BVGE 2015/51 - Abteilung III - Spezialitätenliste in der Krankenversicherung - Spezialitätenliste. Wirtschaftlichkeitsbegriff be...

Arzneimittel. Spezialitätenliste 2015/51


BVGE / ATAF / DTAF 741

8 Gesundheit – Arbeit – Soziale Sicherheit
Santé – Travail – Sécurité sociale
Sanità – Lavoro – Sicurezza sociale
51
Auszug aus dem Urteil der Abteilung III
i.S. A. gegen Bundesamt für Gesundheit
C‒5912/2013 vom 30. April 2015
Spezialitätenliste. Wirtschaftlichkeitsbegriff bei der dreijährlichen
Überprüfung der Aufnahmebedingungen. Umfassende Prüfung.
Art. 65d Abs. 1bis KVV (in der am 1. Juni 2013 gültigen Fassung) in
Verbindung mit Art. 32 Abs. 1 und 2 KVG.
1. Die periodische Überprüfung der Wirtschaftlichkeit gemäss
Art. 32 Abs. 2 KVG hat ‒ gleich wie bei der Aufnahme in die Spe-
zialitätenliste ‒ umfassend zu erfolgen, mithin anhand eines Aus-
landspreisvergleichs (APV) und eines Therapeutischen Quer-
vergleichs (TQV; E. 8.2, insb. 8.2.1‒8.2.4 und 8.3).
2. Der Wirtschaftlichkeitsbegriff von Art. 32 KVG hat komparativen
Charakter. Sofern mehrere Arzneimittel gleicher Indikation oder
ähnlicher Wirkungsweise zur Auswahl stehen, ist die verglei-
chende Wertung beziehungsweise die Prüfung des Kosten-Nutzen-
Verhältnisses unabdingbares Element bei der Prüfung. Der TQV
stellt damit einen wesensnotwendigen Bestandteil der Wirtschaft-
lichkeitsprüfung im Sinne von Art. 32 KVG dar (E. 8.3.5).
3. Die periodische Überprüfung der Wirtschaftlichkeit ausschliess-
lich anhand eines APV gestützt auf Art. 65d Abs. 1bis KVV stellt
eine eingeschränkte und damit unzulässige Überprüfung dar,
womit eine Verletzung des Legalitätsprinzips vorliegt (E. 9 und
11.2).
Liste des spécialités. Notion de caractère économique dans le réexa-
men tous les trois ans des conditions d'admission. Examen étendu.
Art. 65d al. 1bis OAMal (dans sa version en vigueur au 1er juin 2013)
en lien avec l'art. 32 al. 1 et 2 LAMal.
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1. Le réexamen périodique du caractère économique au sens de
l'art. 32 al. 2 LAMal doit être effectué de manière étendue –
comme pour l'admission sur la liste des spécialités – et, par
conséquent, comprendre une comparaison avec les prix pratiqués
à l'étranger (CPPE) et une comparaison thérapeutique (CT;
consid. 8.2, spéc. 8.2.1–8.2.4 et 8.3).
2. La notion de caractère économique utilisée à l'art. 32 LAMal est
de nature comparative. Dans la mesure où plusieurs médicaments
avec indication identique ou effet similaire sont disponibles, l'exa-
men doit impérativement inclure une évaluation comparative et
une analyse du rapport coût-utilité. La CT constitue ainsi un
élément essentiel de l'examen du caractère économique prévu à
l'art. 32 LAMal (consid. 8.3.5).
3. Le réexamen périodique du caractère économique effectué en
vertu de l'art. 65d al. 1bis OAMal en se fondant sur la seule base
d'une CPPE constitue un contrôle limité et, par conséquent, in-
admissible, contrevenant au principe de la légalité (consid. 9 et
11.2).
Elenco delle specialità. Concetto di economicità nell'ambito del riesa-
me ogni tre anni delle condizioni di ammissione. Esame completo.
Art. 65d cpv. 1bis OAMal (nella versione in vigore dal 1o giugno 2013)
in relazione con l'art. 32 cpv. 1 e cpv. 2 LAMal.
1. Il riesame periodico dell'economicità secondo l'art. 32 cpv. 2
LAMal deve avvenire – come quello al momento dell'ammissione
nell'elenco delle specialità – in modo completo e pertanto deve
essere effettuato sulla base di un confronto con i prezzi praticati
all'estero (CPE) e di un confronto terapeutico (CT; consid. 8.2, in
particolare 8.2.1–8.2.4 e 8.3).
2. Il concetto di economicità ai sensi dell'art. 32 LAMal è di natura
comparativa. Se sono disponibili più medicamenti con la stessa
indicazione o con effetti simili, l'esame deve comprendere una
valutazione comparativa rispettivamente l'analisi del rapporto tra
costi e benefici. Il CT costituisce dunque un elemento essenziale
dell'esame dell'economicità ai sensi dell'art. 32 LAMal
(consid. 8.3.5).
3. Un riesame periodico dell'economicità fondato esclusivamente sul
CPE ai sensi dell'art. 65d cpv. 1bis OAMal configura un riesame
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limitato ed inammissibile e disattende il principio di legalità
(consid. 9 e 11.2).

Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) informierte die A. (nachfolgend
auch Beschwerdeführerin) mit Schreiben vom 19. März 2013 darüber,
dass im Jahr 2013 Arzneimittel mit bestimmten Aufnahmedaten in die
Spezialitätenliste (nachfolgend: SL) überprüft würden und bat diese, die
entsprechenden Daten für das von ihr hergestellte Arzneimittel B. in der
bereitgestellten Internet-Applikation einzugeben. Des Weiteren erwähnte
es, dass der Bundesrat am 21. März 2012 beschlossen habe, gemäss
Art. 65d Abs. 1bis KVV (SR 832.102) dürfe der Therapeutische Quer-
vergleich (nachfolgend: TQV) bei der Überprüfung der Aufnahmebedin-
gungen alle drei Jahre nur noch beigezogen werden, wenn der Vergleich
mit der Preisgestaltung im Ausland (nachfolgend: Auslandspreisvergleich
oder APV) nicht möglich sei, das heisst, wenn das Arzneimittel in keinem
der sechs Referenzländer im Handel sei. Ferner würden die neuen Preise
ab dem 1. November 2013 gelten.
Nach erfolgter Eingabe der Daten in die Internet-Applikation teilte das
BAG der Beschwerdeführerin am 17. Juli 2013 mit, die Preisüberprüfung
habe ergeben, dass das Arzneimittel im Vergleich zum ausländischen
Durchschnittspreis zu teuer und somit nicht mehr wirtschaftlich im Sinne
von Art. 65d Abs. 1 KVV sei. Aus diesem Grund beabsichtige es, eine
Preissenkung um 25.69 % per 1. November 2013 zu verfügen.
Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Beschwerdeführerin
senkte das BAG mit Verfügung vom 19. September 2013 die Preise für B.
unter Berücksichtigung einer Toleranzmarge von 5 % um 25.69 % per
1. November 2013.
Gegen diese Verfügung führte A. am 17. Oktober 2013 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte, die Verfügung vom 19. Sep-
tember 2013 sei aufzuheben und das Verfahren an die Vorinstanz zur Beur-
teilung der Wirtschaftlichkeit von B. anhand des APV und des TQV
zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde in dem Sinne gut,
als die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache an die Vor-
instanz zurückgewiesen wird, damit diese nach erfolgter Abklärung im
Sinne der Erwägungen über die Preissenkung neu verfüge (vgl. E. 11.2 in
fine).
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[Das Bundesgericht bestätigt diesen Entscheid mit Urteil vom 14.
Dezember 2015 (9C_417/2015, publ. in: BGE 142 V 26).]
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Ausgangspunkt und Anfechtungsobjekt der vorliegenden Strei-
tigkeit bildet die Verfügung des BAG vom 19. September 2013 (…). Darin
wurde unter Anwendung von Art. 65d Abs. 1bis Bst. a KVV und damit
unter alleiniger Anwendung des APV im Rahmen der Überprüfung der
Aufnahmebedingungen des in der SL gelisteten Arzneimittels (…) B. per
1. November 2013 eine Preissenkung von 25.69 % für dieses Arzneimittel
verfügt (…). Dieser Sachverhalt steht fest und ist unbestritten.
3.2 Art. 65d KVV mit der Sachüberschrift « Überprüfung der Auf-
nahmebedingungen alle drei Jahre » in der vorliegend massgeblichen
Fassung lautet wie folgt:
« 1 Das BAG überprüft sämtliche Arzneimittel, die in der Spezialitä-
tenliste aufgeführt sind, alle drei Jahre daraufhin, ob sie die Auf-
nahmebedingungen noch erfüllen.
1bis Bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit wird der Vergleich mit
anderen Arzneimitteln nur durchgeführt, wenn:
a. der Vergleich mit der Preisgestaltung im Ausland nicht möglich
ist; oder
b. seit der letzten Überprüfung der Aufnahmebedingungen eine
Preissenkung nach Art. 65f Abs. 2 erster Satz vorgenommen
wurde.
1ter Das Departement kann beim Auslandspreisvergleich eine Tole-
ranzmarge vorsehen, mit der Wechselkursschwankungen berück-
sichtigt werden.
2 Ergibt die Überprüfung der Wirtschaftlichkeit aufgrund der um-
satzstärksten Packung, dass der geltende Höchstpreis zu hoch ist,
so verfügt das BAG auf den 1. November des Überprüfungsjahres
eine angemessene Preissenkung. »
3.3 Die Beschwerdeführerin beantragt explizit die vollumfängliche
Aufhebung der Verfügung vom 19. September 2013 und die Rückweisung
an die Vorinstanz zu umfassender Wirtschaftlichkeitsprüfung mit der
Begründung, die gestützt auf Art. 65d Abs. 1bis Bst. a KVV durchgeführte
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Wirtschaftlichkeitsprüfung sei rechtswidrig, respektive die Verordnungs-
bestimmung von Art. 65d Abs. 1bis Bst. a KVV sei gesetzes- und
verfassungswidrig (Art. 65d Abs. 1bis Bst. b KVV ist unbestrittenermassen
vorliegend nicht einschlägig resp. anwendbar). Streitobjekt im vorlie-
genden Verfahren bildet mithin ausschliesslich die Frage, ob die vom BAG
verfügte Preissenkung gestützt auf eine gesetzes- beziehungsweise verfas-
sungskonforme Prüfung erfolgte. Damit stellt sich zur Beantwortung
dieser Frage zwangsläufig die Vorfrage, ob die angewendete Prüfnorm von
Art. 65d Abs. 1bis Bst. a KVV gesetzes- und verfassungskonform ist, mit
anderen Worten, ob sie rechtsbeständig ist.
3.4 In Anwendung des dargestellten Rechts ist somit vorfrageweise
eine inzidente Normenkontrolle (auch konkrete/akzessorische Normen-
kontrolle) durchzuführen. Dabei wird ein Erlass anlässlich der Anfechtung
eines darauf gestützten Einzelaktes vorfrageweise auf seine Recht-
mässigkeit einschliesslich seiner Verfassungsmässigkeit überprüft und –
ausser es handelt sich um eine bundesgesetzliche Norm (Vorbehalt von
Art. 190 BV) – im Falle der Rechtswidrigkeit nicht angewendet (vgl. dazu
HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl.
2012, Rz. 2070 ff.).
3.4.1 Im Übrigen hat das Bundesgericht in seinem Urteil 9C_986/2012
vom 20. Dezember 2012 in E. 3.2.1 explizit festgehalten, dass die
Beurteilung der Wirtschaftlichkeit durch das BAG anlässlich der drei-
jährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen ausschliesslich auf-
grund des APV, unter Ausschluss des TQV, einen Systemwechsel darstelle,
welcher noch Gegenstand gerichtlicher Inzidenzkontrolle bilden werde.
3.4.2 Zur Beantwortung der vorliegenden, sich erstmals in einem
gerichtlichen Hauptverfahren stellenden Frage, ob die Regelung der
dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen in Art. 65d
Abs. 1bis KVV rechtskonform ist, ist zunächst die höherrangige Norm des
KVG (SR 832.10) und ihre Konkretisierung im Verordnungswerk, unter
Einschluss der bisherigen Rechtspraxis des Bundesgerichts zur Prüfung
der Aufnahmebedingungen von Medikamenten in die SL, bis und mit
Einführung von Art. 65d Abs. 1bis KVV darzustellen (vgl. E. 4
[Prüfsystem bis 2009], E. 5 [Prüfsystem ab 2009] sowie E. 6 [Zwischen-
ergebnis]). Anschliessend folgt die Beantwortung der sich stellenden
Rechtsfrage (vgl. E. 7‒9).

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4.
4.1 Nach dem alten Kranken- und Unfallversicherungsgesetz vom
13. Juni 1911 (KUVG), welches bis Ende 1995 in Kraft war, mussten die
Leistungen, welche von der Krankenversicherung zu bezahlen waren,
wissenschaftlich anerkannt, zweckmässig und wirtschaftlich sein. Das
damals zuständige Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV, heute zu-
ständig: BAG) bezeichnete die von der Kasse zu bezahlenden Medika-
mente und setzte deren Preise fest. Eine periodische Überprüfung der
Wirtschaftlichkeit fand nicht statt.
4.2 Mit dem neuen Gesetz, dem Krankenversicherungsgesetz vom
18. März 1994, in Kraft seit 1. Januar 1996 (SR 832.10, vgl. auch AS 1995
1367 bezüglich des Inkrafttretens), wurde neben der Neueinführung des
Obligatoriums der Grundversicherung für Krankenpflege insbesondere
eine Kosteneindämmung im Gesundheitswesen angestrebt (vgl. Botschaft
vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung, BBl
1992 I 93, 116, nachfolgend: Botschaft KV; E. 4.2.2).
4.2.1 In der Botschaft KV (zu Art. 26, entspricht heutigem Art. 32
KVG) wurden die Begriffe der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und der
Wirtschaftlichkeit kurz umschrieben: Demnach müssen Leistungen nicht
nur wirksam sein (d.h. im Allgemeinen die angestrebte Wirkung erzielen),
sondern auch zweckmässig (d.h. im Einzelfall die angestrebte Wirkung in
angemessener Form hervorrufen) und wirtschaftlich (d.h. ein ange-
messenes Kosten-/Nutzenverhältnis aufweisen, was aber nicht bedeute,
dass kostspielige Massnahmen von der Leistungspflicht ausgenommen
seien). Die Versicherung deckt dabei nur Leistungen, welche alle drei
Voraussetzungen erfüllen (Botschaft KV, BBl 1992 I 158 f.). In der
parlamentarischen Beratung zum neuen KVG gab nur der Begriff der
Wirksamkeit, nicht aber derjenige der Wirtschaftlichkeit zur Diskussion
Anlass (vgl. AB 1992 S 1271 ff.; AB 1992 S 1290 ff.; AB 1992 S 1299;
AB 1993 N 1729 ff.; AB 1993 N 1820 ff.; AB 1993 S 1047 ff.; AB 1994
N 13 ff.).
4.2.2 Die Kosteneindämmung stellte gemäss Botschaft eines der
Hauptziele der Revision dar (Botschaft KV, BBl 1992 I 126; vgl. dazu auch
BGE 129 V 32 E. 6.1.1; 127 V 409 E. 3b/bb; 123 V 310 E. 6b/aa; RKUV
2001 S. 155, Urteil des EVG vom 22. Dezember 2000). Dieser im Gesetz
zwar nicht ausdrücklich genannte Zweck wird in zahlreichen Vorschriften
konkret umgesetzt, an erster Stelle durch das Gebot der Wirtschaftlichkeit
der Leistung nach Art. 32 Abs. 1 KVG als eine Voraussetzung für die
Kostenübernahme durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung
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(OKP) (vgl. Botschaft KV, BBl 1992 I 118, 121; GEBHARD EUGSTER, Die
obligatorische Krankenpflegeversicherung, in: Schweizerisches Bundes-
verwaltungsrecht, Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl. 2007, N. 594, 603;
vgl. auch Art. 56 Abs. 1 und 2 KVG, wonach die Vergütung für Leis-
tungen, die über das im Interesse der Versicherten liegende und für den
Behandlungszweck erforderliche Mass hinausgehen, verweigert werden
kann).
4.3 So bestimmt der heutige Art. 43 Abs. 6 KVG denn auch, dass die
Vertragspartner und die zuständigen Behörden darauf achten, dass eine
qualitativ hoch stehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung
zu möglichst günstigen Kosten erreicht wird. Die OKP übernimmt nach
Art. 25 Abs. 1 KVG die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder
Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen, insbesondere die
ärztlich oder unter den vom Bundesrat bestimmten Voraussetzungen von
Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen verordneten Analysen, Arznei-
mittel und der Untersuchung oder Behandlung dienenden Mittel und
Gegenstände (Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG). Diese Leistungen gemäss
Art. 25 KVG müssen laut Art. 32 Abs. 1 Satz 1 KVG wirksam, zweck-
mässig und wirtschaftlich sein (sog. WZW-Kriterien). Art. 32 Abs. 2 KVG
bestimmt, dass die Wirksamkeit, die Zweckmässigkeit und die Wirtschaft-
lichkeit der Leistungen periodisch überprüft werden.
4.4 Im Folgenden werden die im Zusammenhang mit der Aufnahme
von Arzneimitteln in die SL (und der Überprüfung der Aufnahmebe-
dingungen) erlassenen Ausführungsbestimmungen in der KVV und der
Krankenpflege-Leistungsverordnung vom 29. September 1995 (KLV, SR
832.112.31) sowie ihre Änderungen seit dem Jahre 2000 dargestellt.
4.4.1 Eine im vorliegenden Zusammenhang erste wichtige Änderung
war jene Änderung der KVV vom 2. Oktober 2000, welche am 1. Januar
2001 in Kraft trat (AS 2000 2835). Insbesondere wurde bei Art. 65
(« Aufnahmebedingungen ») neu Abs. 3bis eingefügt. Dieser Absatz
bestimmte, dass sich die Wirtschaftlichkeit aufgrund des Vergleichs mit
anderen Arzneimitteln und der Preisgestaltung im Ausland beurteilt.
4.4.2 Mit Änderung vom 27. November 2000, ebenfalls in Kraft seit
1. Januar 2001 (AS 2000 3088), passte das Eidgenössische Departement
des Innern (EDI) die KLV an. Art. 35 Abs. 1 KLV (Preisvergleich mit dem
Ausland) bestimmte, dass der Preis eines Arzneimittels in der Regel den
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durchschnittlichen Fabrikabgabepreis (FAP), abzüglich der Mehrwert-
steuer dieses Arzneimittels in drei Ländern mit wirtschaftlich vergleich-
baren Strukturen im Pharmabereich, nicht überschreitet.
4.4.3 Mit Änderung vom 26. Juni 2002 (AS 2002 2129, in Kraft seit
1. Juli 2002) wurde unter anderem Art. 65 KVV geändert. Der neue Art. 65
Abs. 6bis KVV bestimmte, dass verwendungsfertige Arzneimittel unter
dem Vorbehalt in die SL aufgenommen werden, dass ihre Wirtschaftlich-
keit innert 24 Monaten erneut vom BSV überprüft werde. Daraufhin
wurde die KLV mit Änderung vom 2. Juli 2002 (AS 2002 3013, rück-
wirkend in Kraft getreten per 1. Juli 2002) angepasst: Art. 35b KLV sah
nun eine Prüfung der Aufnahmebedingungen der Arzneimittel innert
24 Monaten nach ihrer Aufnahme vor, wobei für die Prüfung der Wirt-
schaftlichkeit für den Vergleich mit anderen Arzneimitteln in der Regel
dieselben Arzneimittel heranzuziehen waren wie bei der Aufnahme.
4.4.4 Mit Änderungen vom 27. Juni 2007 (Art. 65a KVV) respektive
28. Juni 2007 (Art. 35b KLV) wurde sodann die Prüfungsfrist per
1. August 2007 von 24 Monaten auf 36 Monate erhöht (vgl. AS 2007 3573
und AS 2007 3581).
4.4.5 Aus dem Gesagten wird ersichtlich, dass seit dem 1. Juli 2002
eine befristete Aufnahme der Arzneimittel unter Vorbehalt einer
Überprüfung existierte (EUGSTER, a.a.O., N. 612; WERNER MARTI,
Anhang zum Jahresbericht, SL-Preise seit der Einführung des neuen
KVG ‒ Wie weiter? Die Relevanz der Arzneimittelpreiskontrolle, eine
Studie der Preisüberwachung vom Dezember 2003, RPW 2003
S. 1139 ff.). Während Art. 65 Abs. 3bis KVV die Prüfung der Aufnahme-
bedingungen regelte (vgl. E. 4.4.1), fand sich eine gesonderte Bestim-
mung, wie die Überprüfung der Aufnahmebedingungen, insbesondere
auch der Wirtschaftlichkeit nach 24 beziehungsweise 36 Monaten vorge-
nommen werden sollte, in der KVV nicht, jedoch sah Art. 35b Abs. 2 KLV
vor, dass für den Vergleich mit anderen Arzneimitteln in der Regel die-
selben Arzneimittel heranzuziehen waren wie bei der Aufnahme (vgl. dazu
auch das SL-Handbuch 2008, 412, S. 16).
4.5 In der Folge soll die bundesgerichtliche Rechtsprechung bis zum
2009 angewendeten Prüfsystem näher betrachtet werden.
4.5.1 Wie das Bundesgericht im Entscheid BGE 128 V 159 erkannte,
hat die Exekutive (Bundesrat) gestützt auf Art. 33 Abs. 5 KVG die
Kompetenzen von Art. 33 Abs. 1‒3 KVG (Bezeichnung von Leistungen,
deren Kosten von der OKP nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen
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übernommen werden [Abs. 1], die nicht von Ärzten oder Chiropraktoren
nach Art. 25 Abs. 2 KVG erbracht werden [Abs. 2], deren Wirksamkeit,
Zweckmässigkeit oder Wirtschaftlichkeit sich noch in Abklärung befinden
[Abs. 3]) auf das Departement (EDI) übertragen (BGE 128 V 159 E. 3a
m.H. auf Art. 33 KVV und Art. 1 ff. KLV; Art. 48 des Regierungs- und
Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG, SR
172.010] und BGE 124 V 257 E. 6b zur Subdelegationskompetenz des
Bundesrates). Nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b KVG erstellt das Bundesamt
nach Anhören der Eidgenössischen Arzneimittelkommission eine Liste der
pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit
Preisen [Spezialitätenliste], welche auch die mit den Originalpräparaten
austauschbaren, preisgünstigeren Generika zu enthalten hat. In BGE 128
V 159 führte das Bundesgericht weiter aus, der Bundesrat habe in den
Art. 64 ff. KVV, das EDI in den Art. 30 ff. KLV gestützt auf Art. 96 KVG,
formelle und materielle Ausführungsbestimmungen im Zusammenhang
mit der SL erlassen. Dabei seien insbesondere die Aufnahmebedingungen
gemäss Art. 65 Abs. 1 und 2 KVV sowie Art. 30 Abs. 1 KLV zu erwähnen,
wonach das infrage stehende Arzneimittel wirksam, zweckmässig und
wirtschaftlich sein müsse. Eine pharmazeutische Spezialität könne sodann
nur in die Liste aufgenommen werden, wenn die Registrierung oder ein
Attest der zuständigen schweizerischen Prüfstelle beziehungsweise des
Schweizerischen Heilmittelinstituts vorliege. In diesem Sinne sei die
Zulassung durch das Heilmittelinstitut die primär zu erfüllende Voraus-
setzung für die Aufnahme in die SL (BGE 128 V 159 E. 3.b/aa m.H.; 139
V 375 E. 6.2).
4.5.2 Das vorangehende, mit einem positiven Entscheid
abgeschlossene heilmittelrechtliche Zulassungsverfahren ist für den
Bereich der Krankenversicherung insofern bedeutsam, als es jedenfalls für
die Prüfung der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit eines Arzneimittels
den Prüfungsrahmen absteckt (BGE 139 V 375 E. 6.2 m.H. auf 131 V 349
E. 3.1; UELI KIESER, Die Zulassung von Arzneimitteln im Gesundheits-
und im Sozialversicherungsrecht, AJP 2007 S. 1048). Die Aufnahme in die
SL erfolgt mithin nach einer doppelstufigen Zulassungsprüfung:
Vorausgesetzt wird vorab die heilmittelrechtliche Zulassung, hinzu kommt
die krankenversicherungsrechtliche Zulassung, wobei bei letzterer als
weiteres Kriterium die Wirtschaftlichkeit herangezogen wird (vgl. KIESER,
a.a.O., insb. S. 1043 f. und S. 1049; GÄCHTER/MEIENBERGER, Rechtsgut-
achten zuhanden der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle vom 8. Feb-
ruar 2013, in: Evaluation der Zulassung und Überprüfung von Medika-
menten in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vom 13. Juni
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2013 ‒ Materialien zum Bericht der Parlamentarischen Verwaltungs-
kontrolle zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates,
Rz. 13 und 30, abrufbar unter glieder/kommissionen/parlamentarische-verwaltungskontrolle/Docum
ents/matx-medikamente-total.pdf >, abgerufen am 20.04.2015).
4.5.3 In BGE 128 V 159, in welchem es unter der Herrschaft des neuen
KVG um die Aufnahme eines Arzneimittels in die SL ging, dessen
Wirksamkeit noch nicht hinreichend nachgewiesen war, äusserte sich das
Bundesgericht zunächst in allgemeiner Weise zu Art. 25 und Art. 32 Abs. 1
KVG, wonach die Leistungen, welche durch die OKP übernommen
werden müssen, wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein müssen
(BGE 128 V 159 E. 3a). Es verwies darauf, dass diese drei Begriffe in der
KVV und der KLV näher umschrieben werden (BGE 128 V 159 E. 3b/aa;
vgl. dazu auch BGE 127 V 275 E. 2). Sodann fügte es an, dass die
Zweckmässigkeit und die Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels bereits
unter dem früheren Recht Voraussetzungen für die Aufnahme in die SL
waren, wobei diese Begriffe inhaltlich keine Änderung erfahren hätten,
was der gesetzgeberischen Absicht entspreche, an der im Bereich der SL
geltenden Ordnung grundsätzlich nichts zu ändern (BGE 128 V 159
E. 3b/bb; 127 V 275 E. 2; Urteil des BGer K 182/00 vom 10. Juli 2002
E. 3b/bb; vgl. auch Botschaft KV, BBl 1992 I 187 f. zum heutigen Art. 52
KVG).
4.5.4 In ständiger Rechtsprechung definierte das Bundesgericht ein
Arzneimittel als wirtschaftlich, wenn es die indizierte Heilwirkung mit
möglichst geringem finanziellen Aufwand gewährleistet (BGE 127 V 275
E. 2a [Preiserhöhung eines Arzneimittels]; 127 V 149 [Aufnahme einer
weiteren galenischen Form], nicht veröffentlichte E. 4 [SVR 2002 KV
Nr. 7 S. 23. ff. E. 4] und bereits 109 V 191 E. 2b [Preiserhöhung];
EUGSTER, a.a.O., N. 603 ff., welcher darauf hinweist, dass es sich dabei
um einen hauptsächlich preisbezogenen Wirtschaftlichkeitsbegriff handle,
wobei Art. 34 Abs. 1 KLV die alte Definition von Art. 6 Abs. 1 der
Verordnung 10 KUVG weiterführe), wobei sich die Wirtschaftlichkeit teils
unter dem Gesichtspunkt der vergleichenden Wertung mehrerer zum
gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehender Heilmittel, teils
nach der Höhe des Preises des infrage stehenden Präparats an sich beurteilt
(BGE 127 V 275 E. 2b, ohne Hervorhebung). In dieser Erwägung wurde
explizit festgehalten, dass sich die Beurteilungskriterien, namentlich die
Wirksamkeit sowie die Kosten pro Tag oder Kur im Verhältnis zu anderen
Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise (Art. 34
Arzneimittel. Spezialitätenliste 2015/51


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Abs. 2 Bst. a und b KLV) im Vergleich zum früheren Recht (KUVG) nicht
geändert hätten. Darüber hinaus müsse der Preis auch in einem
vernünftigen Verhältnis zum angestrebten Nutzen stehen. Je schwerer eine
Krankheit im Allgemeinen einzustufen sei, desto höhere Kosten dürften
für das indizierte Arzneimittel verantwortet werden. Andererseits setze der
Begriff der Wirtschaftlichkeit voraus, dass sich der Preis auch mit Bezug
auf dessen Kosten in vertretbarem Rahmen halte (BGE 127 V 275 E. 2b
m.H. auf 109 V 207 E. 4a; 108 V 130 E. 7a; 102 V 76 E. 2). Bei der
vergleichenden Wertung im Besonderen komme dem Kriterium der
Wirksamkeit massgebende Bedeutung zu, wobei ein Preisvergleich nicht
vorgenommen werden dürfe, ohne dass zur Frage der allenfalls besseren
Wirksamkeit des streitigen Präparats Stellung genommen werde (BGE 127
V 275 E. 2b m.H. auf 109 V 191 E. 5a und 102 V 76 E. 3, ohne
Hervorhebung). Lasse ein Arzneimittel ‒ durch wissenschaftliche Studien
nachgewiesen ‒ den Heilerfolg in kürzerer Zeit, mit weniger
Nebenwirkungen und geringerer Rückfallrate erwarten als ein anderes
Arzneimittel gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise, so sei
dem beim Preisvergleich ‒ allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Kosten
der Anwendung ‒ Rechnung zu tragen. Die vergleichende Wertung habe
im Übrigen zwischen Arzneimitteln zu erfolgen, welche sich mit Bezug
auf die Indikation oder die Wirkungsweise nicht wesentlich voneinander
unterscheiden. Nicht massgebend seien in diesem Zusammenhang Art und
Menge des Wirkstoffes der zu vergleichenden Präparate (BGE 127 V 275
E. 2b m.H. auf 110 V 199 E. 3a). Auch könne sich unter Umständen der
Preisvergleich auf ein einziges (Konkurrenz-)Präparat beschränken (vgl.
dazu auch RKUV 1984 S. 302 f. E. 7a).
4.5.5 Festzuhalten ist insbesondere auch, dass das Bundesgericht in
seiner ständigen Rechtsprechung eine analoge Anwendung der KVV- und
KLV-Bestimmungen zur Wirtschaftlichkeit bei der Aufnahme in die SL auf
Preisänderungen vorgenommen hat:
4.5.5.1 Im Urteil des Bundesgerichts K 148/06 vom 3. April 2007
wendete es im Fall einer Preissenkung infolge Indikationserweiterung für
die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels sinngemäss die
für die Aufnahme massgeblichen Bestimmungen an und erklärte, es sei bei
der Wirtschaftlichkeit sowohl der FAP als auch der TQV zu berück-
sichtigen (Urteil K 148/06 E. 6.2).
4.5.5.2 Auch bei Preiserhöhungen eines Arzneimittels erklärte das
Bundesgericht die gleichen Kriterien wie für die erstmalige Aufnahme in
die SL für anwendbar und verwies darauf, dass unter dem neuen KVG die
2015/51 Arzneimittel. Spezialitätenliste


752 BVGE / ATAF / DTAF

Begriffe der Zweckmässigkeit, Zuverlässigkeit und Wirtschaftlichkeit
keine wesentlichen Änderungen erfahren hätten (vgl. BGE 109 V 191
E. 2b; 127 V 275 E. 2a). Auch die Rechtsprechung, wonach sich die Wirt-
schaftlichkeit teils unter dem Gesichtspunkt der vergleichenden Wertung
mehrerer zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehender
Heilmittel, teils nach der Höhe des Preises des infrage stehenden Präparats
beurteile, sei weiterhin (d.h. auch unter der Geltung des neuen KVG) an-
wendbar (vgl. E. 4.5.4; BGE 127 V 275 E. 2b).
4.5.6 Somit lässt sich feststellen, dass der Begriff der Wirtschaftlichkeit
gemäss der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts keine wesent-
liche Änderung im Vergleich zum alten Recht (d.h. zum KUVG) erfahren
hat (vgl. dazu RKUV 1999 S. 64, Urteil des Eidgenössischen Versiche-
rungsgerichts vom 18. Dezember 1998; RKUV 1998 S. 1, 4 m.H.). Auch
unter der Herrschaft des KVG blieb dieser Begriff der Wirtschaftlichkeit
bei der Prüfung (und der Überprüfung) der Aufnahmebedingungen gemäss
ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung weiterhin unverändert an-
wendbar (vgl. E. 4.5.5.2; BGE 128 V 159 E. 3.b/bb sowie 127 V 275
E. 2a).
4.5.7 Als Zwischenfazit ist somit festzuhalten, dass das Bundesgericht
in allen von ihm beurteilten Fällen, sei es bei der Prüfung der Aufnahme-
bedingungen, sei es bei Preisänderungen (Preissenkungen wie Preiserhö-
hungen), stets denselben Wirtschaftlichkeitsbegriff verwendet hat,
welcher im Übrigen immer eine Prüfung des TQV und des APV bein-
haltete, wobei der TQV immer die Prüfung einer (zumindest indirekten)
Kosten-Nutzen-Relation (Frage nach dem therapeutischen Mehrwert) zum
Gegenstand hatte, welche in ständiger Rechtsprechung als wesensnot-
wendiges Prüfelement und Beurteilungskriterium verstanden wurde.
Einzige ‒ unechte ‒ Ausnahme stellen Fälle dar, in denen kein Vergleichs-
präparat für den TQV zur Verfügung steht. In diesen Fällen kann der TQV
naturgemäss nicht durchgeführt werden (vgl. E. 4.5.5.1 m.H.).
5. Nachdem nun das bis 2009 praktizierte Prüfsystem dargestellt ist,
wird nachfolgend auf die Weiterentwicklung des Prüfsystems, welches seit
2009 insbesondere eine periodische (vgl. Art. 32 Abs. 2 KVG) drei-
jährliche Überprüfung der Aufnahmebedingungen vorsieht, näher ein-
gegangen.
5.1 Art. 32 Abs. 1, Art. 43 Abs. 6 sowie Art. 52 Abs. 1 KVG blieben
unverändert. Im Folgenden beschränkt sich die Darstellung daher auf die
Arzneimittel. Spezialitätenliste 2015/51


BVGE / ATAF / DTAF 753

einschlägigen KVV- und KLV-Bestimmungen, welche seit 2009 eine
Änderung erfahren haben.
5.1.1 Am 1. Juli 2009 beschlossen der Bundesrat und das EDI diverse
Massnahmen zur Kostensenkung im Gesundheitswesen. Dabei wurden die
KVV und die KLV geändert, wobei namentlich eine periodische drei-
jährliche Überprüfung der Arzneimittel eingeführt wurde, welche in der
SL gelistet sind (vgl. Änderung vom 1. Juli 2009, AS 2009 4245; AS 2009
4251). Diese Änderungen traten auf den 1. Oktober 2009 in Kraft.
5.1.1.1 In die KVV wurden neben einer Neufassung von Art. 65a
(Beurteilung der Wirksamkeit) neu Art. 65b und Art. 65d eingefügt.
Art. 65b KVV (Sachüberschrift: « Beurteilung der Wirtschaftlichkeit im
Allgemeinen ») lautete wie folgt:
« 1 Ein Arzneimittel gilt als wirtschaftlich, wenn es die indizierte
Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellem Aufwand ge-
währleistet.
2 Die Wirtschaftlichkeit wird aufgrund des Vergleichs mit anderen
Arzneimitteln und der Preisgestaltung im Ausland beurteilt.
3 Der Auslandspreisvergleich erfolgt summarisch, wenn er mangels
Zulassung in den Vergleichsländern zum Zeitpunkt des Gesuchs
um Aufnahme nicht oder nur unvollständig vorgenommen werden
kann.
4 Die Kosten für Forschung und Entwicklung sind bei der Berück-
sichtigung der Wirtschaftlichkeit eines Originalpräparats ange-
messen zu berücksichtigen. Zur Abgeltung dieser Kosten wird im
Preis ein Innovationszuschlag berücksichtigt, wenn das Arznei-
mittel in der medizinischen Behandlung einen Fortschritt bedeu-
tet. »
Art. 65b Abs. 1 KVV entspricht Art. 34 Abs. 1 KLV (aufgehoben per
1. Oktober 2009) und Art. 65b Abs. 2 KVV dem früheren Art. 65 Abs. 3bis
KVV (vgl. E. 4.4.1).
Aus aArt. 65a und Schlussbestimmung Abs. 2 letzter Satz KVV (vgl.
E. 4.4.4) wurden Art. 65d Abs. 1 und Abs. 3, 2. Satz KVV, wobei die
Sachüberschrift in « Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei
Jahre » (statt wie vorher innert 36 Monaten) geändert respektive die
Prüfung der Aufnahmebedingungen drei Jahre nach Erstaufnahme durch
eine dreijährliche periodische Überprüfung der Aufnahmebedingungen
ersetzt wurde.
2015/51 Arzneimittel. Spezialitätenliste


754 BVGE / ATAF / DTAF

Der Text von Art. 65d KVV lautete:
« 1 Das BAG überprüft sämtliche Arzneimittel, die in der Spezialitä-
tenliste aufgeführt sind, alle drei Jahre daraufhin, ob sie die Auf-
nahmebedingungen noch erfüllen. (ohne Hervorhebung)
2 Ergibt die Überprüfung der Wirtschaftlichkeit aufgrund der um-
satzstärksten Packung, dass der geltende Höchstpreis zu hoch ist,
so verfügt das BAG auf den 1. November des Überprüfungsjahres
eine angemessene Preissenkung.
3 Die Inhaberinnen der Zulassungen haben dem BAG alle not-
wendigen Unterlagen zuzustellen. Das Departement erlässt zum
Verfahren der Überprüfung nähere Vorschriften. »
Ebenso enthielt die Änderung vom 1. Juli 2009 der KVV eine Übergangs-
bestimmung (Abs. II), welche eine ausserordentliche Überprüfung der
Aufnahmebedingungen der zwischen dem 1. Januar 1955 und dem
31. Dezember 2006 in die SL aufgenommenen Originalpräparate durch
das BAG vorsah. Die Bestimmung lautete wie folgt:
« 1 Das BAG überprüft die Fabrikabgabepreise der Original-
präparate, die zwischen dem 1. Januar 1955 und dem 31. Dezem-
ber 2006 in die Spezialitätenliste aufgenommen wurden, darauf-
hin, ob sie die Aufnahmebedingungen noch erfüllen.
2 Das Unternehmen, das ein zu überprüfendes Originalpräparat
vertreibt, ermittelt die Fabrikabgabepreise der in der Schweiz
meistverkauften Packung in Deutschland, Dänemark, Grossbri-
tannien, den Niederlanden, Frankreich und Österreich aufgrund
von Regelungen der entsprechenden Behörden oder Verbände. Es
lässt diese Fabrikabgabepreise von einer zeichnungsberechtigten
Person der jeweiligen Länderniederlassung bestätigen. Die An-
zahl der in der Schweiz verkauften Packungen des Originalpräpa-
rates der letzten 12 Monate muss für sämtliche Handelsformen
ausgewiesen und von einer zeichnungsberechtigten Person des
Unternehmens in der Schweiz bestätigt werden.
3 Das Unternehmen, welches das Originalpräparat vertreibt, muss
dem BAG die am 1. Oktober 2009 gültigen Fabrikabgabepreise
bis zum 30. November 2009 mitteilen. Das BAG ermittelt den
durchschnittlichen Fabrikabgabepreis anhand der geltenden
Preise in Deutschland, Dänemark, Grossbritannien, den Nieder-
landen, Frankreich und Österreich sowie den durchschnittlichen
Wechselkurs der Monate April bis September 2009 und rechnet
diesen Preis in Schweizer Franken um.
Arzneimittel. Spezialitätenliste 2015/51


BVGE / ATAF / DTAF 755

4 Das BAG senkt den Fabrikabgabepreis eines Originalpräparates
mit Wirkung ab 1. März 2010 auf den nach Absatz 3 ermittelten
durchschnittlichen Fabrikabgabepreis, wenn:
a. der Fabrikabgabepreis des Originalpräparates am 1. Oktober 2009
(Ausgangswert) den nach Absatz 3 ermittelten Preis um mehr als
4 Prozent übersteigt;
b. das Unternehmen bis zum 30. November 2009 kein Gesuch stellt,
den Fabrikabgabepreis mit Wirkung ab 1. März 2010 auf einen
Preis zu senken, welcher den Fabrikabgabepreis nach Absatz 3 um
höchstens 4 Prozent übersteigt.
5‒7 […]. »
5.1.1.2 Auch die KLV erfuhr 2009 massgebende Änderungen. Insbe-
sondere wurden per 1. Oktober 2009 die Art. 35 KLV (Preisvergleich mit
dem Ausland) und Art. 35b KLV (Überprüfung der Aufnahme-
bedingungen alle drei Jahre) geändert. Bei Art. 35 KLV wurden insbe-
sondere die Vergleichsländer angepasst, während Art. 35b KLV neu eine
Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre vorsah und die
einzureichenden Unterlagen näher umschrieb. Gleichzeitig wurde Art. 34
Abs. 1 KLV aufgehoben und neu als Art. 65b Abs. 1 KVV in der KVV
weitergeführt (vgl. E. 5.1.1.1).
5.1.2 Die KLV wurde erneut mit Änderung vom 30. Juni 2010 (AS
2010 3249, in Kraft seit 1. August 2010) angepasst: Art. 35b Abs. 1
bestimmte, dass das BAG die Überprüfung der FAP der Originalpräparate
nach Art. 65d Abs. 1 KVV einmal pro Kalenderjahr durchführe. Ebenso
wurden weitere Einzelheiten bezüglich der Überprüfung und ihrer
Ausnahmen geregelt (Abs. 2, 3, 5‒10). Der neu in Art. 35b KLV
eingefügte Abs. 9 lautete wie folgt:
« 9 Bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit kommt in begründeten
Fällen Artikel 34 Abs. 2 Buchstabe b und c zur Anwendung. »
(ohne Hervorhebung)
Art. 34 Abs. 2 KLV lautet:
« 2 Für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels
werden berücksichtigt:
a. dessen Fabrikabgabepreise im Ausland;
b. dessen Wirksamkeit im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln
gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise;
2015/51 Arzneimittel. Spezialitätenliste


756 BVGE / ATAF / DTAF

c. dessen Kosten pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten von
Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise;
d. [Innovationszuschlag]. »
Diese Änderung vom 30. Juni 2010 enthielt folgende Übergangsbestim-
mung:
« 1 Die erste Überprüfung der nach Artikel 35b Absatz 1
vorgegebenen Jahrgänge wird im Jahr 2012 durchgeführt.
2 Das BAG überprüft im Jahr 2010 die Fabrikabgabepreise der in der
Spezialitätenliste aufgeführten Originalpräparate mit Aufnahme-
datum 2007 und im Jahr 2011 die Fabrikabgabepreise der in der
Spezialitätenliste aufgeführten Originalpräparate mit Aufnahme-
datum 2008 daraufhin, ob sie die Aufnahmebedingungen noch
erfüllen. Das Unternehmen, welches das Originalpräparat ver-
treibt, muss dem BAG die am 1. Juli gültigen Fabrikabgabepreise
der sechs Referenzländer nach Artikel 35 Absatz 2 bis zum 31. Au-
gust mitteilen. Eine allfällige Preissenkung gilt per 1. November
2010 beziehungsweise per 1. November 2011.
3 Bei der Überprüfung derjenigen Originalpräparate, die im Jahr
2007 und 2008 in die Spezialitätenliste aufgenommen wurden,
findet für die Rückerstattung der Mehreinnahmen Artikel 35c
Absatz 6 keine Anwendung. »
5.1.3 In der Folge erfuhren die beiden Verordnungen erneut am
21. März 2012 Änderungen, welche am 1. Mai 2012 in Kraft traten (AS
2012 1767; AS 2012 1769). Art. 65d KVV wurde durch die neuen Abs. 1bis
und 1ter ergänzt. Diese lauten folgendermassen:
« 1bis Bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit wird der Vergleich mit
anderen Arzneimitteln nur durchgeführt, wenn der Vergleich mit
der Preisgestaltung im Ausland nicht möglich ist. (ohne Her-
vorhebung)
1ter Das Departement kann beim Auslandspreisvergleich eine Tole-
ranzmarge vorsehen, mit der Wechselkursschwankungen berück-
sichtigt werden. »
In der KLV wurde auf den gleichen Zeitpunkt (1. Mai 2012) Art. 35b
Abs. 9 (vgl. E. 5.1.2) aufgehoben und eine Übergangsbestimmung zu
Art. 35b bezüglich der Toleranzmarge erlassen (vgl. AS 2012 1769).
5.1.4 Die vorliegend letzte einschlägige Änderung datiert vom 8. Mai
2013 (AS 2013 1353 bzw. AS 2013 1357; vgl. auch E. 3.2). Insbesondere
wurde Art. 65d Abs. 1bis KVV angepasst und neu ein vorliegend nicht
Arzneimittel. Spezialitätenliste 2015/51


BVGE / ATAF / DTAF 757

einschlägiger alternativer Tatbestand (Ausnahmeregelung bei einer
Indikationserweiterung oder Limitierungsänderung; vgl. dazu Art. 66 und
66a KVV, Art. 35b Abs. 2 KLV [siehe nachfolgend]) eingeführt. Art. 65d
(Sachüberschrift « Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei
Jahre », vgl. E. 3.2) Abs. 1 und Abs. 1bis KVV lautet nun wie folgt:
« 1 Das BAG überprüft sämtliche Arzneimittel, die in der Spezialitä-
tenliste aufgeführt sind, alle drei Jahre daraufhin, ob sie die Auf-
nahmebedingungen noch erfüllen. (bisher)
1bis Bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit wird der Vergleich mit
anderen Arzneimitteln nur durchgeführt, wenn
a. der Vergleich mit der Preisgestaltung im Ausland nicht möglich
ist; oder
b. seit der letzten Überprüfung der Aufnahmebedingungen eine
Preissenkung nach Art. 65f Abs. 2 erster Satz vorgenommen
wurde. »
Die KLV erfuhr seit dem 1. Mai 2012 keine für den hier vorliegenden Fall
massgebliche Änderung.
Art. 35b KLV (Sachüberschrift « Überprüfung der Aufnahmebedingungen
alle drei Jahre ») in der aktuellen Fassung lautet wie folgt:
« 1 Das BAG führt die Überprüfung der Fabrikabgabepreise der
Originalpräparate nach Art. 65d Absatz 1 KVV einmal pro
Kalenderjahr durch. Es überprüft dabei jeweils die Fabrikabgabe-
preise derjenigen Originalpräparate, die in absteigender Reihen-
folge bis zum Jahr 1955 im Abstand von drei Jahren in die
Spezialitätenliste aufgenommen wurden.
2 Davon ausgenommen sind Originalpräparate, die seit ihrer letzten
Überprüfung der Aufnahmebedingungen einer Preisüberprüfung
aufgrund einer Indikationserweiterung oder aufgrund einer Än-
derung oder Aufhebung einer Limitierung nach Artikel 65f
Absatz 2 zweiter Satz KVV unterzogen wurden. Das BAG führt
die nächste Überprüfung dieser Originalpräparate im dritten Jahr
nach der Preisüberprüfung aufgrund einer Indikationserweiterung
oder aufgrund einer Änderung oder Aufhebung einer Limitierung
durch.
3 Massgebend für die Überprüfung ist das Aufnahmedatum der
ersten Handelsform eines Wirkstoffes, der in dem Originalpräpa-
rat enthalten ist.
4 Die Zulassungsinhaberin muss dem BAG bis zum 31. Mai des
Überprüfungsjahres folgende Unterlagen einreichen: […].
2015/51 Arzneimittel. Spezialitätenliste


758 BVGE / ATAF / DTAF

5‒10 […]. »
5.2 Aus den dargestellten Normen lässt sich erkennen, dass das
System der (Über-)Prüfung der Aufnahmebedingungen mit den
Änderungen seit 2009 grundlegend revidiert wurde.
5.2.1 Art. 65d Abs. 1 KVV entstand mit der Änderung vom 1. Juli
2009, sein Inhalt wurde aber aus Art. 65a KVV übernommen, welcher
seinerseits auf Art. 65 Abs. 6bis KVV basierte (vgl. dazu E. 4.4.3 und
5.1.1.1). Eine gesonderte und explizite Umschreibung, wie die Prüfung der
WZW-Kriterien und insbesondere die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit
anlässlich der periodischen dreijährlichen Prüfung vorzunehmen ist,
unterblieb in KVV und KLV. Allerdings sprechen die einschlägigen
Bestimmungen sowohl der KVV als auch der KLV von der Überprüfung
der Aufnahmebedingungen, womit auch bei der dreijährlichen Überprü-
fung der APV und der TQV anzuwenden sind. Dies ergibt sich auch aus
der Publikation « Änderungen und Kommentar im Wortlaut » des BAG
vom 29. Juni 2009 zu den vorgesehenen Änderungen der KVV und der
KLV per 1. Oktober 2009 und 1. Januar 2010 (nachfolgend: BAG-Kom-
mentar 2009, abrufbar unter versicherung/02874/11567/index.html?lang=de&sort=da&superflex=0_
0&filter_dms_thema=9&filter_dms_fix=282&filter_dms_jahre= >, abge-
rufen am 20.04.2015), worin ausgeführt wird, Art. 65b Abs. 1 KVV sei
bisher in Art. 34 Abs. 1 KLV geregelt gewesen und werde nun auf KVV-
Stufe festgeschrieben; auch werde anstelle der bisherigen Prüfung der
Aufnahmebedingungen innert 36 Monaten die neue dreijährliche Prüfung
in Art. 65d KVV eingeführt (BAG-Kommentar 2009 Punkte 2.3 und 2.5
S. 3 f.). Bezüglich der Änderungen in der KLV regle Art. 35b neu anstelle
der Überprüfung nach 36 Monaten die dreijährliche periodische
Überprüfung der Aufnahmebedingungen in die SL. Dabei sei sowohl der
APV als auch der TQV massgebend (BAG-Kommentar 2009 Punkt 3.5
S. 10).
Anhand des BAG-Kommentars 2009 wird sodann ersichtlich, dass bei der
ausserordentlichen Überprüfung der in der SL gelisteten Arzneimittel mit
Aufnahmedatum 1955 bis 2006, welche durch die Übergangsbestimmung
der Änderung der KVV vom 1. Juli 2009 geregelt wurde (vgl. E. 5.1.1.1),
ausschliesslich auf den FAP abgestellt werden sollte (vgl. BAG-
Kommentar 2009 Punkt 2.14.1 S. 7, m.H. auf die bereits im Oktober 2007
durchgeführte ausserordentliche Preisüberprüfung der Arzneimittel mit
Aufnahmedatum 1993 bis 2002, wo dasselbe System angewendet worden
sei). Bezüglich der neuen, dreijährlichen Überprüfung hielt der BAG-
Arzneimittel. Spezialitätenliste 2015/51


BVGE / ATAF / DTAF 759

Kommentar 2009 jedoch fest, es sei sowohl der Auslandspreisvergleich als
auch der therapeutische Quervergleich massgebend (BAG-Kommentar
2009 Punkt 3.5 S. 10).
5.2.2 Mit der Änderung vom 30. Juni 2010 (Art. 35b Abs. 9 KLV)
wurde der TQV erstmals bei der dreijährlichen Überprüfung einge-
schränkt: Er sollte bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit nur noch « in
begründeten Fällen » zur Anwendung gelangen. Eine genauere Umschrei-
bung des Begriffs des « begründeten Falles » findet sich jedoch nicht und
das BAG erliess zu dieser Änderung weder ein Handbuch noch einen
BAG-Kommentar.
5.2.3 Erst das SL-Handbuch in der Fassung vom 1. September 2011
(Stand am 1. Januar 2012) hält bezüglich der dreijährlichen Überprüfung
fest, der TQV komme beispielsweise zur Anwendung, wenn das Arznei-
mittel in den Referenzländern nicht im Handel sei (SL-Handbuch 2011
Punkt E.1.9, S. 50). Diese Einschränkung der Anwendung des TQV hat
schliesslich mit dem neuen Art. 65d Abs. 1bis KVV durch die Änderung
vom 21. März 2012 und per 1. Mai 2012 Eingang in die KVV gefunden
(vgl. E. 5.1.3), wobei die entsprechende Bestimmung in der KLV (Art. 35b
Abs. 9 KLV, vgl. E. 5.1.2 und 5.2.2) zeitgleich aufgehoben wurde.
5.2.4 Zur Änderung vom 21. März 2012 führt das BAG im Kommentar
2012 (vgl. dazu die « Änderungen und Kommentar im Wortlaut » des Bun-
desamtes für Gesundheit [BAG] vom 9. März 2012 zu den vorgesehenen
Änderungen der KVV und der KLV per 1. Mai 2012, nachfolgend: BAG-
Kommentar 2012, abrufbar unter kenversicherung/02874/11567/index.html?lang=de&sort=da&superflex=
00&filter_dms_thema=9&filter_dms_fix=282&filter_dms_jahre= >, ab-
gerufen am 20.04.2015) zunächst aus, für die Beurteilung der Wirtschaft-
lichkeit eines Arzneimittels der SL sei neben dem TQV auch der APV
massgebend. Von den sechs Referenzländern hätten vier den Euro als
Landeswährung, weshalb vor dem Hintergrund der ausserordentlichen
Wechselkurssituation vom Sommer 2011 die rein wechselkursbedingten
Effekte massvoll abgefedert werden sollten (BAG-Kommentar 2012,
Punkt 1.1, S. 3). Der Wechselkurs wirke sich damit auf die Arzneimittel-
preise in der Schweiz aus, weshalb die Toleranzmarge zur Ausgleichung
der Wechselkursschwankungen von 3 auf 5 % angehoben werde.
Der TQV werde « derzeit nur in begründeten Fällen beigezogen » (ohne
Hervorhebung). Dies könne beispielsweise der Fall sein, wenn das
Arzneimittel in den Referenzländern nicht im Handel sei oder wenn im
2015/51 Arzneimittel. Spezialitätenliste


760 BVGE / ATAF / DTAF

Vergleich mit anderen Arzneimitteln der gleichen Therapiegruppe neue
Studienergebnisse vorlägen (BAG-Kommentar 2012, Punkt 1.1, S. 3). Neu
solle die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit primär auf dem APV basieren
(ohne Hervorhebung), weshalb der TQV nur noch dann zur Anwendung
gelangen solle, wenn ein Arzneimittel in keinem der sechs Referenzländer
im Handel sei und ein APV daher nicht möglich sei. Da der TQV generell
auf Stufe KVV für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit dem APV
gleichgestellt sei, werde eine Einschränkung des TQV neu auf Stufe der
KVV geregelt und präzisiert (BAG-Kommentar 2012, Punkt 2.2 und
Punkt 3.1, S. 4). Der bisherige Art. 35b Abs. 9 KLV, wonach nur in
begründeten Fällen ein TQV durchzuführen sei, werde mit der Übernahme
in die KVV hinfällig und daher zeitgleich aufgehoben (BAG-Kommentar
2012, Punkt 4.2.2, S. 5).
5.2.5 Das SL-Handbuch in der Fassung vom 1. März 2013 (SL-
Handbuch 2013) wiederholt, dass die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit
primär auf dem APV basiere; der TQV werde nur dann beigezogen, wenn
der Vergleich mit der Preisgestaltung im Ausland nicht möglich sei, was
insbesondere dann der Fall sei, wenn das Arzneimittel in keinem der sechs
Referenzländer im Handel sei (Art. 65d Abs. 1bis KVV). Dabei seien für
den Vergleich mit anderen Arzneimitteln in der Regel dieselben
Arzneimittel beizuziehen wie bei der Aufnahme (SL-Handbuch 2013
E. 1.9 S. 54).
5.3 Somit lässt sich anhand der dargestellten KVV- und KLV-
Änderungen sowie des Handbuchs beziehungsweise des Kommentars des
BAG seit 2009 ein schrittweises Abweichen von der integralen Prüfung
anhand TQV und APV erkennen. Nachdem mit der Übergangsbestimmung
zur KVV-Änderung 2009 eine ausschliessliche Prüfung des FAP zuerst nur
bei der ausserordentlichen Überprüfung eingeführt worden war, wurde
diese Ausnahmeregelung 2010 für die periodische dreijährliche Prüfung
zunächst ohne nähere Umschreibung der « begründeten Ausnahmefälle »
in die KLV überführt. Seit 2012 ist in der KVV (heutiger Art. 65d Abs. 1bis
Bst. a KVV) geregelt, dass die periodische dreijährliche Überprüfung der
Aufnahmebedingungen ausschliesslich mittels APV erfolgt und der TQV
nur noch subsidiären Charakter hat. Das Prüfsystem hat somit ‒ und
entgegen der Ansicht der Vorinstanz ‒ einen etappenweisen System-
wechsel erfahren, wobei der TQV zunächst und seit 2010 bei der dreijähr-
lichen Überprüfung der Wirtschaftlichkeit nur noch « in begründeten
Fällen » zur Anwendung gelangen sollte (KLV). In einem weiteren Schritt
sollte in der Folge auf den TQV nur noch abgestellt werden, wenn der
Arzneimittel. Spezialitätenliste 2015/51


BVGE / ATAF / DTAF 761

Vergleich mit der Preisgestaltung im Ausland nicht möglich war bezie-
hungsweise ist (KVV). Es lässt sich demnach feststellen, dass vom
ursprünglichen System, wonach bei der dreijährlichen Prüfung sowohl
TQV als auch APV massgebend waren, seit 2009 schrittweise das
Prüfsystem auf den APV konzentriert und dem TQV gleichzeitig nur noch
eine rein subsidiäre Bedeutung beigemessen wurde. Zudem wurde dieses
neue Prüfsystem seit dem 1. Mai 2012 ausschliesslich in Art. 65d Abs. 1bis
KVV geregelt.
6. Aufgrund der in E. 4 und 5 dargestellten Entwicklung der KVV-
und KLV-Bestimmungen lässt sich als Zwischenergebnis mithin eine klar
fassbare Änderung im Prüfverfahren nachvollziehen.
6.1 Die Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels der SL wurde seit dem
Jahr 2000 (vgl. dazu E. 4.4) aufgrund des Vergleiches mit anderen
Arzneimitteln (TQV) und der Preisgestaltung im Ausland (APV) beurteilt.
Sodann wurde 2002 eine bedingte Aufnahme in die SL mit einer Prüfung
der Aufnahmebedingungen nach 24 Monaten beziehungsweise seit 2007
nach 36 Monaten eingeführt (vgl. E. 4.3.4 bzw. E. 4.3.5), die Art der
Prüfung wurde beibehalten. Bis 2009 erfolgte die Wirtschaftlichkeits-
prüfung wesensnotwendig und in steter Praxis anhand von TQV und APV.
6.2 Seit der Einführung der dreijährlichen Überprüfung im Jahr 2009
lässt sich jedoch im Ergebnis, von Ausnahmen abgesehen, ein eigentlicher
Systemwechsel feststellen. Der TQV wird nur noch bei der Aufnahme der
Arzneimittel in die SL geprüft, bei der dreijährlichen Überprüfung jedoch
nicht mehr miteinbezogen. Die entsprechende Rechtsgrundlage findet sich
erstmals 2009 in der Übergangsbestimmung zur Änderung vom 1. Juli
2009 der KVV für die ausserordentliche Überprüfung der Aufnahme-
bedingungen, sodann ab 2010 in Art. 35b Abs. 9 KLV (TQV nur noch in
begründeten Fällen) und ist seit 2012 in Art. 65d Abs. 1bis KVV geregelt
(ausnahmsweise und subsidiäre Prüfung mit dem TQV). Faktisch wurde
jedoch bereits 2009 (anlässlich der ausserordentlichen Überprüfung) der
TQV als Prüfelement ausgeschlossen.
7. In Anbetracht des Dargelegten ist vorliegend zu prüfen, ob die
angefochtene Preissenkungsverfügung gestützt auf eine genügende
gesetzliche Grundlage erlassen wurde beziehungsweise ob sich Art. 65d
Abs. 1bis KVV als gesetzeskonform erweist, was die Beschwerdeführerin
bestreitet, die Vorinstanz jedoch bejaht.
7.1 Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Beschwerde vom 17. Ok-
tober 2013 (…) und in der Replik vom 2. April 2014 (…) eine Verletzung
2015/51 Arzneimittel. Spezialitätenliste


762 BVGE / ATAF / DTAF

des Legalitätsprinzips (…). Im KVG seien keine Kriterien zur Bestim-
mung der Wirtschaftlichkeit definiert, hingegen halte die KVV fest, dass
sich die Wirtschaftlichkeit anhand eines Vergleichs mit anderen Arznei-
mitteln und der Preisgestaltung im Ausland bestimme (Art. 65b Abs. 2
KVV). Das EDI habe diese Hinweise in der KLV weiter präzisiert und
APV und TQV vorgeschrieben (Art. 34 Abs. 2 KLV). Der angebliche
Spielraum bei der Festlegung von Bestimmungen für die Beurteilung der
Wirtschaftlichkeit der Aufnahmebedingungen sei damit ausgefüllt
worden, weshalb die entsprechenden Präzisierungen für das BAG bindend
seien, da es keine Gesetzgebungskompetenz besitze. Sodann seien die
Bestimmungen abschliessend und sähen keine Ausnahmen oder eine
wahlweise Anwendung von bloss einzelnen, ausgewählten Elementen vor.
Es treffe zwar zu, dass das System von APV und TQV während Jahren
bestanden habe und auch weiterhin bestehe. 2010 sei mit aArt. 35b Abs. 9
KLV allerdings eine Änderung eingeführt worden, welche 2013 in
Art. 65d Abs. 1bis KVV überführt worden sei. Der Verzicht auf den TQV
sei erst 2010 in dieses System eingefügt worden, und zwar ohne dass eine
solche Änderung darin oder in den zugrunde liegenden gesetzlichen
Bestimmungen vorgesehen gewesen sei. Der Verzicht auf den TQV
bedeute eine Änderung, welche erhebliche Auswirkungen auf die
Preisfestsetzung habe, weshalb der Verzicht, zumal erst auf der Ebene der
Vollzugsverordnung, nur rechtmässig wäre, wenn sich dafür Hinweise in
den übergeordneten oder bisherigen Bestimmungen finden würden. Dies
sei bekanntlich nicht der Fall, weshalb eine Abweichung vom bisherigen
System nicht zulässig sei. Dies gelte umso mehr, als KVV und KLV nur
Vollzugsverordnungen seien. Die Wirtschaftlichkeit sei gemäss Art. 65b
Abs. 2 KVV anhand von mehreren Elementen, mithin des APV und des
TQV, zusätzlich gegebenenfalls mit einem Innovationszuschlag, zu
beurteilen, wobei diese Elemente kumulativ zu erfüllen seien. Dies werde
durch das Urteil des Bundesgerichts K 21/00 vom 18. Juli 2001 E. 2.a f.
bestätigt. Insbesondere gebe es keine genügende gesetzliche Grundlage,
weshalb eine Regelung, wie sie Art. 65d Abs. 1bis KVV vorsehe, nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts in BGE 109 V 207 E. 4d nicht
zulässig sei.
7.2 Die Vorinstanz macht geltend, es liege mit Art. 52 Abs. 1 Bst. b
in Verbindung mit Art. 32 Abs. 1 KVG ein formell-gesetzlicher, genügend
bestimmter Erlass vor. Art. 43 Abs. 6 KVG beziehungsweise Art. 32
Abs. 2 KVG formulierten das Ziel der « möglichst günstigen Kosten »
ausdrücklich. Art. 96 KVG enthalte sodann die Delegationsnorm, mit
welcher direkt der Bundesrat ermächtigt werde, die notwendigen
Arzneimittel. Spezialitätenliste 2015/51


BVGE / ATAF / DTAF 763

Ausführungsbestimmungen des KVG zu erlassen. Diese Kompetenz habe
der Bundesrat mit der Schaffung der KVV wahrgenommen. Bei der KVV
und insbesondere bei Art. 65d Abs. 1bis Bst. a KVV handle es sich um eine
vollziehende Verordnungsbestimmung, welche das auf Art. 32 Abs. 1
KVG beruhende Kriterium der Wirtschaftlichkeit für Spezialfälle
konkretisiere und das Ziel der « möglichst günstigen Kosten » mit
Rücksicht auf die hohe technische Natur der Materie und den periodischen
Änderungsbedarf umsetze, dies alles im Rahmen von Art. 52 Abs. 1 Bst. b
KVG. Art. 65d Abs. 1bis Bst. a KVV halte sich an Rahmen, Wortlaut, Sinn
und Zweck des KVG. Ausserdem sei Folgendes zu beachten: Werde der
TQV bei der SL-Aufnahme durchgeführt und sei dieser Aspekt der
Wirtschaftlichkeit erfüllt, so verändere sich dieser Vergleich mit bereits in
der SL aufgeführten Arzneimitteln nicht in grundsätzlicher Art und Weise.
Art. 65b Abs. 2 KVV in Verbindung mit Art. 34 Abs. 2 KLV, ergänzt durch
Art. 35 Abs. 1 KLV, umschreibe die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit im
Allgemeinen bei der SL-Aufnahme. Für die Überprüfung alle drei Jahre,
für die Überprüfung nach Patentablauf und für die Überprüfung aufgrund
einer Indikationserweiterung oder Limitierungsänderung gälten aber
spezielle Regelungen, welche der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit im
Allgemeinen vorgingen. Somit seien auf Stufe KVV und KLV
unterschiedliche Wirtschaftlichkeitsprüfungen vorgesehen.
Im Übrigen sei das Prüfsystem von der Beschwerdeführerin bisher
akzeptiert worden. Bereits in den Jahren 2010 und 2011 sei bei der
dreijährlichen Überprüfung primär auf den APV abgestellt worden, wobei
die früheren Überprüfungen unangefochten geblieben seien. Es sei
widersprüchlich, wenn sich die Beschwerdeführerin jetzt plötzlich auf eine
angeblich fehlende gesetzliche Grundlage berufe. Die Bestimmung von
Art. 65d Abs. 1bis Bst. a KVV stelle keinen Systemwechsel dar.
7.3 Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatliche
Handeln einer gesetzlichen Grundlage (Legalitätsprinzip, vgl. Art. 5
Abs. 1 BV). Inhaltlich gebietet das Legalitätsprinzip, dass staatliches
Handeln grundsätzlich auf einem Rechtssatz von genügender Normstufe
und genügender Bestimmtheit zu beruhen hat (vgl. TSCHANNEN/
ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 19
N. 1; BGE 130 I 1 E. 3). Die Regelung muss ordnungsgemäss kund-
gemacht worden sein, eine generell-abstrakte Struktur aufweisen und so
formuliert sein, dass Private ihr Verhalten danach ausrichten können
(GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft, 2007, Art. 5 N. 8).
2015/51 Arzneimittel. Spezialitätenliste


764 BVGE / ATAF / DTAF

7.4 Alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen sind gemäss
Art. 164 Abs. 1 BV in der Form eines Gesetzes zu erlassen (materieller
Gesetzesvorbehalt), Detailregelungen und Ausführungsbestimmungen
können in untergeordneten Rechtssätzen enthalten sein (vgl. Art. 164
Abs. 1 und Art. 141 Abs. 1 Bst. a BV; vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/
MÜLLER, a.a.O., § 19 N. 4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 393 ff.). Art. 164 Abs. 1 BV
umschreibt die Gesetzgebungsmaterien. Dadurch soll erreicht werden,
dass alle Bestimmungen von grundlegender Bedeutung in den für die
Rechtsunterworfenen zentralen Belangen in einem formellen Gesetz
geregelt werden und kein wichtiger Regelungsbereich den direkt-
demokratischen Einwirkungsmöglichkeiten entzogen wird (vgl. BGE 131
II 13 E. 6.3). Gemäss Art. 164 Abs. 2 BV können Rechtsetzungsbefug-
nisse durch Bundesgesetz übertragen werden, soweit dies nicht durch die
Bundesverfassung ausgeschlossen ist.
7.5 Art. 182 BV bestimmt sodann, dass der Bundesrat rechtsetzende
Bestimmungen in der Form der Verordnung erlässt, soweit er durch
Verfassung oder Gesetz dazu ermächtigt ist. Er sorgt unter anderem für
den Vollzug der Gesetzgebung (Art. 182 Abs. 2 BV). Bei der KVV handelt
es sich um eine Regierungsverordnung des Bundesrates (vgl. dazu
Art. 182 Abs. 1 BV).
7.6 Es stellt sich zunächst die Frage, ob es sich bei der KVV, deren
Art. 65d Abs. 1bis umstritten ist, um eine Vollziehungsverordnung oder um
eine gesetzesvertretende Verordnung handelt.
Während eine Vollziehungsverordnung die Regelungen des Gesetzes
durch Detailvorschriften näher ausführt, ergänzt und vervollständigt eine
gesetzesvertretende Verordnung die gesetzliche Regelung; sie enthält auch
Elemente, die im Gesetz nicht angelegt sind (gesetzesergänzende
Verordnungen). Eine gesetzesvertretende Verordnung beruht auf einer
Ermächtigung durch das Gesetz (Gesetzesdelegation), das in bestimmten
Belangen von einer vollständigen materiellen Regelung absieht. Während
der Bundesrat eine besondere Ermächtigung des Gesetzgebers für
gesetzesvertretende Verordnungen benötigt, ist dies für den Erlass von
Vollziehungsverordnungen nicht nötig; darüber verfügt er schon aufgrund
von Art. 182 Abs. 2 BV.
7.7 Bei Art. 65d KVV handelt es sich ‒ wie auch von den Parteien
nicht bestritten wird ‒ um eine Bestimmung einer Vollziehungsverordnung
Arzneimittel. Spezialitätenliste 2015/51


BVGE / ATAF / DTAF 765

(so auch BGE 128 V 159 E. 3b/aa, welcher von « Ausführungsbestim-
mungen » betreffend Art. 64 ff. KVV spricht). Vollziehungsverordnungen
sind Hilfsmittel und Grundlagen der Verwaltungspraxis, welche den Inhalt
des Gesetzes entfalten; sie umfassen sekundäre Normen, welche keine
grundsätzlich neuen Rechte oder Pflichten einräumen (vgl. hierzu PIERRE
TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl.
2011, § 46 N. 20).
8. Für eine gültige Vollzugsbestimmung müssen folgende Kriterien
erfüllt sein (HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 1860):
- Voraussetzung 1: Bestimmungen in Vollziehungsverordnungen
dürfen sich nur auf eine Materie beziehen, die Gegenstand des zu
vollziehenden Gesetzes bildet;
- Voraussetzung 2: Bestimmungen in Vollziehungsverordnungen
dürfen dieses Gesetz weder aufheben noch abändern;
- Voraussetzung 3: Bestimmungen in Vollziehungsverordnungen
müssen der Zielsetzung dieses Gesetzes folgen und dürfen dabei
lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz
Gestalt angenommen hat, aus- und weiterführen, also ergänzen und
spezifizieren;
- Voraussetzung 4: Schliesslich dürfen Bestimmungen in
Vollziehungsverordnungen dem Bürger keine neuen Pflichten
auferlegen, selbst wenn diese durch den Gesetzeszweck gedeckt
wären, es sei denn, der Vollziehungsverordnungsgeber muss eine
Gesetzeslücke ausfüllen.
8.1 Bezüglich der ersten Voraussetzung ergibt sich, dass sich der hier
mit Abs. 1bis umstrittene Art. 65d KVV ausschliesslich auf die
dreijährliche Überprüfung der Aufnahmebedingungen in die SL bezieht.
Eine periodische Überprüfung wird durch Art. 32 Abs. 2 KVG
ausdrücklich angeordnet und bildet damit Gegenstand des zu
vollziehenden Gesetzes, weshalb die erste Voraussetzung für eine gültige
Vollzugsbestimmung unzweifelhaft erfüllt ist.
8.2 Bei der zweiten und dritten Voraussetzung indessen ist eine
genauere Prüfung vorzunehmen; die Vollziehungsbestimmung darf das
Gesetz weder aufheben noch abändern, sie muss der Zielsetzung des
Gesetzes folgen und darf dabei lediglich die Regelung, die in grund-
sätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat, aus- und
weiterführen.
2015/51 Arzneimittel. Spezialitätenliste


766 BVGE / ATAF / DTAF

8.2.1 Beim TQV wird die Wirksamkeit des Arzneimittels einer
vergleichenden Wertung mehrerer in der Schweiz zum gleichen
Behandlungszweck zur Verfügung stehender Heilmittel unterzogen und in
Beziehung gesetzt mit den Kosten pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den
Kosten der anderen Arzneimittel gleicher Indikation oder ähnlicher
Wirkungsweise. Die therapeutische Gleichwertigkeit muss mit klinischen
Studien belegt werden. Massgebendes Kriterium ist die Wirksamkeit:
Weisen klinische Studien nach, dass ein Arzneimittel den Heilerfolg in
kürzerer Zeit, mit weniger Nebenwirkungen und geringerer Rückfallrate
erwarten lässt als die Vergleichsarzneimittel, soll dem beim Preisvergleich
Rechnung getragen werden (vgl. dazu GÄCHTER/MEIENBERGER, a.a.O.,
Rz. 46; BGE 127 V 275 E. 2b).
Der APV hingegen umfasst den FAP des grundsätzlich identischen
Arzneimittels desselben Unternehmens, einer Tochtergesellschaft oder
einer Lizenznehmerin in den europäischen Vergleichsländern (vgl. dazu
GÄCHTER/MEIENBERGER, a.a.O., Rz. 44). Dieser FAP der Vergleichs-
länder wird gestützt auf einen vom BAG ermittelten durchschnittlichen
Wechselkurs über 12 Monate in Schweizer Franken umgerechnet.
Im heutigen, vorliegend streitigen System der dreijährlichen Überprüfung
der Aufnahmebedingungen beschränkt sich die Vorinstanz, wie dargestellt,
auf die Prüfung des APV; es wird nur noch ein Vergleich mit den
ausländischen FAP des für die Schweiz zu prüfenden Arzneimittels
vorgenommen. Hingegen wird, von Ausnahmen abgesehen, kein Quer-
vergleich mit anderen Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher
Wirkungsweise in der Schweiz mehr durchgeführt, anders als dies unter
dem vom Bundesgericht explizit als gesetzeskonform bezeichneten
Prüfsystem, welches bis 2010 APV und TQV umfasste, der Fall war. Somit
kann anhand des gegenwärtigen und vorliegend streitigen Systems der
dreijährlichen Überprüfung von vornherein höchstens eine Preissenkung
der geprüften Medikamente analog dem Fabrikabgabe-Preisniveau im
Ausland erreicht werden, wobei die verwendeten Preise auch nicht den im
Ausland real vom Konsumenten verlangten und bezahlten Preisen
entsprechen: Vielmehr basiert der APV auf ausländischen Listenpreisen,
die in einzelnen Ländern um einiges höher liegen als die tatsächlich
vergüteten Kosten respektive die tatsächlich bezahlten Preise, weil auf den
im Ausland angegebenen FAP einerseits substanzielle, in der Regel nicht
öffentlich bekannte Rabatte gewährt werden und andererseits der
tatsächliche Preis tiefer liegen kann, da für ein Arzneimittel nur ein
Festbetrag vergütet wird. Der APV verfügt deshalb nur über eine
Arzneimittel. Spezialitätenliste 2015/51


BVGE / ATAF / DTAF 767

beschränkte Aussagekraft (vgl. hierzu den Bericht « Evaluation der
Zulassung und Überprüfung von Medikamenten in der obligatorischen
Krankenversicherung » der Parlamentarischen Verwaltungskontrollstelle
zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates vom
13. Juni 2013, S. 19 und 23, abrufbar unter organe-mitglieder/kommissionen/parlamentarische-verwaltungskontrolle/
Documents/bx-bericht-medikamente-d.pdf >, abgerufen am 20.04.2015;
GÄCHTER/MEIENBERGER, a.a.O., Rz. 153 ff.). Ebenso wird mit dem
Verzicht auf den TQV nicht einmal mehr der wenigstens indirekte
Vergleich, bei welchem die Kosten eines Arzneimittels mit dem
medizinisch-therapeutischen Nutzen in Beziehung gesetzt werden
(indirekte Kosten-Nutzen-Relation, vgl. dazu Näheres sogleich, insb.
E. 8.2.2), berücksichtigt, das heisst ein allenfalls gegebener therapeu-
tischer Mehrwert eines Arzneimittels im Vergleich zu anderen Arznei-
mitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise völlig unbe-
rücksichtigt gelassen, obwohl die Revision des KVG wie dargelegt auf
einem umfassenden Begriff der Wirtschaftlichkeit basierte, welcher nebst
möglichst günstigen Kosten auch die Wirksamkeit eines Arzneimittels im
Vergleich zu anderen Arzneimitteln bei der Preisfestsetzung berücksich-
tigte (vgl. dazu GÄCHTER/MEIENBERGER, a.a.O., Rz. 41).
8.2.2 Diese periodische Überprüfung der « Aufnahmebedingungen »,
wie sie Art. 65d Abs. 1bis Bst. a KVV vorsieht, widerspricht damit klar
dem Begriff der Wirtschaftlichkeit, wie ihn das Bundesgericht in ständiger,
auch unter der Herrschaft des neuen Rechts bestätigter Rechtsprechung
sowie in Übereinstimmung mit der bereits in der Botschaft KV
festgehaltenen Begriffsbestimmung der Wirtschaftlichkeit (angemessenes
Kosten-/Nutzenverhältnis, vgl. Botschaft KV, BBl 1992 I 158 f.) definiert
hat. Danach gilt ein Arzneimittel als wirtschaftlich im Sinne von Art. 32
KVG, « wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem
finanziellem Aufwand gewährleistet ». Für die Beurteilung der
Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels wird dabei unter anderem dessen
FAP im Ausland, dessen Wirksamkeit im Verhältnis zu anderen
Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise und
dessen Kosten pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten von
Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise berück-
sichtigt (BGE 137 V 295 E. 6.3.1). In E. 6.3.2 des soeben zitierten
Entscheides führt das Bundesgericht aus: « Die Wirtschaftlichkeit eines
Arzneimittels beurteilt sich somit teils unter dem Gesichtspunkt der
vergleichenden Wertung mehrerer zum gleichen Behandlungszweck zur
2015/51 Arzneimittel. Spezialitätenliste


768 BVGE / ATAF / DTAF

Verfügung stehender Heilmittel, teils nach der Höhe des Preises des in-
frage stehenden Präparates an sich. Darüber hinaus muss der Preis auch in
einem vernünftigen Verhältnis zum angestrebten Nutzen stehen. Je schwe-
rer eine Krankheit (und gegebenenfalls deren Auswirkung auf die Arbeits-
fähigkeit) im Allgemeinen einzustufen ist, desto höhere Kosten dürfen für
das indizierte Arzneimittel verantwortet werden. Anderseits setzt der
Begriff der Wirtschaftlichkeit voraus, dass sich der Preis eines Arznei-
mittels auch mit Bezug auf dessen Kosten in vertretbarem Rahmen hält.
Bei der vergleichenden Wertung im Besonderen kommt dem Kriterium der
Wirksamkeit massgebende Bedeutung zu. Lässt ein Arzneimittel, durch
wissenschaftliche Studien nachgewiesen, den Heilerfolg in kürzerer Zeit,
mit weniger Nebenwirkungen und geringerer Rückfallrate erwarten als ein
anderes Arzneimittel gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise,
ist dem beim Preisvergleich, allenfalls unter dem Gesichtspunkt der
Kosten der Anwendung, Rechnung zu tragen […]. Wo es nur eine einzige
(medikamentöse) Behandlungsmöglichkeit gibt, ist nach dem Grundsatz
der Verhältnismässigkeit die Aufnahme des betreffenden Arzneimittels in
die SL zu verweigern, wenn zwischen Aufwand und Heilerfolg ein grobes
Missverhältnis besteht. »
In BGE 136 V 395 erwog das Bundesgericht, die Wirtschaftlichkeit nach
Art. 32 Abs. 1 KVG beziehe sich auf die Wahl unter mehreren
zweckmässigen Behandlungsalternativen. Bei vergleichbarem medizini-
schem Nutzen sei die kostengünstigste Variante, beziehungsweise dieje-
nige mit dem besten Kosten-/Nutzenverhältnis zu wählen. Es könnten
weder die hohe therapeutische Wirksamkeit noch die Wirtschaftlichkeit je
getrennt voneinander betrachtet werden in dem Sinne, dass die Frage nach
dem hohen therapeutischen Nutzen mit einem kategorialen Ja oder Nein
beantwortet werden könnte und bejahendenfalls die Kosten in beliebiger
Höhe zu übernehmen wären. Vielmehr sei die Frage nach dem hohen
therapeutischen Nutzen graduell und in Relation zu den Behandlungs-
kosten zu beurteilen: Je höher der Nutzen, desto höhere Kosten seien
gerechtfertigt (BGE 136 V 395 E. 7.4 m.w.H.).
8.2.3 Gemäss Art. 32 in Verbindung mit Art. 25 Abs. 2 Bst. b und
Art. 52 Abs. 1 Bst. b sowie Art. 43 Abs. 6 KVG müssen die in der SL
gelisteten Arzneimittel wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein,
was in den parlamentarischen Beratungen zum neuen KVG (Art. 32
Abs. 1) zu keinerlei Bemerkungen Anlass gegeben hat (vgl. hierzu auch
E. 4.2.1 m.H.). Diese Voraussetzungen hat ein Arzneimittel während der
gesamten Dauer seines Verbleibs in der SL zu erfüllen, andernfalls wird es
Arzneimittel. Spezialitätenliste 2015/51


BVGE / ATAF / DTAF 769

aus der SL gestrichen (vgl. Art. 68 Abs. 1 Bst. a KVV). Damit ist während
dieser Dauer gewährleistet, dass die OKP nur Arzneimittel vergütet,
welche die WZW-Kriterien tatsächlich und vollumfänglich erfüllen.
Entsprechend sieht Art. 32 Abs. 2 KVG die periodische Überprüfung der
Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit vor.
8.2.4 Nach dem Gesagten sind bei der dreijährlichen Überprüfung nach
dem Willen des Gesetzgebers und der steten Praxis des Bundesgerichts
erneut dieselben drei Kriterien wie bei der Aufnahme eines Arzneimittels
in die SL zu prüfen. Daraus folgt auch, dass anlässlich der dreijährlichen
Überprüfung dasselbe umfassende Prüfschema anzuwenden ist wie bei der
Aufnahme, was bedeutet, dass keine Abweichung in der Prüfmethode
vorgesehen ist: Denn es ist von Gesetzes wegen zu beurteilen, ob die
Prüfung der WZW-Kriterien im Zeitpunkt der Überprüfung gleich oder
anders als bei der Aufnahmeprüfung ausfällt, insbesondere, ob das
Aufnahmekriterium der Wirtschaftlichkeit noch erfüllt ist, verneinenden-
falls das geprüfte Medikament nicht mehr kassenpflichtig und von der
Liste zu streichen wäre, oder allenfalls nur noch mit Einschränkungen in
der SL verbleiben könnte. Würde bei der dreijährlichen Überprüfung ein
anderes als das Aufnahme-Prüfschema angewendet, so wäre eine verglei-
chende Prüfung nicht mehr möglich und es könnte nicht beurteilt werden,
ob ein Arzneimittel die WZW-Kriterien weiterhin vollumfänglich erfüllt
und damit zu Recht in der SL gelistet bleibt. Demnach hat das BAG auch
aus diesem Grund keinen wesentlichen Handlungsspielraum bezüglich des
Prüfprogramms: Es muss die entsprechenden Arzneimittel alle drei Jahre
daraufhin überprüfen, ob sie die Aufnahmebedingungen in die SL noch
erfüllen (vgl. BGE 137 V 295 E. 6.1.2.1); Art. 52 KVG sieht dazu keine
Ausnahme vor (vgl. BGE 128 V 159 E. 5c/bb/aaa).
8.3 Somit kann festgestellt werden, dass eine Prüfung, wie sie heute
aufgrund von Art. 65d Abs. 1bis Bst. a KVV vorgesehen ist und welche sich
ausschliesslich auf den APV stützt, einen TQV jedoch nur noch vorsieht,
wenn der APV im Ausnahmefall nicht möglich ist, einen anderen Massstab
zur Beurteilung des in Art. 32 Abs. 1 KVG vorgesehenen Kriteriums der
Wirtschaftlichkeit einführt und damit einen anderen (eingeschränkteren)
als den bisher in steter Praxis als gesetzeskonform definierten
Wirtschaftlichkeitsbegriff verwendet.
Zur Vornahme einer derart grundlegenden Änderung ist der Verordnungs-
geber jedoch nicht berechtigt, darf er doch nur die im Gesetz schon
vorgegebenen Begriffe im Rahmen seiner Vollzugskompetenz umsetzen
2015/51 Arzneimittel. Spezialitätenliste


770 BVGE / ATAF / DTAF

(vgl. E. 8, Voraussetzung 3; in Bezug auf die Überprüfung der Wirtschaft-
lichkeit bei Generika GÄCHTER/MEIENBERGER, a.a.O., Rz. 143).
8.3.1 Es ist im Weiteren festzustellen, dass die Prüfung allein aufgrund
des APV nicht nur dem bisherigen und vom Bundesgericht stets als
gesetzeskonform erwogenen und geschützten System der KVV und KLV
bis 2010 widerspricht, sondern über das diesbezüglich bereits Dargelegte
hinaus auch dem Willen der eidgenössischen Räte. Aus den parlamen-
tarischen Beratungen zur sogenannten « Managed Care-Vorlage », welche
eine Änderung des KVG zum Ziel hatte (vgl. zur Vorlage im Allgemeinen
die Botschaft vom 15. September 2004 betreffend die Änderung des
Bundesgesetzes über die Krankenversicherung [BBl 2004 5599 und BBl
2011 7441 für den Schlussabstimmungstext] beziehungsweise bezüglich
der Medikamentenpreise die separate Teilvorlage Curia Vista, Geschäfts-
nummer 04.062, abrufbar unter seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20040062 >, abgerufen am 20.04.2015),
wird ersichtlich, dass das Parlament 2007 keine Änderung des Aufnahme-
und des Prüfsystems der SL wünschte (vgl. AB 2006 S 958 ff.; AB 2007 S
479; AB 2007 N 1787 ff.). Im Gegenteil sollte das bis dahin geltende
Prüfsystem grundsätzlich unverändert beibehalten, neu aber im KVG
verankert werden. Wörtlich lautete der vorgesehene Art. 52a1 Abs. 4,
welcher sowohl im National- als auch im Ständerat unbestritten war, wie
folgt (AB 2007 N 1787 ff.; AB 2008 S 10 ff.):
« 4 Der Bundesrat regelt in der Verordnung die Anforderungen an die
erstmalige Beurteilung und an die regelmässige, dreijährliche
Überprüfung der Arzneimittel. Dabei regelt er insbesondere:
a. die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit aufgrund des Vergleichs mit
anderen Arzneimitteln sowie der Preisgestaltung in wirtschaftlich
vergleichbaren Ländern;
b. die Überprüfung der Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels, wenn
sein in der Spezialitätenliste zugelassener Indikationsbereich er-
weitert wird;
c. den Beizug von klinischen Daten von Spitälern und betroffenen
Institutionen. »
Die Räte waren sich jedoch über Abs. 3 der obgenannten Bestimmung,
welcher eine Legaldefinition des Begriffs der Wirtschaftlichkeit enthalten
sollte, uneins, weshalb die gesamte Vorlage schliesslich scheiterte (AB
2008 N 1471).
Arzneimittel. Spezialitätenliste 2015/51


BVGE / ATAF / DTAF 771

8.3.2 Insoweit die Vorinstanz in ihren Rechtsschriften geltend gemacht
hat, der TQV-Vergleich werde bereits bei der Aufnahme durchgeführt
beziehungsweise dieser Vergleich veränderte sich « nicht in grundsätz-
licher Art und Weise », so ist dieses Vorbringen nicht näher begründet und
nicht belegt. Auch wenn für den vorliegenden Fall unklar ist, ob die
Prüfung anhand von TQV und APV anlässlich der streitigen periodischen
Überprüfung das Prüfresultat ändern würde (und wenn ja, in welcher
Weise), so ist dies kein Grund, den TQV bei der dreijährlichen Prüfung
einfach wegzulassen, nur damit das Prüfsystem gemäss Vorbringen der
Vorinstanz effizienter und einfacher durchgeführt werden kann.
8.3.3 Auf das weitere Argument der Vorinstanz, wonach es sich bei
Art. 65d Abs. 1bis Bst. a KVV um eine spezielle Regelung zur Beurteilung
der Wirtschaftlichkeit (lex specialis zu Art. 65b KVV) handle, braucht
nicht mehr näher eingegangen zu werden, da sich auch eine solche « lex
specialis » im Rahmen der Vollzugskompetenz bewegen müsste und den
Begriff der Wirtschaftlichkeit nicht verändern dürfte, was wie gezeigt
nicht der Fall ist.
8.3.4 Zum Argument der Vorinstanz schliesslich, es sei wenig
überzeugend, wenn sich die Beschwerdeführerin nun plötzlich auf eine
angeblich fehlende gesetzliche Grundlage berufe, nachdem sie die
Preissenkungen bisher akzeptiert habe, bleibt zu sagen, dass eine
Preissenkungsverfügung der Vorinstanz in jedem Fall angefochten werden
kann. Es ist dabei unerheblich, ob die in den vergangenen Jahren verfügten
Preissenkungen akzeptiert wurden oder nicht.
8.3.5 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der Begriff der
Wirtschaftlichkeit im Prinzip sowohl für die Aufnahme eines
Arzneimittels in die SL als auch bei der periodischen Überprüfung der
Aufnahmebedingungen einheitlich zu definieren und zu prüfen ist. Es ist
daran festzuhalten, dass der TQV einen wesensnotwendigen Bestandteil
der Wirtschaftlichkeitsprüfung nach Art. 32 KVG bildet. Eine Prüfung,
welche sich auf den APV beschränkt, obwohl ein TQV möglich wäre
(mithin keine Ausnahmesituation vorliegt, vgl. dazu E. 4.5.7 m.H.; Urteil
des BGer K 148/06 E. 6.3), kann offensichtlich nicht mehr als umfassend
im Sinne von Art. 32 Abs. 1 KVG bezeichnet werden, handelt es sich dabei
doch gemäss den vorherigen Ausführungen um eine einschränkende,
unsachgemässe Konkretisierung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes.
9. Zusammenfassend ergibt sich, dass die von der Vorinstanz
verfügte Preissenkung nicht auf einer ausreichenden Rechtsgrundlage
2015/51 Arzneimittel. Spezialitätenliste


772 BVGE / ATAF / DTAF

beruhte, womit eine Verletzung des Legalitätsprinzips gemäss Art. 5
Abs. 1 BV vorliegt, was zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom
19. September 2013 führt.
Die Sache ist demnach an die Vorinstanz zur Vornahme einer neuen,
umfassenden Wirtschaftlichkeitsprüfung zurückzuweisen. Diese
Überprüfung der Aufnahmebedingungen von (…) B. in die SL wird in
Abweichung von Art. 65d Abs. 1bis Bst. a KVV respektive unter
Nichtanwendung dieser Bestimmung anhand beider Beurteilungsele-
mente, das heisst anhand von APV und TQV ‒ ein TQV wurde in casu von
der Vorinstanz bisher nicht durchgeführt ‒ durchzuführen sein. Soweit
nötig sind dazu weitere Abklärungen vorzunehmen.
10. Die Beschwerdeführerin rügt zusätzlich, die Anwendung von
Art. 65d Abs. 1bis Bst. a KVV respektive das systematische Absehen vom
TQV bei der dreijährlichen Überprüfung stelle auch eine Verletzung ihrer
Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) dar.
10.1‒11.1 (…)
11.2 Da, wie vorne ausgeführt, die inzidente Normenkontrolle von
Art. 65d Abs. 1bis Bst. a KVV ergeben hat, dass diese Verordnungsbestim-
mung gesetzeswidrig ist (vgl. E. 7‒9), fehlt es vorliegend für eine zulässi-
ge Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit im Sinne der strittigen Verord-
nungsnorm bereits an einer genügenden gesetzlichen Grundlage gemäss
Art. 36 Abs. 1 BV, weshalb in casu auf die Prüfung der weiteren
Voraussetzungen verzichtet werden kann. Es kann mithin offen bleiben, ob
der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen im vorliegen-
den Fall tatsächlich verletzt wäre (vgl. dazu etwa BGE 125 I 431 E. 4b/aa).
Es genügt, festzuhalten, dass durch die Anwendung des Prüfverfahrens
gemäss Art. 65d Abs. 1bis Bst. a KVV die Wirtschaftsfreiheit der Be-
schwerdeführerin verletzt wäre, weil diesem Prüfverfahren wie dargestellt
bereits die gesetzliche Grundlage abzusprechen ist. (…)