufenthaltsorts der Kinder könne somit erst beendet werden,
wenn die serbischen Behörden Kindesschutzmassnahmen zur Wohn- und
Betreuungssituation ergreifen würden.
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6.4 Zusammenfassend habe sich die Schweiz trotz nicht direkter An-
wendbarkeit der Bestimmungen der KRK mit der Ratifizierung verpflich-
tet, das Kindeswohl bei allen staatlichen Massnahmen zu beachten. Die
besondere Bedürftigkeit von Kindern sei in der schweizerischen Gesetz-
gebung verankert, und ihnen müsse besonderer Schutz gewährt werden.
Gemäss bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung müssten neue
Tatsachen bei Wiederwägungsgesuchen unter dem Blickwinkel des Kin-
deswohls geprüft werden. Diese Prüfung habe die Vorinstanz nicht vor-
genommen und lediglich darauf verwiesen, dass die KRK nicht anwendbar
sei und es in Serbien grundsätzlich Institutionen gebe, welche sich um
bedürftige Kinder kümmern würden. Das Kindeswohl sei vorliegend aber
zweifellos betroffen und bedürfe einer näheren Prüfung. Die mit Wiederer-
wägungsgesuch vom 17. Dezember 2014 vorgebrachte Unzumutbarkeit
des Wegweisungsvollzugs aufgrund der Beachtung des Kindeswohls müs-
se demnach durch die Vorinstanz materiell beurteilt werden.
7.
7.1 Das Bundesverwaltungsgericht stellt nach Würdigung der Akten
zunächst fest, dass eine ausserordentliche Fallkonstellation vorliegt.
Zu Recht ist die Mutter der Beschwerdeführerinnen vom SEM mangels
eigenen Gesuchs oder Bevollmächtigung eines Rechtsvertreters formell
nicht als Gesuchstellerin in das Wiedererwägungsgesuch einbezogen
worden; sie hat mithin am vorinstanzlichen Wiedererwägungsverfahren
nicht teilgenommen und wäre auch nicht legitimiert, im Sinne von Art. 48
Abs. 1 Bst. a VwVG Beschwerde zu erheben. Beschwerde gegen den
abweisenden Wiedererwägungsentscheid vom 29. Juni 2015 führen somit
lediglich die beiden Kinder.
Es ist aber festzustellen, dass die Mutter im ordentlichen Asylverfahren
Beteiligte war, und dass sie mit ihrem (teilweise krankheitsbedingten) Ver-
halten im Wesentlichen die neuen Tatsachen (so u.a. die Fremdplatzierung
und die Errichtung der Erziehungs- und Verfahrensbeistandschaft) ge-
schaffen hat, aufgrund derer um Wiedererwägung der Verfügung vom
22. Januar 2014 im Hinblick auf die Anordnung der vorläufigen Aufnahme
der Kinder wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs ersucht
wird. Die Fremdplatzierung und -betreuung beziehungsweise die Tren-
nung von der Mutter hätten zudem bewirkt, dass die Kinder sich erstmals
kindgerecht entwickeln konnten, was vorher angesichts der massiven, und
allenfalls weiter akzentuierten, (gesundheitlichen) Probleme der Mutter
nicht möglich gewesen sei. Aus Behördensicht müsse der faktisch bereits
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vollzogene Obhutsentzug formell angeordnet werden, sollte die Mutter die
Kinder wieder zu sich nehmen wollen.
Damit hätte die Vorinstanz ‒ wie in der Beschwerde zu Recht gerügt ‒ trotz
des Ausschlusses der Mutter im Wiedererwägungsverfahren die mit dieser
zusammenhängenden Umstände bei der Prüfung der Zumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs nicht vollkommen ausblenden dürfen. Vielmehr
führt diese spezielle Fallkonstellation zur Beachtung der Praxis in zweier-
lei Hinsicht, nämlich die Rechtsprechung zur vorrangigen Berücksichti-
gung des Kindeswohls für Kinder im Familienverbund (vgl. E. 7.2) und
analog diejenige für unbegleitete Minderjährige (vgl. E. 7.3).
7.2 In einem weiteren Schritt stellt das Bundesverwaltungsgericht an
dieser Stelle fest, dass die von der Vorinstanz einleitend gemachten Aus-
führungen zum Programmcharakter der Bestimmungen der KRK und ins-
besondere zu deren Umsetzung im nationalen Recht sich im vorliegenden
Fall als irrelevant erweisen. Es mag sein, dass den meisten Bestimmungen
der KRK kein justiziabler Anspruch zuzusprechen ist und sie nicht « self-
executing » sind (bezüglich Art. 3 KRK in Entscheidungen und Mitteilun-
gen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1998 Nr. 13
E. 5.d.bb offen gelassen). Dass Art. 22 KRK vorliegend nicht anwendbar
ist, ergibt sich im Übrigen bereits daraus, dass die Beschwerdeführenden
keine Flüchtlinge und auch nicht mehr Asylsuchende sind. Die Vorinstanz
führt weiter selbst an, die Behörden seien gehalten, die Tragweite der er-
wähnten Verpflichtungen im innerstaatlichen Recht zu konkretisieren, und
verweist auf einige Gesetzesbestimmungen, die sich allerdings nicht kon-
kret mit der Wegweisung Minderjähriger befassen. Eine Konkretisierung
der Pflicht der « vorrangigen Berücksichtigung des Kindeswohls » gemäss
Art. 3 Abs. 1 KRK fehlt indes in der Begründung der Verfügung.
Nach geltender Rechtsprechung sind indes bei der Auslegung von Art. 83
Abs. 4 AuG im Lichte von Art. 3 Abs. 1 KRK unter dem Aspekt des Wohls
des Kindes namentlich folgende Kriterien im Rahmen einer gesamtheitli-
chen Beurteilung von Bedeutung: Alter, Reife, Abhängigkeiten, Art (Nähe,
Intensität, Tragfähigkeit) seiner Beziehungen, Eigenschaften seiner Be-
zugspersonen (insb. Unterstützungsbereitschaft und -fähigkeit), Stand und
Prognose bezüglich Entwicklung/Ausbildung sowie der Grad der erfolgten
Integration bei einem längeren Aufenthalt in der Schweiz (vgl. BVGE
2009/51 E. 5.6; 2009/28 E. 9.3.2, jeweils m.w.H.). Wohl werden von der
Vorinstanz einige wenige Kriterien aus dem von der Rechtsprechung vor-
gegebenen Katalog gewürdigt, so das Alter sowie die zu kurze Aufent-
haltsdauer in der Schweiz und erst vor einem Jahr erfolgte Überführung in
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geregelte Strukturen, um damit auf eine mangelnde hiesige Verwurzelung
zu schliessen. Damit wird sie den Anforderungen der Rechtsprechung zur
umfassenden Würdigung sämtlicher für das Kindeswohl relevanter Krite-
rien indes in keiner Weise gerecht. Ausgeblendet werden insbesondere
Kriterien wie Abhängigkeiten, Art der Beziehungen, Eigenschaften der
Bezugspersonen (Unterstützungsbereitschaft und -fähigkeit) sowie Stand
und Prognose bezüglich Entwicklung und Ausbildung ‒ alles Gesichts-
punkte, die in der vorliegenden Fallkonstellation allenfalls zugunsten einer
Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs sprechen könnten. Um Wie-
derholungen zu vermeiden wird auf die entsprechenden zutreffenden Aus-
führungen in der Beschwerdeschrift (vgl. E. 6) verwiesen, welche vollum-
fänglich zu bestätigen sind.
Im Zusammenhang mit den Kriterien « Art der Beziehungen » und « Ei-
genschaften der Bezugspersonen » ist zudem darauf hinzuweisen, dass die
Vorinstanz es versäumt haben dürfte, die KESB und die von ihr eingesetz-
ten Beistände darüber zu informieren, dass die Grosseltern der Beschwer-
deführerinnen ebenfalls in ihrem derzeitigen Wohn- und Aufenthaltsort
niedergelassen sind und zwischen diesen und der Familie gemäss Angaben
der Kindsmutter in Serbien ein regelmässiger Kontakt aufrechterhalten
worden ist. Den Akten sind nur Hinweise zum persönlichen Zerwürfnis
der Kindsmutter mit ihren Verwandten (…) zu entnehmen, aber keine
Angaben zum Verhältnis der Kinder zu ihren Grosseltern und ihrer Tante,
mit welcher sie in ihrem Heimatort im gleichen Haus gewohnt haben sol-
len. Zur Klärung dieser Fragen bedarf es somit offensichtlich weiterer
Abklärungen.
Schliesslich ist auch auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts zur Anhörung von Kindern im Verwaltungsverfahren hinzuweisen,
wonach eine Vertretung der Kinder durch die Eltern ausreicht, sofern sich
deren Interessen decken, und diesfalls auf eine Anhörung der Kinder ver-
zichtet werden kann, wenn ihr Standpunkt in den schriftlichen Eingaben
genügend zum Ausdruck gekommen ist (vgl. BVGE 2012/31). Dass im
vorliegenden Fall die Interessen der Kinder sich mit denjenigen der Mutter
decken, erscheint fraglich; jedenfalls kommt der Standpunkt der Kinder
aufgrund der Aktenlage nach Ansicht des Gerichts nicht rechtsgenügend
zum Ausdruck. So steht im Wiedererwägungsgesuch des Verfahrensbei-
stands, dass « über die Zustände im Heimatland niemand genau Bescheid
wisse und die Aussagen allesamt sehr wirr seien ». Zur Erhebung des voll-
ständigen Sachverhalts sowohl in Bezug auf die Verhältnisse in Serbien
als auch das Verhältnis zu den in der Schweiz wohnhaften Grosseltern der
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434 BVGE / ATAF / DTAF
Beschwerdeführerinnen erscheint eine Anhörung der fast dreizehn- bezie-
hungsweise neunjährigen Kinder ohne die Mutter, indes im Beisein des
Verfahrensbeistandes, nach Ansicht des Gerichts wohl als unabdingbar
(vgl. dazu ausführlich: RUMO-JUNGO/SPESCHA, Kindeswohl, Kindesanhö-
rung und Kindeswille in ausländerrechtlichen Kontexten, AJP 2009
S. 1103‒1115).
7.3 Aufgrund der oben beschriebenen speziellen Fallkonstellation ist
vorliegend zudem die einschlägige Rechtsprechung im Zusammenhang
mit der Anordnung des Wegweisungsvollzugs von unbegleiteten Minder-
jährigen zumindest analog heranzuziehen. Danach ist die Vorinstanz von
Amtes wegen verpflichtet, spezifische Abklärungen der persönlichen Si-
tuation unter dem Blickwinkel des Kindeswohls vorzunehmen, widrigen-
falls der Sachverhalt nicht als korrekt und vollständig festgestellt gilt im
Hinblick auf den Entscheid über die Durchführbarkeit des Wegweisungs-
vollzugs (vgl. EMARK 2006 Nr. 24 E. 6 und 1998 Nr. 13 E. 5.e). Ferner
hat die zuständige Behörde gemäss Art. 69 Abs. 4 AuG vor einer Aus-
schaffung von unbegleiteten minderjährigen Personen sicherzustellen,
dass diese im Rückkehrstaat einem Familienmitglied, einem Vormund
oder einer Aufnahmeeinrichtung übergeben werden, welche den Schutz
des Kindes gewährleisten. Wie in der Beschwerdeschrift richtig ausge-
führt, durfte das SEM im vorliegenden Fall sich keinesfalls darauf be-
schränken, pauschal auf das grundsätzliche Vorliegen entsprechender so-
zialer Institutionen in Serbien zu verweisen. Vielmehr ergibt sich aufgrund
der Tatsache, dass der Mutter aus Behördensicht die elterliche Obhut aus
Kinderschutzgründen auch offiziell zu entziehen wäre, sollte diese die
Kinder wieder zu sich nehmen wollen (vgl. E. 7.1), dass die Beschwerde-
führerinnen sich in einer ähnlichen Situation wie unbegleitete Minderjäh-
rige befinden und die entsprechende oben zitierte Rechtsprechung zumin-
dest analog zur Anwendung kommen muss.
Das SEM hat deshalb die Pflicht, von Amtes wegen konkreter abzuklären,
ob die Beschwerdeführerinnen in ein familiäres Umfeld zurückgeführt be-
ziehungsweise ob sie ‒ wo dies nicht möglich ist oder dem Wohl des Kin-
des nicht entspricht ‒ anderweitig untergebracht werden können. Der pau-
schale und unverbindliche Hinweis auf die Planbarkeit einer begleiteten
Rückkehr der Familie sowie die Empfangnahme und Weitervermittlung
durch die Schweizer Vertretung vor Ort zu gegebenem Zeitpunkt genügt
diesen Anforderungen in keiner Weise. Es kann in diesem Sinne auch auf
Vollzug der Wegweisung (Wiedererwägung) 2015/30
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die zutreffenden Ausführungen in der Beschwerde (vgl. E. 6.2 f.) zur kon-
kreteren Abklärungspflicht des SEM bezüglich Betreuung und Unter-
bringung durch die serbischen Behörden vor Ort verwiesen werden.
Dass diese konkreten Abklärungen inklusive der allfälligen Übernahmezu-
sicherungen der geeigneten serbischen Institutionen vor Erlass einer weg-
weisenden SEM-Verfügung vorgenommen beziehungsweise eingeholt
werden müssen, damit sie einer gerichtlichen Überprüfung offenstehen
können, ergibt sich direkt aus Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 5
VwVG: Solche Sachverhaltselemente sind Voraussetzung und Teil der
‒ anfechtbaren ‒ Verfügung, und stellen nicht etwa von der Rechtsmittel-
instanz nicht mehr überprüfbare Vollzugsmodalitäten dar (vgl. dazu in
analogiam die im Zusammenhang mit sog. Dublin-Verfahren geltende
Rechtsprechung; BVGE 2015/4 E. 4.3).
7.4 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Vorinstanz in Ver-
letzung von Art. 12 in Verbindung mit Art. 49 Bst. b VwVG den Sachver-
halt unvollständig erstellt hat. Abklärungsbedürftig ist sowohl die Situa-
tion hier in der Schweiz als auch die für die Kinder konkret zu erwartende
Unterbringung und Versorgung (in physischer und psychosozialer Hin-
sicht) in Serbien.
8.
8.1 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwal-
tungsgericht in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit
verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Kassation und
Rückweisung an die Vorinstanz ist insbesondere angezeigt, wenn weitere
Tatsachen festgestellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfah-
ren durchzuführen ist. Die Entscheidungsreife kann zwar grundsätzlich
auch durch die Beschwerdeinstanz hergestellt werden, wenn dies aus pro-
zessökonomischen Gründen angebracht erscheint (vgl. BVGE 2012/21
E. 5); sie kann und soll aber die Grundlagen des rechtserheblichen Sach-
verhalts nicht gleichsam an Stelle der verfügenden Verwaltungsbehörde
erheben, zumal die Partei bei diesem Vorgehen eine Instanz verlöre. Vor-
liegend ist aufgrund des oben Gesagten keinesfalls von einer bestehenden
oder leicht herstellbaren Entscheidungsreife auszugehen. Es bleibt noch
einiges an Abklärungen zu treffen und allenfalls an praktischen Abspra-
chen vorzukehren, deren Ergebnisse für den Entscheid über die Durch-
führbarkeit des Wegweisungsvollzugs zu berücksichtigen sind. Auch ist
hinsichtlich eigener Abklärungen durch die Beschwerdeinstanz angesichts
der seit 1. Februar 2014 geltenden Kognitionsbeschränkung des Bundes-
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verwaltungsgerichts in Asylsachen (vgl. Art. 106 Abs. 1 AsylG bzw. Strei-
chung von Art. 106 Abs. 1 aBst. c AsylG) immer dort besondere Zurück-
haltung geboten, wo die Angemessenheit bei der Beurteilung eine Rolle
spielt, da diese vom Bundesverwaltungsgericht weder bezogen auf die an-
gefochtene Verfügung überprüft noch hinsichtlich eines neuen Sachver-
haltselements (erstmals) geprüft werden darf. Bei der Inrechnungstellung
aller relevanten Umstände im Zusammenhang mit dem Kindeswohl dürfte
dem Ermessen und der Angemessenheit eine bedeutsame Rolle zukom-
men. Eine Kassation erscheint mithin angezeigt.
8.2 Die Beschwerde ist demzufolge gutzuheissen. Die angefochtene
Verfügung ist aufzuheben und die Sache zur vollständigen Sachverhalts-
feststellung sowie zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen. (…)