BVGE 2015/31 - Abteilung I - Öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse Bund (Übriges) - Öffentliches Personalrecht. Entschädigung für Übe...

Bundespersonal. Forderungen aus Arbeitsverhältnis 2015/31


BVGE / ATAF / DTAF 437

31
Auszug aus dem Urteil der Abteilung I
i.S. A. gegen die Eidgenössische Technische Hochschule Zürich
A‒5705/2014 vom 29. April 2015
Öffentliches Personalrecht. Entschädigung für Überstunden und
Überzeit.
Art. 17a Abs. 2 BPG. Art. 55 PVO-ETH.
1. Beweis- und Bestreitungslast der Parteien für geleistete Überstun-
den (E. 6.2.1).
2. Abgeltungspflicht für Überstunden bei Anordnung, nachträg-
licher Genehmigung und objektiver Notwendigkeit (E. 6.2.2).
3. Erfordernis der rechtzeitigen Anzeige von Überstunden durch den
Arbeitnehmer (E. 6.2.3 f.).
4. Einschränkung der Überstundenarbeit mittels Weisung des Ar-
beitgebers (E. 6.2.5 f.).
5. Entschädigung auch für Überzeitarbeit, die über die gesetzlich
zulässige jährliche Höchststundenzahl hinausgeht (E. 8.2).
6. Anrechnung des Bezugs von Überstunden (Kompensation) auf
bestehende Überstundenguthaben (E. 8.4.1).
Droit du personnel du secteur public. Indemnité pour heures d'ap-
point et heures supplémentaires.
Art. 17a al. 2 LPers. Art. 55 OPers-EPF.
1. Fardeau de la preuve et fardeau de la contestation incombant aux
parties pour des heures d'appoint effectuées (consid. 6.2.1).
2. Obligation d'indemniser les heures d'appoint ordonnées, approu-
vées ultérieurement ou objectivement nécessaires (consid. 6.2.2).
3. Exigence pour l'employé d'annoncer en temps utile les heures
d'appoint (consid. 6.2.3 s.).
4. Limitation des heures d'appoint par le biais d'une directive de
l'employeur (consid. 6.2.5 s.).
5. Obligation d'indemniser également les heures supplémentaires qui
dépassent le maximum annuel admis par la loi (consid. 8.2).
2015/31 Bundespersonal. Forderungen aus Arbeitsverhältnis


438 BVGE / ATAF / DTAF

6. Imputation du nombre d'heures d'appoint (compensation) sur
l'avoir actuel en heures supplémentaires (consid. 8.4.1).
Diritto del personale del settore pubblico. Indennità per ore supple-
mentari e lavoro straordinario.
Art. 17a cpv. 2 LPers. Art. 55 OPers PF.
1. Onere della prova e di contestazione delle parti per le ore supple-
mentari prestate (consid. 6.2.1).
2. Obbligo di rimunerazione delle ore supplementari ordinate,
approvazione successiva e necessità oggettiva (consid. 6.2.2).
3. Requisito dell'annuncio tempestivo delle ore supplementari da
parte del dipendente (consid. 6.2.3 seg.).
4. Limitazione delle ore supplementari per mezzo di una direttiva del
datore di lavoro (consid. 6.2.5 seg.).
5. Obbligo di remunerare anche il lavoro straordinario che eccede il
numero massimo annuale di ore ammesso legalmente (consid. 8.2).
6. Imputazione delle ore supplementari (compensazione) sul monte
ore supplementari esistente (consid. 8.4.1).

A. ist diplomierte Physikerin und war seit 1. Januar 2007 an der Eid-
genössischen Technischen Hochschule Zürich (ETH Zürich) tätig. Sie
arbeitete zunächst zu einem Pensum von 80 %, ab dem 1. Februar 2010 zu
90 % und ab dem 1. Februar 2011 zu 100 %. Mit Schreiben vom 25. März
2013 kündigte sie ihre Anstellung per 30. September 2013 infolge einer
andauernden Überlastungssituation, die es ihr verunmöglicht habe, die
Arbeit innerhalb der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit zu erledigen.
Weiter beantragte sie eine Freistellung ab 1. Mai 2013 zwecks teilweiser
Kompensation ihres Mehrarbeitssaldos (mehr als 2 530 Stunden seit 2007)
und eine finanzielle Abgeltung des Restbetrags, einschliesslich des darin
enthaltenen Überzeitanteils.
Nachdem keine Einigung erzielt werden konnte, erliess die ETH Zürich,
Human Resources, am 1. November 2013 eine Verfügung, wonach sie A.
Ende September 2013 gestützt auf eine einvernehmliche Regelung vom
Oktober 2010 bereits 1 200 Überstunden im Betrag von brutto
Fr. 71 894.10 ausbezahlt habe.
Bundespersonal. Forderungen aus Arbeitsverhältnis 2015/31


BVGE / ATAF / DTAF 439

Am 6. Dezember 2013 gelangte A. an die ETH-Beschwerdekommission
(Vorinstanz) und forderte eine zusätzliche Vergütung von Fr. 108 829.90.
Mit Urteil vom 26. August 2014 hiess diese die Beschwerde teilweise gut
und verpflichtete die ETH Zürich im Wesentlichen, A. den Betrag von
Fr. 40 773.85 zu bezahlen.
Gegen diesen Entscheid erhebt A. (Beschwerdeführerin) am 6. Oktober
2014 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht mit dem hauptsäch-
lichen Antrag, die ETH Zürich (Beschwerdegegnerin) zu verpflichten, ihr
den Betrag von Fr. 108 829.90 zu bezahlen.
Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und
spricht der Beschwerdeführerin eine Entschädigung von Fr. 89 738.10 zu.
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin erhebt Anspruch auf Vergütung der im
Zeitraum von 2007‒2012 geleisteten Mehrarbeit (Überstunden und Über-
zeit) und macht eine Forderung von insgesamt Fr. 180 725.00 geltend. Mit
Verfügung vom 1. November 2013 sprach ihr die Beschwerdegegnerin für
die in den Jahren 2007‒2010 erbrachten Überstunden eine Vergütung von
Fr. 71 894.10 zu, wobei sie den Anspruch unter Hinweis auf einen
teilweisen Abgeltungsverzicht der Beschwerdeführerin kürzte. Demge-
genüber bejahte die Vorinstanz mit Urteil vom 26. August 2014 ‒ haupt-
sächlich bezogen auf die Jahre 2009 und 2010 ‒ eine zusätzliche Entschä-
digung für Überstunden und Überzeit in der Höhe von Fr. 40 773.85.
4.2 Im Einzelnen präsentiert sich die Situation hinsichtlich der von
der Beschwerdeführerin beantragten und ihr zugesprochenen Mehrstun-
den wie folgt:

Jahr Verfügung Urteil Vorinstanz Beschwerde
Mehr-
arbeit
Kompen-
sation
Mehr-
arbeit
Kompen-
sation
Mehr-
arbeit
Kompen-
sation
2007 300 300 284
2008 401 401 393
2009 400 816 816
2010 400 666 817
2015/31 Bundespersonal. Forderungen aus Arbeitsverhältnis


440 BVGE / ATAF / DTAF

2011 0 155 0 155 166 155
2012 0 0 220
2013 164 164 164
Auf-
runden
18
1 519 319 2 183 319 2 696 319
Total 1 200 1 864 2 377

Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Verfügung vom 1. November 2013
auf eine Regelung der Überstundensituation für die Jahre 2009 und 2010,
die die Beschwerdeführerin mit ihrem Vorgesetzten im Oktober 2010
getroffen haben soll: Von den gemeldeten circa 1 700 Stunden würden
400 Stunden kompensiert und 400 Stunden innerhalb von zwei Jahren aus-
bezahlt. Damit habe die Beschwerdeführerin akzeptiert, dass von den ge-
meldeten Überstunden 800 Stunden angerechnet würden. Ausserdem habe
sie ab Oktober 2010 gewusst, dass sie 400 Stunden zu kompensieren habe
und sie ab sofort keine weiteren Überstunden mehr habe leisten dürfen.
Während die Beschwerdegegnerin in ihrer Verfügung vom 1. November
2013 für die Jahre 2007 und 2008 300 beziehungsweise 401 Stunden
Mehrarbeit zusprach, anerkannte sie demnach für die Jahre 2009 und 2010
eine Vergütung von je 400 Stunden. Für die Jahre 2011 und 2012 lehnte
sie eine Abgeltung von Mehrarbeit hingegen ab.
4.3
4.3.1 Die Vorinstanz hat sich dieser Darstellung (…) nur teilweise an-
geschlossen. Der einzige Hinweis auf den Inhalt der Vereinbarung vom
Oktober 2010 sei eine handschriftliche Notiz auf der ausgedruckten
E-Mail vom 7. Oktober 2010 (…), die wie folgt laute: « Abgemacht von
~1 700 Überstunden/400h kompensieren/400h ausbezahlen innerhalb von
2 Jahren ». Diese Notiz sei weder vom Urheber unterzeichnet noch in
irgendeiner Art kommentiert worden. Es sei auch nicht klar, ob damit be-
reits im Jahr 2010 für das Jahr 2009 nur 400 Stunden Mehrarbeit anerkannt
worden seien oder aber ob damals 800 Stunden oder die gesamten
1 700 Stunden für die Jahre 2009 und 2010 anerkannt worden seien und
die Anzahl Stunden erst im Jahr 2013 auf 800 Stunden für die beiden Jahre
gekürzt worden sei. Trotz des hohen Betrags der Vereinbarung von rund
Fr. 100 000.‒ habe der Vorgesetzte der Beschwerdeführerin die Vereinba-
Bundespersonal. Forderungen aus Arbeitsverhältnis 2015/31


BVGE / ATAF / DTAF 441

rung nicht schriftlich festgehalten, was pflichtwidrig und nicht nachvoll-
ziehbar sei. Die Vereinbarung beziehungsweise die als einziger Beweis
vorliegende handschriftliche Notiz sei daher zugunsten der Beschwerde-
führerin auszulegen und ihr für das Jahr 2009 die 816 geforderten Stunden
Mehrarbeit anzuerkennen. Ebenfalls anzuerkennen seien die am 10. Juli
2010 per E-Mail an ihren Vorgesetzten gemeldeten 443.57 Überstunden
für die Monate Januar bis Juni 2010 (…). In den Akten finde sich nämlich
kein Beleg dafür, dass der Vorgesetzte die Anzahl Überstunden zum Zeit-
punkt der Kenntnisnahme als zu spät gemeldet oder ungerechtfertigt ange-
sehen hätte. Erst drei Monate später sei die erwähnte Vereinbarung abge-
schlossen worden. Es wäre indessen die Pflicht der Beschwerdegegnerin
gewesen, die Beschwerdeführerin unmittelbar nach dem Eingang der
E-Mail vom 10. Juli 2010 zu informieren, dass sie die Mehrarbeit nicht im
vollen Ausmass anerkenne.
4.3.2 Für den Rest des Jahres 2010 sprach die Vorinstanz der Be-
schwerdeführerin von den geltend gemachten 373.43 Stunden (817 Stun-
den ‒ 443.57 Stunden) Mehrarbeit lediglich 222 Stunden zu (…). Für die
angebliche Mitteilung des Vorgesetzten an die Beschwerdeführerin vom
9. November 2009 beziehungsweise ihre Wiederholung am 6. September
2010 in einer Teamsitzung enthielten die Akten keine Belege. Erst in einer
E-Mail vom 7. Oktober 2010 des Vorgesetzten an die Beschwerdeführerin
finde sich erstmals eine Regelung bezüglich Überzeit. Darin werde
festgehalten, es seien für Forschungsprojekte, « wo man selber zu einer
Publikation komme », keine Überstunden mehr aufzuschreiben, wohl aber
seien die Überstunden für Servicearbeiten zu kompensieren. Aufgrund
dieser Anordnung wäre es die Pflicht der Beschwerdeführerin gewesen,
allfällige Überstunden für Servicearbeiten nach ihrer Entstehung rechtzei-
tig zu melden, anerkennen zu lassen und anschliessend zu kompensieren.
Jedenfalls habe die Beschwerdeführerin nicht davon ausgehen dürfen, dass
sie sich weiterhin zahlreiche Überstunden anerkennen lassen könne, zumal
es die ungeregelte Überstundensituation gewesen sei, die zur Vereinbarung
vom Oktober 2010 geführt habe. Nachdem sich den von der Beschwerde-
führerin eingereichten Stundenblättern nicht eindeutig entnehmen lasse,
wie viel Mehrarbeit sie in den Monaten Juli 2010 bis September 2010
geleistet habe, sei die betreffende Mehrarbeit in analoger Anwendung von
Art. 42 Abs. 2 OR mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge
und die bisher geleistete Mehrarbeit auf 222 Stunden festzulegen.
2015/31 Bundespersonal. Forderungen aus Arbeitsverhältnis


442 BVGE / ATAF / DTAF

4.3.3 Für die Zeit nach dem 7. Oktober 2010 rechnete die Vorinstanz
der Beschwerdeführerin keine Überstunden mehr an, weil keine entspre-
chenden Meldungen belegt seien, die diese als Servicearbeiten ausgewie-
sen hätten (…). Die mit Blick auf ihren Austritt getätigte Meldung im Jahr
2013 genüge dafür nicht. Die vorgesetzte Person müsse die Möglichkeit
haben, behauptete Überstunden zu prüfen, vor allem dann, wenn sie die
Leistung von Überstunden in sachlicher Hinsicht eingeschränkt habe. Dies
sei nur möglich, wenn die Meldung zeitnah erfolge, was vorliegend nicht
der Fall sei. Die angefochtene Verfügung sei insoweit zu bestätigen.
5. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es seien ihr mehr Über-
stunden abzugelten, als ihr die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz
zugesprochen hätten. Sie habe insgesamt 2 696 Stunden Mehrarbeit ge-
leistet und ihrem Vorgesetzten und seit Sommer/Herbst 2010 auch dem
Personalchef regelmässig gemeldet. Nach Kompensation von 155 bezie-
hungsweise 164 Stunden sei ihr ein Saldo von 2 377 Stunden Mehrarbeit
auszubezahlen. Die Beschwerdegegnerin habe ihrem Rechtsvertreter am
19. Juni 2013 eine E-Mail zugestellt, worin die in den Jahren 2011 und
2012 geleisteten und gemeldeten Mehrstunden nicht in Abrede gestellt,
sondern anerkannt würden. Auch eine E-Mail vom 18. Januar 2013 an B.,
Human Resources, zeige, dass es der Beschwerdegegnerin bewusst ge-
wesen sei, dass sie in den Jahren 2011 und 2012 Mehrstunden geleistet
habe. Die Überstunden seien ausserdem in den wöchentlich stattfindenden
Steering-Committee-Meetings zur Sprache gekommen. Der genaue Um-
fang pro Jahr sei ihrem Vorgesetzten, C., jeweils spätestens anlässlich des
Personalgesprächs bekannt gewesen. Die Mehrarbeit sei betriebsnotwen-
dig gewesen und mit dem Wissen und Akzept des Vorgesetzten erbracht
worden.
Da die anfallende Arbeit 2011 nicht geringer geworden sei, sondern noch
zusätzliche internationale Kooperationsprojekte dazu gekommen seien, sei
nicht ersichtlich, wie die bis 2010 mit markanter Mehrarbeit erbrachte
Arbeitsleistung nun ohne Mehrarbeit hätte bewältigt werden sollen. Eine
neue Mitarbeiterin sei zu ihrer Entlastung erst per 1. Januar 2013 angestellt
worden. Für die Kenntnis der Beschwerdegegnerin von der Mehrarbeit
sprächen auch eine E-Mail vom 11. November 2010 von C. betreffend die
geforderte Auslastung der von der Beschwerdeführerin zu bedienenden
Anlage und die Leistungsbeurteilung anlässlich des Personalgesprächs im
Jahr 2011, in der die Beschwerdeführerin mit der Begründung abgestraft
worden sei, dass sie nicht alle Arbeiten erledigt habe. Nachdem C. in Fort-
Bundespersonal. Forderungen aus Arbeitsverhältnis 2015/31


BVGE / ATAF / DTAF 443

setzung des Personalgesprächs vom Februar 2012 mindestens 500 Stun-
den User-Training durch die Beschwerdeführerin verlangt habe, habe sie
diesem eine Zusammenstellung mit den zu erwartenden Stundenzahlen
und der überhöhten Arbeitslast ausgehändigt (« Stundenabschätzung für
2012 aufgrund der Zahlen von 2011 »). Eine Antwort auf die Frage, was
sie abgeben oder weglassen könne, habe ihr Vorgesetzter verweigert. Ab-
gesehen davon sei ein grosser Teil der von ihr geleisteten Arbeitsstunden
in der (…)-Datenbank eingetragen und auf dieser Basis verrechnet wor-
den, wovon auch die Beschwerdegegnerin Kenntnis gehabt habe. Einem
entsprechenden Antrag auf Edition dieser Auszüge habe die Vorinstanz
ohne Begründung nicht entsprochen.
6. Gemäss Art. 17 Abs. 2 ETH-Gesetz vom 4. Oktober 1991 (SR
414.110) richten sich die Arbeitsverhältnisse des ETH-Personals, mithin
auch dasjenige der Beschwerdeführerin, nach dem BPG (SR 172.220.1),
soweit das ETH-Gesetz nichts Abweichendes bestimmt.
6.1 Nach Art. 17a Abs. 2 BPG werden Mehrarbeit und Überzeit nur
abgegolten, wenn sie angeordnet oder nachträglich anerkannt wurden. Die
Ausführungsbestimmungen regeln die Arbeitszeit sowie die Ferien und
den Urlaub; sie regeln ferner Umfang und Ausgleich von Mehrarbeit und
Überzeit (Art. 17a Abs. 1 BPG).
6.2 Die durchschnittliche Wochenarbeitszeit beträgt für vollzeitbe-
schäftigte Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der beiden ETH 41 Stunden.
Für teilzeitbeschäftigte Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter entspricht sie
dem vereinbarten Beschäftigungsgrad (Art. 54 Abs. 1 Personalverordnung
ETH-Bereich vom 15. März 2001 [PVO-ETH, SR 172.220.113]). Bei aus-
serordentlicher Geschäftslast oder wegen dringender Arbeit kann die zu-
ständige Stelle unter Wahrung einer angemessenen Frist Überstunden oder
Überzeit anordnen oder bewilligen. Die zuständige Stelle plant mit den
Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern den Abbau angeordneter oder bewillig-
ter Überstunden oder Überzeit (Art. 55 Abs. 1 PVO-ETH).
6.2.1 Macht ein Arbeitnehmer eine Entschädigung für Überstunden be-
ziehungsweise Überzeit geltend, so hat er zu beweisen, dass er Überstun-
den beziehungsweise Überzeit geleistet hat (Urteile des BGer 4A_42/2011
und 4A_68/2011 vom 15. Juli 2011 E. 6). Dieser Nachweis kann ihm aber
erleichtert werden, sofern nach der Natur der Sache ein strikter Beweis
nicht möglich oder nicht zumutbar ist (vgl. BGE 128 III 271 E. 2b/aa
S. 275 f.). So braucht der Arbeitnehmer nicht jede einzelne Überstunde
konkret nachzuweisen, wenn feststeht, dass er regemässig weit über die
2015/31 Bundespersonal. Forderungen aus Arbeitsverhältnis


444 BVGE / ATAF / DTAF

normale Arbeitszeit hinaus gearbeitet hat; diesfalls ist die Anzahl der
Überstunden gerichtlich zu schätzen (JÜRG BRÜHWILER, Einzelarbeitsver-
trag, 3. Aufl. 2014, Art. 321c N. 13).
Sodann liegt es am Arbeitgeber, die eingeklagten Forderungen substan-
ziiert zu bestreiten (MARK SCHWEIZER, Substanziieren ‒ wozu?, SJZ
23/2012 S. 557; vgl. Urteil des BGer 4A_483/2014 vom 25. November
2014 E. 5.2 und 5.3.1). Dies gilt namentlich dann, wenn der Arbeitgeber
auf eine Zeiterfassung verzichtet und die Stunden nicht mit letzter Gewiss-
heit nachweisbar sind. Demnach können sich auch Aufstellungen des
Arbeitnehmers über die geleisteten Arbeitszeiten als aussagekräftig und
beweistauglich erweisen, sofern kein Grund besteht, an ihrer Glaubwür-
digkeit zu zweifeln (Urteil des BGer 4C.142/2005 vom 15. Juni 2006
E. 5.2). In solchen Fällen lässt das Bundesgericht mitunter auch ein Be-
weismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügen (Urteil des
BGer 4A_338/2011 vom 14. Dezember 2011 E. 2.3).
6.2.2 Allerdings reicht der Nachweis, die entsprechende Mehrarbeit er-
bracht zu haben, für sich alleine nicht aus (Urteil des BGer 4C.75/2002
vom 10. Januar 2003 E. 2.1). Vielmehr muss aufgezeigt werden, dass es
sich um Überstunden beziehungsweise Überzeit im Sinne der erwähnten
Bestimmungen handelt (vgl. Urteil des BGer 4C.110/2000 vom 9. Oktober
2000 E. 2a/aa). Dies ist ohne Weiteres der Fall, wenn der Arbeitgeber die
Überstunden ausdrücklich angeordnet hat (Urteil des BGer 4C.133/2000
vom 8. September 2000 E. 3b). Eine Abgeltungspflicht besteht ausserdem
für nachträglich vom Arbeitgeber bewilligte Überstunden (BRÜHWILER,
a.a.O., Art. 321c N. 12b). Eine solche Genehmigung kann auch still-
schweigend erfolgen, indem der Arbeitgeber auf gemeldete Überstunden
keinen Einspruch erhebt (Urteil 4C.110/2000 E. 2a/aa; vgl. auch BGE 86
II 155; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012,
Art. 321c N. 10; ADRIAN STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, Bd. V 2c,
Art. 319‒330a OR, 4. Aufl. 2006, Art. 321c N. 13 f.; JUDITH BREGNARD-
LUSTENBERGER, Überstunden- und Überzeitarbeit, Diss. 2007, S. 72 und
74). Schliesslich können Überstunden vorliegen, wenn sie ohne Wissen
und Willen des Arbeitgebers geleistet wurden, aber objektiv notwen-
dig waren oder der Arbeitnehmer sie zumindest in guten Treuen als
notwendig erachten durfte (BRÜHWILER, a.a.O., Art. 321c N. 12; vgl. auch
BREGNARD-LUSTENBERGER, a.a.O., S. 217; Urteil des Verwaltungsge-
richts Zürich PB.2005.00061 vom 17. Mai 2006 E. 3.4). Den Nachweis
Bundespersonal. Forderungen aus Arbeitsverhältnis 2015/31


BVGE / ATAF / DTAF 445

der Notwendigkeit der Überstunden hat der Arbeitnehmer nicht zu erbrin-
gen, wenn er beweist, dass die Arbeitgeberin über die Leistung der Über-
stunden informiert war (Urteil 4A_338/2011 E. 2.2).
6.2.3 Aufgrund seiner Treuepflicht (Art. 20 Abs. 1 BPG) hat der Ar-
beitnehmer Überstunden, die er ohne Wissen des Arbeitgebers leistet,
grundsätzlich innert nützlicher Frist anzuzeigen, sodass der Arbeitgeber
darauf reagieren kann (BGE 129 III 171 E. 2.2 m.w.H.; vgl. auch BGE 86
II 155 E. 2 S. 157). Innerhalb welchen Zeitraums die Anzeige zu erfolgen
hat, ist umstritten. Zu beachten ist dabei, dass die Anzeige nicht der zeit-
nahen Überprüfung der geltend gemachten Überstunden dient, sondern
dem Arbeitgeber ermöglichen soll, organisatorische Massnahmen zur Ver-
hinderung künftiger Mehrarbeit vorzukehren (BGE 129 III 171 E. 2.4).
Aus welchem Grund beziehungsweise in welcher Form der Arbeitneh-
mer seinem Arbeitgeber die geleisteten Überstunden kommuniziert (z.B.
Rechnungstellung gegenüber Kunden), ist unerheblich (BREGNARD-
LUSTENBERGER, a.a.O., S. 70 f. m.w.H.). Wesentlich ist, dass dem Arbeit-
geber anhand der Rapporte die Möglichkeit zur Kenntnisnahme offensteht
(vgl. auch Urteil 4C.133/2000 E. 3b). Ob er diese effektiv wahrnimmt, ist
irrelevant.
6.2.4 Weiss der Arbeitgeber um die Notwendigkeit der geleisteten
Mehrarbeit oder müsste er zumindest darum wissen, ist eine Anzeige
entbehrlich (Urteile des BGer 4A_42/2011 und 4A_68/2011 E. 5.2;
4A_464/2007 vom 8. Januar 2008 E. 3; BGE 129 III 171 E. 2.2). Falls der
Arbeitgeber nach den Umständen mindestens im Grundsatz erkennen
muss, dass die reguläre Arbeitszeit für die Erledigung der Aufgaben nicht
ausreicht, ist ihm ‒ sofern er den genauen Umfang der geleisteten Über-
stunden kennen will ‒ zuzumuten, sich beim Arbeitnehmer zu erkundigen
(BGE 129 III 171 E. 2.3). Letzterer darf sodann mit der Angabe des
Umfangs der Mehrarbeit zuwarten, bis eine Aussage darüber möglich ist,
ob und in welchem Umfang längerfristig ein zusätzlicher Zeitbedarf für
die Bewältigung der ihm übertragenen Aufgaben besteht. Dies gilt insbe-
sondere dann, wenn die Möglichkeit eines zeitlichen Ausgleichs für die
geleisteten Überstunden besteht oder ein Ausgleich durch Freizeit vertrag-
lich vereinbart ist.
6.2.5 Keine Überstunden sind Mehrleistungen des Arbeitnehmers, wel-
che gegen den ausdrücklichen Willen des Arbeitgebers erbracht werden
(vgl. Urteil 4C.110/2000 E. 2a/aa). Dies gilt auch dann, wenn die Mehrar-
2015/31 Bundespersonal. Forderungen aus Arbeitsverhältnis


446 BVGE / ATAF / DTAF

beit betrieblich notwendig ist, mithin im objektiven Interesse des Arbeit-
gebers liegt. Gibt der Arbeitgeber klar zu verstehen, dass keine Überstun-
den zu leisten sind, so hat sich der Arbeitnehmer an eine solche Weisung
zu halten, allenfalls mit der Konsequenz, dass gewisse Aufgaben mangels
zur Verfügung stehender Zeitressourcen nicht mehr wahrgenommen
werden, was dem Arbeitnehmer dann umgekehrt nicht im Nachhinein im
Rahmen einer Mitarbeiterbeurteilung vorgeworfen werden darf (vgl.
Urteile des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2014.00089 vom 16. April
2014 E. 3.5.2 und VB.2013.00242 vom 23. Oktober 2013 E. 2.7.2). Leistet
der Arbeitnehmer dennoch gegen den Willen des Arbeitgebers
Überstunden, so müssen ihm diese nicht entschädigt werden.
6.2.6 Umgekehrt kann sich der Arbeitgeber, der die Mehrleistung ange-
ordnet hat, nicht mehr mit dem Argument, die Leistung sei nicht notwen-
dig gewesen, von seiner Pflicht zur Entschädigung der Überstunden be-
freien (Urteil 4C.110/2000 E. 2a/aa).
Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitgeber die Leistung von Überstunden
zwar einer expliziten Anordnung unterstellt oder sonst wie eingeschränkt
hat, ihre spätere Erbringung jedoch vorbehaltlos duldet (STREIFF/VON
KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 321c N. 10 S. 225 m.w.H.). Das Einver-
ständnis des Arbeitgebers ergibt sich in einem solchen Fall aus seinem
Verhalten, mit dem er sich in Widerspruch zu seiner früheren Anordnung
setzt (vgl. Urteil 4C.110/2000 E. 3d; BREGNARD-LUSTENBERGER, a.a.O.,
S. 72 m.w.H.). Überdies darf der Arbeitnehmer grundsätzlich für die Zu-
kunft annehmen, dass bezüglich der Überstunden gleich vorgegangen wer-
de wie in der Vergangenheit.
7. Zu entscheiden ist vorab die Frage, ob die Beschwerdeführerin
nach dem 7. Oktober 2010 und in den Jahren 2011 und 2012 abgel-
tungspflichtige Mehrstunden geleistet hat. Nicht mehr zu prüfen ist dage-
gen die Anzahl der seit ihrem Arbeitsantritt vom 1. Januar 2007 bis zum
7. Oktober 2010 geleisteten Mehrstunden, wie sie von der Vorinstanz
zugrunde gelegt wurde und unter den Parteien nicht mehr umstritten ist.
Auf die Qualifikation der betreffenden Mehrarbeit als Überstunden bezie-
hungsweise Überzeit und die Höhe des sich für den gesamten Zeitraum
2007‒2012 ergebenden Abgeltungsanspruchs ist zurückzukommen (vgl.
E. 8).
7.1 Wie bereits im Urteil vom 26. August 2014 festgestellt, ist nicht
ersichtlich, dass der Vorgesetzte der Beschwerdeführerin in irgendeiner
Form eine Zeiterfassung geführt hätte, die deren Arbeitsleistung ausweisen
Bundespersonal. Forderungen aus Arbeitsverhältnis 2015/31


BVGE / ATAF / DTAF 447

würde. In Ermangelung von entgegenstehenden Hinweisen ist im Nachfol-
genden gleichwohl davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin tat-
sächlich im behaupteten Umfang Mehrleistungen erbracht hat. Zwar be-
streitet die Beschwerdegegnerin in (…) ihrer Beschwerdeantwort vom
19. November 2014 die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten
Mehrstunden für die Jahre 2011 und 2012. Aufgrund des Verweises auf
(…) ihrer Beschwerdeantwort vom 22. Januar 2014 an die Vorinstanz ist
diese Aussage jedoch dahin zu verstehen, dass die Beschwerdegegnerin in
erster Linie deren Anerkennung als Überstunden beziehungsweise Über-
zeit im Sinne von Art. 55 Abs. 1 PVO-ETH in Frage stellt. Wenn die
Beschwerdegegnerin in (…) der Beschwerdeantwort vom 22. Januar 2014
ausführt, es sei fraglich, ob die Stundenblätter der Beschwerdeführerin
überhaupt als Beweis für die geleisteten Überstunden gelten könnten, wird
deren tatsächliche Erbringung nicht in substanziierter Weise bestritten
(vgl. E. 6.2.1): Dass die in Vertrauensarbeitszeit arbeitende Beschwerde-
führerin auch von zu Hause aus Arbeiten erledigt habe, vermag die Glaub-
würdigkeit ihrer Stundenauflistungen ebenso wenig zu erschüttern wie der
Vorwurf des treuwidrigen Verhaltens nach erfolgter Kündigung.
7.2 Den Akten lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen,
dass der Vorgesetzte der Beschwerdeführerin für den betreffenden Zeit-
raum ausdrücklich die Leistung von Mehrarbeit angeordnet hätte. Solches
wird von der Beschwerdeführerin denn auch nicht behauptet. Entschei-
dend ist demnach, ob die Beschwerdegegnerin die während dieser Zeit er-
brachten Mehrleistungen nachträglich als Überstunden beziehungsweise
Überzeit anerkannt beziehungsweise stillschweigend genehmigt hat. Zu
berücksichtigen gilt es dabei, ob die Beschwerdegegnerin im Vorfeld die
Erbringung von Überstunden in gültiger Weise eingeschränkt hatte.
7.3 Vorab erblickt die Beschwerdeführerin in der an ihren Rechts-
vertreter gerichteten E-Mail der Beschwerdegegnerin vom 19. Juni 2013
eine explizite Genehmigung ihrer Überstunden. Darin heisst es einleitend:
« Wie vereinbart, erhalten Sie von uns eine Übersicht über die gemeldeten
Mehrstunden von A. In der Übersicht haben wir die getroffene Einigung
mit A. im Oktober 2010 mitberücksichtigt, ebenso die geleisteten Mehr-
stunden in den Jahren 2011 und 2012. »
Aus der gewählten Formulierung lässt sich indessen nicht ableiten, dass
die Beschwerdegegnerin die in den Jahren 2011 und 2012 erbrachten
Mehrleistungen der Beschwerdeführerin damit explizit anerkannt bezie-
hungsweise schon früher genehmigt hätte. Wenn der Personalverantwort-
2015/31 Bundespersonal. Forderungen aus Arbeitsverhältnis


448 BVGE / ATAF / DTAF

liche von den « gemeldeten Mehrstunden » spricht, so bedeutet dies jeden-
falls nicht, dass er diese auch als rechtzeitig gemeldet betrachtet, zumal die
E-Mail erst aufgrund der mit dem Kündigungsschreiben geforderten Über-
stundenabgeltung verfasst wurde. Vielmehr dürfte sich der Ausdruck le-
diglich auf die ‒ von der Beschwerdegegnerin an sich nicht bestrittene
(vgl. E. 7.1) ‒ tatsächliche Erbringung der Mehrarbeit beziehen. Ausser-
dem wird in der angehängten Zusammenstellung für die Jahre 2011 und
2012 auf eine « Anordnung: keine Überzeit » verwiesen, was ebenfalls
gegen eine ausdrückliche Anerkennung der betreffenden Mehrstunden
spricht.
7.4 Demgegenüber fragt es sich, ob Anhaltspunkte dafür bestehen,
dass die Beschwerdegegnerin nach Oktober 2010, aber noch vor Erhalt der
Kündigung im März 2013, davon wusste beziehungsweise wissen musste,
dass die Beschwerdeführerin nach wie vor erhebliche Mehrarbeit leistet,
und diese damit stillschweigend anerkannt hat. Hierbei ist namentlich zu
prüfen, ob die Weisung vom 7. Oktober 2010 einer Anerkennung der
Überstunden entgegensteht.
7.4.1 Aus der E-Mail-Korrespondenz vom 10. beziehungsweise 12. Ju-
ni 2010 zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Vorgesetzten, C.,
geht hervor, dass die Beschwerdegegnerin spätestens ab Mitte 2010 von
den seit 2007 bis Ende Juni 2010 geleisteten Überstunden Kenntnis hatte.
Dass die Überstundenproblematik bereits ein beträchtliches Ausmass an-
genommen hatte und offenkundig weit über die Vorgaben von Art. 55
Abs. 2 PVO-ETH hinausging, bedarf keiner Erläuterung. Wie die Vorin-
stanz sodann richtig festgestellt hat, finden sich in den Akten keine Belege
dafür, dass der Vorgesetzte die zum betreffenden Zeitpunkt gemeldete An-
zahl Überstunden als zu spät gemeldet oder als ungerechtfertigt angesehen
hätte. Zwar bringt die Beschwerdegegnerin vor, sie habe der Beschwer-
deführerin am 9. November 2009 sowie am 6. September 2010 mündlich
mitgeteilt, keine Überstunden mehr zu leisten. Nachweislich thematisiert
wurde der künftige Umgang mit der Mehrarbeit jedoch erst am 7. Oktober
2010, als sich C. mit folgender E-Mail-Nachricht an die Beschwerdefüh-
rerin wandte:
« […] Wunsch des Boardes ist keine Ueberstunden mehr aufschreiben
für Forschungsprojekte wo man selber zu einer Publikation kommt
oder anregt (3. Mittel etc. Wie das Oberassistenten auch nicht tun kön-
nen)
Bundespersonal. Forderungen aus Arbeitsverhältnis 2015/31


BVGE / ATAF / DTAF 449

- Aber wohl für Service Arbeiten die Ueberstunden kompensie-
ren (Ferien ‒ Freitage oder Freinachmittage etc…) bzw. ausbe-
zahlt bekommen.
- Stellenprozent erhöhen…. Etc..
- Ziel nach Personalabteilung ist in zwei Jahren auf einen "ver-
nünftig" ausgehandelten Ausgleich zu kommen.
[…] »
7.4.2 Es fragt sich, wie die Beschwerdeführerin die Anordnung, keine
weiteren Überstunden mehr für Forschungsprojekte aufzuschreiben, die
im Zusammenhang mit eigenen beziehungsweise selber angeregten Publi-
kationen stehen, nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste
(Art. 2 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BPG). Diese stellt sich auf den
Standpunkt, dass damit lediglich der Wunsch geäussert worden sei, für die
betreffenden Forschungsprojekte keine Überstunden mehr aufzuschrei-
ben, nicht aber das Verbot, solche Überstunden tatsächlich zu leisten. Nach
dieser Lesart wären die betreffenden Überstunden zwar nicht schlechthin
ausgeschlossen, jedoch von einer Vergütung ausgenommen. Im Lichte der
späteren Ausführungen in der E-Mail von C. an B. vom 18. Januar 2013
(vgl. dazu E. 7.4.6) erscheint eine solche Interpretation der Weisung
durchaus denkbar. Allerdings kann die Auszahlung von Überstunden oder
Überzeit nach Art. 55 Abs. 6 PVO-ETH nur bei Angehörigen des Kaders
im Arbeitsvertrag wegbedungen werden; eine einseitige Weisung des Ar-
beitgebers kann diese Wirkung von vornherein nicht erzielen.
Welche Bedeutung der Anordnung vom 7. Oktober 2010 letztlich zukam,
kann offenbleiben. Denn es ist nicht erstellt, dass die von der Beschwerde-
führerin in der Folgezeit geleisteten Überstunden im Zusammenhang mit
eigenen beziehungsweise selber angeregten Forschungsprojekten gestan-
den hätten (vgl. E. 7.4.7). Des Weiteren kann in der betreffenden E-Mail
keine klare Weisung erblickt werden, wie sie für eine gültige Ein-
schränkung der künftigen Überstundenarbeit erforderlich ist (vgl. dagegen
Urteil VB.2014.00089 E. 3.5.1 f.). Auf jeden Fall muss sich die Beschwer-
degegnerin ihr späteres Verhalten entgegenhalten lassen (vgl. E. 6.2.6
2. Abschn.), welches darauf hindeutet, dass sie auch in der Zeit nach Okto-
ber 2010 wusste oder zumindest wissen musste, dass die Beschwerdefüh-
rerin nach wie vor Überstunden erbringt.
7.4.3 Hierfür spricht zunächst die Tatsache, dass die Beschwerdegeg-
nerin in Kenntnis der eklatanten Überstundensituation im Herbst 2010
(rund 1 700 Stunden) offensichtlich keine wirksamen organisatorischen
2015/31 Bundespersonal. Forderungen aus Arbeitsverhältnis


450 BVGE / ATAF / DTAF

Massnahmen ergriffen hat, um die erkannte Problematik zu entschärfen
(vgl. dagegen Urteil VB.2014.00089 E. 3.5.1 und 3.5.3). So bezieht sich
die Vereinbarung vom Oktober 2010, deren Abschluss und Gültigkeit die
Beschwerdeführerin indes bestreitet, von vornherein nur auf die (teilwei-
se) Kompensation beziehungsweise Auszahlung der aufgelaufenen Über-
stunden, nicht aber auf die Verhinderung künftig anfallender Mehrarbeit.
Diese konnte im Übrigen auch nicht durch die bereits am 1. Februar 2010
erfolgte Heraufsetzung des Arbeitspensums auf 90 % und sodann am
1. Februar 2011 auf 100 % vermieden werden. Zum einen zeitigte die erste
Erhöhung auf 90 % offenbar nicht den gewünschten Effekt: Die Be-
schwerdeführerin erbrachte in den Monaten Februar bis Juni 2010 weiter-
hin zahlreiche Überstunden und informierte darüber auch die Beschwer-
degegnerin (…). Zum anderen entsprechen die vereinbarungsgemäss zu
kompensierenden 400 Stunden ungefähr einem jährlichen Pensum von
20 %. Dieses konnte somit während des ersten Jahres ‒ selbst bei gleich-
bleibender tatsächlicher Arbeitslast ‒ nicht gleichzeitig dem Abbau der
bestehenden und der Verhinderung künftiger Mehrarbeit dienen. Ohnehin
erweist sich die betreffende Vereinbarung als unwirksam, da auf eine
bereits entstandene Forderung aus Überstunden während der Dauer des
Arbeitsverhältnisses nicht verzichtet werden kann (Urteil des BGer
4A_196/2013 vom 18. September 2013 E. 4.3; BGE 124 III 469 E. 3a), es
sei denn, der Verzicht erfolge im Rahmen eines echten Vergleichs, der auf
gegenseitigem Nachgeben beruht und zu einer angemessenen Lösung
führt (vgl. BGE 136 III 467 E. 4.5). In Wirklichkeit hätte also die Be-
schwerdeführerin viel mehr als die vereinbarten 400 Stunden kompensie-
ren müssen, um ihr Überstundensaldo abzubauen.
Abgesehen davon erfolgte die Erhöhung des Pensums nach der glaubhaf-
ten Darlegung der Beschwerdeführerin (…) im Hinblick auf zwei neue,
von der EU finanzierte Forschungsprojekte. Jedenfalls bestehen Zweifel
an der Argumentation der Beschwerdegegnerin, die Erhöhung des Pen-
sums habe den Abbau beziehungsweise die Vermeidung von Überstunden
bezweckt.
7.4.4 Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin ihren Vorgesetzten
beziehungsweise den Personalverantwortlichen nach eigenen Angaben
auch nach Oktober 2010 weiterhin regelmässig über die geleisteten Über-
stunden ins Bild setzte. Dokumentiert ist jedenfalls eine « Stundenabschät-
zung für 2012 aufgrund der Zahlen von 2011 », welche die Beschwerde-
führerin ihrem Vorgesetzten im Februar 2012 vorlegte, und deren Kenntnis
die Beschwerdegegnerin in ihrer Duplik an die Vorinstanz, S. 3, bestätigt.
Bundespersonal. Forderungen aus Arbeitsverhältnis 2015/31


BVGE / ATAF / DTAF 451

Darin aufgeführt sind (fixe) Verpflichtungen und eine Überstundenkom-
pensation im Umfang von total 1 465 Stunden. Unter dem Stichwort « ver-
bleibende Aufgaben » werden zudem unter anderem « Serviceprojekte
(2011: 300 h) » und « Einschulungen auf (…) » in Aussicht gestellt. Für
Letztere hat der Vorgesetzte gemäss unwidersprochen gebliebener Angabe
der Beschwerdeführerin 500 Stunden veranschlagt. Damit ergab sich auch
für 2012 eine voraussichtliche Arbeitslast, die offensichtlich nicht mehr
innerhalb der vertraglichen Arbeitszeit zu bewältigen war (vgl. Urteil
4A_464/2007 E. 3).
Dass die Beschwerdegegnerin gegen die aufgelisteten Stundenzahlen und
geplanten Arbeiten interveniert hätte, ist nicht ersichtlich und wird von ihr
auch nicht behauptet. Namentlich bringt die Beschwerdegegnerin nicht
vor, dass sie infolge der Stundenabschätzung auf die Durchführung der
Einschulungen verzichtet beziehungsweise die Beschwerdeführerin inso-
weit entlastet hätte.
7.4.5 Die Beschwerdegegnerin anerkennt ferner, dass die Überstunden
Thema der Personalgespräche waren, wenn auch ohne die Auflistung von
Stunden. Eine solche Auflistung war indessen auch nicht erforderlich.
Aufgrund der dargelegten Umstände ist davon auszugehen, dass der Be-
schwerdegegnerin das Fortbestehen der Überstundenproblematik auch
nach Oktober 2010 bekannt war oder zumindest im Grundsatz hätte be-
kannt sein müssen. Mit Erhalt der « Stundenabschätzung für 2012 auf-
grund der Zahlen von 2011 » wurde ihr die Problematik nochmals vor
Augen geführt. Demnach durfte die Beschwerdeführerin ungeachtet der
Weisung ihres Vorgesetzten vom 7. Oktober 2010 annehmen, dass die Be-
schwerdegegnerin die geleisteten Überstunden als solche anerkennt, zu-
mal sie während längerer Zeit nicht dagegen vorging. Erblickte man in der
Mitteilung vom 7. Oktober 2010 entgegen E. 7.4.2 eine rechtsgültige Ein-
schränkung der Überstundenarbeit, so hätte sich die Beschwerdegegnerin
mit der späteren Duldung der geleisteten Stunden jedenfalls widersprüch-
lich verhalten (vgl. E. 6.2.6).
7.4.6 Entgegen der Annahme der Vorinstanz (…) lässt sich der Be-
schwerdeführerin auch nicht anlasten, dass sie keine zeitnahen Meldungen
über die geleisteten Überstunden eingereicht hat, welche diese als Service-
arbeiten ausgewiesen hätten. Vielmehr wäre es der Beschwerdegegnerin
zuzumuten gewesen, sich bei der Beschwerdeführerin zu erkundigen, in
welchem Umfang und zu welchem Zweck sie die Überstunden geleistet
hat. Wie in E. 6.2.3 dargelegt, dient die Meldung nicht der zeitnahen Über-
2015/31 Bundespersonal. Forderungen aus Arbeitsverhältnis


452 BVGE / ATAF / DTAF

prüfung der geleisteten Stunden. So darf der Arbeitnehmer bei dieser Sach-
lage mit der Angabe des Umfangs der Mehrarbeit zuwarten, bis eine
Aussage darüber möglich ist, ob und in welchem Umfang längerfristig ein
zusätzlicher Zeitbedarf für die Bewältigung der ihm übertragenen Auf-
gaben besteht. In Anbetracht der Tatsache, dass die Überstundenpro-
blematik der Beschwerdegegnerin spätestens seit Mitte 2010 bekannt war
und eine Lösung in den nächsten zwei Jahren angestrebt wurde ([…] vgl.
E. 7.4.1), verhielt sich die Beschwerdeführerin nicht treuwidrig, wenn sie
erst in der im Februar 2012 vorgelegten Stundenabschätzung genauere
Angaben zu ihrer Arbeitslast machte (vgl. E. 7.4.4). Nach der neueren
bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine solche Meldung für die
Abgeltung der geleisteten Überstunden ohnehin entbehrlich, zumal die
Beschwerdegegnerin um die nach Oktober 2010 fortbestehende Über-
stundenproblematik wusste beziehungsweise hätte wissen müssen (vgl.
E. 6.2.4).
Wie in E. 7.4.3 dargelegt, hat die Beschwerdegegnerin in den Jahren 2011
und 2012 trotz Kenntnis der extremen Überstundensituation keine aus-
reichenden organisatorischen Massnahmen dagegen unternommen. Dies
geht nachträglich auch aus der E-Mail vom 18. Januar 2013 von C. an B.
hervor. Darin äusserte der Vorgesetzte der Beschwerdeführerin die Ab-
sicht, die Überstundenproblematik ein für alle Mal zu lösen und ab 2013
einen « Neustart » zu machen, damit keine Überstunden mehr anfallen. Zu
diesem Zweck suchte er um Rat, um der Beschwerdeführerin für die
Zukunft die Grenzen der zu erledigenden Arbeit und der freiwilligen
Forschungsprojekte klar aufzeigen zu können. Damit gesteht die Be-
schwerdegegnerin selber ein, dass die Arbeitsleistung bis dahin insofern
unzureichend konkretisiert war und sie bis ins Jahr 2012 mit ent-
sprechenden Überstunden zu rechnen hatte (vgl. zur Konkretisierung der
Arbeitsleistung BRÜHWILER, a.a.O., Art. 321 N. 2b). Eine ungenügende
Eingrenzung der vertraglichen Arbeitspflicht darf der Beschwerdeführerin
indes nicht zum Nachteil gereichen.
7.4.7 Ferner lassen die Akten und insbesondere die Ausführungen der
Beschwerdegegnerin nicht den Schluss zu, dass die Überstunden der Be-
schwerdeführerin im Zusammenhang mit eigenen Publikationen bezie-
hungsweise von ihr selbst beantragten Forschungsprojekten gestanden
hätten. Im Gegenteil spricht die Aktenlage, insbesondere die « Stunden-
abschätzung für 2012 aufgrund der Zahlen von 2011 » dafür, dass die
Mehrarbeit im objektiven Interesse der Arbeitgeberin lag beziehungsweise
die Beschwerdeführerin hiervon zumindest ausgehen durfte (vgl. E. 6.2.2).
Bundespersonal. Forderungen aus Arbeitsverhältnis 2015/31


BVGE / ATAF / DTAF 453

So bildeten die Einschulung anderer Benutzer und die Erbringung von
Servicedienstleistungen nicht nur Gegenstand ihres Pflichtenhefts/ihrer
Stellenbeschreibung, sondern auch den Anlass dafür, dass sie als Reaktion
auf ihr Mitarbeitergespräch 2012 ihrem Vorgesetzten die erwähnte Stun-
denabschätzung aushändigte. Von eigenen Forschungsprojekten oder an-
deren Arbeiten, die für die Beschwerdegegnerin offensichtlich keinen
Nutzen gebracht hätten, ist darin keine Rede. Solches wird von der Be-
schwerdegegnerin denn auch weder behauptet noch in rechtsgenügender
Weise substanziiert.
7.4.8 Wenn die Beschwerdegegnerin einwendet, die Herabstufung in
der jährlichen Mitarbeiterbeurteilung sei im Wesentlichen deshalb erfolgt,
weil sich die Beschwerdeführerin zu wenig auf den eigenen Verantwor-
tungsbereich konzentriert habe, so geht der (nicht weiter substanziierte)
Vorwurf an der Sache vorbei. Er betrifft nämlich in erster Linie die Qualität
der Arbeitsleistung und bedeutet nicht, dass die Beschwerdeführerin ihre
Überstunden für Arbeiten eingesetzt hätte, die nicht im objektiven Interes-
se der Beschwerdegegnerin lagen. Entsprechendes gilt für deren Behaup-
tung auf S. 3 der Duplik an die Vorinstanz vom 27. März 2014, wonach
die Beschwerdeführerin gewisse Arbeiten nicht an Teammitglieder dele-
giert habe, um die « Aufmerksamkeit » beziehungsweise die Kontrolle bei
sich zu behalten. Auch dieser Einwand vermag am Ergebnis nichts zu
ändern.
7.4.9 Folglich ist zugunsten der Beschwerdeführerin davon auszuge-
hen, dass die Mehrarbeit insgesamt objektiv notwendig war und von der
Beschwerdegegnerin stillschweigend genehmigt wurde. Für eine Kürzung
der betreffenden Stunden nach richterlichem Ermessen (vgl. E. 6.2.1)
besteht kein Anlass. Damit sind der Beschwerdeführerin für die Jahre 2010
bis 2012 sämtliche der von ihr beantragten 1 203 (= 817 + 166 + 220)
Überstunden anzuerkennen.
8. Überstunden sind geleistete Arbeitsstunden, die über das wö-
chentlich festgesetzte Pensum bei Vollzeit- oder Teilzeitbeschäftigten hin-
ausgehen, jedoch die gesetzliche Höchstarbeitszeit von 45 Stunden pro
Woche nicht überschreiten. Überzeit liegt dann vor, wenn die gesetzliche
Höchstarbeitszeit von 45 Stunden pro Woche überschritten wird. Pro Jahr
können höchstens 170 Stunden Überzeit geleistet werden (Art. 55 Abs. 2
PVO-ETH). Die maximal zulässige Anzahl Überzeitstunden orientiert sich
an der wöchentlichen Höchstarbeitszeit und ist vom Beschäftigungsgrad
unabhängig (vgl. Art. 12 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964
über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel [Arbeitsgesetz, ArG,
2015/31 Bundespersonal. Forderungen aus Arbeitsverhältnis


454 BVGE / ATAF / DTAF

SR 822.11]). Die Höchststundenzahl von 170 Stunden pro Jahr ist die
Summe aller in einem Jahr geleisteten Überzeitstunden pro einzelnem
Arbeitnehmer. Sie wird durch das Kompensieren während des Jahres nicht
abgebaut (ROLAND A. MÜLLER, ArG, 2009, Art. 12 Abs. 2 N. 3).
8.1 Wie die Vorinstanz (…) festgestellt hat, erscheint die Berechnung
der Überzeiten in der Beschwerdeschrift vom 6. Dezember 2013 plau-
sibel. Sie lässt sich zudem anhand der von der Beschwerdeführerin
eingereichten Übersicht nachvollziehen. Ungeachtet dessen stellte die
Vorinstanz für die Jahre 2007 und 2008 nicht auf die von der Beschwerde-
führerin vorgebrachten Stunden ab, sondern gründete ihr Urteil auf den
von der Beschwerdegegnerin anerkannten ‒ etwas höheren ‒ Stunden-
zahlen. Andererseits ist zu beachten, dass der Beschwerdeantrag 2 auf eine
Gesamtforderung von Fr. 108 829.90 für die Jahre 2007 bis 2012 lautet
und dabei den von der Beschwerdegegnerin zugesprochenen Betrag von
Fr. 71 894.10 berücksichtigt (= Fr. 180 724.00 ‒ Fr. 108 829.90).
Vor diesem Hintergrund ist für die Festlegung der Überstunden und
Überzeitstunden grundsätzlich von den Angaben und Berechnungen der
Beschwerdeführerin auszugehen. Gestützt darauf ist sodann ihr Entschä-
digungsanspruch festzulegen und von diesem Betrag die von der Be-
schwerdegegnerin zugesprochene und Ende September 2013 ausbezahlte
Summe sowie ‒ entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ‒ auch
die in den Jahren 2011 und 2013 durch Freizeit ausgeglichenen (kom-
pensierten) 155 beziehungsweise 164 Überstunden abzuziehen. Ohne Ab-
zug dieser Stunden würde die im bereits zugesprochenen Betrag von
Fr. 71 894.10 berücksichtigte Kompensation wieder zum Gesamtbetrag
hinzugerechnet und die Beschwerdeführerin damit zu Unrecht begünstigt.
Nach Angaben der Beschwerdeführerin teilt sich die geleistete Mehrarbeit
wie folgt in Überstunden und Überzeit auf:

Jahr Mehrarbeit Überstunden Überzeit
2007 284 261.75 22.25
2008 393 356.25 36.75
2009 816 608.75 207.25
2010 817 476.25 340.75
2011 166 103.25 62.75
2012 220 103 117
Bundespersonal. Forderungen aus Arbeitsverhältnis 2015/31


BVGE / ATAF / DTAF 455

8.2 Die Vorinstanz erwog (…) bezüglich der in den Jahren 2009 und
2010 geleisteten Überzeit, dass diese auf je 170 Stunden zu reduzieren sei,
da nach Art. 55 Abs. 2 Satz 3 PVO-ETH pro Jahr höchstens 170 Stunden
Überzeit geleistet werden könnten.
Diese Auffassung erweist sich als unzutreffend. Sämtliche Arbeit, die über
die wöchentliche Höchstarbeitszeit hinaus geleistet wird, stellt Überzeit-
arbeit dar (BREGNARD-LUSTENBERGER, a.a.O., S. 57). Wie die entspre-
chende Bestimmung im Arbeitsgesetz (Art. 12 Abs. 2 Bst. a ArG; vgl.
dazu das Urteil des BGer 4C.337/2001 vom 1. März 2002 E. 2a) steht auch
Art. 55 Abs. 2 PVO-ETH im Interesse des Gesundheitsschutzes des Ar-
beitnehmers. Ein Arbeitnehmer soll vor dem Anspruch des Arbeitgebers,
mehr als 170 Stunden Überzeitarbeit pro Jahr leisten zu müssen, geschützt
werden. Erbringt der Arbeitnehmer ungeachtet der Vorschrift mehr als die
zulässigen Überzeitstunden, würde es hingegen seinem Interesse zuwi-
derlaufen, wenn dieser Mehrbetrag einfach verfiele. Umgekehrt erhielte
dadurch der Arbeitgeber, der sich nicht um die Einhaltung der Arbeits-
zeitvorschriften kümmert, einen ungerechtfertigten Vorteil. In der Über-
schreitung der arbeitsgesetzlichen Höchstarbeitszeit allein kann weder ein
Verstoss gegen Treu und Glauben gegenüber der Beschwerdegegnerin
noch ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beschwerdeführerin gese-
hen werden, das die Beschwerdegegnerin von der Pflicht zur Entschädi-
gung der geleisteten Überzeitstunden zu entbinden vermöchte (vgl. Urteil
4C.337/2001 E. 2a).
Der aufgezeigte Normzweck von Art. 55 Abs. 2 Satz 3 PVO-ETH kommt
insbesondere in der französischen Fassung zum Ausdruck (« Le total de
ces dernières ne doit pas dépasser 170 heures par année »), die eine über
170 Stunden hinausgehende Überzeitarbeit für unzulässig, aber nicht für
rechtlich unbeachtlich erklärt.
8.3 Geleistete Überstunden und Überzeit sind durch Freizeit von glei-
cher Dauer zu kompensieren (Art. 55 Abs. 3 PVO-ETH). Können Über-
stunden nicht kompensiert werden, so hat der Arbeitgeber dafür den
Normallohn ohne Zuschlag zu entrichten. Überzeit, die nicht kompensiert
werden kann, wird mit einem Zuschlag von 25 Prozent, für Sonn- und
Feiertage von 50 Prozent vergütet (Art. 55 Abs. 4 PVO-ETH).
Nachdem die Beschwerdeführerin nicht mehr bei der Beschwerdegegnerin
angestellt ist, fällt eine Kompensation ihres bestehenden Überstundengut-
habens ausser Betracht. Dieses ist ihr somit ebenso wie die geleistete
Überzeit zu vergüten. Unter Berücksichtigung der Überzeitentschädigung
2015/31 Bundespersonal. Forderungen aus Arbeitsverhältnis


456 BVGE / ATAF / DTAF

von 25 % ergeben sich gestützt auf die Angaben der Parteien die folgenden
Beträge:

Jahr Stunden-
lohn (Fr.)
Über-
stunden
Betrag
(Fr.)
Überzeit Betrag
(Fr.)
2007 57.0132 261.75 14 923.20 22.25 1 585.65
2008 59.0324 356.25 21 030.30 36.75 2 711.80
2009 62.8161 608.75 38 239.30 207.25 16 273.30
2010 64.1483 476.25 30 550.60 340.75 27 323.15
2011 65.0249 103.25 6 713.80 62.75 5 100.40
2012 65.2849 103 6 724.35 117 9 547.90
Total 118 181.55 62 542.20

8.4 Vom Gesamtbetrag von Fr. 180 723.75 ist zunächst die von der
Beschwerdegegnerin bereits ausbezahlte Summe von Fr. 71 894.10 in
Abzug zu bringen, was eine Differenz von Fr. 108 829.65 ergibt. Sodann
müssen die bereits kompensierten Überstunden von der Entschädigung
abgezogen werden (vgl. E. 8.1).
8.4.1 In ihrer Verfügung vom 1. November 2013 berechnete die
Beschwerdegegnerin die abzuziehenden Beträge für die in den Jahren
2011 und 2013 kompensierten Stunden nach Massgabe des damaligen
Stundenlohns der Beschwerdeführerin von Fr. 65.0249 beziehungsweise
Fr. 65.6766. Diese Ansätze sind höher als die Stundenansätze der Jahre
2007 bis 2010, in denen die Überstunden zum überwiegenden Teil
angehäuft wurden.
Für die Berücksichtigung des zum Zeitpunkt der kompensationsbedingten
Abwesenheit bestehenden Lohnanspruchs spricht zwar, dass dieser die Ge-
genleistung für die aktuelle Arbeitsleistung verkörpert. Gleichwohl drängt
es sich für einen angemessenen Interessenausgleich auf, die in Lehre und
Praxis vertretene Lösung zur analogen Problematik beim Ferienbezug
heranzuziehen und ‒ mangels abweichender Abrede ‒ auf Art. 86 f. OR
zurückzugreifen (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 329c N. 4
S. 666 m.w.H.; Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich PB.2009.00010
vom 30. September 2009 E. 4). Danach hat es der Arbeitgeber in der Hand,
spätestens bei der Kompensation der Überstunden zu erklären, auf welche
Überstunden aus welchem Dienstjahr er den Bezug angerechnet haben will
Bundespersonal. Forderungen aus Arbeitsverhältnis 2015/31


BVGE / ATAF / DTAF 457

(vgl. Art. 86 Abs. 1 OR). Unterlässt er eine solche Erklärung und gibt auch
der Arbeitnehmer keine ab (vgl. Art. 86 Abs. 2 OR), folgt aus Art. 87
Abs. 1 OR, dass immer zuerst die ältesten Überstundenguthaben bezogen
werden.
8.4.2 Nachdem im Zeitpunkt der Kompensation der insgesamt
319 Überstunden gemäss den Akten keine entsprechenden Erklärungen
abgegeben wurden, ist für die Berechnung zunächst vom regulären Stun-
denansatz des Jahres 2007 auszugehen und für den Überzeitanteil gemäss
Art. 55 Abs. 4 PVO-ETH ein Zuschlag von 25 % anzuwenden. Da die
Beschwerdeführerin im betreffenden Jahr aber lediglich 284 Stunden
Mehrarbeit akkumuliert hat, muss für die verbleibenden 35 Stunden auf
den Stundenlohn des Jahres 2008 abgestellt werden. Dabei kommt der um
25 % erhöhte Tarif für die Überzeitentschädigung zum Tragen, da mit der
Kompensation der gesamte Mehrstundensaldo und damit auch die ent-
sprechende Überzeit abgebaut wird. Im Einzelnen resultiert daraus ein
vom Abgeltungsanspruch zu subtrahierender Betrag von Fr. 19 091.55
(= 261.75 x Fr. 57.0132 + 22.25 x Fr. 71.2665 + 35 x Fr. 73.7905).
Der Beschwerdeführerin ist demzufolge eine (zusätzliche) Entschädigung
von Fr. 89 738.10 zuzusprechen.
9. Die Beschwerde erweist sich demnach als überwiegend begrün-
det. Das angefochtene Urteil der Vorinstanz vom 26. August 2014 ist in
teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.
9.1 Gemäss Art. 339 Abs. 1 OR (analog anwendbar aufgrund von
Art. 6 Abs. 2 BPG) werden mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses
alle Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis fällig. Nach Art. 102 Abs. 1
OR wird der Schuldner einer fälligen Forderung durch Mahnung des
Gläubigers in Verzug gesetzt, was wiederum eine Verzugszinspflicht be-
gründet (Art. 104 Abs. 1 OR). Allerdings anerkennt die Rechtsprechung,
dass gewisse Forderungen bereits mit Beendigung des Arbeitsverhältnis-
ses verzinslich sind, ohne dass es hierzu einer Mahnung bedürfte. So ver-
hält es sich auch mit dem streitgegenständlichen Anspruch auf Vergütung
von Überstunden (Urteil des BGer 4C.414/2005 vom 29. März 2006 E. 6;
Urteil des BVGer A‒2732/2010 vom 6. Juni 2011 E. 9.1). Folglich hat die
Beschwerdeführerin grundsätzlich ab dem 1. Juni 2013 Anspruch auf eine
Verzinsung der Gesamtforderung zu 5 % (Art. 104 Abs. 1 OR).
9.2 Da der Beschwerdeführerin der Betrag von Fr. 71 894.10 bereits
Ende September 2013 ausbezahlt wurde, ohne dass ihr Zinsanspruch dabei
berücksichtigt worden wäre, ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten,
2015/31 Bundespersonal. Forderungen aus Arbeitsverhältnis


458 BVGE / ATAF / DTAF

der Beschwerdeführerin den Betrag von Fr. 89 738.10 zu bezahlen, nebst
Zins zu 5 % auf der Summe von Fr. 161 632.20 vom 1. Juni 2013 bis zum
30. September 2013 und Zins zu 5 % ab dem 1. Oktober 2013 auf dem
Betrag von Fr. 89 738.10.