Auflösung des Arbeitsverhältnisses (ETH) 2015/48
BVGE / ATAF / DTAF 685
LANDESRECHT — DROIT NATIONAL —
DIRITTO NAZIONALE
1 Staat – Volk – Behörden
Etat – Peuple – Autorités
Stato – Popolo – Autorità
48
Auszug aus dem Urteil der Abteilung I
i.S. Eidgenössische Technische Hochschule Zürich (ETH) gegen
A. und ETH-Beschwerdekommission
A‒5046/2014 vom 20. März 2015
Bundespersonalrecht. Entschädigung bei Beendigung des Arbeits-
verhältnisses ohne Verschulden der angestellten Person.
Art. 10 Abs. 3, Art. 19 Abs. 1‒3, Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Art. 34c
Abs. 1 BPG. Art. 336 OR. Art. 49 Abs. 1 Bst. b PVO-ETH.
1. Kündigung ohne sachlich hinreichenden Grund. Betrieblich nicht
notwendige Neubesetzung einer Stelle. Ein sachlich hinreichender
Grund muss schon im Zeitpunkt der Freistellung vorliegen und
kann nicht im Verhalten der angestellten Person bei der Suche
nach einer Weiterbeschäftigung begründet werden (E. 4.3).
2. Missbräuchlichkeit aufgrund der Art und Weise der Kündigung
oder der Verletzung des Rechtsmissbrauchsverbots verneint.
Keine Verletzung der Fürsorgepflicht bei Bemühungen der Ar-
beitgeberin um Weiterbeschäftigung (E. 5.7). Kein stossendes oder
widersprüchliches Verhalten und kein Handeln aus Eigennutz
(E. 5.8).
3. Kündigung ohne Verschulden der angestellten Person beziehungs-
weise ohne sachlich hinreichenden Grund. Kumulative Zuspre-
chung von zwei Entschädigungen aufgrund der unterschiedlich
gearteten Zweckbestimmung (E. 7.6).
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Droit du personnel de la Confédération. Indemnisation en cas de rési-
liation des rapports de travail sans faute de l'employé.
Art. 10 al. 3, art. 19 al. 1‒3, art. 34b al. 1 let. a, art. 34c al. 1 LPers.
Art. 336 CO. Art. 49 al. 1 let. b OPers-EPF.
1. Résiliation sans motif objectivement suffisant. Absence de néces-
sité du renouvellement du poste sur le plan organisationnel. Un
motif objectivement suffisant doit déjà exister au moment de la
libération de l'obligation de travailler et ne saurait trouver son
fondement dans le comportement adopté par l'employé lors de la
recherche d'une possibilité de réintégration (consid. 4.3).
2. Absence de congé abusif en rapport avec la manière de résilier le
contrat ou pour cause de violation de l'interdiction de l'abus de
droit. Pas de violation du devoir d'assistance vu les efforts de l'em-
ployeur pour garder l'employé à son service (consid. 5.7). Tout
comportement choquant ou contradictoire et agissement par in-
térêt personnel sont niés (consid. 5.8).
3. Licenciement sans faute de l'employé et sans motif objectivement
suffisant. Octroi cumulatif de deux indemnités en raison des buts
différents poursuivis par les dispositions considérées (consid. 7.6).
Diritto del personale della Confederazione. Indennità in caso di risolu-
zione del rapporto di lavoro senza colpa dell'impiegato.
Art. 10 cpv. 3, art. 19 cpv. 1‒3, art. 34b cpv. 1 lett. a e art. 34c cpv. 1
LPers. Art. 336 CO. Art. 49 cpv. 1 lett. b OPers PF.
1. Disdetta senza motivo oggettivo sufficiente. Alcuna necessità di
rioccupazione del posto dal punto di vista aziendale. Il motivo
oggettivo sufficiente deve già sussistere al momento del licenzia-
mento e non può essere fondato sull'atteggiamento assunto
dall'impiegato nell'ambito della ricerca di un reimpiego
(consid. 4.3).
2. Nessun carattere abusivo della disdetta a causa delle modalità di
risoluzione del rapporto di lavoro o della violazione del divieto
dell'abuso di diritto. Nessuna violazione del dovere di assistenza
nell'ambito degli sforzi del datore di lavoro tendenti alla continua-
zione dell'impiego (consid. 5.7). Nessun comportamento riprove-
vole o contraddittorio e determinato da interesse personale
(consid. 5.8).
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BVGE / ATAF / DTAF 687
3. Licenziamento dell'impiegato senza colpa, rispettivamente senza
un motivo oggettivo sufficiente. Riconoscimento cumulativo di due
indennità giustificato dallo scopo diverso delle disposizioni consi-
derate (consid. 7.6).
A. (nachfolgend auch Beschwerdegegnerin) war seit 1. Oktober 1986 an
der Eidgenössischen Technischen Hochschule Zürich (ETH) tätig und übte
ab 1. August 1994 die Funktion als Assistentin des Direktors eines Instituts
aus. Nachdem am 1. Oktober 2011 die Direktion neu besetzt wurde und
sich der neue Direktor im Rahmen der Neuausschreibung der Assistenz-
stelle per 1. Dezember 2011 für eine andere Kandidatin entschieden hatte,
verzichtete die ETH am 16. November 2011 mangels einer Ersatzarbeits-
stelle vorübergehend auf die Arbeitsleistung von A. und stellte sie frei.
In der Folge bemühte sich die ETH intern um eine neue Stelle für A., die
sich auf mehrere interne Vakanzen bewarb und zwei temporäre Einsätze
absolvierte. Eine definitive neue Anstellung ergab sich nicht.
Nach erfolgloser Vermittlung kündigte die ETH am 13. September 2013
das Arbeitsverhältnis ordentlich auf den 31. Dezember 2013. A. wurde
unter Wahrung der Lohnansprüche bis dahin freigestellt und ihr wurden
ein Betrag von maximal Fr. 15 000.‒ für die Unterstützung des beruflichen
Fortkommens und eine Entschädigung von einem Jahressalär in der Höhe
von Fr. 106 318.‒ zugesprochen.
Gegen diese Verfügung erhob A. Beschwerde bei der ETH-Beschwerde-
kommission (nachfolgend auch Vorinstanz), welche mit Entscheid vom
1. Juli 2014 die Beschwerde guthiess und die Kündigung aufhob. Die ETH
wurde angewiesen, A. eine Weiterbeschäftigung anzubieten.
Gegen diesen Entscheid erhebt die ETH (nachfolgend: Beschwerde-
führerin) am 8. September 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht und beantragt, das Urteil der ETH-Beschwerdekommission sei
aufzuheben. A. beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen und sie sei
weiter zu beschäftigen.
Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde im Sinne der
Erwägungen teilweise gut und hebt den Entscheid der Vorinstanz auf. Die
Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 31. Dezember 2013 sowie die
teilweise bereits ausgerichteten Entschädigungen werden bestätigt.
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[Das Bundesgericht weist die von A. dagegen erhobene Beschwerde
(Aufhebung der Kündigungsverfügung und Weiterbeschäftigung) mit
Urteil vom 19. August 2015 (8C_334/2015) ab.]
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Gemäss dem allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsatz ist
in der Regel dasjenige materielle Recht massgeblich, das im Zeitpunkt der
Verwirklichung des streitigen Sachverhalts Geltung hat. Das Bundesver-
waltungsgericht überprüft die Rechtmässigkeit eines angefochtenen Ver-
waltungsakts deshalb in der Regel anhand der bei dessen Ergehen
geltenden materiellen Rechtslage (vgl. BGE 129 II 497 E. 5.3.2 m.w.H.;
Urteil des BGer 2C_559/2011 vom 20. Januar 2012 E. 1.4 m.w.H.; Urteile
des BVGer A‒5381/2013 vom 8. Mai 2014 E. 3.1; A‒5333/2013 vom
19. Dezember 2013 E. 3).
3.2 Die angefochtene Kündigungsverfügung erging am
13. September 2013, mithin nach Inkrafttreten der Revision des Bundes-
personalrechts per 1. Juli 2013. Bezüglich dieser besteht ‒ vom hier nicht
massgeblichen Art. 116e der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001
(BPV, SR 172.220.111.3) abgesehen ‒ keine Übergangsregelung. Die
angefochtene Verfügung ist demnach entsprechend der vorstehend darge-
legten allgemeinen intertemporalrechtlichen Regel grundsätzlich anhand
des massgeblichen revidierten Bundespersonalrechts zu überprüfen (vgl.
PETER HELBLING, in: Bundespersonalgesetz [BPG], 2013, Art. 41 N. 6,
nachfolgend: Handkommentar BPG). Dieses unterscheidet sich hinsicht-
lich der hier im Zentrum des Interesses stehenden Gründe für die ordent-
liche Kündigung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses insofern vom
bisherigen Recht, als zusätzlich zu den bisherigen, weiterhin geltenden
Kündigungsgründen (vgl. Art. 10 Abs. 3 Bst. a‒f BPG bzw. Art. 12 Abs. 6
Bst. a‒f BPG in der Fassung vom 24. März 2000 [AS 2001 894],
nachfolgend: aArt. 12 BPG) eine Kündigung auch aus anderen sachlich
hinreichenden Gründen infrage kommt (vgl. Art. 10 Abs. 3 BPG). Damit
wird den Arbeitgebern mehr Flexibilität eingeräumt und ihnen somit
ermöglicht, den Verhältnissen und Entwicklungen in Personalpolitik und
Praxis Rechnung zu tragen. Damit sollte zwar eine quantitative Lockerung
des Kündigungsschutzes erfolgen, nicht jedoch eine qualitative. Eine
grundlegende Änderung der unter aArt. 12 Abs. 6 BPG geltenden Praxis
ist nicht erfolgt. Auch nach der Revision ist davon auszugehen, dass
hauptsächlich die im bisherigen Recht geltenden Auflösungsgründe zur
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Anwendung gelangen. Ein nicht explizit in Art. 10 Abs. 3 BPG genannter
Kündigungsgrund muss grundsätzlich eine vergleichbare Schwere er-
reichen wie die gleichenorts ausdrücklich genannten Gründe, um als
sachlich hinreichender Kündigungsgrund zu gelten (Botschaft vom
31. August 2011 zu einer Änderung des BPG, BBl 2011 6703, 6714 f.,
nachfolgend: Botschaft zum BPG).
3.3 Das Erfordernis eines sachlichen Grundes zur Beendigung eines
öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses ergibt sich bereits aus dem
Gebot pflichtgemässer Ermessensausübung, mithin aus dem Willkür-
verbot, dem Verhältnismässigkeitsgebot sowie dem Grundsatz von Treu
und Glauben (Art. 5 Abs. 2 und 3 sowie Art. 9 BV i.V.m. Art. 6 Abs. 1
BPG). Der Bund kann folglich seine Arbeitsverhältnisse nicht nach freiem
Ermessen und grundlos auflösen. Die Begründung muss die Kündigung
für die betroffene Person nachvollziehbar machen (vgl. Art. 34 Abs. 1
BPG; Art. 35 VwVG; HARRY NÖTZLI, in: Handkommentar BPG, Art. 12
N. 6; Botschaft zum BPG, BBl 2011 6703, 6714 f.).
3.4 Bezüglich der Rechtsfolgen bei ungerechtfertigter Kündigung hat
mit der Einführung des neuen Bundespersonalrechts am 1. Juni 2013 ein
eigentlicher Paradigmenwechsel stattgefunden. So soll ein Anspruch auf
Weiterbeschäftigung bei Aufhebung einer Kündigung nur noch dann
bestehen, wenn ein schwerwiegender Verstoss gegen geltendes Recht im
Sinne von Art. 34c Abs. 1 Bst. a‒d BPG vorliegt. Durch diese Be-
schränkung wird der Anspruch eines gekündigten Arbeitnehmers auf
Weiterbeschäftigung im Falle der Gutheissung seiner Beschwerde stark
eingeschränkt. Selbst eine ordentliche Kündigung, welche nicht durch
einen sachlichen Grund gemäss Art. 10 Abs. 3 BPG gerechtfertigt ist und
somit unrechtmässig erfolgte, hat keinen Weiterbeschäftigungsanspruch
zur Folge. Vielmehr entfaltet die Kündigung in diesen Fällen ihre Wirkung
(vgl. Botschaft zum BPG, BBl 2011 6703, 6705 und 6708 f.; IVO
HARTMANN, Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bei Anfechtung
einer Kündigungsverfügung nach dem neuen Bundespersonalgesetz, in:
Verwaltungsorganisationsrecht ‒ Staatshaftungsrecht ‒ öffentliches
Dienstrecht, Jahrbuch 2013, 2014, S. 101 ff.).
4.
4.1 Vorliegend macht die Beschwerdeführerin geltend, die Kündi-
gung sei mit Bezug auf Art. 10 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2
BPG sachlich hinreichend begründet erfolgt. Wenn alle sinnvollen
Möglichkeiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung ausgeschöpft seien,
könne der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin ohne ihr Verschulden kündigen.
2015/48 Auflösung des Arbeitsverhältnisses (ETH)
690 BVGE / ATAF / DTAF
Die Weiterbeschäftigung sei aufgrund der Ansprüche und Vorstellungen
der Arbeitnehmerin von einer neuen Stelle (Beschäftigungsgrad 100 %,
eigenes Büro, angestammter Tätigkeitsbereich, d.h. Führung eines Chef-
sekretariats) gescheitert. Seit der Revision des Bundespersonalrechts
bestehe das Primat der Weiterbeschäftigung nicht mehr. Die Beschwerde-
führerin stützt ihre Verfügung betreffend Auflösung des Arbeitsverhältnis-
ses auf Art. 10 Abs. 3 BPG, ohne dass sie ausdrücklich einen der in dieser
Bestimmung aufgeführten Kündigungsgründe geltend macht. Das der Be-
schwerdegegnerin vorgeworfene Verhalten liesse sich am ehesten unter
Bst. d (mangelnde Bereitschaft zur Verrichtung zumutbarer anderer
Arbeit) subsumieren. Da die Liste der Kündigungsgründe nicht abschlies-
send ist, ist überdies zu prüfen, ob ein anderer, gleichwertiger sachlich
hinreichender Grund für die Kündigung gegeben ist.
4.2
4.2.1 Nach Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG kann der Arbeitgeber nach
Ablauf der Probezeit ein Arbeitsverhältnis ordentlich kündigen, wenn
seitens des Arbeitnehmers eine mangelnde Bereitschaft zur Verrichtung
zumutbarer anderer Arbeit besteht. Verweigert also die betroffene Person
die für den Stellenwechsel erforderliche persönliche und berufliche
Mobilität, das heisst weigert sie sich, eine ihr angebotene zumutbare
Arbeit anzunehmen, so setzt sie damit selber einen Kündigungsgrund
(Botschaft vom 14. Dezember 1998 zum Bundespersonalgesetz [BPG],
BBl 1999 1597, 1614, nachfolgend: Botschaft zum BPG 1999). Ein
Arbeitnehmer hat jedoch grundsätzlich Anspruch auf vertragskonforme
Arbeit, weshalb einem Angestellten nicht kurzerhand eine andere Arbeit
angeboten werden darf. Ausgenommen davon sind jene Fälle, in denen
entweder eine entsprechende Vereinbarung im Arbeitsvertrag betreffend
die Bedingungen zur Versetzbarkeit im Sinne von Art. 25 Abs. 2 Bst. c
BPV getroffen wurde beziehungsweise der Arbeitnehmer zur Kategorie
des versetzungspflichtigen Personals nach Art. 25 Abs. 4 BPV gehört oder
ausnahmsweise aufgrund wesentlicher, ausserordentlicher Umstände eine
Weisung des Arbeitgebers erfolgt, vorübergehend eine andere Arbeit
auszuführen (Art. 6 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 321d OR; vgl. STREIFF/VON
KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319‒362
OR, 7. Aufl. 2012, Art. 321d N. 3 S. 241; zur Möglichkeit der Weisung im
BPG: HELBLING, a.a.O., Art. 8 N. 105).
4.2.2 Nach Lehre und Rechtsprechung muss Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG
vor allem im Zusammenhang mit Art. 10 Abs. 3 Bst. e BPG verstanden
werden, wonach eine Kündigung wegen schwerwiegender wirtschaftlicher
Auflösung des Arbeitsverhältnisses (ETH) 2015/48
BVGE / ATAF / DTAF 691
oder betrieblicher Gründe nur zulässig ist, wenn der Arbeitgeber dem
Angestellten keine andere zumutbare Stelle anbieten kann (vgl. Urteil des
BVGer A‒3834/2011 vom 28. Dezember 2011 E. 7.4.3 m.w.H.; NÖTZLI,
in: Handkommentar BPG, a.a.O., Art. 12 N. 39). Nach der Botschaft
können die genannten schwerwiegenden wirtschaftlichen oder betriebli-
chen Gründe nur in einer Reorganisation oder Restrukturierung grösseren
Ausmasses bestehen (vgl. Botschaft zum BPG 1999, BBl 1999 1597,
1614). Im Zusammenhang mit dem Kündigungsgrund von Art. 10 Abs. 3
Bst. d BPG kommt ein Anbieten oder Zuweisen einer anderen Arbeit nur
dann infrage, wenn dies aus triftigen Gründen erforderlich erscheint. Nach
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ist anerkannt, dass
der Kündigungsgrund von Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG sowohl im Falle
einer Reorganisation als auch bei einer Versetzung (Art. 25 Abs. 3 BPV)
den Arbeitgeber zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses
berechtigt, wenn ein Arbeitnehmer ungerechtfertigterweise ein
zumutbares Angebot einer anderen Arbeit zurückweist (vgl. zum Ganzen:
Urteil des BVGer A‒5218/2013 vom 9. September 2014 E. 7.3).
Jedenfalls muss für die Bejahung dieses Kündigungsgrunds nachgewiesen
sein, dass der Beschwerdeführer das Angebot, eine zumutbare andere
Arbeit anzunehmen, abgelehnt hat (vgl. HARRY NÖTZLI, Die Beendigung
von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, 2005, S. 128 f.).
4.2.3 Im vorliegenden Fall liegt keine grössere Umstrukturierung oder
Reorganisation vor, welche es gerechtfertigt hätte, die Beschwerde-
gegnerin zu einer anderen Arbeit zu verpflichten. Auch wenn der Rücktritt
beziehungsweise die Emeritierung eines Professors in der Praxis der ETH
offenbar als Reorganisation gilt (vgl. Ziff. 1 Sozialplan für den ETH-
Bereich, Vereinbarung über die Durchführung von Reorganisationen im
ETH-Bereich, RSETHZ 121.4), liegt hier kein solcher Fall vor. Denn
vorliegend wurde die Direktion (…) neu besetzt, nicht eine Profes-
sorenstelle beziehungsweise diejenige eines Lehrstuhlinhabers.
4.2.4 Weiter gehört die Beschwerdegegnerin nicht zum versetzungs-
pflichtigen Personal im Sinne von Art. 25 Abs. 4 BPV. Zu prüfen bleibt,
ob die Voraussetzungen für eine Versetzung erfüllt waren. Gemäss Art. 25
Abs. 3 Bst. a BPV ist eine Versetzung unter anderem nur dann zulässig,
wenn diese dienstlich erforderlich ist. Nach der Rechtsprechung kann die
Massnahme der Versetzung losgelöst von einer Verletzung arbeits-
rechtlicher Pflichten angeordnet werden. Als dienstlich erforderlich gelten
sämtliche Gründe, welche sich auf das Dienstverhältnis auswirken
können, so beispielsweise personelle Spannungen oder ein gestörtes
2015/48 Auflösung des Arbeitsverhältnisses (ETH)
692 BVGE / ATAF / DTAF
Vertrauensverhältnis (vgl. Urteil des BGer 2A.394/2001 vom 27. No-
vember 2001 E. 4a). Im Weiteren kann sich eine Vertragsänderung auch
dann als dienstlich erforderlich erweisen, wenn die Verhältnisse objektiv
betrachtet eine sorgfältige Aufgabenerfüllung nicht mehr zulassen
beziehungsweise im bisherigen Arbeitsbereich die erforderliche Ver-
trauensgrundlage für die Zusammenarbeit ganz oder zumindest teilweise
fehlt (vgl. Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission
[PRK] vom 10. November 2003, in: Verwaltungspraxis der Bundes-
behörden [VPB] 68.67 E. 8b). So schützte das Bundesgericht beispiels-
weise einen Entscheid der damaligen PRK, welche eine Versetzung als
dienstlich gerechtfertigt erachtete, wenn dadurch die betriebliche Zusam-
menarbeit verbessert und Störungen in den Betriebsabläufen behoben
werden sollen (vgl. Urteil 2A.394/2001 E. 4a). Im vorliegenden Fall war
eine Versetzung dienstlich nicht erforderlich, da kein Grund für eine
Versetzung, welcher sich auf das Dienstverhältnis hätte auswirken können,
vorlag. Der Grund für eine allfällige Versetzung war einzig die Tatsache,
dass die bisherige Stelle der Beschwerdegegnerin durch eine andere
Person besetzt worden war und die Beschwerdegegnerin damit überzählig
wurde. In diesem Sinne war die dienstliche Erforderlichkeit nicht gegeben
und eine Versetzung damit nicht zulässig.
4.2.5 Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid ausführt, hat die
Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin gemäss den Vorbringen und
den im Recht liegenden Schriftstücken überdies nur ein konkretes
Arbeitsangebot gemacht, welches die Beschwerdegegnerin verweigerte.
Die Beschwerdegegnerin lehnte das Angebot eines befristeten Einsatzes
von sechs Monaten (…) ab, weil die Stelle zu weit ausserhalb ihres
Qualifikationsrasters liege (…). Die weiteren Bemühungen der Beschwer-
deführerin im Zusammenhang mit der Weiterbeschäftigung sind in diesem
Zusammenhang unbeachtlich. Denn der blosse Hinweis auf offene Stellen
beziehungsweise Ausschreibungen und die Unterstützung beim Bewer-
bungsprozess sowie bei den Vorstellungsgesprächen durch vorgängige
Kontaktaufnahme mit den jeweiligen Vorgesetzten können nicht als
Angebot einer anderen Arbeit im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG
gelten. Zudem hat die Beschwerdeführerin nach der Ablehnung der ange-
botenen Stelle durch die Beschwerdegegnerin weitere Vermittlungs-
versuche unternommen und erst ein Jahr später die Kündigung ausge-
sprochen. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die angebotene
Stelle überhaupt zumutbar gewesen wäre.
Auflösung des Arbeitsverhältnisses (ETH) 2015/48
BVGE / ATAF / DTAF 693
4.2.6 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass im vorliegenden Fall der
Kündigungsgrund von Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG nicht erfüllt ist.
4.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie könne nach Aus-
schöpfung aller sinnvollen Möglichkeiten einer zumutbaren Weiterbe-
schäftigung der Arbeitnehmerin ohne ihr Verschulden gestützt auf Art. 10
Abs. 3 BPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 BPG kündigen.
Auch wenn der Gesetzgeber mit der Revision beabsichtigte, dem
Arbeitgeber mehr Flexibilität einzuräumen, verkennt die Beschwerde-
führerin, dass auch bei einer Kündigung ohne Verschulden der Arbeit-
geberin ein sachlich hinreichender Grund, der in der Schwere vergleichbar
mit den in Art. 10 Abs. 3 BPG statuierten Kündigungsgründen ist, gegeben
sein muss (vgl. E. 3.2). Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte
Bestimmung des Sozialplans für den ETH-Bereich hält denn auch fest,
dass, wenn kein zumutbares neues Arbeitsverhältnis gefunden werden
kann […], das Arbeitsverhältnis ohne eigenes Verschulden […] nach
aArt. 12 BPG aufgelöst wird. Entgegen der Ansicht der Beschwerde-
führerin führen Art. 19 Abs. 1 BPG (der übrigens bei der Revision
unverändert blieb) und Art. 19 Abs. 2 BPG nicht zu einer Ausweitung der
Kündigungsgründe nach Art. 10 Abs. 3 BPG und entbinden nicht vom
Erfordernis, dass sich die Kündigung in jedem Fall auf einen sachlich
hinreichenden Grund stützen muss. Ein solcher ist im vorliegenden Fall
nicht gegeben. Weder liegt einer der in Art. 10 Abs. 3 Bst. a‒f BPG
aufgeführten Kündigungsgründe vor, noch ist ein Grund ersichtlich, der
eine mit den aufgeführten Kündigungsgründen vergleichbare Schwere
aufweisen würde. Insbesondere genügt das Vorbringen der Beschwerde-
führerin, die Ansprüche und Vorstellungen der Beschwerdegegnerin seien
zu hoch, weshalb man keine dauerhafte neue Stelle für die Weiterbeschäf-
tigung finden konnte und finden werde, nicht. Die Notwendigkeit der
Suche nach einer zumutbaren Stelle für die Weiterbeschäftigung ergab sich
erst nach der Freistellung der Beschwerdegegnerin, nachdem ihre Stelle
infolge eines Führungswechsels einer anderen Person übertragen worden
war. Unbestrittenermassen hatte die Beschwerdegegnerin ihre Arbeit stets
zur Zufriedenheit der Arbeitgeberin ausgeführt und es gab ‒ abgesehen
vom Wunsch des Vorgesetzten nach einer Neubesetzung der Assistenz-
stelle ‒ keinen Grund, der Beschwerdegegnerin zu kündigen. Ein sachlich
hinreichender Grund für die Kündigung hätte schon im Zeitpunkt der
Freistellung vorliegen müssen und kann grundsätzlich nicht erst im
Verhalten der Beschwerdegegnerin bei der Suche nach einer Weiterbe-
2015/48 Auflösung des Arbeitsverhältnisses (ETH)
694 BVGE / ATAF / DTAF
schäftigung begründet werden. Da die betrieblich nicht notwendige Neu-
besetzung der Stelle der Beschwerdegegnerin keinen sachlich hinrei-
chenden Grund für eine Kündigung nach Art. 10 Abs. 3 BPG darstellt und
sich die Beschwerdeführerin auch bei der nachfolgenden Stellensuche
nichts zu Schulden kommen liess, erfolgte die Kündigung somit in unge-
rechtfertigter Weise.
4.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Kündigung vom 13. Sep-
tember 2013 ohne sachlich hinreichende Gründe und ohne Verschulden
der Arbeitnehmerin erfolgt ist.
5.
5.1 Unter dem revidierten Bundespersonalrecht besteht der Anspruch
auf Weiterbeschäftigung nur, wenn mit der Kündigung ein schwerwiegen-
der Verstoss gegen geltendes Recht im Sinne von Art. 34c Abs. 1 Bst. a‒d
BPG vorliegt (vgl. E. 3.4). Nachfolgend ist zu prüfen, ob eine solche miss-
bräuchliche Kündigung vorliegt.
5.2 Ein schwerwiegender Verstoss gegen geltendes Recht im Sinne
von Art. 34c Abs. 1 BPG liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer in guten Treuen
eine bei seiner amtlichen Tätigkeit festgestellte und von Amtes wegen
verfolgte Straftat zur Anzeige bringt oder als Zeuge aussagt (Bst. a), wenn
die Kündigung sich als missbräuchlich nach Art. 336 OR erweist (Bst. b),
wenn die Kündigung zur Unzeit ausgesprochen wurde (Bst. c) oder wenn
sich die Kündigung als diskriminierend erweist (Bst. d). Die Kündigung
eines Arbeitsverhältnisses ist gemäss Art. 336 Abs. 1 OR missbräuchlich,
wenn eine Partei sie ausspricht: wegen einer Eigenschaft, die der anderen
Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht (Bst. a), weil die andere Partei ein
verfassungsmässiges Recht ausübt (Bst. b), ausschliesslich um die Ent-
stehung von Ansprüchen der anderen Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu
vereiteln (Bst. c), weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche
aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht (Bst. d) oder weil die andere
Partei schweizerischen Militär-, Schutz- oder Zivildienst leistet (Bst. e).
5.3 Die Vorinstanz hat die Kündigung als missbräuchlich beurteilt, da
das Vorgehen der Beschwerdeführerin stossend sei. Für die Kündigung
gebe es keine Gründe und sie sei nur deshalb erfolgt, weil die Stelle mit
einer anderen Person besetzt wurde, ohne dass die Beschwerdegegnerin
schlecht gearbeitet oder ihre Pflichten verletzt hätte. Eine öffentlich-
rechtlich angestellte Arbeitnehmerin müsse sich darauf verlassen können,
dass sie an einer Stelle bleiben könne, solange sie keinen Kündigungs-
Auflösung des Arbeitsverhältnisses (ETH) 2015/48
BVGE / ATAF / DTAF 695
grund erfüllt und keine Reorganisation erfolgt. Es könne nicht jeder Ar-
beitnehmer aus einem beliebigen Grund zu einem beliebigen Zeitpunkt
durch eine andere Person ersetzt werden. Die Vorinstanz führt aus, die
Kündigung sei aus purem Eigennutz erfolgt, ohne die Interessen der
Arbeitnehmerin zu berücksichtigen. Die Arbeitgeberin sei ihrer Lohnzah-
lungspflicht im Wissen darum, dass sie dem sparsamen Umgang mit
finanziellen Mitteln verpflichtet sei, nachgekommen. Um diesen Miss-
stand zu beenden und sich von ihrer Lohnzahlungspflicht zu befreien, habe
sie das Arbeitsverhältnis beendet.
Die Beschwerdegegnerin wiederum macht geltend, im öffentlichen Recht
bestehe eine erhöhte Fürsorgepflicht, welche die Beschwerdeführerin
nicht wahrgenommen habe. Die Bemühungen der Beschwerdeführerin um
Weiterbeschäftigung hätten nicht stattgefunden. Sie hätte das Inkrafttreten
des revidierten BPG per 1. Juli 2013 abgewartet, um das Arbeitsverhältnis
leichter und mit verkürzter Frist kündigen zu können. Anders sei nicht zu
erklären, dass die Auflösung des Arbeitsverhältnisses just nach Abschluss
eines ausserordentlich erfolgreichen temporären Arbeitseinsatzes der
Beschwerdegegnerin erfolgt sei. Es treffe deshalb nicht zu, dass eine
Weiterbeschäftigung ausgeschlossen sei.
5.4 Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, die Kündigung sei
nicht missbräuchlich erfolgt. Der Vorwurf der Vorinstanz, dass eine
Neubesetzung infolge Direktionswechsel stossend sei, stelle einen Eingriff
in ihre Autonomie und in ihr Ermessen als Arbeitgeberin dar. Bei Wechsel
von Leitungsmitgliedern könnten diese nicht verpflichtet werden, persön-
liche Assistenten ihres Vorgängers zu übernehmen. Deshalb würden in
solchen Fällen sinngemäss die Bestimmungen des Sozialplans ETH-
Bereich angewendet. Die Kündigung sei verhältnismässig gewesen, da sie
erst nach Ausschöpfung aller Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten und
zahlreichen Bewerbungsgesprächen erfolgt sei. Hätte man tatsächlich nur
eigennützig und sparsam gehandelt, hätte man die Kündigung bereits im
Frühjahr 2012 aussprechen müssen.
5.5 Da die Aufzählung der Kündigungsgründe in Art. 336 OR nicht
abschliessend ist, kann die Missbräuchlichkeit einer Kündigung auch mit
einem Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot begründet werden.
Vorausgesetzt wird dabei, dass die geltend gemachten Gründe eine
Schwere aufweisen, die mit den ausdrücklich in Art. 336 OR genannten
Gründen vergleichbar ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
kann sich die Missbräuchlichkeit einer Kündigung nicht nur aus den
Kündigungsmotiven ergeben, sondern auch aus der Art und Weise, wie die
2015/48 Auflösung des Arbeitsverhältnisses (ETH)
696 BVGE / ATAF / DTAF
kündigende Partei ihr Recht ausübt (vgl. BGE 136 III 513 E. 2.3; 132 III
115 E. 5.3; 131 III 535 E. 4.2; WOLFGANG PORTMANN, in: Basler Kom-
mentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, Art. 336 N. 21, 23 und 26;
STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 336 N. 4 S. 997). So kann
beispielsweise die Art, wie die Freistellung erfolgt, gegen das Gebot der
schonenden Rechtsausübung verstossen und damit zur Missbräuchlichkeit
der Kündigung führen (vgl. BGE 135 III 112; 131 III 535; 118 II 157 E. 4
b cc, in welchem das Vorgehen durch die Arbeitgeberin als falsches und
verstecktes Spiel, das Treu und Glauben krass widerspreche, bezeichnet
wurde; vgl. GEISER/MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, 2. Aufl. 2012,
Rz. 643). Auch widersprüchliches Verhalten als eine Form rechtsmiss-
bräuchlichen Handelns kann eine Kündigung missbräuchlich machen
(STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 336 N. 4 S. 1007). Das Bun-
desgericht beurteilte die Kündigung eines Kadermitarbeiters nach 25
erfolgreichen Dienstjahren als missbräuchlich, weil sie aus persönlicher
Bequemlichkeit ausgesprochen und aus purem Eigennutz zum Zweck der
Wiederherstellung des Ansehens des Arbeitgebers bei Dritten erfolgt war
(BGE 131 III 535 = Pra 2006 Nr. 44; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH,
a.a.O., Art. 336 N. 4 S. 1008).
5.6 Aus Art. 4 Abs. 2 Bst. g BPG sowie Art. 6 Abs. 2 BPG in
Verbindung mit Art. 328 OR ergibt sich eine Fürsorgepflicht des Arbeit-
gebers gegenüber seinen Angestellten. Demnach hat der Arbeitgeber zum
Schutz von Leben, Gesundheit und persönlicher Integrität der Arbeit-
nehmer jene Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig,
nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des
Betriebes oder Haushaltes angemessen sind, soweit es ihm mit Rücksicht
auf das einzelne Arbeitsverhältnis und die Natur der Arbeitsleistung
billigerweise zugemutet werden kann. Ergreift er nicht alle zumutbaren
Schutzmassnahmen zu Gunsten der Gesundheit eines Arbeitnehmers oder
auch etwa zur Lösung eines Konflikts, die es ermöglichen würden, das
Arbeitsverhältnis fortzusetzen, und spricht er stattdessen die Kündigung
aus, ist diese nicht rechtmässig (vgl. Urteil des BVGer A‒5146/2011 vom
1. Oktober 2012 E. 7.3 m.H.). Eine erhöhte Fürsorgepflicht gilt sodann im
Fall, wenn eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer bereits jahrzehnte-
lang beim gleichen Arbeitgeber beschäftigt war (BGE 132 III 115 E. 5.3
und 5.4; BVGE 2008/25 E. 6.3). Diese Fürsorgepflicht ‒ und insbesondere
die Verhältnismässigkeit der in Verbindung mit ihr im Rahmen der
Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu ergreifenden Massnahmen ‒ geht
im Weiteren aus Art. 19 BPG hervor. Gemäss dieser Bestimmung hat der
Arbeitgeber alle Möglichkeiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung
Auflösung des Arbeitsverhältnisses (ETH) 2015/48
BVGE / ATAF / DTAF 697
auszuschöpfen, bevor er einer angestellten Person ohne deren Verschulden
kündigt (Art. 19 Abs. 1 BPG). Kündigt er ihr dennoch, hat er ihr beruf-
liches Fortkommen zu unterstützen (Art. 19 Abs. 2 BPG).
5.7 Im vorliegenden Fall kann keine Verletzung der Fürsorgepflicht
ausgemacht werden. Im Einklang mit Art. 19 Abs. 1 BPG hatte sich die
Beschwerdeführerin nach der Neubesetzung der Stelle der Beschwerde-
gegnerin während knapp zwei Jahren darum bemüht, die Beschwerdegeg-
nerin weiterhin an der ETH zu beschäftigen, bevor sie die Kündigung
aussprach. Den eingereichten Unterlagen und Mailwechseln lässt sich
entnehmen, dass die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin nach
ihrer Freistellung regelmässig und frühzeitig, teils noch vor der internen
Ausschreibung, auf passende offene Stellen innerhalb der ETH aufmerk-
sam machte. Zudem war sie in mehreren Fällen vermittelnd tätig, sodass
nach Intervention bei potenziellen Vorgesetzten ein Bewerbungsgespräch
zustande gekommen war. Die zuständige Personalberaterin hat regel-
mässig den Kontakt zur Beschwerdegegnerin gesucht und sich nach dem
Stand der Stellensuche erkundigt sowie laufend ihre Unterstützung ange-
boten. Ebenfalls wurde im Sinne eines Coachings die Unterstützung durch
eine Expertin des Bereichs Personal- und Organisationsentwicklung bei
der Erstellung der Bewerbungsunterlagen und als Vorbereitung auf
anstehende Vorstellungsgespräche vermittelt und organisiert. All diese
Bemühungen mündeten zwar nur in ein konkretes Arbeitsangebot, dessen
Zumutbarkeit im vorliegenden Fall offen gelassen werden konnte (vgl.
E. 4.2.5). Insgesamt lassen jedoch die Bemühungen der Beschwerdeführe-
rin während der langen Dauer der Freistellung auch bei Vorliegen einer
erhöhten Fürsorgepflicht, die im vorliegenden Fall angesichts der langen
Anstellungsdauer der Beschwerdegegnerin klar gegeben ist, keine
Verletzung der Fürsorgepflicht erkennen, welche die Kündigung als
rechtsmissbräuchlich erscheinen liesse.
5.8 Aufgrund der Betreuung und Unterstützung der Beschwerdegeg-
nerin bei der Suche nach einer zumutbaren Weiterbeschäftigung kann der
Beschwerdeführerin auch kein stossendes Vorgehen vorgeworfen werden.
Vielmehr hat sie nachweislich alles Erdenkliche unternommen, um der
Beschwerdeführerin eine neue Stelle zu ermöglichen, und dies über einen
verhältnismässig langen Zeitraum von rund zwei Jahren. Während dieser
Zeit hatte die Beschwerdegegnerin zudem ununterbrochen Anspruch auf
Lohnfortzahlung im bisherigen Umfang. Dass sich die Beschwerdegegne-
rin in einem letzten Schritt jeweils bei den betreffenden Vorgesetzten
vorstellen musste und die Entscheidung über die Anstellung ausserhalb des
2015/48 Auflösung des Arbeitsverhältnisses (ETH)
698 BVGE / ATAF / DTAF
Einflussbereichs der unterstützenden Personalberaterin beziehungsweise
Personalchefin lag, kann der Beschwerdeführerin nicht angelastet werden.
Ein solches Vorgehen ist vielmehr als üblich zu bezeichnen und entspricht
den Anforderungen an ein rechtsgleiches und faires Verfahren bei
Stellenbesetzungen, wie es bei einem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber
zu erwarten ist.
Dass die Kündigung kurz nach Ende des Arbeitseinsatzes (…) erfolgte, für
den die Beschwerdegegnerin ein positives Arbeitszeugnis erhielt, mag den
Anschein des widersprüchlichen Verhaltens erwecken, weil die Beschwer-
deführerin in der Kündigung feststellte, das Finden einer Weiterbeschäfti-
gungsmöglichkeit werde als aussichtslos erachtet. Hierbei verkennt die
Vorinstanz jedoch, dass die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin
bereits im Juni 2012 erstmals mitgeteilt hatte, dass eine einvernehmliche
Auflösung des Arbeitsverhältnisses angestrebt werde. Zudem wurde ihr
am 29. Oktober 2012 mitgeteilt, dass man bei Verweigerung des
Stellenantritts im Bereich (…) dies als mangelnde Bereitschaft zur Ver-
richtung einer zumutbaren Arbeit werten beziehungsweise die Kündigung
aussprechen werde. Folglich war der Beschwerdegegnerin bekannt, dass
die Beschwerdeführerin die Kündigung aussprechen würde, wenn nicht in
absehbarer Zeit eine Weiterbeschäftigung zustande kommen würde. Aus
diesem Grund hat sich die Vorinstanz nicht widersprüchlich verhalten.
Auch aus dem Vorwurf des Handelns aus purem Eigennutz kann nicht die
Missbräuchlichkeit der Kündigung abgeleitet werden. Zwar ist nicht von
der Hand zu weisen, dass sich die Beschwerdeführerin nach der langen
Freistellung wohl gezwungen sah, sich von der geltenden Lohnfortzah-
lungspflicht zu befreien. Indem sie jedoch die Beschwerdegegnerin
entsprechend den hohen Anforderungen an die Fürsorgepflicht bei der
Stellensuche unterstützte und der Lohnfortzahlungspflicht für eine verhält-
nismässig lange Dauer nachkam, hat sie auch die Interessen der
betroffenen Mitarbeiterin angemessen berücksichtigt. Schliesslich kann
das Vorbringen der Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin habe
sich missbräuchlich verhalten, indem sie mit der Kündigung so lange
zuwartete, bis das revidierte BPG in Kraft trat, nicht gehört werden. Es
liegen keine Anzeichen oder Beweismittel vor, welche diese Absicht
bestätigen oder zumindest vermuten lassen würden.
Aus dem Gesagten ergibt sich somit, dass sich die Beschwerdeführerin
insgesamt und unter Würdigung aller Umstände nicht rechtsmissbräuch-
lich, willkürlich oder widersprüchlich verhalten hat. Die Art und Weise der
Kündigung ist deshalb nicht als missbräuchlich zu bezeichnen.
Auflösung des Arbeitsverhältnisses (ETH) 2015/48
BVGE / ATAF / DTAF 699
5.9 Mangels missbräuchlicher Kündigung besteht folglich im
vorliegenden Fall entgegen der Ansicht der Vorinstanz kein Anspruch auf
Weiterbeschäftigung. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen
und der entsprechende Entscheid der Vorinstanz aufzuheben.
6.
6.1 Nachdem die Weiterbeschäftigung der Beschwerdegegnerin
ausgeschlossen wurde, bleibt die Frage der Entschädigung zu prüfen. Im
vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin
eine Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG wegen nicht verschuldeter
Kündigung zugesprochen. Im Beschwerdeverfahren stellt sich nun die
Frage, ob zusätzlich eine Entschädigung wegen sachlich nicht begründeter
Kündigung nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG zu gewähren ist.
6.2 Art. 19 BPG regelt die Massnahmen bei Auflösung des
Arbeitsverhältnisses. Gemäss Abs. 1 schöpft der Arbeitgeber alle Mög-
lichkeiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung aus, bevor er einer
angestellten Person ohne deren Verschulden kündigt. Art. 31 Abs. 1 Bst. a
BPV führt aus, dass die Auflösung des Arbeitsverhältnisses als verschuldet
gilt, wenn es durch den Arbeitgeber aus einem Grund nach Art. 10 Abs. 3
Bst. a−d oder Abs. 4 BPG oder aus einem anderen sachlichen Grund, an
dem die angestellte Person das Verschulden trägt, aufgelöst wird. Kündigt
der Arbeitgeber trotzdem, ohne dass der angestellten Person ein
Verschulden angelastet werden kann, so unterstützt er ihr berufliches Fort-
kommen (Art. 19 Abs. 2 BPG). Diese Bestimmung, die mit der Revision
eingeführt wurde, ermöglicht zusätzlich zu einer allfälligen Abgangs-
entschädigung Massnahmen, die den konkreten Umständen des Einzelfalls
besser Rechnung tragen. Zu denken ist beispielsweise an die Unter-
stützung beim Stellenwechsel durch Umschulung, Outplacement, Stellen-
vermittlung et cetera (Botschaft zum BPG, BBl 2011 6703, 6718).
6.3 Mit Kündigungsverfügung vom 13. September 2013 hat sich die
Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 19 Abs. 2 BPG verpflichtet, das
berufliche Fortkommen der Beschwerdegegnerin (Outplacement) gegen
Nachweis der entsprechenden Kosten mit maximal Fr. 15 000.‒ zu
unterstützen. Im vorliegenden Fall erfolgte die Kündigung ohne
sachlichen Grund und zudem unbestrittenermassen ohne Verschulden der
Beschwerdegegnerin, weshalb die erstinstanzliche Verfügung vom
13. September 2013 in diesem Punkt (Ziff. 3) zu bestätigen ist.
6.4 Weiter wurde der Beschwerdegegnerin mit Kündigungsverfü-
gung vom 13. September 2013 eine Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3
2015/48 Auflösung des Arbeitsverhältnisses (ETH)
700 BVGE / ATAF / DTAF
BPG in Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 Bst. b PVO-ETH in der Höhe eines
Jahressalärs zugesprochen, welche bereits ausbezahlt wurde. Die
finanzielle Abgeltung nach Art. 19 Abs. 3 BPG ist ebenfalls nur für den
Fall geschuldet, dass die Kündigung unverschuldet erfolgte (Art. 19
Abs. 3 und Abs. 2 BPG e contrario; vgl. Ingress von Art. 19 Abs. 2 aBPG;
vgl. Urteile des BVGer A‒4813/2014 vom 9. Februar 2015 E. 4.3;
A‒5218/2013 E. 7.4.7; A‒6509/2010 vom 22. März 2011 E. 14;
A‒73/2014 vom 14. Juli 2014 E. 11). Gemäss Art. 49 Abs. 1 PVO-ETH,
der einschlägigen Ausführungsbestimmung zu Art. 19 Abs. 3 BPG,
erhalten Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnis ohne eigenes Verschulden
gekündigt wird, eine Entschädigung, wenn das Arbeitsverhältnis ununter-
brochen mindestens 20 Jahre gedauert hat (Bst. a) oder der Mitarbeiter das
50. Altersjahr vollendet hat (Bst. b) oder wenn der Mitarbeiter in einem
Beruf arbeitet, nach dem keine oder nur eine schwache Nachfrage besteht
(Bst. c). Keine Entschädigung wird ausgerichtet, wenn der Mitarbeiter
unmittelbar im Anschluss an das bisherige Anstellungsverhältnis von
einem Arbeitgeber nach Art. 3 BPG angestellt wird (Art. 49 Abs. 5 PVO-
ETH). Erfolgt eine solche Anstellung innerhalb eines Jahres, muss die
Entschädigung anteilmässig zurückbezahlt werden (Abs. 6). Diese Ent-
schädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG wird dem Angestellten als Zeichen
seiner Firmentreue, als Überbrückungshilfe, wenn er in einem Beruf mit
schwacher oder keiner Nachfrage gearbeitet hat, oder in Berücksichtigung
seines Alters, welches ihn auf dem Stellenmarkt behindert, ausgerichtet.
Sie hat weder pönalen noch präventiven, sondern ausschliesslich Lohn-
Charakter und ist als Bruttolohn zu verstehen, zu dem anteilsmässig auch
die regelmässig ausgerichteten Zulagen hinzuzurechnen und auf dem die
Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten sind (Urteil A‒4813/2014
E. 4.3; NÖTZLI, in: Handkommentar BPG, a.a.O., Art. 19 N. 10; vgl. auch
Botschaft zum BPG 1999, BBl 1999 1597, 1618 f.).
6.5 Heisst das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gegen eine
Verfügung über die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die
Arbeitgeberin mangels sachlich hinreichender Gründe gut, so muss es der
Beschwerdeführerin eine Entschädigung zusprechen (Art. 34b Abs. 1
Bst. a BPG). Im vorliegenden Fall beantragen sowohl die Beschwerdegeg-
nerin (…) als auch die Beschwerdeführerin (…) eine solche Entschädi-
gung. Nachfolgend ist deshalb die Frage zu klären, ob die Entschädigung
nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG allenfalls kumulativ zur bereits ausge-
richteten Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG zuzusprechen ist.
Auflösung des Arbeitsverhältnisses (ETH) 2015/48
BVGE / ATAF / DTAF 701
7.
7.1 Zu untersuchen ist das Verhältnis zwischen der Entschädigung
nach Art. 19 Abs. 3 BPG (wegen nicht verschuldeter Kündigung)
einerseits und nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG (wegen sachlich nicht
begründeter Kündigung) andererseits. Es ist zu prüfen, ob die mit der
Revision des Bundespersonalrechts systematisch neu geordneten Ent-
schädigungen alternativ oder kumulativ zu gewähren sind.
7.2 Die Konkretisierung einer Norm im Hinblick auf einzelne
Lebenssachverhalte als Teil der Gesetzesanwendung geschieht durch Aus-
legung. Deren Ziel ist die Ermittlung des Sinngehalts der Bestimmung.
Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut einer Gesetzesbestim-
mung. Ist dieser nicht klar oder bestehen Zweifel, ob ein scheinbar klarer
Wortlaut den wahren Sinn der Norm wiedergibt, so ist auf die übrigen
Auslegungselemente zurückzugreifen. Abzustellen ist insbesondere auf
die Entstehungsgeschichte einer Rechtsnorm (historische Auslegung),
ihren Sinn und Zweck (teleologische Auslegung) sowie die Bedeutung, die
ihr im Kontext mit anderen Normen (systematische Auslegung) zukommt
(sog. « Methodenpluralismus »; vgl. BGE 137 III 217 E. 2.4.1; Urteil des
BGer 1C_156/2011 vom 15. Juli 2011 E. 3.5.1; vgl. statt vieler: Urteil des
BVGer A‒4962/2012 vom 22. April 2013 E. 5.1). Es sollen all jene
Methoden kombiniert werden, die für den konkreten Fall im Hinblick auf
ein vernünftiges und praktikables Ergebnis am meisten Überzeugungskraft
haben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. Aufl. 2010, Rz. 217). Sind mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu
wählen, die der Verfassung entspricht (BGE 134 II 249 E. 2.3; 131 II 710
E. 4.1; BVGE 2007/41 E. 4.2).
7.3 Aus dem Wortlaut der beiden Bestimmungen geht nicht
ausdrücklich hervor, ob die Entschädigungen kumulativ oder alternativ
zuzusprechen sind. Wie diese zu koordinieren sind, ergibt sich aus keiner
der drei sprachlichen Fassungen. Demnach sind die weiteren Auslegungs-
kriterien heranzuziehen.
7.4 Aus den Materialien ergibt sich, dass die Stossrichtung der
Teilrevision des Bundespersonalrechts in einer verstärkten Anlehnung des
BPG an das OR bestand. Sowohl der Arbeitgeber als auch die Angestellten
sollten mehr Handlungsspielraum und Flexibilität erhalten, wobei man
insbesondere die Auflösung von Arbeitsverhältnissen flexibler regeln
wollte. Sodann sollte ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung nur noch bei
Aufhebung einer Kündigung bestehen, die einen schwerwiegenden Ver-
2015/48 Auflösung des Arbeitsverhältnisses (ETH)
702 BVGE / ATAF / DTAF
stoss gegen geltendes Recht darstellt. Demgegenüber sollte die Aus-
richtung einer Entschädigung anstelle der Weiterbeschäftigung im Falle
einer ungültigen Kündigung die Regel sein (Botschaft zum BPG, BBl 2011
6703, 6704 ff.; vgl. E. 3).
Die Botschaft äussert sich nicht explizit zur Frage der Kumulation oder
Alternativität der Entschädigungen. Im bisherigen Recht waren alle
Folgen einer Kündigung, das heisst alle möglichen Entschädigungen, in
einem Artikel geregelt (Art. 19 aBPG). Der neue Art. 19 Abs. 3 BPG
entspricht inhaltlich dem bisherigen Art. 19 Abs. 2 aBPG (der neue
Wortlaut ist gekürzt und verzichtet auf die ausdrückliche Nennung der
Voraussetzung des mangelnden Verschuldens, vgl. E. 6.3), das heisst
schon unter dem alten Recht war bei unverschuldeter Kündigung eine
Entschädigung vorgesehen. Die Frage der Kumulation hatte sich im alten
Recht indes nicht gestellt und die Materialien äussern sich dazu nicht (vgl.
Botschaft zum BPG 1999, BBl 1999 1597, 1618 f.). Weil mit der Revision
höhere Anforderungen an die Flexibilität der Angestellten gestellt werden
und die Sicherheit des Arbeitsverhältnisses schwindet, hat die Neuordnung
gemäss Ausführungen in der Botschaft kompensatorische Elemente wie
die Entschädigung nach Art. 34b BPG verlangt. Deshalb wird auch ein
Mehrbedarf in den Personalbudgets erwartet (Botschaft zum BPG, BBl
2011 6703, 6731). Dies lässt vermuten, dass die Entschädigung von
Art. 34b BPG zu den bestehenden Entschädigungen hinzukommt.
In den parlamentarischen Beratungen wurde die Frage der Kumulation
nicht ausdrücklich thematisiert (vgl. die Diskussion um die Folgen einer
nicht durch den Arbeitnehmer verschuldeten Kündigung ohne sachlichen
Grund, bei der von einer ‒ nicht weiter präzisierten ‒ « Entschädi-
gung »/« Entschädigungspflicht » die Rede ist [Voten Cramer Robert,
Stöckli Hans, Berberat Didier, Bundespräsidentin Widmer Schlumpf
Eveline, Amtliches Bulletin der Bundesversammlung [AB] 2012 S
207 f.]). Eine Minderheit vertrat die Ansicht, die Entschädigung von
Art. 19 Abs. 3 ff. BPG als « Abgangsentschädigung » sei zu verbieten
(Voten Minder Thomas, AB 2012 S 201, und Fehr Hans, AB 2012 N 1442).
In der Folge wurden die Bestimmungen von Art. 19 Abs. 3 ff. BPG
bewusst in das Gesetz aufgenommen. Diese Diskussion zeigt, dass die
Parlamentarier mindestens nicht ausgeschlossen haben, dass die Entschä-
digung von Art. 19 Abs. 3 BPG allenfalls kumulativer Natur sein könnte.
7.5 Systematisch figuriert die Entschädigung von Art. 19 Abs. 3 BPG
unter dem Ingress « Massnahmen bei Auflösung des Arbeitsver-
hältnisses » nach den Regelungen über Lohn, Arbeitszeit et cetera und
Auflösung des Arbeitsverhältnisses (ETH) 2015/48
BVGE / ATAF / DTAF 703
weiteren Leistungen des Arbeitgebers im dritten Abschnitt, welcher die
Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis regelt. Die Entschädigung
von Art. 34b BPG ist im sechsten Abschnitt zum Verfahren eingefügt.
Unter dem Ingress « Beschwerdeentscheid bei Kündigungen » werden in
Art. 34b BPG die Folgen einer Gutheissung einer Beschwerde gegen die
Kündigung beziehungsweise die Pflichten der Beschwerdeinstanz für den
Fall, dass die Sache nicht an die Vorinstanz zurückgewiesen wird,
festgehalten. Die entsprechenden Massnahmen (Entschädigung, Lohnfort-
zahlung oder Erstreckung des Arbeitsverhältnisses) richten sich je nach
Art und Schwere der durch die Beschwerdeinstanz festgestellten
Rechtsverletzung, welche der Arbeitgeber begangen hat. Folglich wird
nach der Gesetzessystematik die Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG
durch den Arbeitgeber gleichzeitig mit der Auflösung des Arbeits-
verhältnisses ausgerichtet, während eine Entschädigung nach Art. 34b
Abs. 1 Bst. a BPG erst im Falle eines erfolgreichen Beschwerdeverfahrens
durch die Beschwerdeinstanz zugesprochen wird. Die Tatsache, dass die
Entschädigung nach Art. 34b BPG erst in einem späteren Zeitpunkt des
Kündigungsverfahrens möglich wird, lässt darauf schliessen, dass diese zu
einer allfälligen Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG (kumulativ)
hinzutritt. Die Tatsache, dass die beiden Bestimmungen systematisch weit
auseinander liegen und in zwei völlig unterschiedlichen Teilen des
Gesetzes erscheinen, mag zwar darauf hinweisen, dass die Koordination
der Bestimmungen versäumt wurde, schliesst aber eine Kumulation der
Entschädigungen nicht grundsätzlich aus.
7.6 Schliesslich sind die fraglichen Normen nach ihrem Sinn und
Zweck zu untersuchen (teleologische Auslegung).
7.6.1 Die Entschädigung nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG soll eine
Kompensation für eine mängelbehaftete Kündigung erlauben, wobei die
Folgen einer solchen Kündigung prohibitiv wirken sollen: Es soll
verhindert werden, dass es sich für den Arbeitgeber « lohnt », einer
angestellten Person ohne rechtlich genügenden Grund oder mittels eines
fehlerhaften Verfahrens zu kündigen (vgl. Botschaft zum BPG, BBl 2011
6703, 6724). Gemäss der Idee des Gesetzgebers soll demnach ein
Verhalten des Arbeitgebers sanktioniert werden, welches sich beispiels-
weise durch Nachlässigkeit, Gleichgültigkeit oder Leichtfertigkeit aus-
zeichnet oder wenn nicht die notwendige Energie an den Tag gelegt wird,
eine unnötige Härte für den Arbeitnehmer zu verhindern (Urteil des
BVGer A‒6509/2013 vom 27. August 2014 E. 8.1; vgl. NÖTZLI, in:
2015/48 Auflösung des Arbeitsverhältnisses (ETH)
704 BVGE / ATAF / DTAF
Handkommentar BPG, a.a.O., Art. 12 N. 36). Folglich hat die Entschä-
digung nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG den Charakter einer Sanktion und
wirkt pönal (Botschaft zum BPG 1999, BBl 1999 1597, 1619; Botschaft
zum BPG, BBl 2011 6703, 6724).
7.6.2 Demgegenüber hat die Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG
ausschliesslichen Lohn-Charakter beziehungsweise den Charakter einer
Wertschätzung und bezweckt den Ausgleich von Nachteilen, die einem
älteren und langjährigen Mitarbeiter bei unverschuldeter Kündigung
entstehen (vgl. E. 6.3). Wie in der parlamentarischen Debatte mehrfach
betont wurde, dient die Entschädigung von Art. 19 Abs. 3 BPG der
Abfederung des erhöhten Kündigungsrisikos gewisser Angestellten in
Monopolberufen und Angestellten in gewissen Positionen wie beispiels-
weise Direktoren oder persönlichen Mitarbeitern der Departementsvor-
stehenden, bei denen die gedeihliche Zusammenarbeit massgebend ist
(vgl. z.B. Votum Bundespräsidentin Widmer-Schlumpf Eveline, AB 2012
N 1443). Weiter hat die Entschädigung von Art. 19 Abs. 3 BPG den
Charakter eines ausserordentlichen Ausgleichs der Nachteile einer
Kündigung, die ohne Verschulden des Arbeitnehmers mit einer speziellen
Position erfolgte und diesen in eine schwierige Lage bringt (vgl. Voten
Roth-Bernasconi Maria, Heim Bea und Moret Isabelle, AB 2012 N
1443 f.). Die unterschiedlich geartete Zweckbestimmung der beiden
Entschädigungen rechtfertigt es ‒ auch unter Berücksichtigung der weite-
ren Ergebnisse der übrigen Auslegungsmethoden ‒ die Entschädigungen
kumulativ zuzusprechen (anderer Meinung wohl NÖTZLI, in: Handkom-
mentar BPG, a.a.O., Art. 19 N. 26, wonach mit der Einführung von
Art. 34b und Art. 34c BPG die Entschädigungen von Art. 19 Abs. 2 und 3
BPG nur im Falle einer rechtmässigen Kündigung ‒ etwa nach Art. 10
Abs. 3 Bst. e BPG ‒ greifen würden; Frage offen gelassen im Urteil
A‒73/2014 E. 11).
7.7 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdegegnerin im
vorliegenden Fall in Gutheissung der Eventualanträge der Beschwerde-
führerin und der Beschwerdegegnerin die Entschädigungen nach Art. 19
Abs. 3 BPG in Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 Bst. b PVO-ETH und nach
Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG kumulativ zustehen. Folglich ist die Kündi-
gungsverfügung vom 13. September 2013 bezüglich der bereits ausgerich-
teten Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG in Verbindung mit Art. 49
Abs. 1 Bst. b PVO-ETH zu bestätigen (Ziff. 4). Zugleich ist der Eventual-
antrag 4 der Beschwerdeführerin, der auf Rückerstattung der Entschädi-
gung nach Art. 19 Abs. 3 BPG in Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 Bst. b
Auflösung des Arbeitsverhältnisses (ETH) 2015/48
BVGE / ATAF / DTAF 705
PVO-ETH und Mitteilung über bezogene Arbeitslosengelder oder
Stellenantritt lautet, abzuweisen.