BVGE 2015/52 - Abteilung III - Tarife der Leistungserbringer - Obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP). P...

Krankenversicherung 2015/52


BVGE / ATAF / DTAF 773

52
Auszug aus dem Urteil der Abteilung III
i.S. santésuisse und 48 Krankenversicherer gegen
2 Beschwerdegegnerinnen und Regierungsrat des Kantons Zürich
C‒1190/2012 vom 2. Juli 2015
Obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP). Pflegefinanzie-
rung. Tarife für durch Pflegeheime erbrachte Pflegenebenleistungen.
Grundsatzurteil.
Art. 25, Art. 25a, Art. 35 Abs. 2 Bst. k, Art. 39 Abs. 3, Art. 41 Abs. 1,
Art. 43, Art. 46, Art. 47, Art. 50, Art. 52 und Art. 89 KVG. Art. 7 und
Art. 7a Abs. 3 KLV.
1. Pflicht der OKP-Versicherer, von Pflegeheimen selbst erbrachte
Nebenleistungen zu vergüten (E. 5 und 7.2).
2. Vergütung der Nebenleistungen basierend auf den allgemeinen
Tarif- und Preisbildungsbestimmungen des KVG (E. 4.3, 6.4 und
7.2).
3. Grosses Ermessen der Tarifpartner und subsidiär der
Kantonsregierung bei der Wahl des Tarifmodells (E. 6.8 und 7.2).
4. Fehlende Zuständigkeit der Kantonsregierung zur Festsetzung
eines Einzelvergütungstarifs für von der Spezialitätenliste erfasste
kassenpflichtige Medikamente, für auf der Mittel- und Gegen-
ständeliste aufgeführte kassenpflichtige Mittel und Gegenstände
und für die medizinischen Analysen gemäss Analysenliste (E. 6.5).
5. Die Tariffestsetzung mittels Verweis auf bestehende Tarifverträge
beziehungsweise Tarifstrukturen bedarf einer ausreichenden
Bestimmbarkeit der verwiesenen Verträge beziehungsweise
Strukturen und einer spezifischen Prüfung der KVG-Konformität
in Bezug auf den avisierten Tarif (E. 6.6.7 f.).
6. Vorfrageweise Prüfung a) durch die Tarifgenehmigungs-
beziehungsweise Tariffestsetzungsbehörde, ob der dem avisierten
Tarif zu unterstellende Leistungserbringer berechtigt ist, zulasten
der OKP Leistungen zu erbringen; b) durch die Tariffest-
setzungsbehörde, ob ein vertragsloser Zustand vorliegt (E. 6.3 und
6.5).
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Assurance obligatoire des soins (AOS). Financement des soins. Tarifs
des prestations accessoires fournies par les établissements médico-
sociaux. Arrêt de principe.
Art. 25, art. 25a, art. 35 al. 2 let. k, art. 39 al. 3, art. 41 al. 1, art. 43,
art. 46, art. 47, art. 50, art. 52 et art. 89 LAMal. Art. 7 et art. 7a al. 3
OPAS.
1. Obligation des assureurs AOS de rembourser les prestations
accessoires fournies directement par les établissements médico-
sociaux (consid. 5 et 7.2).
2. Remboursement des prestations accessoires basé sur les dis-
positions générales de la LAMal concernant la fixation des tarifs
et des prix (consid. 4.3, 6.4 et 7.2).
3. Large pouvoir d'appréciation des partenaires tarifaires et, subsi-
diairement, du gouvernement cantonal dans le choix du modèle de
tarif (consid. 6.8 et 7.2).
4. Défaut de compétence du gouvernement cantonal pour la fixation
d'un tarif de remboursement par prestation applicable aux
médicaments de la liste des spécialités à charge des caisses-
maladie, aux moyens et appareils de la liste des moyens et ap-
pareils à charge des caisses-maladie et aux analyses médicales
selon la liste des analyses (consid. 6.5).
5. L'établissement des tarifs par renvoi à des conventions ou
structures tarifaires existantes présuppose que lesdites conven-
tions ou structures soient suffisamment précisées et que leur
conformité à la LAMal par rapport au tarif prévu fasse l'objet
d'un examen spécifique (consid. 6.6.7 s.).
6. Examen préjudiciel a) par l'autorité compétente pour approuver
ou établir les tarifs quant à l'autorisation du fournisseur de
prestations concerné d'opérer à charge de l'AOS; b) par l'autorité
compétente pour établir les tarifs quant à l'absence de convention
tarifaire (consid. 6.3 et 6.5).
Assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie (AOMS). Fi-
nanziamento delle cure. Tariffe per le prestazioni accessorie fornite da
una casa di cura. Sentenza di principio.
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Art. 25, art. 25a, art. 35 cpv. 2 lett. k, art. 39 cpv. 3, art. 41 cpv. 1,
art. 43, art. 46, art. 47, art. 50, art. 52 e art. 89 LAMal. Art. 7 e art. 7a
cpv. 3 OPre.
1. Obbligo per gli assicuratori AOMS di rimborsare le prestazioni
accessorie fornite direttamente dalle case di cura (consid. 5 e 7.2).
2. Rimunerazione delle prestazioni accessorie sulla base delle dis-
posizioni generali della LAMal concernenti la fissazione delle
tariffe e dei prezzi (consid. 4.3, 6.4 e 7.2).
3. Ampio margine di apprezzamento delle parti alla convenzione ta-
riffale, e in via subordinata, del governo cantonale nella scelta del
modello tariffario (consid. 6.8 e 7.2).
4. Incompetenza del governo cantonale a fissare una tariffa di
rimborso per singola prestazione per i medicamenti compresi
nell'elenco delle specialità a carico delle casse malati, per i mezzi e
apparecchi indicati nell'elenco dei mezzi e degli apparecchi a
carico delle casse malati e per le analisi mediche previste
dall'elenco delle analisi (consid. 6.5).
5. La fissazione di tariffe mediante rimando a convenzioni tariffali o
a strutture tariffali esistenti implica che tali convenzioni o strut-
ture siano sufficientemente specificate, e che sia effettuato un esa-
me specifico della loro conformità alla LAMal con riferimento alle
tariffe previste (consid. 6.6.7 seg.).
6. Esame pregiudiziale da parte a) dell'autorità competente per
l'approvazione o la fissazione delle tariffe in merito all'autoriz-
zazione del fornitore di prestazioni di fornire delle prestazioni a
carico della AOMS; b) dell'autorità competente a fissare la tariffa
in merito all'assenza di una convenzione tariffale (consid. 6.3 e
6.5).

In den Pflegeheimen des Kantons Zürich erfolgte die Verrechnung von
Pflegeleistungen und von Pflegenebenleistungen (Ärztin oder Arzt,
Therapien und Pflegematerialien) zulasten der obligatorischen Kranken-
pflegeversicherung (nachfolgend: OKP) bis zum 31. Dezember 2009
einerseits gestützt auf den Pflegeheimvertrag vom 1. April 2007 (mit dem
Bewohner-Einstufungs- und Abrechnungssystem BESA, nachfolgend:
BESA-Pflegeheimvertrag), andererseits gestützt auf den Vertrag mit dem
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Pflegebedarfsabklärungssystem RAI/RUG (Resident Assessment Instru-
ment / Resource Utilization Groups) vom 1. Januar 2008 (nachfolgend:
RAI/RUG-Pflegeheimvertrag; gemeinsam: Pflegeheimverträge). Santé-
suisse kündigte die beiden Pflegeheimverträge per 31. Dezember 2009.
Der Regierungsrat verlängerte die beiden Verträge je bis zum 31. Dezem-
ber 2010. Mit Beschluss Nr. 84/2012 vom 25. Januar 2012 (nachfolgend:
der angefochtene Beschluss bzw. RRB) verfügte der Regierungsrat des
Kantons Zürich Folgendes:
I. (…)
II. Die Tarife der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für
Nebenleistungen (Ärztin oder Arzt, Arznei, Therapien und
Pflegematerialien) in den auf der Zürcher Pflegeheimliste aufge-
führten Institutionen mit Standort im Kanton Zürich werden für alle
Versicherer ‒ ausgenommen diejenige Versicherer, die mit Leis-
tungserbringern Verträge zur Abgeltung der Nebenleistungen ver-
einbart haben ‒ mit Wirkung ab 1. Januar 2011 wie folgt festgesetzt:
a. Kassenpflichtige ambulante ärztliche Leistungen sind gemäss
TARMED mit dem im Kanton Zürich gültigen Taxpunktwert für
frei praktizierende Ärztinnen und Ärzte abzurechnen.
b. Die ärztlich angeordneten, kassenpflichtigen paramedizinischen
Leistungen wie Physiotherapie, Ergotherapie, Logopädie,
Ernährungsberatung oder medizinische Analysen sind gemäss
den entsprechenden Tarifvereinbarungen und geltenden Tax-
punktwerten für ambulante Leistungserbringer abzurechnen.
Verordnungen für Physiotherapie und Ergotherapie für die ersten
36 Sitzungen nach Art. 5 und 6 der Verordnung des EDI vom
29. September 1995 über Leistungen in der Obligatorischen
Krankenpflegeversicherung (KLV) sind von den Versicherern zu
akzeptieren.
c. Kassenpflichtige Medikamente sind auf der Grundlage der
Spezialitätenliste (SL) mit einem Rabatt von 10 % abzurechnen.
Der Pharmacode ist nach Möglichkeit auf der Rechnung
anzugeben. Werden von der Ärztin oder vom Arzt verschriebene
Medikamente im Sinne einer Dienstleistung in der Apotheke
bezogen, sind die Leistungserbringer berechtigt, den in der
Apotheke bezahlten Betrag zu verrechnen, unter Beilage einer
Kopie der Apothekerrechnung.
d. Die von den Leistungserbringern abgegebenen kassenpflichtigen
Mittel und Gegenstände sind auf der Grundlage des Höchst-
vergütungspreises MiGel abzüglich 15 % abzurechnen. Von der
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Rabattierung der Höchstvergütungspreise sind die auf Zeitein-
heiten beruhenden Pauschalen auszunehmen. Die Positions-
nummer ist auf der Rechnung aufzuführen.
e. Alle zwischen H+ Die Spitäler der Schweiz und dem
Schweizerischen Verband für Gemeinschaftsaufgaben der
Krankenversicherer (SVK) tarifierten Leistungen wie Dialysen,
Heimdialysen, Peritonealdialysen, künstliche Ernährung, mecha-
nische Heimventilation, Transplantationen usw. sind gemäss den
dort vereinbarten Taxen abzurechnen.
Im Falle eines gekündigten Vertrags bzw. vertragslosen Zustandes
gelten die zuletzt gültigen Vereinbarungen zu den einzelnen Neben-
leistungen als anwendbar, bis ein neuer Tarifvertrag zustande
gekommen bzw. der Tarif hoheitlich festgelegt ist.
III.‒VI. (…)
Am 29. Februar 2012 führten santésuisse und 48 Krankenversicherer
(nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) beim Bundesverwaltungsgericht
Beschwerde gegen den RRB und stellten folgende Rechtsbegehren:
1. Es sei festzustellen, dass die Vorinstanz zu Unrecht auf das Gesuch
eingetreten ist, weshalb der angefochtene Beschluss des Regierungs-
rates des Kantons Zürich vom 25.01.2012 (Nr. 84) vollumfänglich
aufzuheben sei.
2. Eventualiter sei Ziff. II des angefochtenen Beschlusses des
Regierungsrates des Kantons Zürich vom 25.01.2012 (Nr. 84)
insoweit aufzuheben, als festgestellt wird, dass die auf der Zürcher
Pflegeheimliste aufgeführten Institutionen mit Standort im Kanton
Zürich berechtigt sind, sogenannte Nebenleistungen (Ärztin oder
Arzt, Arznei und Therapien) gegenüber den Krankenversicherern
und zulasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abzu-
rechnen. Entsprechend sei festzustellen, dass auch in Pflegeheimen
des Kantons Zürich Nebenleistungen (Ärztin oder Arzt, Arznei und
Therapien) nur durch die jeweiligen ambulanten Leistungserbringer
(Ärztin oder Arzt, Apotheken, im Auftrag handelnde Therapeuten)
abgerechnet werden können.
3. (…)
Als Beschwerdegegnerinnen waren CURAVIVA Kanton Zürich und die
Stadt Zürich am Beschwerdeverfahren beteiligt.
Das Bundesverwaltungsgericht tritt auf die Beschwerden der Beschwerde-
führerinnen 2 bis 49 nicht ein. Es heisst die Beschwerde von santésuisse
(Beschwerdeführerin 1) – soweit darauf einzutreten ist – im Sinne von E. 7
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gut, hebt Dispositivziffer II. des RRB auf und weist den Regierungsrat des
Kantons Zürich an, Ziffer 3 des Urteilsdispositivs im kantonalen Amtsblatt
zu veröffentlichen.
Aus den Erwägungen:
4. Nachfolgend sind die rechtlichen Grundlagen für die Beurteilung
der Streitsache aufzuzeigen.
4.1 (…) Massgebend sind vorliegend somit die am 1. Januar 2011
(Zeitpunkt, ab welchem der umstrittene Tarif Geltung haben soll) in Kraft
stehenden materiellen Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen, auf
welche im Folgenden ‒ soweit nicht anders vermerkt ‒ Bezug genommen
wird (vgl. Urteil des BVGer C‒6460/2011 vom 24. Juni 2014 E. 3.2
m.w.H.). Dementsprechend sind insbesondere die Normen, wie sie im
Rahmen der Neuordnung der Pflegefinanzierung mit Wirkung ab 1. Januar
2011 geschaffen beziehungsweise angepasst wurden, massgebend. (…)
4.2 Die OKP übernimmt die Kosten für die Leistungen gemäss den
Art. 25‒31 nach Massgabe der in den Art. 32‒34 festgelegten Voraus-
setzungen (Art. 24 KVG, SR 832.10). Der Bundesrat kann unter anderem
die von Ärzten und Ärztinnen oder von Chiropraktoren und Chiroprak-
torinnen erbrachten Leistungen bezeichnen, deren Kosten von der OKP
nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen übernommen werden
(Art. 33 Abs. 1 KVG). Er bezeichnet die nicht von Ärzten und Ärztinnen
oder von Chiropraktoren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen
nach Art. 25 Abs. 2 sowie die Leistungen nach den Art. 26, 29 Abs. 2
Bst. a und c und 31 Abs. 1 KVG näher (Art. 33 Abs. 2 KVG). Er kann
diese Aufgaben dem Departement oder dem Bundesamt übertragen
(Art. 33 Abs. 5 KVG). Die Versicherer dürfen im Rahmen der OKP keine
anderen Kosten als diejenigen für die Leistungen nach den Art. 25‒33
KVG übernehmen (Art. 34 Abs. 1 KVG).
4.3
4.3.1 Gemäss Art. 43 KVG erstellen die Leistungserbringer ihre
Rechnungen nach Tarifen oder Preisen (Abs. 1). Der Tarif ist eine
Grundlage für die Berechnung der Vergütung; er kann namentlich auf den
benötigten Zeitaufwand abstellen (Zeittarif [Abs. 2 Bst. a]), für die
einzelnen Leistungen Taxpunkte festlegen und den Taxpunktwert bestim-
men (Einzelleistungstarif [Abs. 2 Bst. b]), pauschale Vergütungen vor-
sehen (Pauschaltarif [Abs. 2 Bst. c]). Der Pauschaltarif kann sich auf die
Behandlung je Patient oder Patientin (Patientenpauschale) oder auf die
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Versorgung je Versichertengruppe (Versichertenpauschale) beziehen. Ver-
sichertenpauschalen können prospektiv aufgrund der in der Vergangenheit
erbrachten Leistungen und der zu erwartenden Bedürfnisse festgesetzt
werden (prospektives Globalbudget [Abs. 3]). Einzelleistungstarife
müssen auf einer gesamtschweizerisch vereinbarten einheitlichen Tarif-
struktur beruhen. Können sich die Tarifpartner nicht einigen, so legt der
Bundesrat diese Tarifstruktur fest (Abs. 5). Die Aufzählung der Tarif-
gestaltungsmöglichkeiten in Abs. 2 und 3 ist nicht abschliessend. Die
Tarifverantwortlichen verfügen diesbezüglich über einen grossen
Ermessensspielraum (vgl. GEBHARD EUGSTER, in: Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl. 2007,
Rz. 838 S. 678, nachfolgend: SBVR; GEBHARD EUGSTER, Recht-
sprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht [KVG],
2010, Art. 43 N. 3, nachfolgend: KVG-Kommentar).
4.3.2 Tarife und Preise werden in Verträgen zwischen Versicherern und
Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz
bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt (Art. 43
Abs. 4 Satz 1 KVG).
4.3.3 Gemäss Art. 41 Abs. 1 KVG können die Versicherten für die
ambulante Behandlung unter den zugelassenen Leistungserbringern, die
für die Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen. Der
Versicherer übernimmt die Kosten höchstens nach dem Tarif, der am
Wohn- oder Arbeitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung
gilt. Art. 41 Abs. 1 KVG setzt voraus, dass zwischen allen zugelassenen
Leistungserbringern und allen zur Durchführung der OKP befugten
Einrichtungen Tarife vorhanden sind (vgl. BGE 131 V 133 E. 9.3). Dabei
gilt für das ganze KVG der Grundsatz, dass kein Leistungserbringer,
soweit eine Tarifschutzpflicht besteht, Tarife und Preise frei bestimmen
kann (vgl. EUGSTER, SBVR, a.a.O., Rz. 838 S. 678). Im Rahmen der
Tätigkeit für die soziale Krankenversicherung ist es den Leistungs-
erbringern auch nicht gestattet, mit den Versicherten über die vertraglichen
oder behördlichen Tarife hinausgehende Leistungen zu vereinbaren. Der
Tarifschutz ist schliesslich auch im vertragslosen Zustand zu respektieren.
An den Tarifschutz müssen sich alle Leistungserbringer halten (vgl. BGE
131 V 133 E. 6). Wenn die Leistungserbringer, die Versicherer und die
staatlichen Organe die ihnen vom Gesetz zugeordneten Aufgaben nicht
wahrnehmen und es deswegen an einem Tarif (oder Preis) für eine
bestimmte Leistung fehlt, darf dies somit nicht dazu führen, dass die
Versicherten den ihnen vom Gesetz garantierten Tarifschutz verlieren und
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die dort verankerten Ansprüche gegenüber Leistungserbringern und
Krankenversicherern nicht durchsetzen können (vgl. BGE 131 V 133
E. 9.2).
4.3.4 Wie bereits aus Art. 43 KVG ersichtlich wird, kennt das KVG
weder eine einheitliche Vergütungsform (singuläres Tarifsystem oder
Preis) noch einen einheitlichen Mechanismus, mit welchem die Tarife und
Preise für OKP-Leistungen bestimmt werden. Vielmehr sieht das KVG in
Titel 2 / Kap. 4 / Abschn. 4 (Tarife und Preise; Art. 43‒53 KVG) grund-
sätzlich vier Regelmechanismen vor: die Tarifbestimmung mittels
behördlich genehmigten Tarifverträgen beziehungsweise durch subsidiäre
hoheitliche Tariffestsetzung gemäss Art. 46‒49a KVG (vgl. E. 4.3.5 und
6.6), die Festsetzung der von den Versicherern an die Pflegeleistungen zu
leistenden Beiträge durch das Eidgenössische Departement des Innern
(EDI) gemäss Art. 50 KVG (i.V.m. Art. 25a KVG und Art. 33 Bst. i KVV
[SR 832.102]; vgl. E. 4.3.6), die Festsetzung eines Globalbudgets durch
den Kanton gemäss Art. 51 KVG (vgl. E. 6.4.7) und die Festsetzung von
Tarifen beziehungsweise Preisen für Analysen und Arzneimittel, Mittel
und Gegenstände durch das EDI beziehungsweise das Bundesamt für
Gesundheit (BAG) nach Art. 52 f. KVG (vgl. E. 6.5).
4.3.5 Gemäss Art. 46 KVG sind Parteien eines Tarifvertrags einzelne
oder mehrere Leistungserbringer oder deren Verbände einerseits sowie
einzelne oder mehrere Versicherer oder deren Verbände anderseits
(Abs. 1). Ist ein Verband Vertragspartei, so ist der Tarifvertrag für die
Mitglieder des Verbandes nur verbindlich, wenn sie dem Vertrag beige-
treten sind. Auch Nichtmitglieder, die im Vertragsgebiet tätig sind, können
dem Vertrag beitreten. Der Vertrag kann vorsehen, dass diese einen
angemessenen Beitrag an die Unkosten des Vertragsabschlusses und der
Durchführung leisten müssen. Er regelt die Art und Weise der Beitritts-
sowie der Rücktrittserklärung und ihre Bekanntgabe (Abs. 2). Der
Tarifvertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige Kantons-
regierung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den
Bundesrat. Die Genehmigungsbehörde prüft, ob der Tarifvertrag mit dem
Gesetz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Einklang
steht (Abs. 4).
Kommt zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein Tarifvertrag
zustande (sogenannter vertragsloser Zustand), so setzt die Kantons-
regierung nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 1
KVG). Voraussetzung für die Zuständigkeit der Kantonsregierung zu einer
solchen hoheitlichen Tariffestsetzung ist ‒ abgesehen davon, dass die
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entsprechende Vergütung überhaupt in ihren sachlichen Zuständigkeits-
bereich fällt ‒ ein Scheitern der Vertragsverhandlungen zwischen Versi-
cherer und Leistungserbringer. Als gescheitert im Sinne von Art. 47 Abs. 1
KVG können Vertragsverhandlungen (nur) dann bezeichnet werden, wenn
vorgängig ernsthafte Vertragsverhandlungen geführt worden sind oder
zumindest eine Verhandlungsgelegenheit vorhanden gewesen ist. Die
Vorinstanz hat dies als Eintretensvoraussetzung zu prüfen. Diesbezüglich
kommt ihr ein beachtlicher Ermessensspielraum zu (vgl. BVGE 2014/17
E. 11.1; Urteil des BVGer C‒8011/2009 vom 28. Juli 2011 E. 1.4;
THOMAS BERNHARD BRUMANN, Der Tarifvertrag im Krankenversiche-
rungsrecht, in: Jahrbuch zum Sozialversicherungsrecht 2012, S. 135
m.H.). Können sich Leistungserbringer und Versicherer nicht auf die
Erneuerung eines Tarifvertrags einigen, so kann die Kantonsregierung den
bestehenden Vertrag um ein Jahr verlängern. Kommt innerhalb dieser Frist
kein Vertrag zustande, so setzt sie nach Anhören der Beteiligten den Tarif
fest (Art. 47 Abs. 3 KVG). Davor hat sie die Eidgenössische
Preisüberwachung (PUE) anzuhören. Diese kann gemäss Art. 14 Abs. 1
Satz 2 PüG (SR 942.20) beantragen, auf die Preiserhöhung ganz oder
teilweise zu verzichten oder einen missbräuchlich beibehaltenen Preis zu
senken (vgl. BVGE 2010/25 E. 2.3.2 m.w.H.).
4.3.6 Der Wortlaut von Art. 43 KVG ist in erster Linie auf die
vertragliche Tarifregelung ausgerichtet, während auf die behördliche
sonstige Preis- oder Tarifbildung nicht spezifisch eingegangen wird. Im
Abschnitt « Tarife und Preise » des KVG werden zunächst die
tarifvertragliche und die subsidiäre hoheitliche Tariffestsetzung geregelt
(Art. 46‒49a), bevor die anderen Mechanismen dargelegt werden
(Art. 50‒52a). Schon aus dieser Systematik wird ersichtlich, dass die
vertragliche Tarifregelung und subsidiäre hoheitliche Tariffestsetzung im
Sinne von Art. 46 und 47 KVG den Regelfall der Tarif- beziehungsweise
Preisbildung im KVG darstellt. Von diesem Regelfall ist nur in den vom
Gesetz bestimmten Fällen abzuweichen (vgl. RKUV 2001 S. 353 ff. E. 2,
4.3 f.; STAFFELBACH/ENDRASS, Der Ermessensspielraum der Behörden im
Rahmen des Tariffestsetzungsverfahrens nach Art. 47 in Verbindung mit
Art. 53 Krankenversicherungsgesetz, 2006, Rz. 68; BEATRICE GROSS
HAWK, Leistungserbringer und Tarife in verschiedenen Sozialversiche-
rungszweigen, in: Recht der Sozialen Sicherheit, 2014, Rz. 34.5, nach-
folgend: Leistungserbringer; vgl. auch Botschaft vom 6. November 1991
über die Revision der Krankenversicherung, BBl 1992 I 93, 172, 178,
nachfolgend: Botschaft zum KVG; Urteile des BVGer C‒5354/2011 vom
2015/52 Krankenversicherung


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11. Dezember 2013 E. 4.1.1; C‒536/2009 vom 17. Dezember 2009
E. 5.1.4).
5. Erste Voraussetzung für eine mögliche Zuständigkeit der Kan-
tonsregierung zur Festsetzung der OKP-Vergütung einer Leistung ist, dass
es sich dabei um eine OKP-Pflichtleistung handelt. Insbesondere muss der
Leistungserbringer als OKP-Leistungserbringer zugelassen sein und die
betroffene Leistung zulasten der OKP erbringen dürfen (vgl. Urteil des
BVGer C‒7498/2008 vom 31. August 2012 E. 5.4 m.w.H., auch publiziert
in: Sozialversicherungsrecht Rechtsprechung [SVR] 2013 KV Nr. 10). Zu
prüfen ist somit, ob die Pflegeheime grundsätzlich dazu berechtigt sind,
die im angefochtenen Beschluss angeführten Nebenleistungen zulasten der
OKP abzurechnen.
5.1 Zunächst ist der diesbezügliche rechtliche Rahmen aufzuzeigen.
5.1.1 Zur Tätigkeit zulasten der OKP sind die Leistungserbringer
zugelassen, welche die Voraussetzungen nach den Art. 36‒40 KVG
erfüllen (Art. 35 Abs. 1 KVG). Leistungserbringer sind unter anderem
Spitäler und Pflegeheime (Art. 35 Abs. 2 Bst. h und k KVG). Gemäss
Art. 39 Abs. 1 KVG sind Anstalten oder deren Abteilungen, die der
stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären
Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation dienen
(Spitäler), zugelassen, wenn sie:
a. ausreichende ärztliche Betreuung gewährleisten;
b. über das erforderliche Fachpersonal verfügen;
c. über zweckentsprechende medizinische Einrichtungen verfügen und
eine zweckentsprechende pharmazeutische Versorgung gewähr-
leisten;
d. der von einem oder mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten
Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung entsprechen,
wobei private Trägerschaften angemessen in die Planung einzube-
ziehen sind;
e. auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spital-
liste des Kantons aufgeführt sind.
Gemäss Art. 39 Abs. 3 KVG gelten diese Voraussetzungen sinngemäss für
Geburtshäuser sowie für Anstalten, Einrichtungen oder ihre Abteilungen,
die der Pflege und medizinischen Betreuung sowie der Rehabilitation von
Langzeitpatienten und -patientinnen dienen (Pflegeheim).
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5.1.2 Gemäss Art. 25 KVG (« Allgemeine Leistungen bei Krankheit »)
in der bis Ende 2010 geltenden Fassung übernahm die OKP die Kosten für
die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und
ihrer Folgen dienten (Abs. 1). Gemäss Abs. 2 umfassten diese Leistungen:
a. die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die
ambulant, bei Hausbesuchen, stationär oder in einem Pflegeheim
durchgeführt wurden von:
1. Ärzten oder Ärztinnen,
2. Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen,
3. Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder
einer Ärztin Leistungen erbringen;
b. die ärztlich oder unter den vom Bundesrat bestimmten Voraus-
setzungen von Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen verordneten
Analysen, Arzneimittel und der Untersuchung oder Behandlung
dienenden Mittel und Gegenstände;
c. bis h. […]
Insbesondere waren unter dieser Regelung ärztlich angeordnete
Pflegemassnahmen in Pflegeheimen grundsätzlich Pflichtleistungen der
OKP (Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG) und unterstanden dem Tarifschutz
gemäss Art. 44 KVG. Die Tarife wurden ‒ unter Berücksichtigung der in
der Krankenpflege-Leistungsverordnung vom 29. September 1995 (KLV,
SR 832.112.31) enthaltenen Rahmentarife ‒ in Tarifverträgen (Art. 46
KVG) oder ‒ beim Fehlen von solchen ‒ in Festsetzungsbeschlüssen der
Kantonsregierungen (Art. 47 KVG) festgelegt. Da die Rahmentarife
(aArt. 9a Abs. 2 KLV; in Kraft bis 31. Dezember 2010) nicht
kostendeckend waren, wurde der Tarifschutz gemäss Art. 44 KVG in der
Praxis nicht voll umgesetzt, was zu einer unbefriedigenden und
intransparenten Situation führte (vgl. Urteile des BGer 2C_333/2012 vom
5. November 2012 E. 3.1; 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 4.2).
5.1.3 Auf den 1. Januar 2011 trat das Bundesgesetz vom 13. Juni 2008
über die Neuordnung der Pflegefinanzierung in Kraft (AS 2009 3517,
6847), womit die von Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG erfassten Leistungen neu
umfassen:
a. die Untersuchungen und Behandlungen, die ambulant, stationär oder
in einem Pflegeheim sowie die Pflegeleistungen, die in einem Spital
durchgeführt werden von:
1. Ärzten oder Ärztinnen,
2015/52 Krankenversicherung


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2. Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen,
3. Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder
einer Ärztin beziehungsweise eines Chiropraktors oder einer
Chiropraktorin Leistungen erbringen.
Mit Wirkung ab 1. Januar 2011 wurde ausserdem ein Art. 25a (« Pflege-
leistungen bei Krankheit ») in das KVG eingefügt, dessen Abs. 1 wie folgt
lautet:
Die obligatorische Krankenpflegeversicherung leistet einen Beitrag an
die Pflegeleistungen, welche aufgrund einer ärztlichen Anordnung und
eines ausgewiesenen Pflegebedarfs ambulant, auch in Tages- oder
Nachtstrukturen, oder im Pflegeheim erbracht werden.
Der Bundesrat bezeichnet die Pflegeleistungen und regelt das Verfahren
der Bedarfsermittlung (Art. 25a Abs. 3 KVG). Der Bundesrat setzt die
Beiträge differenziert nach dem Pflegebedarf in Franken fest. Massgebend
ist der Aufwand nach Pflegebedarf für Pflegeleistungen, die in der
notwendigen Qualität, effizient und kostengünstig erbracht werden. Die
Pflegeleistungen werden einer Qualitätskontrolle unterzogen. Der Bundes-
rat legt die Modalitäten fest (Abs. 4). Der versicherten Person dürfen von
den nicht von Sozialversicherungen gedeckten Pflegekosten höchstens
20 % des höchsten vom Bundesrat festgesetzten Pflegebeitrages überwälzt
werden. Die Kantone regeln die Restfinanzierung (Abs. 5).
Gemäss Art. 33 Bst. b, h und i KVV (in der Fassung vom 24. Juni 2009,
in Kraft seit 1. Januar 2011) bezeichnet das EDI unter anderem die nicht
von Ärzten und Ärztinnen oder Chiropraktoren und Chiropraktorinnen
erbrachten Leistungen nach den Art. 25 Abs. 2 und 25a Abs. 1 und 2 KVG,
das Verfahren der Bedarfsermittlung sowie den in Art. 25a Abs. 1 und 4
KVG vorgesehenen und nach Pflegebedarf differenzierten Beitrag an die
Pflegeleistungen. Das Departement hat ‒ mit Wirkung ab 1. Januar 2011 ‒
die zu übernehmenden Leistungen in Art. 7 KLV festgelegt. Gemäss Art. 7
Abs. 1 KLV (im 3. Abschn. [Krankenpflege ambulant oder im Pflegeheim]
des 2. Kap. [Auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer
Ärztin erbrachte Leistungen] des 1. Titels [Leistungen]) gelten als
Leistungen nach Art. 33 Bst. b KVV Untersuchungen, Behandlungen und
Pflegemassnahmen, die aufgrund der Bedarfsabklärung nach Art. 7 Abs. 2
Bst. a KLV und nach Art. 8 KLV auf ärztliche Anordnung hin oder im
ärztlichen Auftrag erbracht werden: a. von Pflegefachfrauen und Pflege-
fachmännern (Art. 49 KVV); b. von Organisationen der Krankenpflege
und Hilfe zu Hause (Art. 51 KVV); c. von Pflegeheimen (Art. 39 Abs. 3
KVG). Art. 7 Abs. 2 KLV enthält einen Katalog der Leistungen im Sinne
Krankenversicherung 2015/52


BVGE / ATAF / DTAF 785

von Art. 7 Abs. 1 KLV, unterteilt in Massnahmen der Abklärung und der
Beratung (Bst. a), Massnahmen der Untersuchung und der Behandlung
(Bst. b) und Massnahmen der Grundpflege (Bst. c). Die Leistungen
können ambulant oder in einem Pflegeheim erbracht werden (Art. 7
Abs. 2ter KLV).
Sodann hat das EDI in Art. 7a Abs. 3 KLV für die in Pflegeheimen
erbrachten Pflegeleistungen die von der OKP zu übernehmenden
Kostenbeiträge in zwölf Stufen (von Fr. 9.‒ bis Fr. 108.‒ pro Tag)
festgelegt, abhängig vom täglichen Pflegebedarf in Minuten. Gemäss
Art. 8 Abs. 4 KLV erfolgt die Bedarfsabklärung in Pflegeheimen durch die
Ermittlung des Pflegebedarfs gemäss Art. 9 Abs. 2 KLV; der vom Arzt
oder von der Ärztin bestimmte Pflegebedarf gilt als ärztliche Anordnung
oder als ärztlicher Auftrag. Nach Art. 9 Abs. 2 KLV müssen die Leistungen
nach Art. 7 Abs. 2 KLV der Pflegeheime nach dem Pflegebedarf in
Rechnung gestellt werden.
Gemäss dem per 1. Januar 2011 geänderten Art. 50 KVG (Kosten-
übernahme im Pflegeheim) vergütet der Versicherer beim Aufenthalt in
einem Pflegeheim (Art. 39 Abs. 3 KVG) die gleichen Leistungen wie bei
ambulanter Krankenpflege nach Art. 25a KVG. Die Abs. 7 und 8 von
Art. 49 KVG sind sinngemäss anwendbar.
5.1.4 In Bezug auf die Leistungskategorien, die nach dem Inkrafttreten
der Neuordnung der Pflegefinanzierung zu definieren beziehungsweise zu
unterscheiden sind, findet sich eine vielfältige Terminologie. In seiner
Botschaft vom 16. Februar 2005 zum Bundesgesetz über die Neuordnung
der Pflegefinanzierung (BBl 2005 2033, nachfolgend: Botschaft zur
Pflegefinanzierung) führte der Bundesrat aus, dass seit Inkrafttreten des
KVG « Pflegemassnahmen », die ambulant, bei Hausbesuchen, stationär,
teilstationär oder in einem Pflegeheim durchgeführt würden, (grund-
sätzlich) von der OKP vergütet würden, und unterbreitete dem Parlament
ein Modell zur Finanzierung der « Pflegeleistungen », welches auf den
bereits rechtlich verankerten Begriffen der Behandlungs- und Grundpflege
aufbaute. Gemäss diesem Modell seien die Kosten für jene medizinischen
Massnahmen, welche ein therapeutisches oder palliatives Ziel zur
Behandlung einer Krankheit oder zur Bekämpfung deren Folgen
verfolgten (« medizinnahe » Behandlungspflege, die krankheitsspezifisch,
d.h. an ärztliche Diagnosen gebunden ist), voll durch die Krankenversiche-
rung zu vergüten. Demgegenüber werde an die auf Befriedigung
menschlicher Bedürfnisse ausgerichtete (« medizinferne ») Grundpflege
(deren Kernzweck in der Aufrechterhaltung der allgemeinen täglichen
2015/52 Krankenversicherung


786 BVGE / ATAF / DTAF

Lebensverrichtungen zu erkennen sei) von den Krankenversicherern
(lediglich) ein Beitrag entrichtet (v.a. Botschaft zur Pflegefinanzierung,
BBl 2005 2033, 2065‒2067). Als « primäre Pflegeleistungen » verstand
der Bundesrat Geld-, Sach- oder Dienstleistungen, die bei Vorliegen einer
Pflegebedürftigkeit durch die Sozialversicherung ausgerichtet würden. Im
Vordergrund stünden dabei Heilbehandlungen, Hilfsmittel und Hilflosen-
entschädigung (Botschaft zur Pflegefinanzierung, BBl 2005 2033,
2040 ff.). Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurde zwar
jeweils an der ‒ im Sinne der bereits in der KLV enthaltenen und vom
Bundesrat umschriebenen ‒ Definition/Umschreibung festgehalten. Statt
Grund- und Behandlungspflege einander gegenüberzustellen und unter-
schiedlichen Finanzierungsmodellen zu unterwerfen, verwarf das Parla-
ment diese Zweiteilung allerdings und unterstellte die Pflegeleistungen,
welche sich aus Grund- und Behandlungspflege zusammensetzten und den
altrechtlichen Leistungsumfang nicht veränderten, dem neuen Finanzie-
rungssystem (keine Vollkostendeckung durch die OKP, sondern blosse
Leistung eines Beitrages an diese Pflegeleistungen; vgl. Voten Ständerätin
Erika Forster-Vannini für die Kommission [AB 2006 S 642, 654 ff.];
Nationalrätin Ruth Humbel Näf für die Kommission [AB 2007 N 1105];
vgl. dazu auch E. 5.3). Das KVG und die KVV kennen die Begriffe der
Grundpflege und Behandlungspflege nicht (vgl. E. 5.1.1 ff.).
Im angefochtenen Beschluss unterscheidet die Vorinstanz zwischen
« Pflegepflichtleistungen » beziehungsweise « Pflegeleistungen » einer-
seits und « Nebenleistungen » beziehungsweise « übrige Pflichtleistun-
gen » beziehungsweise « nicht pflegerische Leistungen » andererseits.
Unter Pflegepflichtleistungen werden dabei die Leistungen gemäss
Art. 25a Abs. 1 KVG und Art. 7 Abs. 2 KLV verstanden, an welche die
OKP gemäss dem neuen Kostentragungsmodus lediglich Beiträge leistet.
Die Nebenleistungen werden hingegen als ärztliche und andere nicht
pflegerische Leistungen beziehungsweise als « Ärztin oder Arzt, Arznei,
Therapien und Pflegematerialien » umschrieben, die neben den Pflege-
pflichtleistungen zu erbringen seien, damit das Pflegeheim seinem
integralen Auftrag der pflegerischen und medizinischen Versorgung seiner
Patientinnen und Patienten nachkommen könne.
(…)
5.1.5 Die neue Pflegefinanzierung sollte einerseits die sozialpolitisch
schwierige Situation vieler pflegebedürftiger Personen entschärfen,
zugleich aber verhindern, dass die OKP zusätzlich belastet wird (vgl.
Botschaft zur Pflegefinanzierung, BBl 2005 2033, 2034 f., 2065; Voten
Krankenversicherung 2015/52


BVGE / ATAF / DTAF 787

Ständerätin Forster-Vannini [AB 2006 S 642]; Nationalrätin Humbel Näf
für die vorbereitende Kommission [AB 2007 N 1105, 1106]). Deshalb
wurde einerseits im Gesetz ausdrücklich festgelegt, dass die
Krankenversicherung nicht die gesamten Pflegekosten übernimmt,
sondern nur einen Beitrag daran leistet (Art. 25a Abs. 1 KVG).
Andererseits sollten aus sozialpolitischen Gründen die von den Heim-
bewohnern zu leistenden Pflegekosten betragsmässig begrenzt werden
(Art. 25a Abs. 5 KVG), wobei zugleich für bedürftige Heimbewohner die
Bezahlung dieser Pflegekosten durch eine Erhöhung der Ergänzungs-
leistungen erleichtert werden sollte (vgl. Botschaft zur Pflegefinanzierung,
BBl 2005 2033, 2035, 2063 ff., 2071, 2082; Voten Ständerätin Forster-
Vannini [AB 2006 S 642 f.]; Nationalrätin Humbel Näf für die
vorbereitende Kommission [AB 2007 N 1105, 1106]; vgl. die Revision
von Art. 10 und 11 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006 über
Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversiche-
rung [ELG, SR 831.30] durch das Bundesgesetz über die Neuordnung der
Pflegefinanzierung [AS 2009 3518]). Der verbleibende Betrag, der weder
von der Krankenversicherung noch von den Bewohnern bezahlt wird, ist
von der öffentlichen Hand (Kanton oder Gemeinden) zu übernehmen, was
im Gesetz nicht klar gesagt, aber gemeint ist (vgl. zum Ganzen: Urteile
2C_864/2010 E. 4.2; 2C_333/2012 E. 3.2).
5.1.6 Wie aus E. 5.1.2 f. ersichtlich wird, wurde der Wortlaut des
Gesetzes mit Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung somit
dahingehend geändert, dass Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG weiterhin als OKP-
Pflichtleistungen Untersuchungen und Behandlungen erwähnt, die in
einem Pflegeheim durchgeführt werden, während (eigentliche) Pflege-
massnahmen in Bezug auf Pflegeheime nicht mehr erwähnt werden. Dafür
wurde in Art. 25a Abs. 1 KVG (u.a.) festgehalten, dass die OKP einen
Beitrag an die Pflegeleistungen leiste, welche aufgrund einer ärztlichen
Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs im Pflegeheim
erbracht werden. Das Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefinan-
zierung änderte somit nichts daran, dass die OKP gemäss Art. 25 Abs. 2
Bst. a KVG weiterhin die Kosten für Untersuchungen und Behandlungen
(vollumfänglich) zu übernehmen hat, darunter auch diejenigen, die in
einem Pflegeheim erbracht werden. Hingegen entfällt eine (vollum-
fängliche) Kostenübernahme von im Pflegeheim erbrachten Pflegemass-
nahmen. Diesbezüglich leistet die OKP (nur noch) einen Beitrag. Die mit
der Revision vorgenommene Auftrennung der neu in Art. 25a Abs. 1 KVG
aufgeführten Pflegeleistungen, die in einem Pflegeheim erbracht werden
und an welche die OKP nur einen Beitrag leistet, und den (sonstigen) in
2015/52 Krankenversicherung


788 BVGE / ATAF / DTAF

Pflegeheimen erbrachten OKP-pflichtigen Untersuchungen und Behand-
lungen gemäss Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG, deren Kosten von der OKP
(vollumfänglich) zu tragen sind, betont somit, dass auch nach der Revision
in Pflegeheimen andere OKP-pflichtige Leistungen erbracht und zulasten
der OKP abgerechnet werden dürfen. Es wäre denn auch nicht
nachvollziehbar, warum den Pflegeheimpatienten, die einen entsprechen-
den Untersuchungs- oder Behandlungsbedarf ausweisen, die (vollstän-
dige) Kostenübernahme für OKP-pflichtige Leistungen verweigert sein
sollte, dieselbe aber Patienten mit identischem Bedarf, die nicht im
Pflegeheim leben und beispielsweise zuhause von der Spitex Pflege-
leistungen beziehen, gewährt wird.
(…)
5.1.7 Seit dem 1. Januar 2011 haben das Bundesverwaltungsgericht
und das Bundesgericht verschiedene Entscheide in Bezug auf die Neuord-
nung der Pflegefinanzierung gefällt.
5.1.7.1 So hat das Bundesverwaltungsgericht in BVGE 2011/61 in Bezug
auf die Finanzierung der Pflegeleistungen gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG
(ohne Akut- und Übergangspflege gemäss Art. 25a Abs. 2 KVG) ausge-
führt, dass ‒ unter Vorbehalt der Anwendung der Übergangsregelung für
den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2013 ‒ mit der neuen
Regelung, wonach das EDI mittels Verordnung einheitliche Beiträge der
OKP an die Pflegeleistungen festsetzt, die bisherigen für diese Pflege-
leistungen und die OKP-Kostenbeteiligung anhin geltenden Tarifbildungs-
bestimmungen (insb. Abschluss von Tarifverträgen durch Tarifpartner,
Genehmigung dieser Verträge durch die Kantonsregierung und subsidiäre
hoheitliche Festsetzungskompetenz der Kantonsregierung) keine Anwen-
dung mehr finden (BVGE 2011/61 E. 5 und 6.1). Die vom EDI festgesetz-
ten OKP-Beiträge seien vor Bundesverwaltungsgericht nicht anfechtbar.
Soweit eine Kantonsregierung gestützt auf die Übergangsbestimmungen
Tarifbeschlüsse betreffend die Pflegeleistungen fällten, seien diese
ebenfalls nicht beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (E. 6.4 ff.).
Hingegen sind ‒ gemäss BVGE 2013/7 (E. 1.2 und 4) ‒ Entscheide von
Kantonsregierungen, mit welchen der kantonale Anteil an der
Finanzierung der stationären Leistungen sowie der Leistungen der Akut-
und Übergangspflege (Kostenteiler) festgelegt wird, beim Bundesver-
waltungsgericht anfechtbar, wobei die Übergangsbestimmungen zum
Inkrafttreten der neuen Spitalfinanzierung keine Anwendung finden.
Krankenversicherung 2015/52


BVGE / ATAF / DTAF 789

5.1.7.2 Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 2C_333/2012 ‒ unter
Bezugnahme auf Art. 25a Abs. 1 und 4 KVG sowie Art. 7a KLV ‒
ausgeführt, dass im Bereich der Pflegefinanzierung das System, wonach
die OKP ihre Leistungen grundsätzlich nach Tarifen vergüte, die primär
tarifautonom durch die Tarifvertragspartner festgelegt würden, im Bereich
der Pflegefinanzierung ersetzt worden sei durch bundesrechtlich
festgelegte Frankenbeträge, und das sonst im Bereich des KVG geltende
Tarifvertragssystem für die Finanzierung dieser Pflegeleistungen somit
nicht mehr gelte (Urteil 2C_333/2012 E. 5.5). Weiter führte das
Bundesgericht aus, dass das Verordnungsrecht des Bundes (bis zum
damaligen Urteilszeitpunkt) für in Pflegeheimen erbrachte Pflegeleistun-
gen gemäss Art. 7 KLV kein Verfahren der Bedarfsermittlung festgelegt
habe, obwohl der Bundesrat in Art. 25a Abs. 3 KVG damit beauftragt
werde. Daher sei diese Frage nicht ‒ jedenfalls nicht abschliessend ‒
bundesrechtlich geregelt, sodass insoweit eine kantonale Zuständigkeit
verbleibe (E. 5.2). Weiter hat das Bundesgericht mehrere Urteile in Bezug
auf die Restfinanzierung der Pflegekosten, also auf die aus der Neuord-
nung der Pflegefinanzierung resultierenden Restkosten, das heisst den Teil
der Pflegekosten, der nicht durch die Beiträge der Krankenversicherer und
die Kostenbeteiligung der Patienten gedeckt wird, gefällt (BGE 138 I 410;
138 II 191; 138 V 377; 140 V 58; 140 V 563; Urteil des BGer 2C_228/2011
vom 23. Juni 2012).
5.1.7.3 Das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesgericht haben
sich bisher noch nicht explizit zur Streitfrage geäussert, ob mit Inkraft-
treten der Neuordnung der Pflegefinanzierung Pflegeheime (neben Pflege-
leistungen) andere OKP-pflichtige Leistungen selbst erbringen und direkt
zulasten der OKP abrechnen dürfen und gegebenenfalls wie und durch
wen die entsprechende Vergütung zu regeln ist.
5.1.8 In seiner Stellungnahme vom 13. März 2015 zur (im Rat noch
nicht behandelten) Motion Humbel hat der Bundesrat Folgendes aus-
geführt:
Nach Artikel 25 Absatz 2 des Bundesgesetzes über die Kranken-
versicherung (KVG; SR 832.10) werden u. a. Leistungen von Ärztin-
nen, Ärzten und Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines
Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen, übernommen. Diese
Leistungen umfassen auch die Untersuchungen, Behandlungen und
Pflegemassnahmen, die in einem Pflegeheim durchgeführt werden.
Das KVG schreibt weiter vor, dass nur diejenigen Leistungserbringer
nach Artikel 35 Absatz 2 KVG ‒ darunter fallen auch die Ärztinnen
2015/52 Krankenversicherung


790 BVGE / ATAF / DTAF

und Ärzte sowie die Pflegeheime ‒ zugelassen sind und somit zulasten
der OKP abrechnen dürfen, die die entsprechenden Voraussetzungen
erfüllen (Art. 35 Abs. 1 und Art. 36‒40 KVG). Artikel 39 Absatz 1
KVG regelt die Zulassungsvoraussetzungen für Spitäler. Diese
Voraussetzungen gelten gemäss Artikel 39 Absatz 3 KVG sinngemäss
auch für Pflegeheime.
Spitäler und Pflegeheime können indessen nicht gleichgesetzt werden,
was sich entsprechend auf die Leistungserbringung und Abrechnung
auswirkt. Artikel 50 KVG definiert die Leistungsvergütung im Pflege-
heim und stellt die Verknüpfung her zwischen Artikel 39 KVG, der die
Zulassung der Pflegeheime regelt, und Artikel 25a KVG, der sich auf
die Pflegeleistungen der OKP bei Krankheit namentlich im Pflegeheim
bezieht. Pflegeheime zeichnen sich dadurch aus, dass sie langfristige
Unterkunft, Betreuung und Pflege gewähren. Sie dienen primär der
Pflege und nicht der Erbringung von Leistungen anderer Leistungs-
erbringer. Sind solche zur Tätigkeit zulasten der OKP zugelassen und
erbringen ihre Leistungen für Patientinnen und Patienten, die sich im
Pflegeheim aufhalten, an Ort und Stelle, rechnen sie ihre Leistungen
selbstständig ab. Bereits heute zulässig sind Vereinbarungen zwischen
Versicherern und Pflegeheimen, in denen eine Pauschale im Sinne vom
Artikel 43 Absatz 3 KVG für ärztliche, therapeutische und weitere
KVG-Leistungen vereinbart wird. Im Rahmen dieser Pauschale haben
die Pflegeheime die Möglichkeit, zusätzlich zu den Pflegeleistungen
weitere KVG-pflichtige Leistungen selbst zu verrechnen, was teil-
weise im Sinne des Antrages der Motion ist. Damit steht namentlich
für grössere Pflegeheime, die diese Leistungen selbst mit entsprechend
qualifiziertem Personal anbieten, diese Möglichkeit offen, ohne dass
eine unangemessene Leistungsausweitung zu befürchten ist. Hingegen
sind Pflegeheime, in denen externe Leistungserbringer die weiteren
KVG-pflichtigen Leistungen erbringen und diese über Einzelleistungs-
tarife abrechnen, nicht gezwungen, zusätzliche Regelungen mit den
externen Leistungserbringern zu treffen. Entsprechend führt die
dargelegte Regelung zu keinem Mehraufwand für die Pflegeheime.
Ausserdem äusserte er sich zur Verrechnung von in Pflegeheimen
verwendetem Pflegematerial (vgl. E. 6.5.3).
5.2 (…)
5.3 Mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung wurde lediglich die
Aufteilung der Pflegekosten auf verschiedene Kostenträger neu geregelt.
Der Begriff der « Pflegeleistungen » umfasst die gleichen Leistungen wie
unter bisherigem Recht (Art. 7 Abs. 2 KLV). Insbesondere hat sich das
Einfügen von Art. 25a KVG im Rahmen der Neuordnung der
Pflegefinanzierung nicht auf den Leistungsbereich der Pflege nach KVG
Krankenversicherung 2015/52


BVGE / ATAF / DTAF 791

ausgewirkt (vgl. BVGE 2011/61 E. 5.2; EUGSTER, KVG-Kommentar,
a.a.O., Art. 25a N. 7, je m.w.H; Votum Ständerätin Forster-Vannini für die
vorbereitende Kommission [AB 2006 S 642 f., 654, 657]).
Dementsprechend wurde auch der Bereich von nicht zu den (eigentlichen)
Pflegeleistungen gehörenden OKP-Leistungen von der Neuordnung der
Pflegefinanzierung nicht tangiert.
Soweit der Bundesrat in seiner Botschaft zur Pflegefinanzierung eine
Aufteilung der von der Neuordnung betroffenen Leistungen in
Grundpflege (an welche die Krankenversicherer einen Beitrag zahlen) und
Behandlungspflege (welche die Krankenversicherer zu vergüten haben)
vornahm, ging sein Gesetzesentwurf vom bisherigen Bereich der
Pflegeleistungen (bereits rechtlich in Grund- und Behandlungspflege
aufgeteilt, deren OKP-Vergütung allerdings identisch war) aus. Es
erschien ihm zwar angezeigt, nach Verabschiedung der von ihm
vorgeschlagenen Revision die damals gültige Definition der Grund- und
der Behandlungspflege gemäss Art. 7 KLV zu überprüfen und allenfalls so
weit zu präzisieren, dass sie der herrschenden Lehre und Praxis
entsprächen. Dass er mit der Revision eine Ausdehnung oder
Einschränkung des Umfangs der Pflegeleistungen, an deren Kosten sich
die OKP in der einen oder anderen Form zu beteiligten hatte, beabsichtigte,
ist hingegen nicht ersichtlich (vgl. Botschaft zur Pflegefinanzierung, BBl
2005 2033, 2065 ff., 2078). Soweit das Parlament die vom Bundesrat
vorgeschlagene Unterteilung der bisherigen Pflegeleistungen in unter-
schiedlich zu behandelnde Grund- und Behandlungspflegeleistungen
verwarf, und stattdessen eine Aufteilung in Akut- und Übergangspflege
einerseits und übrige Pflege andererseits vornahm, die analog zum
bundesrätlichen Entwurf in Bezug auf die Finanzierungsmodalitäten
unterschiedlich ausgestaltet wurden, ging es ebenfalls vom bisherigen
Pflegeleistungsbereich aus und beabsichtigte und bewirkte keine
Ausdehnung oder Einschränkung desselben (vgl. BVGE 2011/61 E. 4.3,
5.2; EUGSTER, KVG-Kommentar, a.a.O., Art. 25a N. 4 und 6 f., je m.w.H.;
Votum Ständerätin Forster-Vannini für die vorbereitende Kommission
[AB 2006 S 642 f., 654, 657]).
(…)
5.4 (…)
5.5 Zur Frage, ob Pflegeheime bis zum 31. Dezember 2010 be-
rechtigt waren, Nebenleistungen zulasten der OKP abzurechnen, ist
Folgendes auszuführen:
2015/52 Krankenversicherung


792 BVGE / ATAF / DTAF

5.5.1 Gemäss Art. 39 Abs. 1 KVG ‒ in der vor und nach Inkrafttreten
der Neuordnung der Pflegefinanzierung geltenden Fassung ‒ sind An-
stalten oder deren Abteilungen, die der stationären Behandlung akuter
Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der
medizinischen Rehabilitation dienen (Spitäler), zugelassen, wenn sie:
a. ausreichende ärztliche Betreuung gewährleisten;
b. über das erforderliche Fachpersonal verfügen;
c. über zweckentsprechende medizinische Einrichtungen verfügen und
eine zweckentsprechende pharmazeutische Versorgung gewähr-
leisten;
d. der von einem oder mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten
Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung entsprechen,
wobei private Trägerschaften angemessen in die Planung einzu-
beziehen sind;
e. auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten
Spitalliste des Kantons aufgeführt sind.
Gemäss Art. 39 Abs. 3 KVG ‒ ebenfalls in der vor und nach dem 1. Januar
2011 in Kraft stehenden Fassung ‒ gelten diese Voraussetzungen
sinngemäss für Geburtshäuser sowie für Anstalten, Einrichtungen oder
ihre Abteilungen, die der Pflege und medizinischen Betreuung sowie der
Rehabilitation von Langzeitpatienten und -patientinnen dienen (Pflege-
heim).
Gemäss Art. 25 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a KVG in der bis zum Inkrafttreten
der Neuordnung der Pflegefinanzierung geltenden Fassung übernahm die
OKP insbesondere die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemass-
nahmen, die ambulant, bei Hausbesuchen, stationär oder in einem
Pflegeheim durchgeführt werden von:
1. Ärzten oder Ärztinnen,
2. Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen,
3. Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder
einer Ärztin Leistungen erbringen.
Der Begriff « stationäre Behandlung » war dem Spital zugeordnet. Eine
stationäre Behandlung war gegeben, wenn sich der Versicherte während
mehr als 24 Stunden unter Inanspruchnahme eines Spitalbetts in einer
Heilanstalt zur Behandlung aufhielt und/oder wenn der Verbleib im Spital
über Nacht dauerte und/oder wenn der Eintritt oder die Einweisung ins
Spital mit der Absicht eines Aufenthalts von mehr als 24 Stunden erfolgte
Krankenversicherung 2015/52


BVGE / ATAF / DTAF 793

und die Person verstarb oder in ein anderes Spital verlegt werden musste
(vgl. EUGSTER, KVG-Kommentar, a.a.O., Art. 25 N. 7 f.). Der Begriff
« stationär » bezieht sich somit auf den Spitalaufenthalt als solchen, lässt
aber keine Rückschlüsse darauf zu, wer während eines Spitalaufenthalts
die in Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG aufgeführten Leistungen erbringen und
zulasten der OKP abrechnen darf. Dennoch ist offensichtlich und
unbestritten, dass ein Spital diese Leistungen selbst (durch angestelltes
Personal) erbringen und zulasten der OKP abrechnen kann, was ausserdem
durch den Wortlaut von Art. 49 KVG in der bis 31. Dezember 2010
geltenden Fassung nahe gelegt wird.
Der Begriff « stationär » in Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG (in der bis
31. Dezember 2010 geltenden Fassung) in Verbindung mit Art. 39 Abs. 1
KVG berechtigte die Spitäler dazu, die entsprechenden Untersuchungen,
Behandlungen und Pflegemassnahmen selbst zu erbringen und zulasten
der OKP abzurechnen. Es ist deshalb nicht ersichtlich, warum nicht
gemäss Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG in Verbindung mit Art. 39 Abs. 3 KVG
Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die in einem
Pflegeheim durchgeführt wurden, nicht durch das Pflegeheim selbst
erbracht und zulasten der OKP abgerechnet werden konnten. Dass Art. 39
Abs. 3 KVG von den Pflegeheimen verlangt, dass sie die für Spitäler
geltenden Voraussetzungen gemäss Art. 39 Abs. 1 KVG « sinngemäss »
erfüllen, liegt in erster Linie darin begründet, dass Spitäler und
Pflegeheime auf ein unterschiedliches Patientengut ausgerichtet sind und
die Kosten für Verpflegung und Unterkunft (Pensionskosten bzw.
Hotelleriekosten bzw. Aufenthaltskosten) im Pflegeheim ‒ anders als beim
stationären Aufenthalt im Spital ‒ nicht von der OKP vergütet wurden (vgl.
Botschaft zum KVG, BBl 1992 I 93, 127, 187; BGE 126 V 344 E. 3.a).
Darin liegt denn auch der wesentliche Unterschied zwischen dem KVG-
rechtlichen « stationären » Charakter des Spitalaufenthalts und dem
« ambulanten » Charakter des Pflegeheimaufenthalts. Ein Spitalaufenthalt
im Sinne des KVG setzt Spitalbedürftigkeit voraus, wohingegen ein
Pflegeaufenthalt nur erfolgt, wenn keine Spitalbedürftigkeit (mehr)
besteht (vgl. Art. 49 Abs. 3 KVG in der bis 31. Dezember 2008 geltenden
Fassung bzw. Abs. 4 in der ab 1. Januar 2009 geltenden Fassung; BGE 126
V 344 E. 3.a; Urteil des BGer 4A_67/2014 vom 4. März 2015 E. 5). Dass
die Pflegeheimpatienten sich ununterbrochen, im Sinne einer stationären
Langzeitpflege, im Pflegeheim aufhalten, macht den Pflegeheimaufenthalt
somit nicht zu einem stationären Aufenthalt im Sinne des KVG (vgl.
EUGSTER, KVG-Kommentar, a.a.O., Art. 25 N. 13 und 49 sowie aArt. 49
N. 23 ff., je m.w.H.; vgl. auch Art. 6 und Art. 3 e contrario der Verordnung
2015/52 Krankenversicherung


794 BVGE / ATAF / DTAF

vom 3. Juli 2002 über die Kostenermittlung und die Leistungserfassung
durch Spitäler, Geburtshäuser und Pflegeheime in der Krankenver-
sicherung [VKL, SR 832.104]). Dass die Pensionskosten beim stationären
Spitalaufenthalt von der OKP getragen werden, ergibt sich explizit aus
Art. 25 Abs. 2 Bst. e KVG, während sich der Ausschluss der Pensions-
kosten im Pflegeheim e contrario aus Art. 50 KVG ergab (vgl. EUGSTER,
KVG-Kommentar, a.a.O., Art. 25 N. 52 und Art. 50 N. 1).
Angesichts der gesetzgeberischen « Nähe » von Pflegeheim und Spital
hätte bis zum 31. Dezember 2010 eine spezifische Norm gegeben sein
müssen, welche die Pflegeheime im Gegensatz zu den Spitälern vom
Erbringen anderer OKP-Leistungen als Pflegeleistungen ausschliesst. Eine
solche Regelung ist dem KVG aber nicht zu entnehmen. Es versteht sich
allerdings von selbst, dass Pflegeheime insofern von der OKP-
Leistungserbringung ausgeschlossen waren, als die Patienten spitalbe-
dürftig waren beziehungsweise eine entsprechende Leistung im Pflege-
heim nicht lege artis erbracht werden konnte.
5.5.2 Soweit santésuisse die Pflegeheime in gesetzgeberischer Hinsicht
näher zu (umgangssprachlich sogenannten) Spitexorganisationen als zu
Spitälern rücken will, ist zu beachten, dass die Zulassungsvoraussetzungen
für die « Organisationen der Krankenpflege und Hilfe zu Hause » nicht im
gleichen Gesetzesartikel wie die Pflegeheime (und Spitäler) geregelt sind
und nicht sinngemäss die an ein Pflegeheim gestellten Voraussetzungen
erfüllen müssen. Es fehlt somit an einem engen Konnex, wie er zwischen
Spital und Pflegeheim besteht. Die Zulassungsvoraussetzungen der
Spitexorganisationen sind ‒ gestützt auf Art. 38 KVG in Verbindung mit
Art. 35 Abs. 2 Bst. e KVG ‒ (bloss) auf Verordnungsstufe geregelt.
Gemäss Art. 51 KVV (in der vor und nach Inkrafttreten der Neuordnung
der Pflegefinanzierung geltenden Fassung) werden Organisationen der
Krankenpflege und Hilfe zu Hause zugelassen, wenn sie:
a. nach der Gesetzgebung des Kantons, in dem sie tätig sind, zuge-
lassen sind;
b. ihren örtlichen, zeitlichen, sachlichen und personellen Tätigkeits-
bereich festgelegt haben;
c. über das erforderliche Fachpersonal verfügen, das eine dem Tätig-
keitsbereich entsprechende Ausbildung hat;
d. über Einrichtungen verfügen, die dem Tätigkeitsbereich entspre-
chen;
Krankenversicherung 2015/52


BVGE / ATAF / DTAF 795

e. an Massnahmen zur Qualitätssicherung nach Artikel 77 KVV
teilnehmen, die gewährleisten, dass eine dem Tätigkeitsbereich ent-
sprechende, qualitativ hochstehende und zweckmässige Kranken-
pflege erbracht wird.
Die gemäss Art. 51 KVV an Spitexorganisationen gestellten Anforde-
rungen gingen und gehen somit weniger weit, als die gemäss Art. 39
Abs. 1 und 3 KVG an Pflegeheime gestellten. Insbesondere müssen die
Spitexorganisationen ‒ im Gegensatz zu den Pflegeheimen ‒ nicht eine
ausreichende ärztliche Betreuung gewährleisten und nicht über zweckent-
sprechende medizinische Einrichtungen verfügen und keine zweckent-
sprechende pharmazeutische Versorgung gewährleisten (vgl. Art. 39
Abs. 1 Bst. a, c KVG i.V.m. Art. 39 Abs. 3 KVG).
5.5.3 Der bis zum 31. Dezember 2006 als Rechtsmittelbehörde für die
Beurteilung von Beschwerden gegen KVG-Tariffestsetzungen zuständige
Bundesrat ging in seiner Rechtsprechung verschiedentlich, ohne dies
näher zu begründen, davon aus, dass Pflegeheime dazu berechtigt seien,
andere als Pflegepflichtleistungen selbst zu erbringen:
In seinem Entscheid vom 21. Dezember 2005 Nr. 05‒06 betreffend die
Tariffestsetzung des Regierungsrats des Kantons Bern für den Tarif
zwischen santésuisse und dem Verband Bernischer Alterseinrichtungen
und dem Verband Bernischer Krankenhäuser per 1. Januar 2005 (auszugs-
weise publiziert als RKUV 2006 S. 257) setzte der Bundesrat gewisse
Tagespauschalen für Pflege auf und setzte sie ‒ zuzüglich der unverändert
belassenen Pauschale für Mittel und Gegenstände und des Zuschlages für
Arzt, Medikamente und Therapie ‒ neu fest (RKUV 2006 S. 266
E. II.7.2.2 und nicht publizierte E. II.10; RRB-Dispositivziff. 2).
Seinem Entscheid vom 20. Dezember 2000 betreffend die Tarife der durch
Pflegeheime, Chronischkranken-Spitalabteilungen und Rehabilitations-
zentren für die Jahre 1998, 1999 und 2000 erbrachten Krankenpflege-
leistungen (« prestations de soins ») betreffend den Kanton Waadt (als
RKUV 2001 S. 471 separat publiziert) lässt sich Folgendes entnehmen:
Die Pflegeleistungen, von welchen Pflegeheimpatienten profitieren
konnten, umfassten drei Kategorien: 1) Leistungen nach Art. 7 Abs. 2
KLV; 2) andere im Pflegeheim oder im Zusammenhang mit dem
Pflegeheimaufenthalt erbrachte OKP-Leistungen (z.B. Routinearzt-
besuche, Medikamente verabreicht nach Art. 7 Abs. 2 Bst. b und c KLV)
und 3) OKP-Leistungen, die nicht mit dem Pflegeheimaufenthalt zusam-
menhingen. Leistungen der Kategorie 2 konnten für einen Pauschaltarif
mit der Kategorie 1 verbunden werden, wenn bei der Tarifermittlung der
2015/52 Krankenversicherung


796 BVGE / ATAF / DTAF

Kategorie 1 die Kategorie 2 separiert wurde und die Tarifkalkulation für
letztere auf existierenden Tarifen (z.B. Taxpunktwerte für ärztliche
Leistung, Spezialitätenliste für Arzneimittel [SL]) basierte. Es war nicht
ausgeschlossen, wurde vom Bundesrat aber nicht begrüsst, auch Leistun-
gen der Kategorie 3 in den Pauschaltarif einzubinden. Denn dies könne der
Kostentransparenz schaden und dazu führen, dass einzelne Pflegeheime je
nach Patientengut ungerechtfertigt profitierten oder benachteiligt würden.
Die Leistungen gemäss Kategorie 3 mussten dementsprechend grund-
sätzlich separat nach den spezifisch anwendbaren Tarifen in Rechnung
gestellt werden (RKUV 2001 S. 471 E. II.4.2 f., II.7.3.3 [hier auch:
« médecin rattaché », « par le personnel des établissements » als Teil von
PLAISIR 1998], II.7.5.5 und II.8.2.3). Der Bundesrat führte in den
Erwägungen nicht explizit aus, dass diese Leistungen durch das
Pflegeheim selbst erbracht werden könnten, doch wird dies aus dem
Betreff des Originalentscheids (in seiner nicht publizierten Form) und dem
gleichlautenden Titel der RKUV-Publikation ersichtlich (« Tarifs des pres-
tations de soins fournies par les établissements médico-sociaux et les divi-
sions pour malades chroniques des hôpitaux et des centres de traitement et
de réadaptation pour les années 1998, 1999 et 2000 »). Weiter machte die
Vereinbarung einer Pauschale im Verhältnis zwischen Pflegeheim und
Krankenversicherer nur Sinn, wenn die Leistungen vom Pflegeheim selbst
bei den Krankenkassen in Rechnung gestellt werden konnten.
In seinem Entscheid vom 9. März 1998 betreffend Pflegeheime im
vertragslosen Zustand im Kanton Zürich (publiziert als RKUV 1998
S. 180) setzte der Bundesrat die umstrittene Vollpauschale auf Fr. 75.‒ pro
Tag und Patient fest: Fr. 60.‒ Pflege und Fr. 15.‒ Arzt-, Therapie- und
Medikamentenkosten (RKUV 1998. S. 161 E. II.3, II.7.2). Beschwerde-
führer waren der Verband Zürcher Krankenhäuser, die Städte Zürich und
Winterthur und der Heimverband Schweiz. Dritte Leistungserbringer oder
deren Verbände waren am Verfahren nicht beteiligt.
Mit Entscheid vom 28. Januar 1998 betreffend hoheitliche Festsetzung
eines Pflegeheimtarifs im tariflosen Zustand durch die Regierung des
Kantons Freiburg (publiziert als RKUV 1998 S. 161) akzeptierte der
Bundesrat, dass der von der Kantonsregierung festgesetzte Pauschaltarif
eine Pauschale für Medikamente und « petit matériel » enthielt (die
[weitgehend] auf der SL und der Mittel- und Gegenständeliste [MiGeL]
aufgeführt waren; RKUV 1998 S. 161 E. II.12 i.V.m. II.2.2).
Gemäss Bundesratsentscheid vom 15. Dezember 1997 betreffend den
Pflegeheimtarif 1997 (…) durfte der Regierungsrat des Kantons Solothurn
Krankenversicherung 2015/52


BVGE / ATAF / DTAF 797

hoheitlich für die zusätzlichen Leistungen (die ärztlichen Leistungen nach
Krankenkassen-Arzttarif, die kassenpflichtigen Medikamente und die
durch den Arzt verordneten Nebenleistungen [medizintechnische
Leistungen, Physiotherapie, Ergotherapie] nach den für die Kranken-
versicherung gültigen Tarifen) einen anderen als einen Pauschaltarif
festsetzen (…), was voraussetzt, dass die Pflegeheime solche Leistungen
selbst erbringen und abrechnen durften. Beschwerdegegner war (neben
dem Regierungsrat) denn auch die Gemeinschaft Solothurnischer Alters-
heime; dritte Leistungserbringer oder deren Verbände waren am Verfahren
nicht beteiligt.
5.5.4 Auch in der Lehre wird die Meinung vertreten, dass es vor
Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung KVG-konform war,
wenn vom Pflegeheim festangestellte Ärzte die ärztliche Behandlung und
Leitung durchführten (vgl. EUGSTER, SBVR, a.a.O., Fn. 1140 S. 655),
beziehungsweise wenn Pflegeheime selbst andere OKP-Pflichtleistungen
als eigentliche Pflegeleistungen erbrachten (vgl. GUY LONGCHAMP,
Conditions et étendue du droit aux prestations de l'assurance-maladie
sociale, 2004, S. 473 f.).
5.5.5 Der Bundesrat geht in seiner Stellungnahme zur Motion Humbel
schliesslich davon aus, dass Pflegeheime (bereits) vor Inkrafttreten der
Neuordnung der Pflegefinanzierung grundsätzlich berechtigt waren,
(neben Pflegeleistungen i.S.v. Art. 25 KVG) ärztliche, therapeutische und
weitere KVG-Leistungen nach Art. 25 Abs. 2 KVG selbst abzurechnen.
5.6 Es ist daher davon auszugehen, dass vor Inkrafttreten der
Neuordnung der Pflegefinanzierung Pflegeheime grundsätzlich berechtigt
waren, auch andere als Pflegepflichtleistungen zulasten der OKP zu
erbringen und abzurechnen.
Wie bereits ausgeführt, hat die Neuordnung der Pflegefinanzierung am
OKP-Leistungskatalog ‒ sowohl betreffend die Pflegepflichtleistungen als
auch betreffend andere OKP-Leistungen ‒ nichts geändert. (…)
Da der Leistungskatalog unverändert geblieben ist, müsste aus den
Gesetzesänderungen eine Veränderung des Kreises der Leistungserbringer,
welche die jeweils betroffene OKP-Leistung nicht (mehr) erbringen
dürfen, hervorgehen. Eine solche Einschränkung ist aus dem Gesetzes-
wortlaut in Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG aber nicht ersichtlich (vgl. E. 5.1);
nichts anderes ergibt sich aus der französischen und italienischen Fassung
des Gesetzestextes (« Ces prestations comprennent: a. les examens et
traitements dispensés sous forme ambulatoire, en milieu hospitalier ou
2015/52 Krankenversicherung


798 BVGE / ATAF / DTAF

dans un établissement médico-social », « Queste prestazioni comprend-
ono: a. gli esami e le terapie ambulatoriali, in ospedale o in una casa di
cura »). Es scheint auch keineswegs naheliegend, im Rahmen einer
Revision, die einzig die Neuordnung der Finanzierung der Pflegepflicht-
leistungen zum Ziel hatte, die Leistungserbringerschaft betreffend die
sogenannten Nebenleistungen einzuschränken. Hätte der Gesetzgeber mit
der Revision die Pflegeheime als Leistungserbringer für andere als
Pflegepflichtleistungen ausschliessen wollen, hätte er die Pflegeheime in
Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG ersatzlos gestrichen und sie nur noch in Art. 25a
KVG, welcher sich nur auf Pflichtpflegeleistungen und (die hier nicht
weiter interessierende) Akut- und Übergangspflege bezieht, aufgeführt.
Dass der Wortlaut von Art. 25 Abs. 2 KVG Untersuchungen und
Behandlungen erwähnt, die in einem Pflegeheim durchgeführt werden,
lässt nicht darauf schliessen, dass von einem Pflegeheim erbrachte
Leistungen von dieser Bestimmung nicht erfasst werden (vgl. auch Art. 25
Abs. 2 Bst. a KVG für im Spital durchgeführte Pflegeleistungen und
Art. 25a Abs. 1 KVG für im Pflegeheim erbrachte Pflegeleistungen).
EUGSTER führt im KVG-Kommentar (a.a.O.) in N. 15 zu Art. 25a KVG
zunächst aus, dass der Selbstkostenanteil der Pflegeheimpatienten gemäss
Art. 25a Abs. 5 KVG lediglich die Pflegekosten, unter Ausschluss der
Kosten für Medikamente, Labor, Mittel und Gegenstände, ärztliche
Behandlung und anderweitige Therapien ausschliesst. Sodann hält er in
N. 8 zu aArt. 41 KVG fest, dass Art. 41 Abs. 1 Satz 2 KVG nach
Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung für Pflegeheim-
leistungen gelte. Dies sei für die von der OKP zu leistenden, gesamt-
schweizerisch gleichen Beiträge an die Pflege ohne Belang, bleibe aber für
anderweitige (ambulante) Pflichtleistungen relevant. Angesichts dieser
Hinweise geht EUGSTER offenbar davon aus, dass Pflegeheime (auch) nach
Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung ‒ neben Pflege-
pflichtleistungen ‒ Nebenleistungen im Sinne des angefochtenen Be-
schlusses erbringen und abrechnen dürfen (so auch GROSS HAWK,
Leistungserbringer, a.a.O., Rz. 34.70).
Auch der Bundesrat geht in seiner Stellungnahme zur Motion Humbel
davon aus, dass Pflegeheime die Möglichkeit haben, für ‒ zusätzlich zu
den eigentlichen Pflegeleistungen ‒ von ihnen im Sinne von Art. 25 Abs. 2
KVG erbrachte ärztliche, therapeutische und weitere KVG-Leistungen mit
den Versicherern eine Pauschale im Sinne von Art. 43 Abs. 3 KVG zu
vereinbaren und diese Leistungen selbst in Rechnung zu stellen.
Krankenversicherung 2015/52


BVGE / ATAF / DTAF 799

5.7 Somit bleibt festzuhalten, dass (auch) ab dem 1. Januar 2011 ‒
auf der kantonalen Pflegeheimliste gemäss KVG als Leistungserbringer
zugelassene ‒ Pflegeheime neben Pflegepflichtleistungen auch andere
OKP-Leistungen selbst erbringen und zulasten der Krankenversicherer
abrechnen dürfen (…). Im Gegenzug sind die Versicherer dazu verpflich-
tet, diese Leistungen den Pflegeheimen zu vergüten (vgl. Art. 41 Abs. 1
KVG i.V.m. Art. 35 Abs. 2 Bst. k KVG; vgl. E. 4.3.3).
5.8 Da die Vorinstanz im angefochtenen Beschluss den Tarif für « in
den auf der Zürcher Pflegeheimliste aufgeführten Institutionen mit
Standort im Kanton Zürich » festgesetzt hat, und der Kanton Zürich somit
für diese Institutionen rechtskräftig befunden hat, dass sie sämtliche
Voraussetzungen von Art. 39 Abs. 3 KVG in Verbindung mit Art. 39
Abs. 1 KVG erfüllen, ist vorliegend nicht zu prüfen, ob einzelne
Institutionen die entsprechenden Voraussetzungen nicht (vollständig)
erfüllen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass alle vom Tarif betroffenen
Pflegeheime grundsätzlich dazu berechtigt sind, andere OKP-Leistungen
als Pflegepflichtleistungen selbst zu erbringen und zulasten der
Krankenversicherer abzurechnen. Die im angefochtenen Beschluss
festgesetzten Tarife betreffen allerdings nur jene OKP-Leistungen, die
durch solche Institutionen selbst erbracht werden, nicht jedoch OKP-
Leistungen, die durch hinzugezogene Leistungserbringer in solchen
Pflegeheimen beziehungsweise für deren Pflegeheimpatienten erbracht
und durch diese abgerechnet werden (…).
Dementsprechend sind Modelle, die eine direkte Leistungserbringung
und -abrechnung durch Pflegeheime vorsehen, grundsätzlich zulässig.
6. Zur Beurteilung der Zuständigkeit des Regierungsrates zum
Erlass des angefochtenen Beschlusses sind ‒ nach einem Blick in die
aktuelle Praxis betreffend durch Pflegeheime erbrachte Nebenleistungen
und deren Vergütung (vgl. E. 6.1; …) sowie des Inhalts des angefochtenen
Beschlusses (vgl. E. 6.3) ‒ als strittige Punkte zu prüfen,
- ob eine Zuständigkeit des kantonalen Schiedsgerichts im Sinne von
Art. 89 KVG gegeben ist, welche eine Zuständigkeit des Regie-
rungsrats zum Erlass des angefochtenen Beschlusses ausschliesst
(vgl. E. 6.3),
- wie die Vergütung der von Pflegeheimen erbrachten Nebenleistun-
gen zu regeln ist (vgl. E. 6.5),
2015/52 Krankenversicherung


800 BVGE / ATAF / DTAF

- darauf basierend, ob der Regierungsrat vorliegend über die Kompe-
tenz verfügte, für die im Beschlussdispositiv aufgeführten Leis-
tungskategorien die konkret bezeichneten Tarife (gestützt auf Art. 47
KVG) hoheitlich festzusetzen (vgl. E. 6.6 f.),
- ob die Tarifpartner für die Nebenleistungen einen Pauschaltarif
hätten vereinbaren und von der Kantonsregierung hätten genehmi-
gen lassen müssen beziehungsweise ob die Kantonsregierung subsi-
diär einen Pauschaltarif hätte hoheitlich festsetzen müssen (vgl.
E. 6.8).
6.1
6.1.1 In der Fachliteratur finden sich Hinweise dafür, dass vor allem
die grösseren Pflegeheime über die Jahre hinweg eine rasante Entwicklung
durchlaufen haben (vgl. HÄSLI/BIERI, Die medizinische Versorgung von
Patientinnen und Patienten in Schweizer Pflegeheimen, Schweizerische
Ärztezeitung 2013 S. 1956 ff.). Namentlich hochbetagte Patientinnen und
Patienten, bei denen komplexe Eingriffe sowie aufwändige Behandlungen
durchgeführt würden, stellten besondere medizinische und pflegerische
Anforderungen, die (teilweise) von den Pflegeheimen übernommen
werden müssten. Die Pflegeheime würden dadurch gezwungen, das
Angebot an medizinischer geriatrischer Leistung und Kompetenz sowie
hochspezialisierter Pflege auszubauen. Ausserdem werde ein erheblicher
Teil der eintretenden Bewohnerinnen und Bewohner nach kürzerer oder
längerer Behandlung von den Pflegeheimen wieder nach Hause entlassen.
Die Patientinnen und Patienten seien deutlich instabiler, was eine höhere
ärztliche Präsenz erfordere. Viele Pflegezentren sähen sich daher gezwun-
gen, vollamtliche Heimärzte anzustellen, um den Aufgaben gewachsen zu
sein. Faktisch funktionierten viele Heime wie stationäre Einrichtungen mit
einer hohen Verfügbarkeit von ärztlicher Präsenz und medizinischem
Know-how. In diesem Sinne äussern sich auch die Beschwerdegegne-
rinnen, soweit sie ausführen, dass die Stadt Zürich diverse Pflegezentren
betreibe, die mehr als 1 600 Betten anböten und mehr als 1 900 Personen
beschäftigten. In diesen Pflegezentren würden seit je spezialisierte
geriatrisch-medizinische Dienstleistungen (nahezu notwendigerweise)
durch einen Stab von circa 16 fest angestellten Ärztinnen und Ärzten
erbracht (…).
Natürlich ändern solche Entwicklungen nichts daran, dass bei (stationärer)
Spitalbedürftigkeit die entsprechende (stationäre) Behandlung nicht in
einem Pflegeheim im Sinne von Art. 39 Abs. 3 KVG, sondern in einem
Spital im Sinne von Art. 39 Abs. 1 KVG durchzuführen ist (vgl. E. 5.5.1).
Krankenversicherung 2015/52


BVGE / ATAF / DTAF 801

Die im KVG vorgesehene Differenzierung von Spitälern und Pflege-
heimen als Leistungserbringerkategorien und die Zweiteilung in eine
Spitalplanung und eine Pflegeheimplanung (vgl. insb. Art. 35 Abs. 2
Bst. h versus Bst. k, Art. 39 Abs. 1 versus Abs. 3 KVG; Art. 58a Abs. 1,
Art. 58c Bst. a und b versus Bst. c KVV) bleiben gewahrt.
6.1.2 In den Pflegeheimen des Kantons Zürich erfolgte die Verrech-
nung von Pflegeleistungen und von Pflegenebenleistungen (Ärztin oder
Arzt, Therapien und Pflegematerialien) zulasten der OKP bis zum
31. Dezember 2010 einerseits gestützt auf den BESA-Pflegeheimvertrag,
andererseits gestützt auf den RAI/RUG-Pflegeheimvertrag (…).
Beide Verträge, an welchen santésuisse als Vertragspartei beteiligt war,
sahen ‒ mindestens als Option ‒ die Vergütung der Nebenleistungen
mittels Pauschale vor. Dass dies im Kanton Zürich teilweise so gelebt
wurde, wird von den Verfahrensbeteiligten nicht bestritten. (…)
Im Kanton Zürich wurden von Pflegeheimen erbrachte Nebenleistungen
somit bis zum 31. Dezember 2010 ‒ gestützt auf die von santésuisse
geschlossenen Verträge ‒ teilweise mittels Pauschalen abgegolten.
6.1.3 Auch in anderen Kantonen umfassen Voll- oder Teilpauschalen ‒
mindestens teilweise ‒ durch Pflegeheime erbrachte Nebenleistungen.
(…)
6.2‒6.3.1 (…)
6.3.2 OKP-Tarifverträge bedürfen der Genehmigung durch die
zuständige Kantonsregierung oder, wenn sie in der ganzen Schweiz gelten
sollen, durch den Bundesrat (Art. 46 Abs. 4 KVG). Kommt zwischen den
Leistungserbringern und Versicherern kein Tarifvertrag zustande, so setzt
die Kantonsregierung nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47
Abs. 1 KVG; vgl. E. 4.3.5).
6.3.3 Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern
entscheidet hingegen ein Schiedsgericht (Art. 89 Abs. 1 KVG). Zuständig
ist das Schiedsgericht desjenigen Kantons, dessen Tarif zur Anwendung
gelangt, oder desjenigen Kantons, in dem die ständige Einrichtung des
Leistungserbringers liegt (Abs. 2). Die sachliche Zuständigkeit erstreckt
sich auf alle Streitigkeiten zwischen Krankenversicherern und
Leistungserbringern, wenn und soweit sie Rechtsbeziehungen zum
Gegenstand haben, die sich aus dem KVG ergeben oder auf Grund des
KVG eingegangen worden sind. Der Streitgegenstand muss mit anderen
Worten die besondere Stellung der Versicherer oder Leistungserbringer im
2015/52 Krankenversicherung


802 BVGE / ATAF / DTAF

Rahmen des KVG, mithin die OKP betreffen (vgl. BGE 134 V 269 E. 2.1
m.H.). Gegenstand solcher schiedsgerichtlicher Verfahren sind insbe-
sondere Fragen der Anwendung des richtigen Tarifs, der richtigen
Anwendung eines Tarifs, der Wahrung des Tarifschutzes sowie die mit
diesen Streitpunkten verbundenen Feststellungen, welche Vergütung die
OKP richtigerweise schuldet. Schiedsgerichtliche Domäne ist sodann die
Auslegung und rechtliche Beurteilung von Durchführungsbestimmungen
in Tarif- und Zusammenarbeitsverträgen. Nicht zuständig ist das
Schiedsgericht für die Genehmigung oder eine genehmigungspflichtige
Abänderung eines Tarifvertrags, welche in den Aufgabenbereich der
Kantonsregierung oder des Bundesrats fällt (vgl. EUGSTER, SBVR, a.a.O.,
Rz. 1204 ff. S. 813 ff. m.w.H.). Regelt entgegen der gesetzlichen Ordnung
weder eine genehmigte Tarifvereinbarung noch ein behördlich erlassener
Tarif die Vergütung erbrachter Leistungen, ist das Schiedsgericht im
strittigen, konkreten Streitfall zuständig, eine Entschädigungslösung zu
suchen, die den Anforderungen der sozialen Krankenversicherung gerecht
wird (vgl. Urteil des EVG K 124/02 vom 30. April 2004 [publiziert als
RKUV 2004 S. 298 ff.] E. II.6).
Da OKP-Leistungen nur erbringen kann, wer zum Erbringen der
entsprechenden Leistungen zulasten der OKP berechtigt ist, muss die
zuständige Tarifgenehmigungs- beziehungsweise Tariffestsetzungsbe-
hörde vorfrageweise prüfen, ob der dem avisierten Tarif zu unterstellende
Leistungserbringer diese Voraussetzung erfüllt (vgl. SVR 2013 KV Nr. 10
E. 5.4 m.w.H.). Ausserdem hat die Tariffestsetzungsbehörde (und
gegebenenfalls die Beschwerdeinstanz) bei einer hoheitlichen Tariffest-
setzung vorfrageweise zu prüfen, ob ein vertragsloser Zustand vorliegt
(vgl. E. 4.3.5), soweit das für diese Beurteilung eigentlich zuständige
Schiedsgericht nicht angerufen wurde (vgl. RKUV 1997 S. 375 ff.
E. II.13). (…)
6.3.4‒6.3.5 (…)
6.4
6.4.1 Wie bereits dargelegt (vgl. E. 4.3), erfolgt die Bestimmung eines
OKP-Tarifs aufgrund einer Vereinbarung mittels Tarifvertrag, mit
behördlicher Genehmigung und subsidiär hoheitlicher Tariffestsetzung
gemäss Art. 46 und 47 KVG, soweit das Gesetz keine Ausnahme vorsieht.
In seiner Botschaft zum KVG hat der Bundesrat ausgeführt, dass die in
Art. 39 des Gesetzesentwurfs (welche Bestimmung ‒ mit gewissen
Änderungen ‒ als Art. 46 KVG in Kraft trat) aufgestellten allgemeinen
Regeln für alle Tarifverträge nach diesem Gesetz gälten. Darüber hinaus
Krankenversicherung 2015/52


BVGE / ATAF / DTAF 803

seien gegebenenfalls die besonderen Bestimmungen zu beachten
bezüglich Tarifverträgen mit Ärzteverbänden, Spitälern und Pflege-
heimen. Zu prüfen ist daher, ob Art. 50 KVG eine einschlägige Regelung
für die Vergütung für von Pflegeheimen erbrachte OKP-Nebenleistungen
enthält.
Die historische Entwicklung von Art. 50 KVG stellt sich wie folgt dar:
Bis 31. Dezember 2008 geltende Fassung:
Art. 50 Tarifverträge mit Pflegeheimen
Beim Aufenthalt in einem Pflegeheim (Art. 39 Abs. 3) vergütet der
Versicherer die gleichen Leistungen wie bei ambulanter Krankenpflege
und bei Krankenpflege zu Hause. Er kann mit dem Pflegeheim
pauschale Vergütungen vereinbaren. Die Absätze 6 und 7 von Arti-
kel 49 sind sinngemäss anwendbar.
Vom 1. Januar 2009 (Zeitpunkt des Inkrafttretens der Bestimmung zur
neuen Spitalfinanzierung) bis 31. Dezember 2010 geltende Fassung:
Art. 50 Tarifverträge mit Pflegeheimen
Beim Aufenthalt in einem Pflegeheim (Art. 39 Abs. 3) vergütet der
Versicherer die gleichen Leistungen wie bei ambulanter Krankenpflege
und bei Krankenpflege zu Hause. Er kann mit dem Pflegeheim
pauschale Vergütungen vereinbaren. Die Absätze 7 und 8 von Arti-
kel 49 sind sinngemäss anwendbar.
Seit Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Neuordnung der Pflege-
finanzierung am 1. Januar 2011 geltende Fassung [Streichung durch das
Gericht]:
Art. 50 Kostenübernahme im Pflegeheim:
Beim Aufenthalt in einem Pflegeheim (Art. 39 Abs. 3) vergütet der
Versicherer die gleichen Leistungen wie bei ambulanter Krankenpflege
nach Artikel 25aund bei Krankenpflege zu Hause. Er kann mit dem
Pflegeheim pauschale Vergütungen vereinbaren. Die Absätze 7 und 8
von Artikel 49 sind sinngemäss anwendbar.
Schon aus dem Wortlaut der im Rahmen der Neuordnung der
Pflegefinanzierung per 1. Januar 2011 vorgenommenen Änderung von
Art. 50 KVG wird ersichtlich, dass dieser sich nur auf die eigentlichen
Pflegeleistungen gemäss Art. 25a KVG bezieht, an deren Kosten die
Krankenversicherer einen Beitrag leisten (« Kostenübernahme »; « nach
Artikel 25a »). Weitere Leistungen gemäss Art. 25 Abs. 2 KVG, welche
2015/52 Krankenversicherung


804 BVGE / ATAF / DTAF

von Pflegeheimen erbracht werden, werden durch Art. 50 KVG nicht
tangiert.
Der Bundesrat ging im Rahmen seiner Rechtsprechung betreffend
Pflegeheimtarife davon aus, dass Tarife im Sinne des altrechtlichen Art. 50
KVG nicht gestützt auf Art. 50, sondern gestützt auf Art. 46
beziehungsweise 47 KVG zu genehmigen beziehungsweise hoheitlich
festzusetzen waren. Überhaupt fanden gemäss Rechtsprechung des Bun-
desrates auf die entsprechenden Pflegeheimtarife im Wesentlichen ‒ abge-
sehen von den dargelegten, aus Art. 50 KVG abgeleiteten Ausnahmen ‒
die allgemeinen Tarifbestimmungen gemäss Art. 43 ff. KVG Anwendung
(vgl. für viele RKUV 2001 S. 471 E. II.3.1; RKUV 1998S. 180 E. II.3).
6.4.2 Somit stellt Art. 50 KVG für die Pflegenebenleistungen ‒ anders
als Art. 25a KVG für die eigentlichen Pflegeleistungen ‒ keine Ausnahme-
regelung zu den allgemeinen Tarif- und Preisbildungsbestimmungen des
KVG dar.
6.4.3
6.4.3.1 Gemäss Art. 49 Abs. 1 KVG (in der seit 1. Januar 2011 geltenden
Fassung) vereinbaren die Vertragsparteien für die Vergütung der statio-
nären Behandlung einschliesslich Aufenthalt und Pflegeleistungen in
einem Spital (Art. 39 Abs. 1) oder einem Geburtshaus (Art. 29)
Pauschalen. Gemäss Art. 49 Abs. 6 KVG (in der seit 1. Januar 2009 gel-
tenden Fassung) vereinbaren die Vertragsparteien die Vergütung bei
ambulanter Behandlung. Das Gesetz enthält keine (analoge) Bestimmung,
wonach die Vergütung von durch Pflegeheime erbrachte Nebenleistungen
zu vereinbaren ist. Zu prüfen ist, ob daraus e contrario zu schliessen ist,
dass für durch Pflegeheime erbrachte Nebenleistungen keine Verein-
barungspflicht (Kontrahierungszwang) besteht.
6.4.3.2 Art. 49 KVG bezieht sich (nur) auf die Vergütung von in Spitälern
und Geburtshäusern erbrachte OKP-Leistungen. Der Hauptfokus richtet
sich dabei auf die stationären Leistungen einschliesslich Aufenthalt (vgl.
insb. Abs. 1, aber auch Abs. 2‒5 sowie ‒ entsprechend dem Verweis auf
Art. 49 Abs. 1 KVG ‒ Art. 49a KVG [« Abgeltung der stationären
Leistungen »]). Nur Abs. 6 von Art. 49 KVG bezieht sich auf die
Vergütung bei ambulanter Behandlung. Diese separate Regelung für in
Spitälern und Geburtshäusern erbrachte ambulante Leistungen indiziert e
contrario, dass die für die stationären Leistungen geltenden Grundsätze
(namentlich betreffend das Primat der Fallpauschalen) auf die ambulanten
Leistungen keine Anwendung finden, und die Vergütung der in Spitälern
Krankenversicherung 2015/52


BVGE / ATAF / DTAF 805

und Geburtshäusern erbrachten ambulanten Leistungen den allgemeinen
OKP-Tarifgrundsätzen gemäss Art. 43 ff. KVG untersteht und somit
verschiedene Tarifformen zur Wahl stehen (vgl. E. 4.3.1). Tatsächlich
werden zum Beispiel in Spitälern ambulant erbrachte ärztliche Leistungen
nach der gesamtschweizerisch einheitlichen Tarifstruktur für ärztliche
Leistungen (TARMED) vergütet.
In seinem Entwurf zum KVG sah der Bundesrat in Art. 42 KVG
(« Tarifverträge mit Spitälern ») vor, dass er Bestimmungen über den
Vergütungsmodus bei partiellem Aufenthalt in einem Spital erlasse
(Abs. 5). In der Botschaft führte er diesbezüglich aus, dass bei einem
partiellen Aufenthalt im Spital (z.B. bei ambulanten Geburten oder bei
One-day-surgery) die Infrastruktur des Spitals anders beansprucht werde,
als bei der eigentlichen stationären Behandlung. Dies müsse auch bei der
Tarifierung in angemessener Art und Weise zum Ausdruck kommen
können. Dabei werde auch darauf zu achten sein, dass Kosten, die
spezifisch dem stationären Sektor anzulasten seien, nicht für Leistungen
bei partiellem Spitalaufenthalt belastet würden und umgekehrt (Botschaft
zum KVG, BBl 1992 I 93, 187). Mit der entsprechenden Bestimmung
strebte der Bundesrat somit eine sachgerechte unterschiedliche
Behandlung der in Spitälern erbrachten stationären und nicht stationären
OKP-Leistungen an. Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen zum
KVG wurde der Wortlaut von Art. 42 Abs. 5 KVG mehrfach geändert und
schliesslich als Art. 49 Abs. 5 KVG mit folgendem Wortlaut Gesetz: « Die
Vertragspartner vereinbaren die Vergütung bei ambulanter Behandlung
und bei teilstationärem Aufenthalt. » Inhaltliche Aussagen zu dieser
Bestimmung wurden im Rahmen der parlamentarischen Beratungen
allerdings keine gemacht (vgl. AB 1992 S 1299, 1313 f., 1316; AB 1993
N 1852, 1861; AB 1993 S 1072, 1075; AS 1995 1343). Mangels
abweichender Voten ist davon auszugehen, dass das Parlament Art. 49
Abs. 5 KVG, wie schon der Bundesrat, zur Abgrenzung und tarifarischen
Differenzierung von stationären und nicht stationären Leistungen in
Spitälern erliess.
Aus dem Gesagten wird ersichtlich, dass Abs. 5 von Art. 49 KVG
(lediglich) dazu diente, für die Bestimmung der Vergütung ambulanter
Leistungen einen weiteren Spielraum einzuräumen, als für die von
Spitälern erbrachten stationären Leistungen.
6.4.3.3 Im Gesetzesentwurf zur neuen Spitalfinanzierung sah der
Bundesrat vor, den bisherigen Art. 49 Abs. 5 KVG zum Art. 49 Abs. 6
2015/52 Krankenversicherung


806 BVGE / ATAF / DTAF

KVG überzuführen und ‒ wie im gesamten Rahmen der Spitalfinanzie-
rungsreform ‒ den Begriff teilstationär aus dem Gesetzestext zu streichen
(vgl. Botschaft vom 15. September 2004 betreffend die Änderungen des
KVG, BBl 2004 5551, 5580 und BBl 2004 5593, 5596). Ausserdem wurde
der Anwendungsbereich von Art. 49 KVG auf Geburtshäuser ausgedehnt.
Weitere Ausführungen zur Bedeutung von Art. 49 Abs. 6 KVG hat der
Bundesrat in seiner Botschaft nicht gemacht. Auch in den Ratsprotokollen
finden sich keine einschlägigen Voten. Somit ist davon auszugehen, dass
die Neuordnung der Spitalfinanzierung nichts daran geändert hat, dass die
Bestimmung, wonach die Vertragspartner die Vergütung ambulanter
Leistungen vereinbaren, zum Ausdruck bringen sollte, dass keine Bindung
an die speziell für die stationäre Leistungserbringung geltenden
Bestimmungen besteht.
6.4.3.4 Da die Pflegeheime keine stationären OKP-Leistungen erbringen,
erübrigt sich für sie ‒ im Gegensatz zu den Spitälern und Geburtshäusern ‒
eine Abgrenzung und Differenzierung zwischen der Vergütung stationärer
und ambulanter OKP-Leistungen. Daraus, dass für Pflegeheime keine zu
Art. 49 Abs. 6 KVG analoge Bestimmung besteht, wonach die
Vertragsparteien die Vergütung bei ambulanter Behandlung vereinbaren,
ist daher nichts herzuleiten.
6.4.4 Sonstige Gesetzesbestimmungen, die eine entsprechende Aus-
nahme begründen könnten, sind nicht ersichtlich.
6.4.5 Da OKP-pflichtige Leistungen einen Preis oder Tarif aufweisen
müssen (vgl. E. 4.3.3) und keine Ausnahmebestimmung einschlägig ist
(vgl. E. 6.4.1 ff.), richtet sich die Vergütung von durch Pflegeheime er-
brachte Nebenleistungen ‒ auch im Sinne der dargelegten bundesrätlichen
Rechtsprechung ‒ nach den allgemeinen Tarif- und Preisbildungsbestim-
mungen des KVG (Art. 43–52a KVG).
6.4.6 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das
Bundesverwaltungsgericht in BVGE 2011/61 zum Schluss gekommen ist,
dass die vor Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung
anwendbaren allgemeinen Tarifbildungsbestimmungen gemäss Art. 43 ff.
KVG im Rahmen der Neuordnung der Pflegefinanzierung in Bezug auf
die von der OKP an die übrigen Pflegeleistungen zu bezahlenden Beiträge
keine Anwendung mehr finden und die Kantonsregierungen keine auf
diese Tariffestsetzungsbestimmungen gestützten Tarifbeschlüsse mehr
erlassen können (BVGE 2011/61 E. 5.3.3, 5.4.1 und 6.1). Diese Aussage
ist dahingehend zu präzisieren, als sie lediglich in Bezug auf die in
Krankenversicherung 2015/52


BVGE / ATAF / DTAF 807

Art. 25a Abs. 1 und 3‒5 KVG geregelten eigentlichen Pflegeleistungen
(im erwähnten Urteil als « übrige Pflegeleistungen » bezeichnet [BVGE
2011/61 E. 5.2]) gilt. Für weitere von Pflegeheimen erbrachte OKP-
Leistungen, vorliegend als Nebenleistungen bezeichnet, gelten die allge-
mein für diese Leistungen geltenden Bestimmungen betreffend Tarife und
Preise und deren Zustandekommen.
6.4.7 Wie zuvor ausgeführt (vgl. E. 4.3.4), sieht das KVG vier
verschiedene Tarif- beziehungsweise Preisbildungsmechanismen vor. Da
vorliegend die eigentlichen Pflegeleistungen nicht Verfahrensgegenstand
sind und der Regierungsrat kein Globalbudget für Pflegeheime im Sinne
von Art. 51 KVG festgesetzt hat, werden die von Pflegeheimen erbrachten
Nebenleistungen – soweit sie nicht nach behördlich festgesetzten Preisen
gemäss Art. 52 f. KVG vergütet werden (vgl. E. 6.5) ‒ nach vereinbarten
und genehmigten beziehungsweise subsidiär hoheitlich festgesetzten
Tarifen gemäss Art. 46 und 47 KVG gebildet (vgl. E. 6.6).
6.4.8 Die Vorinstanz hat für die einzelnen in Dispositivziffer II.a‒e
angeführten OKP-Leistungskategorien den Tarif hoheitlich festgesetzt
(vgl. RRB-Dispositivziff. II. erster Absatz: « Die Tarife […] werden […]
wie folgt festgesetzt » […]). Dabei lassen sich die einzeln verfügten Tarife
in zwei Kategorien unterteilen: einerseits in jene Tarife, für welche vom
EDI oder dem BAG Preise oder Tarife als im Verhältnis zwischen den
Pflegeheimen und den Versicherern massgebende Tarife festgesetzt
wurden (vgl. E. 6.5), andererseits in jene Tarife, für welche die Vorinstanz
die Anwendung von anderen, vorbestehenden Tarifen angeordnet hat (vgl.
E. 6.6).
6.5
6.5.1 Die Vorinstanz hat verfügt, dass die ärztlich angeordneten,
kassenpflichtigen medizinischen Analysen gemäss den entsprechenden
Tarifvereinbarungen und geltenden Taxpunktwerten für ambulante
Leistungserbringer (RRB-Dispositivziff. II.b), kassenpflichtige Medika-
mente auf der Grundlage der SL mit einem Rabatt von 10 % (RRB-Dispo-
sitivziff. II.c) und die von den Leistungserbringern abgegebenen
kassenpflichtigen Mittel und Gegenstände auf der Grundlage des Höchst-
vergütungspreises der MiGeL abzüglich 15 % abzurechnen seien; von der
Rabattierung der Höchstvergütungspreise seien die auf Zeiteinheiten
beruhenden Pauschalen auszunehmen (RRB-Dispositivziff. II.d). Die Vor-
instanz hat somit eine Regelung für die individuelle Vergütung jeder
einzelnen dieser Leistungen getroffen (nachfolgend: Einzelvergütung).
2015/52 Krankenversicherung


808 BVGE / ATAF / DTAF

6.5.2 Gemäss Art. 25 Abs. 1 KVG übernimmt die OKP die Kosten für
die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und
ihrer Folgen dienen. Diese Leistungen umfassen unter anderem die
ärztlich oder unter den vom Bundesrat bestimmten Voraussetzungen von
Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen verordneten Analysen, Arznei-
mittel und der Untersuchung oder Behandlung dienenden Mittel und
Gegenstände (Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG). Art. 52 KVG (« Analysen und
Arzneimittel, Mittel und Gegenstände ») lautet wie folgt:
1 Nach Anhören der zuständigen Kommissionen und unter Berück-
sichtigung der Grundsätze nach den Artikeln 32 Absatz 1 und 43
Absatz 6:
a. erlässt das Departement:
1. eine Liste der Analysen mit Tarif,
2. eine Liste der in der Rezeptur verwendeten Präparate, Wirk-
und Hilfsstoffe mit Tarif; dieser umfasst auch die Leistungen
des Apothekers oder der Apothekerin,
3. Bestimmungen über die Leistungspflicht und den Umfang der
Vergütung bei Mitteln und Gegenständen, die der Untersu-
chung oder Behandlung dienen;
b. erstellt das Bundesamt eine Liste der pharmazeutischen Speziali-
täten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitä-
tenliste). Diese hat auch die mit den Originalpräparaten aus-
tauschbaren preisgünstigeren Generika zu enthalten.
[…]
3. Analysen, Arzneimittel und der Untersuchung oder der
Behandlung dienende Mittel und Gegenstände dürfen höchs-
tens nach den Tarifen, Preisen und Vergütungsansätzen
gemäss Absatz 1 verrechnet werden. Der Bundesrat bezeich-
net die im Praxislabor des Arztes oder der Ärztin vorgenom-
menen Analysen, für die der Tarif nach den Artikeln 46 und
48 festgesetzt werden kann.
Die Liste der ärztlich verordneten Analysen (nachfolgend: Analysenliste
oder AL) wird vom Departement nach Anhören der Eidgenössischen
Kommission für Analysen, Mittel und Gegenstände als Anhang 3 zur KLV
erlassen (Art. 52 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 KVG und Art. 33 Abs. 2 KVG,
Art. 34 und Art. 37f KVV). Sie enthält die als Pflichtleistung zu
vergütenden Analysen. Diese Analysenliste stellt eine Positivliste dar, das
heisst einzig die darin aufgeführten Analysen dürfen von der Kranken-
versicherung vergütet werden (Art. 34 Abs. 1 KVG). Die Verrechnung
Krankenversicherung 2015/52


BVGE / ATAF / DTAF 809

einer nicht aufgeführten Analyse unter einer anderen, in der Analysenliste
aufgeführten Position ist unzulässig. Zudem ist die Analysenliste ein
sogenannter Amtstarif, das heisst ein behördlich erlassener Tarif. Die
Analysenliste, die in der Regel jährlich durch eine entsprechende
Änderung der KLV revidiert wird, enthält nebst der Bezeichnung der
Analysen auch die dazugehörigen Einzelleistungstarife, die betriebswirt-
schaftlich zu bemessen sind sowie sachgerecht sein müssen (Art. 43 KVG)
und dem Tarifschutz unterliegen (Art. 44 Abs. 1 KVG), das heisst die Leis-
tungserbringer dürfen keine höheren Vergütungen in Rechnung stellen.
Einzig für das ärztliche Praxislaboratorium kann für gewisse, in der Analy-
senliste bezeichnete Analysen, ein Tarif nach den Art. 46 und 48 KVG
festgesetzt werden (Art. 52 Abs. 3 KVG). Die Analysenliste wird nur bei
ambulanter Behandlung angewendet; bei stationärer Behandlung (in ei-
nem Spital oder Geburtshaus) sind die Analysen grundsätzlich in der Pau-
schale inbegriffen (Art. 49 KVG). Der Taxpunktwert beträgt Fr. 1.‒ (vgl.
BAG: Einleitende Bemerkungen zu Anhang 3 KLV vom 1. Januar 2011;
BAG: Analysenliste vom 1. Januar 2011, men/krankenversicherung/00263/00264/04185/06674/index.html?lang=d
e&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU042l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Y
uq2Z6gpJCJe4R5fWym162epYbg2c_JjKbNoKSn6A-- >, abgerufen am
23.06.2015).
Hinsichtlich der Mittel und Gegenstände gilt: Die Versicherung leistet eine
Vergütung an Mittel und Gegenstände, die der Behandlung oder der
Untersuchung im Sinne einer Überwachung der Behandlung einer
Krankheit und ihrer Folgen dienen, die auf ärztliche Anordnung von einer
Abgabestelle nach Art. 55 KVV abgegeben werden und von der
versicherten Person selbst oder mit Hilfe einer nichtberuflich an der
Untersuchung oder der Behandlung mitwirkenden Person angewendet
werden (Art. 20 KLV). Gemäss Art. 20a Abs. 1 KLV sind Mittel und
Gegenstände in Anhang 2 der KLV nach Arten und Produktgruppen
aufgeführt, der sogenannten MiGeL. Mittel und Gegenstände, die in den
Körper implantiert werden oder von Leistungserbringern nach Art. 35
Abs. 2 KVG (somit auch den Pflegeheimen gemäss Art. 35 Abs. 2 Bst. k
KVG) im Rahmen ihrer Tätigkeit zulasten der OKP verwendet werden,
sind (gemäss Art. 20a Abs. 2 KLV) in der Liste nicht aufgeführt. Die
Vergütung wird mit der entsprechenden Untersuchung oder Behandlung in
den Tarifverträgen geregelt. Die MiGeL wird in der AS und in der SR nicht
veröffentlicht. Sie wird in der Regel jährlich herausgegeben (Art. 20a
Abs. 3 KLV). Von den in der Liste aufgeführten Arten von Mitteln und
Gegenständen dürfen sämtliche Produkte abgegeben werden, welche nach
2015/52 Krankenversicherung


810 BVGE / ATAF / DTAF

der Gesetzgebung des Bundes oder der Kantone in Verkehr gebracht
werden dürfen. Massgebend ist die Gesetzgebung des Kantons, in
welchem sich die Abgabestelle befindet (Art. 23 KLV). Die Mittel und
Gegenstände werden höchstens zu dem Betrag vergütet, der in der Liste
für die entsprechende Art von Mitteln und Gegenständen angegeben ist
(Art. 24 Abs. 1 KLV). Liegt der von der Abgabestelle für ein Produkt in
Rechnung gestellte Betrag über dem in der Liste für die entsprechende
Produkteart angegebenen Betrag, so geht die Differenz zulasten der
versicherten Person (Abs. 2; vgl. zum Ganzen auch: BAG: Kommentierte
Mittel- und Gegenstände-Liste [MiGeL] vom 1. Januar 2011,
4184/06692/index.html?lang=de&download=NHzLpZeg7t,lnp6I0NTU0
42l2Z6ln1acy4Zn4Z2qZpnO2Yuq2Z6gpJCIdIN,e2ym162epYbg2c_JjKb
NoKSn6A-- >, abgerufen am 23.06.2015).
Die Vergütungspflicht für pharmazeutische Spezialitäten und
konfektionierte Arzneimittel erstreckt sich nach Art. 52 Abs. 1 Bst. a
Ziff. 2 KVG grundsätzlich nur auf Arzneimittel, die in der SL aufgeführt
sind. Die SL zählt die pharmazeutischen Spezialitäten und konfek-
tionierten Arzneimittel im Sinne einer Positivliste abschliessend auf. Es
dürfen höchstens die in der SL festgesetzten Preise verrechnet werden
(Art. 52 Abs. 3 KVG). Das BAG veröffentlicht die SL in elektronischer
Form (Art. 64 KVV).
Für den Erlass der AL und der MiGeL beziehungsweise die Erstellung der
SL sind das Departement beziehungsweise das Bundesamt verpflichtet,
vorgängig die zuständige Kommission anzuhören und die Grundsätze nach
Art. 32 Abs. 1 KVG (Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlich-
keit der Leistungen) und Art. 43 Abs. 6 KVG (qualitativ hochstehende und
zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen
Kosten) zu berücksichtigen (Art. 52 Abs. 1 KVG; vgl. zum Ganzen: BGE
134 V 83 E. 4.1; Urteile des BGer 9C_539/2013 vom 8. April 2014 E. 3.1;
9C_1011/2012 vom 18. April 2013 E. 2.1, je m.w.H.).
6.5.3 Art. 52 Abs. 3 KVG sieht vor, dass der Bundesrat die im
Praxislabor des Arztes oder der Ärztin vorgenommenen Analysen
bezeichnet, für die der Tarif nach Art. 46 und 48 KVG festgesetzt werden
kann. E contrario ist schon aufgrund des Wortlautes des Gesetzes davon
auszugehen, dass für die übrigen in Art. 52 KVG erwähnten einzelnen
OKP-Leistungen (nicht im Praxislabor eines Arztes oder einer Ärztin
vorgenommene Analysen, pharmazeutische Spezialitäten und konfektio-
nierte Arzneimittel, Mittel und Gegenstände) kein Raum für eine tarifliche
Krankenversicherung 2015/52


BVGE / ATAF / DTAF 811

Vereinbarung nach Art. 46 KVG ‒ und umso weniger für eine hoheitliche
Tariffestsetzung ‒ besteht (zur Frage einer allfälligen vertraglichen oder
hoheitlichen Festsetzung von Pauschalen, die solche Leistungen umfassen,
vgl. E. 6.8). Aus der Bezugnahme auf Art. 48 KVG (der sich spezifisch auf
Ärzteverbände bezieht [« Tarifverträge mit Ärzteverbänden »]) wird er-
sichtlich, dass ein allfälliges Labor eines Pflegeheims nicht ohne Weiteres
als Praxislabor eines Arztes oder einer Ärztin im Sinne von Art. 52 Abs. 3
letzter Satz KVG gelten kann.
Diese Schlussfolgerung wird in Bezug auf Mittel- und Gegenstände auf
Verordnungsebene bestätigt: Art. 20a KLV sieht vor, dass die Mittel- und
Gegenstände, die in den Körper implantiert werden oder von Leistungs-
erbringern nach Art. 25 Abs. 2 KVG im Rahmen ihrer Tätigkeit zulasten
der OKP verwendet werden, in der Liste nicht aufgeführt sind, und die
Vergütung für diese Mittel und Gegenstände mit der entsprechenden
Untersuchung oder Behandlung in den Tarifverträgen geregelt wird. E
contrario besteht für die auf der MiGeL geführten Mittel und Gegenstände
kein Raum für eine tarifvertragliche Regelung (und damit für eine
subsidiäre hoheitliche kantonale Tariffestsetzung). In diesem Zusam-
menhang ist darauf hinzuweisen, dass Dispositivziffer II.d des ange-
fochtenen Beschlusses nur auf die von den Leistungserbringern abgege-
benen kassenpflichtigen Mittel und Gegenstände Bezug nimmt. Vom
Beschluss erfasst werden somit nur Mittel und Gegenstände, die im Sinne
von Art. 20 KLV von einer Abgabestelle nach Art. 55 KVV abgegeben
werden und von der versicherten Person selbst oder mit Hilfe einer
nichtberuflich an der Untersuchung oder der Behandlung mitwirkenden
Person angewendet werden, wofür die Kantonsregierung keine Kompe-
tenz zur hoheitlichen Tariffestsetzung hat. Hingegen nimmt der angefoch-
tene Beschluss keinen Bezug auf Mittel und Gegenstände, die von Pflege-
heimen selbst beziehungsweise ihrem Personal im Rahmen ihrer Tätigkeit
zulasten der OKP verwendet werden. (…) Unter diesen Umständen ist die
Frage, inwiefern solches, von Pflegeheimen beziehungsweise ihrem
Personal verwendetes Material mit den von den Krankenversicherern
gemäss Art. 25a KVG Abs. 1 und Art. 7 f. KLV an Pflegeleistungen
geleisteten Beiträge vergütet wird oder zusätzlich separat in Rechnung
gestellt werden kann, vorliegend nicht zu beantworten.
6.5.4 Auch systematisch würde eine überschneidende Zuständigkeit
der den Preis festsetzenden Bundesbehörden und tarifgenehmigender-
oder tariffestsetzender kantonaler Behörden keinen Sinn machen. Denn
gemäss Art. 52 Abs. 1 KVG berücksichtigen das EDI und das BAG beim
2015/52 Krankenversicherung


812 BVGE / ATAF / DTAF

Erlass der AL und MiGeL beziehungsweise bei Erstellung der SL die
Grundsätze nach Art. 32 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 6 KVG (vgl. E. 6.5.2).
Andernfalls bestünde die Gefahr, dass die Kantonsregierung zusätzlich
eine Tarifgenehmigung oder Tariffestsetzung vornehmen würde, bei der
sie insbesondere die Einhaltung der gleichen Grundsätze prüfen be-
ziehungsweise gewährleisten müsste und möglicherweise zu abwei-
chenden Resultaten käme.
6.5.5 Der Bundesrat hat in seinem Beschwerdeentscheid vom 13. März
2000 in Sachen Krankenversicherer H. und S. gegen den Regierungsrat
des Kantons Basel-Stadt betreffend Verlängerung eines Tarifvertrags
durch die Kantonsregierung (publiziert: RKUV 2001 S. 353 E. II.4.3)
unter anderem Folgendes ausgeführt:
« Weiter enthält das KVG Bestimmungen, welche gewisse Bereiche
der Vergütung medizinischer Leistungen abschliessend regeln, so dass
für Tarifvereinbarungen zwischen Leistungserbringern und Versiche-
rern oder die Tariffestsetzung durch die Kantonsregierung kein Raum
mehr bleibt, mithin diese Bereiche der Vertragsfreiheit entzogen sind.
So hat der Bundesrat festgehalten, dass die Vergütung von Mitteln und
Gegenständen, die der Untersuchung oder der Behandlung dienen, in
den Art. 20 ff. KLV abschliessend geregelt ist (unveröffentlichter
Bundesratsentscheid vom 1. Juli 1998 i.S. Tarife im Kanton Genf).
Dasselbe gilt bezüglich der Arzneimittelliste gemäss Art. 29 KLV für
Leistungen der Apothekerin oder des Apothekers bei der Herstellung
oder Vorbereitung von Rezepturen, und zwar auch dann, wenn in der
Arzneimittelliste eine offensichtliche Lücke vorliegt (unveröffent-
lichter Bundesratsentscheid vom 17. Februar 1999 i.S. Tarife im
Kanton Genf [in der Zwischenzeit publiziert als RKUV 1999 S. 150]).
Liegt [somit] ein Bereich vor, in dem der Umfang und die Vergütung
von Leistungen abschliessend durch die obligatorische Krankenpflege-
versicherung geregelt werden, so ist dieser Bereich einer vertraglichen
Regelung zwischen Versicherern und Leistungserbringern entzogen. »
In E. II.4.4 führte er weiter aus:
« Ein abschliessend durch die obligatorische Krankenversicherung
geregelter Bereich ist aber nicht bloss jeglicher vertraglichen Verein-
barung entzogen. Vielmehr steht eine solche abschliessende Regelung
auch einer hoheitlichen Tariffestsetzung durch die Genehmigungs-
behörde entgegen. »
In Bezug auf die in jenem Beschwerdeverfahren umstrittenen Labor-
leistungen (Analysen) erwog er, dass solche gemäss Art. 52 Abs. 1 Bst. a
Ziff. 1 und Abs. 3 KVG nur von der OKP zu vergüten seien, wenn sie auf
Krankenversicherung 2015/52


BVGE / ATAF / DTAF 813

der Analysenliste enthalten seien und dann höchstens nach den
entsprechenden Tarifen, Preisen und Vergütungsansätzen. Die Vergütung
von Laborleistungen werde durch die Analysenliste abschliessend geregelt
und sei der Vertragsfreiheit der Parteien und der hoheitlichen Festsetzung
eines Tarifs durch die Kantonsregierung entzogen (RKUV 2001 S. 353
E. 5.1 ff.). In seinem Beschwerdeentscheid vom 17. Februar 1999
betreffend den Tarif für von einer « Apotheke bei Spitalpflege zuhause »
erbrachte Leistungen im Kanton Genf führte der Bundesrat im Weiteren
aus, dass die Kantonsregierungen im Anwendungsbereich der SL und der
Arzneimittelliste mit Tarif keine Regelungskompetenz hätten, und vom
Verfahren betreffend Erlass und Anpassung der SL und der Arznei-
mittelliste mit Preisen gemäss Art. 52 KVG nicht abgewichen werden
dürfe (RKUV 1999 S. 150 E. II.4.1).
6.5.6 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich ‒ unter Bezugnahme auf
RKUV 2001 S. 353 ‒ die Rechtsprechung des Bundesrates zu eigen
gemacht, wonach das KVG Bestimmungen enthalte, welche gewisse
Bereiche der Vergütung medizinischer Leistungen abschliessend regelten,
sodass für Tarifvereinbarungen zwischen Leistungserbringern und
Versicherern oder die Tariffestsetzung durch die Kantonsregierung kein
Raum mehr bleibe (vgl. Urteile C‒5354/2011 E. 4.1; C‒536/2009
E. 5.1.3 f.). In einem weiteren Urteil (C‒4168/2014 vom 23. Oktober 2014
E. 2.5) bestätigt das Bundesverwaltungsgericht, dass die Vergütung von
Laborleistungen in der Analysenliste abschliessend geregelt wird.
6.5.7 Die Verfahrensbeteiligten bringen keine substantiierten Argu-
mente vor, die ein Abweichen von der dargelegten Rechtsprechung recht-
fertigen würden. (…)
6.5.8 In Bezug auf die in Art. 52 KVG aufgeführten Leistungen
unterstehen die Tarifpartner somit keiner Verhandlungspflicht im Sinne
von Art. 46 KVG und verfügen die Kantonsregierungen nicht über die
Kompetenz, subsidiär gestützt auf Art. 47 KVG hoheitlich einen (höheren,
tieferen oder gleich hohen) Tarif zur individuellen Vergütung der übrigen
in Art. 52 KVG erwähnten einzelnen OKP-Leistungen zu erlassen (vgl.
auch GROSS HAWK, Leistungserbringer, a.a.O., Rz. 34.45 ff.). Die
Vorinstanz hat demnach ihre Kompetenzen verletzt, indem sie im
angefochtenen Beschluss für von der SL erfasste kassenpflichtige
Medikamente, für auf der MiGeL aufgeführte kassenpflichtige Mittel und
Gegenstände und für die medizinischen Analysen gemäss AL einen
2015/52 Krankenversicherung


814 BVGE / ATAF / DTAF

Einzelvergütungstarif festgesetzt hat (zur Frage eines allfälligen Einbe-
zuges und Vergütung solcher Leistungen im Rahmen eines Pauschaltarifs
vgl. E. 6.8).
6.5.9 Ergänzend ist Folgendes anzuführen: Die Vorinstanz scheint
davon auszugehen, dass die vom vorliegenden Verfahren betroffenen
Pflegeheime alle (zusätzlichen bzw. spezifischen) Voraussetzungen
erfüllen, um die genannten Leistungen zulasten der OKP zu erbringen. Da
dies von den übrigen Verfahrensbeteiligten nicht substantiiert infrage
gestellt wird, und in Anbetracht des Verfahrensausganges entfällt eine
diesbezügliche Prüfung durch das Bundesverwaltungsgericht (vgl. z.B.
auch Art. 67 Abs. 1 KVV [in der am 1. Januar 2011 geltenden Fassung],
wonach die SL die bei Abgabe durch […] Pflegeheime massgebenden
Höchstpreise enthält).
6.5.10 Der Vollständigkeit halber ist auf Folgendes hinzuweisen: In
Dispositivziffer II.c verfügt die Vorinstanz, dass die Pflegeheime berech-
tigt seien, den in der Apotheke bezahlten Betrag zu verrechnen, wenn sie
die Medikamente im Sinne einer Dienstleistung in der Apotheke bezogen
hätten. In einer solchen Konstellation ist allerdings (nur) die Apotheke
OKP-Leistungserbringerin, die direkt mit den OKP-Versicherern abrech-
net, während das Pflegeheim (lediglich) als Vertreter seiner Patientinnen
und Patienten agiert. Daher ist der Regierungsrat nicht befugt, für dieses
Dreiecksverhältnis eine (direkte) Vergütung zwischen den Versicherern
und den Pflegeheimen anzuordnen.
6.6
6.6.1 Bei in den RRB-Dispositivziffern II.a (ambulante ärztliche Leis-
tungen), II.b (paramedizinische Leistungen) und II.e (zwischen H+ und
SVK tarifierte Leistungen) aufgeführten Leistungen handelt es sich, was
nicht substantiiert bestritten wird, grundsätzlich um OKP-Pflichtleistun-
gen. Dass diese grundsätzlich auch von Pflegeheimen selbst zulasten der
OKP erbracht und abgerechnet werden können, wurde bereits ausgeführt
(vgl. E. 5). Da das Gesetz für diese Leistungskategorien keine speziellen
Tarif- oder Preisbildungsmechanismen vorsieht, kommen die allgemeinen
Tarifvereinbarungs- und Tariffestsetzungsmechanismen gemäss Art. 46
und 47 KVG zur Anwendung (vgl. E. 4.3.5 f.).
6.6.2 Der angefochtene Beschluss enthält keine autonome Regelung
der Tarife für diese in Dispositivziffern II.a, II.b und II.e aufgeführten,
tarifvertraglich vereinbarten Leistungen. Stattdessen hat die Vorinstanz die
Pflegeheime und Versicherer verpflichtet, in Bezug auf diese Leistungen
Krankenversicherung 2015/52


BVGE / ATAF / DTAF 815

andere Tarife anzuwenden beziehungsweise « entsprechend », « analog »
zu diesen abzurechnen (vgl. RRB-Dispositivziff. II […]).
6.6.3 Entsprechend den Ausführungen der Verfahrensbeteiligten ist
festzuhalten, dass die Pflegeheime keinem dieser Tarife direkt unterstehen
und insbesondere den entsprechenden Verträgen nicht als Tarifpartner
angehören (vgl. namentlich RRB Bst. E […]). Etwas anderes lässt sich
auch daraus nicht ableiten, dass für andere Leistungserbringerkategorien
(z.B. Ärztinnen und Ärzte) solche Tarife gelten und sie Parteien solcher
Verträge sind.
6.6.4 Dementsprechend liegt in Bezug auf diese Leistungen ein
vertrags- und tarifloser Zustand vor, was Voraussetzung für eine auf
Art. 47 Abs. 1 KVG abgestützte hoheitliche Tariffestsetzung ist (vgl.
E. 4.3.5). Als weitere Voraussetzung für ein vorinstanzliches Eintreten auf
das Begehren einer auf Art. 47 KVG abgestützten hoheitlichen
Tariffestsetzung müssen Vertragsverhandlungen zwischen Versicherer und
Leistungserbringer im Sinne von Art. 47 Abs. 1 KVG gescheitert sein (vgl.
E. 4.3.5).
(Schilderung der gescheiterten Vertragsverhandlungen)
Der Regierungsrat war somit grundsätzlich berechtigt und verpflichtet,
gestützt auf Art. 47 Abs. 1 KVG einen Tarif für die in RRB-Dispositiv-
ziffern II.a, II.b und II.e aufgeführten OKP-Leistungen festzusetzen.
6.6.5 Die Tariffestsetzung erfolgte dadurch, dass der Regierungsrat
Pflegeheime und Versicherer mit Wirkung ab 1. Januar 2011 dazu ver-
pflichtet,
- ambulante ärztliche Leistungen gemäss TARMED mit dem im
Kanton Zürich für frei praktizierende Ärztinnen und Ärzte gültigen
Taxpunktwert abzurechnen (RRB-Dispositivziff. II.a);
- die ärztlich angeordneten, kassenpflichtigen paramedizinischen
Leistungen wie Physiotherapie, Ergotherapie, Logopädie, Ernäh-
rungsberatung gemäss den entsprechenden Tarifvereinbarungen und
geltenden Taxpunktwerten für ambulante Leistungserbringer abzu-
rechnen (RRB-Dispositivziff. II.b);
- alle zwischen H+ Die Spitäler der Schweiz und dem Schweize-
rischen Verband für Gemeinschaftsaufgaben der Krankenversicherer
(SVK) tarifierten Leistungen wie Dialysen, Heimdialysen, Perito-
nealdialysen, künstliche Ernährung, mechanische Heimventilation,
Transplantationen usw. gemäss den dort vereinbarten Taxen abzu-
rechnen (RRB-Dispositivziff. II.e).
2015/52 Krankenversicherung


816 BVGE / ATAF / DTAF

6.6.6 Soweit in Bezug auf die in RRB-Dispositivziffern II.b und II.e
erwähnten Leistungen auf nationale Tarifverträge beziehungsweise Tarif-
strukturen verwiesen wird, welchen die Pflegeheime nicht unterstehen und
welche der Bundesrat ‒ nach dem Scheitern von pflegeheimbezogenen na-
tionalen Verhandlungen ‒ nicht mittels Verordnung für Pflegeheime zur
gesamtschweizerisch einheitlichen Tarifstruktur bestimmt hat, stellen die
diesbezüglichen Verweise der Kantonsregierung pflegeheimbezogen eine
unzulässige Festsetzung einer fiktiven nationalen Tarifstruktur dar, sodass
der Beschluss diesbezüglich als bundesrechtswidrig aufzuheben ist (vgl.
BVGE 2014/18; zur Frage der Zulässigkeit eines gestützt auf Art. 46 bzw.
47 KVG vereinbarten bzw. hoheitlich festgesetzten Pauschaltarifs vgl.
E. 6.8).
6.6.7
6.6.7.1 (…)
6.6.7.2 Nach Art. 43 KVG ist bei der Tarifvereinbarung oder Festsetzung
durch die zuständige Behörde auf eine betriebswirtschaftliche Bemessung
und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu achten. Bei Tarifverträgen
zwischen Verbänden sind vor dem Abschluss die Organisationen
anzuhören, welche die Interessen der Versicherten auf kantonaler oder auf
Bundesebene vertreten (Abs. 4 Sätze 2 und 3). Einzelleistungstarife
müssen auf einer gesamtschweizerisch vereinbarten einheitlichen
Tarifstruktur beruhen. Können sich die Tarifpartner nicht einigen, so legt
der Bundesrat diese Tarifstruktur fest (Abs. 5). Der Bundesrat kann
Anpassungen an der Tarifstruktur vornehmen, wenn sie sich als nicht mehr
sachgerecht erweist und sich die Parteien nicht auf eine Revision einigen
können (Abs. 5bis [in Kraft seit 1. Januar 2013]). Die Vertragspartner und
die zuständigen Behörden achten darauf, dass eine qualitativ hochstehende
und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen
Kosten erreicht wird (Abs. 6). Die Leistungserbringer müssen sich an die
vertraglich oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten und
dürfen für Leistungen nach diesem Gesetz keine weitergehenden
Vergütungen berechnen (Tarifschutz; Art. 44 Abs. 1 KVG). Der Tarif-
schutz in weit gefasster Definition umfasst die Pflicht der Leistungserbrin-
ger und Versicherer zur Einhaltung der massgeblichen Tarife und Preise
sowohl im gegenseitigen als auch im Verhältnis zu den Versicherten.
Der Bundesrat kann Grundsätze für eine wirtschaftliche Bemessung und
eine sachgerechte Struktur sowie für die Anpassung der Tarife aufstellen.
Er sorgt für die Koordination mit den Tarifordnungen der anderen Sozial-
versicherungen (Art. 43 Abs. 7 KVG). Nach Art. 59c KVV prüft die
Krankenversicherung 2015/52


BVGE / ATAF / DTAF 817

Genehmigungsbehörde im Sinne von Art. 46 Abs. 4 des Gesetzes, ob der
Tarifvertrag namentlich folgenden Grundsätzen entspricht: a. Der Tarif
darf höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der Leistung decken.
b. Der Tarif darf höchstens die für eine effiziente Leistungserbringung
erforderlichen Kosten decken. c. Ein Wechsel des Tarifmodells darf keine
Mehrkosten verursachen (Abs. 1). Die Vertragsparteien müssen die Tarife
regelmässig überprüfen und anpassen, wenn die Erfüllung der Grundsätze
nach Abs. 1 Bst. a und b nicht mehr gewährleistet ist. Die zuständigen
Behörden sind über die Resultate der Überprüfungen zu informieren
(Abs. 2). Gemäss Abs. 3 wendet die zuständige Behörde die Abs. 1 und 2
bei Tariffestsetzungen nach den Art. 43 Abs. 5, 47 oder 48 des Gesetzes
sinngemäss an (vgl. zum Ganzen auch BVGE 2014/18 E. 4.2 ff. m.w.H.).
Die zuständige Behörde hat bei der hoheitlichen Tariffestsetzung somit zu
gewährleisten, dass die festgesetzten Tarife mit dem Gesetz und dem
Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Einklang stehen und eine
qualitativ hochstehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu
möglichst günstigen Kosten erreicht wird. Die Behörde hat auf eine
betriebswirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur der
Tarife zu achten. Der Tarif darf höchstens die transparent ausgewiesenen
Kosten der Leistung und höchstens die für eine effiziente Leistungs-
erbringung erforderlichen Kosten decken. Die entsprechenden Prüfungen
müssen jeweils konkret in Bezug auf den festzusetzenden Tarif bezogen
erfolgen und den spezifischen Gegebenheiten Rechnung tragen (vgl. z.B.
BVGE 2014/18 E. 5.7 ff.). Bei einer Tariffestsetzung mittels Verweises auf
einen anderen Tarif ist hervorzuheben, dass schon der Tarif, der aus einem
kantonalen Verbandsvertrag resultiert, für ein dem Vertrag nicht beige-
tretenes Mitglied nicht ohne Weiteres für anwendbar erklärt werden kann
(vgl. BVGE 2010/24 E. 5 ff. unter Bestätigung und Präzisierung der bun-
desrätlichen Rechtsprechung).
Umso höhere Anforderungen sind an die Anwendbarkeitserklärung eines
Tarifs auf eine andere Leistungserbringerkategorie zu stellen. So hat der
Bundesrat in seinem Beschluss vom 17. Februar 1997: Verband der Genfer
Krankenversicherer gegen den Staatsrat des Kantons Genf und die Orga-
nisationen Sitex SA und SOS Pharmaciens (publiziert in: RKUV 1999
S. 150 ff.) befunden, dass der für eine Leistungserbringerkategorie
festgesetzte Tarif nicht unbesehen auf eine verwandte Leistungser-
bringerkategorie übertragen werden kann. Er subsumierte die im Kanton
Genf zugelassenen « Apotheken bei Spitalpflege zuhause » (nachfolgend
Spitex-Apotheken) als eine Form von Spitex-Organisationen, welche
Leistungen gemäss Art. 7 Abs. 2 KLV (in der damals geltenden Fassung)
2015/52 Krankenversicherung


818 BVGE / ATAF / DTAF

zulasten der OKP erbringen durften. Im Vergleich zu anderen Spitex-
Organisationen behandelten diese Spitex-Apotheken ein limitiertes
Behandlungsspektrum schwerer Fälle, wofür besondere spezifische
Kenntnisse und qualifiziertes Personal (seien es diplomierte Apotheker
oder Inhaber einer postgraduate Ausbildung in klinischer Pharmazie)
erforderlich seien. Dies müsse bei der Tariffestsetzung beachtet werden.
Es sei daher unzulässig, unbesehen den für Pflegende und andere Spitex-
Organisationen geltenden Tarif für die Spitex-Apotheken zu übernehmen.
Stattdessen hätte eine Studie der reellen Kosten durchgeführt werden
müssen, welche die Angemessenheit der analogen Tarifübernahme
bestätigt hätte (RKUV 1999 S. 162 ff. E. II. 4.2, 4.3.3).
6.6.7.3 Wenn die Tariffestsetzung mittels Verweis auf den für die gleiche
Leistungserbringerkategorie beziehungsweise für den entsprechenden
Verband geltenden Tarif und auf den für eine verwandte Leistungserbrin-
gerkategorie geltenden Tarif unzulässig ist, muss dies umso mehr für einen
Verweis auf den für eine andere Leistungserbringerkategorie geltenden
Tarif gelten.
Vorliegend wurden die für anwendbar erklärten Tarife nicht mit Pflege-
heimen als Leistungserbringerkategorie vereinbart und genehmigt oder
hoheitlich festgesetzt. Die zu solchen Tarifen führenden Vertragsver-
handlungen und allenfalls daran anschliessenden Genehmigungs- oder
subsidiären Tariffestsetzungsverfahren werden jeweils spezifisch auf die
entsprechenden Leistungserbringerkategorien ausgerichtet, die ihre
Interessen und Kenntnisse ihrer spezifisch-eigenen Situation in die
Verhandlungen einbringen. Dies führt zum Beispiel in Bezug auf
TARMED dazu, dass für die Leistungskategorien Spitäler und Ärzte
separate Verträge ausgehandelt und vom Bundesrat genehmigt wurden.
Die kantonalen Taxpunktwerte für die beiden Leistungserbringerkate-
gorien sind auch keineswegs stets identisch. Die Physiotherapietarifstruk-
tur wiederum beruhte bisher auf einem speziell entwickelten Modellphy-
siotherapieinstitut, welches sich auf ‒ für den (vom Bundesrat am 1. Juli
1998 genehmigten) nationalen Tarifvertrag für die Behandlung durch
Physiotherapeuten in freier Praxis (…) ‒ empirisch ermittelte, normativ
ergänzte und statistisch bereinigte Daten bezog (vgl. BVGE 2014/18
E. 5.4). Solche bilateralen Verhandlungen und Genehmigungs- oder Fest-
setzungsverfahren können sich über Jahre hinwegziehen. So begann der
Entwicklungsprozess, der zum Inkrafttreten von TARMED per 1. Januar
2004 führte, bereits 1986/1987 (vgl. THOMAS BRUMANN, Tarif- und
Tarifstrukturverträge im Krankenversicherungsrecht, Hamburg, 2012,
Krankenversicherung 2015/52


BVGE / ATAF / DTAF 819

S. 145). Auch die Verhandlungen, die zur Vereinbarung der nationalen
Tarifstruktur für von freischaffenden Physiotherapeuten und Physio-
therapeutinnen erbrachten Physiotherapieleistungen führten, nahmen rund
zehn Jahre in Anspruch (vgl. BEATRICE GROSS HAWK, Selbständige
nichtärztliche Medizinalpersonen in der freien Praxis ‒ wie viel Freiheit
belässt ihnen das Krankenversicherungsrecht?, 2008, Rz. 108 Fn. 226,
nachfolgend: Medizinalpersonen). Selbst wenn davon ausgegangen wird,
dass die Behörde bei der Genehmigung oder Festsetzung solcher Tarife die
vorgeschriebene Prüfung auf KVG-Konformität vorgenommen hat,
konnte dies lediglich in Bezug auf die damals betroffenen Leistungs-
erbringerkategorien geschehen und nur für diese Kategorie gelten. Sollen
dieselben Tarife auf andere Leistungserbringerkategorien übertragen
werden, ist eine neue, auf diese Kategorien bezogene Prüfung vorzu-
nehmen. Anders vorzugehen würde bedeuten, dass die Genehmigung oder
Festsetzung eines bestimmten Tarifs für die eine Leistungserbringer-
kategorie (z.B. Spitäler als ambulante Leistungserbringer) den Tarif für
andere Leistungserbringerkategorien (z.B. Ärztinnen und Ärzte in freier
Praxis) präjudizieren würde und diverse KVG-Tarifbildungsgrundsätze
(namentlich das Verhandlungsprimat und die gesetzlich vorgeschriebene
Prüfung der einzelnen Tarife) de facto ausser Kraft setzen könnte.
Vorliegend ist namentlich zu beachten, dass die primäre Aufgabe von
Pflegeheimen das Erbringen von Pflegeleistungen im Sinne von Art. 25a
KVG ist. Die Pflegeheime verfügen über dementsprechend ausgerichtete
Strukturen, Abläufe, Kosten- und Ertragssysteme. Diese können in Bezug
auf von ihnen erbrachte Nebenleistungen offensichtlich nicht unbesehen
mit anderen Leistungserbringerkategorien gleichgesetzt werden, deren
hauptsächliche oder einzige Tätigkeit das Erbringen der betreffenden
Leistungen ist.
6.6.7.4 (Unzulässige Nichtdurchführung einer entsprechenden Prüfung
in Bezug auf die vorliegend umstrittene Tariffestsetzung durch die
Vorinstanz)
6.6.7.5 Der angefochtene Beschluss ist somit (auch) mangels
Durchführung einer konkreten Prüfung der OKP-Konformität der Tarife
nach RRB-Dispositivziffern II.a, II.b und II.e rechtswidrig.
6.6.8 Zu prüfen ist weiter, ob eine Tariffestsetzung mittels Verweis ‒ in
der vorliegend im Rahmen der RRB-Dispositivziffern II.a, II.b und II.e
vorgenommenen Form ‒ zulässig ist.
2015/52 Krankenversicherung


820 BVGE / ATAF / DTAF

6.6.8.1 In seinem Urteil C‒5733/2012 vom 15. Februar 2013 führte das
Bundesverwaltungsgericht aus, dass ein hoheitlicher Tariffestsetzungs-
beschluss aus sich selber heraus hinreichend klar sein müsse, weshalb ‒
jedenfalls hinsichtlich weiterer Modalitäten ‒ nicht lediglich auf einen von
anderen Parteien geschlossenen Vertrag verwiesen werden könne
(C‒5733/2012 S. 8). Der dort angefochtene Beschluss bezeichnete die
betroffene Leistung und den Tarif (Infrastrukturpauschale von Fr. 700.‒)
direkt, und verwies nur für Modalitäten auf einen von anderen Parteien
geschlossenen Vertrag. Das Gericht hatte somit keinen Anlass dafür, sich
zur Zulässigkeit eines tarifbezogenen Verweises zu äussern. Da das Gebot
der hinreichenden Klarheit eines Beschlusses und ein Verbot des
Verweises auf Drittverträge schon für Modalitäten gilt, welche nicht
Gegenstand eines Tariffestsetzungsbeschlusses sein müssen (vgl. BVGE
2010/24 E. 7.3), muss dies umso mehr für den zwingenden Inhalt von
Tarifverträgen beziehungsweise subsidiären Tariffestsetzungsbeschlüssen
gelten. Dazu gehören im Wesentlichen die Nennung der tarifierten
Leistungen, die vereinbarte Taxe und im Falle eines komplexen mehr-
teiligen Einzelleistungsvertrags (z.B. nach dem Modell TARMED) die
Tarifstruktur ‒ also die Parameter für die Tariffestsetzung (vgl. Urteil
C‒5354/2011 E. 4.2.1).
6.6.8.2 Als Genehmigungsbehörde hat der Bundesrat am 26. Mai 2004
über die Genehmigung des zwischen dem Verband der Heilbäder und
santésuisse am 22. Mai 2001 geschlossenen (nationalen) Vertrags über
physiotherapeutische Leistungen in anerkannten Heilbädern befunden.
Dieser Vertrag sah vor, dass « der Physiotherapietarif sowie die sonstigen
vertraglichen Bestimmungen gemäss dem Vertrag SPV-KSK vom
01.09.1997 » anwendbar seien. In seinem Genehmigungsentscheid hielt
der Bundesrat fest, dass mit dieser Klausel lediglich die (vom Bundesrat
bereits genehmigte) Tarifstruktur übernommen werde und der unter
Ziffer 5 des Vertrags enthaltene Verweis, wonach der im Kanton für den
Vertrag SPV-KSK verhandelte oder behördlich festgelegte Taxpunktwert
gelte, nicht Bestandteil des Tarifvertrags bilden könne, weil die
Vertragsparteien nicht identisch seien und dieser Verweis daher auf eine
ausserhalb des Vertrags liegende Bezugsgrösse abziele (vgl. GROSS HAWK,
Medizinalpersonen, a.a.O., Rz. 379 inkl. Fn. 865). Folgt man dieser
Argumentation, ist ein Verweis auf einen anderen Vertrag umso mehr
unzulässig, wenn er nicht vertraglich vereinbart, sondern in einem ‒
mangels einvernehmlicher Regelung notwendig gewordenen ‒ hoheit-
lichen Tariffestsetzungsbeschluss verwendet wird.
Krankenversicherung 2015/52


BVGE / ATAF / DTAF 821

6.6.8.3 Für eine strenge Handhabung der Zulässigkeit von Verweisen auf
bestehende Tarifvereinbarungen und Tarife spricht auch, dass der
anwendbare Tarif und allfällige damit verbundene Modalitäten den
einzelnen Krankenversicherern und Leistungserbringern zweifelsfrei
bekannt sein müssen, damit sie ihn korrekt anwenden können. Weiter muss
es den Versicherten möglich sein, den im konkreten Einzelfall massgeben-
den Tarif identifizieren und dessen korrekte Anwendung kontrollieren zu
können (vgl. auch Art. 42 Abs. 3 KVG). Schliesslich setzt auch eine
allfällige gerichtliche Beurteilung, ob in einem Streitfall richtig Rechnung
gestellt wurde, eine zweifelsfreie Identifikation der massgebenden Tarif-
bestimmungen voraus.
6.6.8.4 Sogar wenn davon ausgegangen werden sollte, dass Verweise auf
ausserhalb der Tariffestsetzung liegende Bezugsgrössen nicht in jeder
Konstellation verboten sind, wären doch hohe Anforderungen an die
Verweise zu stellen, damit deren Verwendung im konkreten Tariffest-
setzungsbeschluss bejaht werden kann. Der Verweis muss mindestens
garantieren, dass die betroffenen Krankenversicherer, Leistungserbringer,
Versicherten und allenfalls angerufenen Gerichte den Tarif, auf den
abgestellt wird, ohne grossen Aufwand identifizieren und darauf Zugriff
nehmen können. Der Identifikationsbedarf wird umso grösser, je
komplizierter die dem anwendbar erklärten Tarif zugrunde liegende Basis
und je grösser die Verwechslungsgefahr beziehungsweise Unsicherheit
einer klaren Identifikation ist, dass bei der Anwendung im Einzelfall auf
einen falschen Tarif abgestützt wird, zum Beispiel weil für verschiedene
Einkaufsgemeinschaften und/oder Verbände/Gruppen von Leistungser-
bringern unterschiedliche Tarife für die gleichen Leistungen bestehen.
6.6.8.5 Für eine korrekte Identifikation eines Tarifvertrags sind
mindestens der Titel des Vertrags, die Vertragsparteien, die im Vertrag
geregelten Leistungen, das Datum der Vertragsunterzeichnung und der
zeitliche Geltungsbereich des Vertrags notwendig. Ausserdem sollte der
Genehmigungsbeschluss der Kantonsregierung identifiziert werden; soll-
ten sich daraus Abweichungen zum Vertrag ergeben, muss der Genehmi-
gungsbeschluss bezeichnet werden. Resultiert der Tarif hingegen aus
einem hoheitlichen Festsetzungsbeschluss, muss dieser identifiziert
werden, wozu mindestens seine offizielle Bezeichnung, das Beschluss-
datum, der Kreis der betroffenen Leistungserbringer und Kranken-
versicherer, die betroffenen OKP-Leistungen und sein zeitlicher
Geltungsbereich notwendig sind. Resultiert der Tarif, auf welchen
verwiesen wird, aus einer Kombination verschiedener Verträge und/oder
2015/52 Krankenversicherung


822 BVGE / ATAF / DTAF

Tariffestsetzungsentscheide (z.B. national vereinbarte, vom Bundesrat
genehmigte Tarifstruktur und in deren Rahmen erfolgter kantonaler
Tariffestsetzungsbeschluss), sind sämtliche massgebenden Elemente zu
identifizieren und allenfalls deren genaues Zusammenspiel offenzulegen.
In jedem Fall muss den Verweisen auch entnommen werden können,
welche Teile der Verträge beziehungsweise Beschlüsse für anwendbar
erklärt werden.
6.6.8.6 Vorliegend verweisen die betreffenden RRB-Dispositivziffern
lediglich allgemein auf den im Kanton Zürich gültigen TARMED-
Taxpunktwert für frei praktizierende Ärztinnen und Ärzte (Ziff. II.a)
beziehungsweise auf die entsprechenden Tarifvereinbarungen und die
geltenden Taxpunktwerte für ambulante Leistungserbringer (Ziff. II.b).
Ziffer II.e verweist auf die zwischen H+ Die Spitäler der Schweiz und dem
Schweizerischen Verband für Gemeinschaftsaufgaben der Krankenversi-
cherer (SVK) tarifierten Leistungen, die « gemäss den dort vereinbarten
Taxen » abzurechnen seien. Diese Dispositivziffern enthalten somit
nahezu keine der für eine zweifelsfreie Identifikation der Bezugsgrössen
(namentlich der Vereinbarungen, Genehmigungsbeschlüsse und/oder
Tariffestsetzungsbeschlüsse) notwendigen Angaben. In Bezug auf die
paramedizinischen und die zwischen H+ und SKV betroffenen Leistungen
fehlt es sogar an einer vollständigen Bezeichnung der Leistungskate-
gorien, auf die Bezug genommen wird (paramedizinische Leistungen
« wie » Physiotherapie; « […] Transplantationen usw. »). Wer in Dispo-
sitivziffer II.b als ambulanter Leistungserbringer gemeint ist, ist nicht
ersichtlich, zumal nur ambulant erbrachte Leistungen betroffen sein sollen.
Weiter geht aus dem angefochtenen Beschluss nicht klar hervor, ob sich
der Verweis auf externe Bezugsgrössen beziehungsweise deren Anwend-
barkeitserklärung (lediglich) auf den Tarif selbst bezieht ‒ allenfalls fest-
gesetzt aus einer Kombination von Tarifstruktur und Taxpunktwert ‒ oder
ob auch Modalitäten, die in den Tarifvereinbarungen und/oder Fest-
setzungsbeschlüssen geregelt sind, für anwendbar erklärt werden. So wird
im RRB unter Bst. E. erklärt, dass die Tarife und Modalitäten für
Nebenleistungen festzusetzen seien. In « G. Tarife und Modalitäten ab
1. Januar 2011 » wird als sachgerecht erachtet, auf « Tarifregelwerke »
und auf « die entsprechenden Genehmigungsbeschlüsse » des Regierungs-
rates zu verweisen. Beides indiziert, dass auch mit den entsprechenden
Tarifen verbundene Modalitäten, die aber nicht genauer umschrieben oder
eingegrenzt sind, als anwendbar erklärt werden. Gemäss Disposi-
tivziffer II.b soll ausserdem gemäss den entsprechenden Tarifvereinba-
rungen und geltenden Taxpunktwerten abgerechnet werden. Im ersten
Krankenversicherung 2015/52


BVGE / ATAF / DTAF 823

Absatz von Dispositivziffer II. werden hingegen lediglich die Tarife, in
Dispositivziffer II.a der gültige Taxpunktwert und in Dispositivziffer II.e
die vereinbarten Taxen erwähnt, was indiziert, dass nur die (ent-
sprechenden) Tarife ohne allfällige Modalitäten anwendbar erklärt
werden.
6.6.8.7 Der angefochtene Beschluss indiziert weiter, dass die per
1. Januar 2011 referenzierten Tarife in Bezug auf die Pflegeheime nicht
unverändert anwendbar sein sollen, sondern allfällige Anpassungen des
Referenztarifs zu einer automatischen Anpassung der für die Pflegeheime
geltenden Tarife führen sollen (im Sinne eines dynamischen Verweises).
Der Beschluss sieht sogar vor, dass im Falle eines gekündigten Vertrags
beziehungsweise vertragslosen Zustandes die zuletzt gültigen Verein-
barungen zu den einzelnen Nebenleistungen als anwendbar gelten, bis ein
neuer Tarifvertrag zustande gekommen beziehungsweise der Tarif
hoheitlich festgelegt ist (RRB-Dispositivziff. II zweiter Absatz).
In BVGE 2010/24 befand das Bundesverwaltungsgericht, dass es
unzulässig sei, in einem TARMED-Taxpunktwert-Festsetzungsentscheid
betreffend einen einzelnen Arzt vorzusehen, dass der festgesetzte
Taxpunktwert jeweils automatisch an künftige Veränderungen des
Taxpunktwerts gemäss dem kantonalen TARMED-Anschlussvertrag
angepasst werde (BVGE 2010/24 E. 8.2 und 9). Das Gericht führte aus,
dass ein solcher Anpassungsautomatismus (bzw. der dazu führende
dynamische Verweis) sich schon deshalb als nicht rechtmässig erweise,
weil zu solchen allfälligen zukünftigen Taxpunktanpassungen betreffend
den einzelnen Arzt ‒ entgegen Art. 14 PüG ‒ keine Stellungnahme der
PUE eingeholt werden könne. Ergänzend ist anzufügen, dass zugleich ‒
wenn die Anpassung auf Verbandsebene erfolgt ‒ das Anhörungsrecht der
Organisationen, welche die Interessen der Versicherten auf kantonaler
Ebene vertreten, verletzt wird (Art. 43 Abs. 4 KVG; Urteil des BVGer
C‒5543/2008 vom 1. April 2011 E. 7.5 m.H.). Überhaupt setzt ein solcher
Anpassungsautomatismus den vom KVG vorgesehenen Mechanismus für
die Tariffestsetzung ausser Kraft (vgl. RKUV 2001 S. 371 ff. E. II.3.2.2).
Auch liegt ‒ jedenfalls dann, wenn die von der automatischen Tarifan-
passung betroffenen Tarifpartner nicht in das Verfahren betreffend die
Anpassung des Referenztarifs mit einbezogen werden ‒ eine Verletzung
ihres Anspruches, vor der Tarifveränderung angehört zu werden (vgl.
Art. 47 Abs. 1 KVG), beziehungsweise ihres grundsätzlichen Anspruches
auf rechtliches Gehör (gemäss Art. 29 Abs. 2 BV) vor.
2015/52 Krankenversicherung


824 BVGE / ATAF / DTAF

Gegen die im angefochtenen Beschluss vorgesehene andauernde Gültig-
keit einer dahingefallenen vertraglichen Regelung spricht zusätzlich, dass
mit diesem Dahinfallen auch die Gründe bedeutungslos werden, die zur
Rechtfertigung des ursprünglichen Anknüpfens an den Referenztarif
vorgebracht wurden, zumal der referenzierte Tarif sichtlich schon von
direkt beteiligten Tarifpartnern nicht mehr für gesetzeskonform und/oder
sachgerecht beurteilt wird. Ausserdem schafft diese Fiktion zusätzliche
Unklarheiten betreffend den massgebenden Tarif. Auch geht aus besagtem
Passus des Dispositivs nicht klar hervor, ob damit die Zeitspanne, in
welcher kein Tarif besteht und im Nachhinein keiner vereinbart und
genehmigt beziehungsweise hoheitlich festgesetzt wird, (definitiv)
überbrückt werden soll, oder ob es sich dabei um einen provisorischen
Tarif handelt, der im Falle einer rückwirkenden Tarifgenehmigung
oder -festsetzung einer Rückabwicklung untersteht. Unklar bleibt weiter,
inwiefern sich allfällige von den Genehmigungs- oder Festsetzungs-
behörden oder dem Bundesverwaltungsgericht (im Beschwerdefall) in
Bezug auf den referenzierten Tarif angeordnete provisorische
Regelungen/Tarife auswirken. Gegen die Zulässigkeit der unbefristet
fingierten Anwendung eines referenzierten Tarifs beziehungsweise
Tarifvertrags spricht ausserdem, dass Art. 47 Abs. 3 KVG den Kantons-
regierungen nur erlaubt, einen bestehenden Tarifvertrag im Anschluss an
dessen Ausserkrafttreten um ein Jahr zu verlängern. Kommt kein Vertrag
zustande, haben die Kantonsregierungen nach Anhören der Beteiligten
eine hoheitliche Tariffestsetzung vorzunehmen. Umso weniger sollte ein
solcher Vertrag nach Ablauf der Verlängerungsfrist als Referenzwert
unbefristet Geltung behalten können.
6.6.8.8 Die in den Dispositivziffern II.a, II.b und II.e des angefochtenen
Beschlusses ab 1. Januar 2011 festgesetzten Tarife sind somit unzu-
reichend bestimmbar, unterstehen einem unzulässigen Anpassungs-
automatismus und sollen ‒ mit zusätzlichen Unsicherheiten belastet und
ohne ersichtliche Rechtfertigung ‒ einem fiktiven Tarif folgen. Aus diesen
Gründen sind die mit diesen Dispositivziffern festgesetzten Tarife als
rechtswidrig aufzuheben.
6.7
6.7.1 Wie dargelegt wurde, verstösst der angefochtene Beschluss zum
einen insofern gegen Bundesrecht, als der Regierungsrat gestützt auf
Art. 47 KVG für die individuelle Vergütung der von der SL erfassten
kassenpflichtigen Medikamente, der auf der MiGeL aufgeführten kassen-
pflichtigen Mittel und Gegenstände und der medizinischen Analysen
Krankenversicherung 2015/52


BVGE / ATAF / DTAF 825

gemäss AL einen Einzelvergütungstarif festgesetzt hat, obwohl er nicht
über die entsprechende Kompetenz verfügt. Es besteht für die entspre-
chenden OKP-Leistungen keine Tariflosigkeit. Vielmehr gelten diesbe-
züglich grundsätzlich die von den Bundesbehörden festgesetzten Einzel-
vergütungspreise von Gesetzes wegen auch für die Pflegeheime, soweit
sie individuell die für die entsprechende Leistungserbringung vorausge-
setzten Bedingungen erfüllen (zur allfälligen Vergütung solcher Leistun-
gen im Rahmen eines kantonalen, nicht eine Einzelvergütung solcher Leis-
tungen vorsehenden Tarifs vgl. E. 6.8). Es besteht diesbezüglich somit
kein (zwingender) Handlungsbedarf.
6.7.2 Zum anderen verstösst der angefochtene Beschluss in Bezug auf
die übrigen Leistungskategorien (gemäss RRB-Dispositivziff. II.a, II.b
und II.e) gegen Bundesrecht, weil nur der Bundesrat über die Kompetenz
verfügt, Einzelleistungstarifstrukturen zu genehmigen oder festzusetzen.
In Bezug auf diese Leistungskategorien besteht somit Tariflosigkeit, die
entsprechend den allgemeinen Tarifgrundsätzen gemäss Art. 43 ff. KVG
durch einen ‒ vom Regierungsrat zu genehmigenden ‒ Tarifvertrag bezie-
hungsweise subsidiär durch eine hoheitliche Tariffestsetzung (gestützt auf
Art. 46 bzw. 47 KVG) behoben werden muss (vgl. E. 4.3.5). Zu prüfen
bleibt, ob die Tarifpartner und der Regierungsrat zur Behebung dieser
Tariflosigkeit (nachfolgend: Tariflücke) auf eine bestimmte Tarifform
zurückgreifen müssen und zum Beispiel nur ein Pauschaltarif vereinbart
und genehmigt beziehungsweise subsidiär hoheitlich festgesetzt werden
darf.
6.8
6.8.1 Wie an früherer Stelle ausgeführt wurde, können gestützt auf
Art. 46 beziehungsweise 47 KVG (je i.V.m. Art. 43 KVG) grundsätzlich
Zeittarife, Pauschaltarife, Einzelleistungstarife oder Mischformen davon
vereinbart beziehungsweise hoheitlich festgesetzt werden (vgl. E. 4.3.1).
Bei der Wahl des Tarifmodells verfügen die Tarifpartner und subsidiär der
Regierungsrat über ein grosses Ermessen, soweit die Zielsetzung einer
qualitativ hochstehenden und zweckmässigen gesundheitlichen Ver-
sorgung zu möglichst günstigen Kosten gewahrt bleibt (vgl. BVGE
2012/18 E. 5.3, 5.4 und 21.4; BGE 126 V 344 E. 4.a; RKUV 1997
S. 375 ff. E. II.9.3; EUGSTER, KVG-Kommentar Art. 43 N. 6; GROSS
HAWK, Leistungserbringer, a.a.O., Rz. 34.21 und Rz. 34.141 f.). So kann
die Kantonsregierung beispielsweise im Rahmen der hoheitlichen
Tariffestsetzung insbesondere auch ein neues Tarifmodell einführen, ohne
sich dafür mit den Versicherern vorgängig ins Einvernehmen zu setzen
2015/52 Krankenversicherung


826 BVGE / ATAF / DTAF

(vgl. BVGE 2012/18 E. 21.4). Auch akzeptierte der Bundesrat in seiner
Rechtsprechung zu von Pflegeheimen erbrachten Pflege- und Neben-
leistungen, dass für deren Vergütung Pauschaltarife vereinbart beziehungs-
weise subsidiär hoheitlich festgesetzt wurden, die auch OKP-Leistungs-
kategorien umfassten, deren Einzelvergütung bereits von Bundesbehörden
geregelt worden war (namentlich Analysen gemäss AL, Arzneimittel
gemäss SL, Mittel- und Gegenstände gemäss MiGeL; vgl. E. 5.5.3; vgl.
auch EUGSTER, SBVR, a.a.O., Rz. 889 S. 698).
6.8.2 Da Einzelleistungstarife auf einer gesamtschweizerisch einheit-
lichen Tarifstruktur beruhen müssen und eine solche für von Pflegeheimen
erbrachte Nebenleistungen nicht besteht, fällt die Vereinbarung oder Fest-
setzung eines Einzelleistungstarifs vorliegend allerdings ausser Betracht
(vgl. E. 6.6.6).
6.8.3 Vom BAG wird geltend gemacht, dass ein allfälliger Nebenleis-
tungstarif die Form eines Pauschaltarifs annehmen müsse (…), was im
Folgenden zu prüfen ist.
6.8.3.1 Im Gesetz findet sich keine Norm, wonach für von Pflegeheimen
erbrachte Nebenleistungen Pauschalen vereinbart oder subsidiär hoheit-
lich festgesetzt werden müssten.
6.8.3.2 Zu prüfen ist, ob aus Art. 50 KVG eine entsprechende Pflicht
hergeleitet werden kann.
Diesbezüglich ist vorauszuschicken, dass Art. 50 KVG sich in der ab
1. Januar 2011 geltenden Fassung nur auf die eigentlichen Pflege-
leistungen gemäss Art. 25a KVG bezieht, an deren Kosten die Kranken-
versicherer einen Beitrag leisten. Weitere Leistungen gemäss Art. 25
Abs. 2 KVG, welche von Pflegeheimen erbracht werden, werden durch
Art. 50 KVG nicht tangiert (vgl. E. 6.4.1). Damit ist grundsätzlich
ausgeschlossen, dass aus Art. 50 KVG auf eine Pflicht zur Vereinbarung
beziehungsweise hoheitlichen Festsetzung von Pauschaltarifen für von
Pflegeheimen erbrachte Nebenleistungen zu schliessen ist. Der Voll-
ständigkeit halber ist im Folgenden ein Blick auf die Entstehung und
Entwicklung von Art. 50 KVG und auf die diesbezügliche Rechtsprechung
zu werfen.
In seiner Botschaft zum KVG sprach der Bundesrat Pauschaltarifen
gegenüber Einzelleistungstarifen eine kostendämpfende Wirkung zu,
zumal Einzelleistungstarife gewisse Anreize zur Leistungserbringung, und
Krankenversicherung 2015/52


BVGE / ATAF / DTAF 827

damit zur Mengenausweitung in sich trägen. Gerade die Mengen-
ausweitung spiele aber bekanntlich bei der Kostenentwicklung eine
entscheidende Rolle (Botschaft zum KVG, BBl 1992 I 93, 174, 184). Der
bundesrätliche KVG-Entwurf enthielt einen Art. 43, der inhaltlich im
Wesentlichen dem Gesetz gewordenen Art. 50 KVG entspricht, der mit
dem Inkrafttreten der neuen Spitalfinanzierung am 1. Januar 2009 keine
wesentliche Änderung erfahren hat (vgl. E. 6.4.1). In seiner Botschaft zum
KVG führte der Bundesrat aus, dass die im Entwurf vorgesehenen, für den
Tarifvertrag aufgestellten allgemeinen Grundsätze und Regeln für alle
Tarifverträge gemäss KVG gälten. Darüber hinaus seien gegebenenfalls
noch die besonderen Bestimmungen bezüglich Tarifverträge mit Pflege-
heimen (Art. 43) zu beachten (Botschaft zum KVG, BBl 1992 I 93, 171 f.,
180). Gemäss Art. 43 KVG übernehme die Versicherung bei einem Auf-
enthalt in einem Pflegeheim die gleichen Kosten wie bei ambulanter Be-
handlung, wohingegen die Kosten für Aufenthalt und Verpflegung ‒ an-
ders als beim Spitalaufenthalt ‒ aus anderen Quellen finanziert würden,
nämlich aus den persönlichen Einkünften der Patienten, namentlich den
Renten der AHV/IV/EL (allenfalls auch aus den Renten der zweiten Säule)
und aus Steuergeldern (Botschaft zum KVG, BBl 1992 I 93, 127, 152; vgl.
auch EUGSTER, KVG-Kommentar, Art. 50 N. 1). Den Pauschaltarif habe
man unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 13. Juni 1911 über die
Kranken- und Unfallversicherung (KUVG [BS 8 281]; in Kraft bis
31. Dezember 1995) insbesondere bei der Abgeltung der Spitalaufenthalte
gekannt; es sei aber gut vorstellbar, dass Pauschaltarife und Zeittarife in
Zukunft vermehrt in der ambulanten Behandlung zur Anwendung kämen.
In manchen Vernehmlassungen sei die Meinung vertreten worden, dass die
Pauschalvergütung auch im Pflegeheim die Regel bilden werde. Die Vor-
lage lasse diese Möglichkeit ausdrücklich offen, schreibe sie jedoch nicht
als Regel vor (Botschaft zum KVG, BBl 1992 I 93, 173, 187). Weiter seien
die Bestimmungen über die Kostenkontrolle bei Spitälern sinngemäss auf
die Pflegeheime anwendbar, wobei der Bundesrat unter anderem auf seine
Ausführungen zu Art. 37 des Entwurfs verwies, dessen Abs. 1, Abs. 2
Bst. a‒c, Abs. 3 und Abs. 4 erster Satz namentlich die Tarifarten Zeittarif,
Einzelleistungstarif und Pauschaltarif nennen und unverändert im Rahmen
der parlamentarischen Beratung als Art. 43 KVG Gesetz wurden (Bot-
schaft zum KVG, BBl 1992 I 93, 172 f., 187). Aus dem Wortlaut und den
Materialien betreffend Art. 50 KVG wird somit ersichtlich, dass dieser in
seiner ursprünglichen Form die Vereinbarung von Pauschalen ermögli-
chen, aber nicht dazu verpflichten sollte.
2015/52 Krankenversicherung


828 BVGE / ATAF / DTAF

Als ‒ nach Einführung des KVG für die Beurteilung von Beschwerden
gegen kantonale Entscheide betreffend Pflegeheimtariffestsetzungen oder
Nichtgenehmigung von Pflegeheimtarifverträgen ‒ zuständige Rechts-
mittelinstanz bestätigte der Bundesrat in seiner Rechtsprechung jeweils,
dass sich aus Art. 50 KVG herleite, dass Unterkunft und Verpflegung bei
Pflegeheimaufenthalten nicht von der OKP bezahlt würden. Die
eigentlichen Pflegeleistungen gemäss Art. 7 KLV seien zum ambulanten
Bereich zu zählen ‒ unabhängig davon, ob ein Pauschaltarif festgesetzt
worden sei oder nicht. Damit habe der Gesetzgeber ‒ im Gegensatz zu den
Spitälern ‒ eine Finanzierung der Pflegeheime als Institutionen und damit
eine Anrechnung der allgemeinen Infrastruktur- und Betriebskosten bei
der Ermittlung der Kosten der Leistungen ausgeschlossen. Der Gesetz-
geber habe sie aber in einem gewissen Grade den Spitälern gleichgestellt,
indem die Pflegeheime ebenfalls der Kostenkontrolle unterliegen und
deshalb eine Kostenrechnung und eine Leistungsstatistik führen müssten
(vgl. RKUV 1999 S. 371 E. II.5; RKUV 2001 S. 471 E. II.4; vgl. auch
Art. 7 Abs. 3 KLV in der vom 1. Januar 1998 bis 31. Dezember 2010
geltenden Fassung). Die Entscheide der Kantonsregierungen betreffend
Pflegeheimtariffestsetzungen wurden hingegen nicht gestützt auf Art. 50
KVG, sondern ‒ zu Recht, wie der Bundesrat jeweils ausführte ‒ gestützt
auf Art. 47 KVG verfügt. Auf die entsprechenden Pflegeheimtarife waren
im Wesentlichen ‒ abgesehen von den dargelegten, aus Art. 50 KVG abge-
leiteten Ausnahmen ‒ die allgemeinen Tarifbestimmungen gemäss
Art. 43 ff. KVG anwendbar (vgl. für viele RKUV 2001 S. 471 E. II.3.1;
RKUV 1998 S. 180 E. II.3). So leitete der Bundesrat aus Art. 43 Abs. 2
KVG, wonach als Tarifierungsart namentlich ein Zeittarif, ein Einzel-
leistungstarif und ein Pauschaltarif möglich waren, ab, dass Pauschalen
nur eine Möglichkeit der Tarifierung waren und keine Pflicht des
Regierungsrates bestand, für die zusätzlichen Leistungen eine Pauschale
festzulegen (…). Die Verwendung eines Pauschaltarifs (im Verhältnis zu
einer detaillierten Einzelleistungsabrechnung) reduziere administrative
Kosten, könne allerdings auch zu einer unerwünschten Einschränkung der
Transparenz führen (vgl. RKUV 1998 S. 161 ff. E. II.12; RKUV 2001
S. 471 E. II.4.2). Auch aus dieser Rechtsprechung ist darauf zu schliessen,
dass Art. 50 KVG in seiner ursprünglichen Form die Option der
Vereinbarung von Pauschaltarifen vorsah, aber keine entsprechende
Pflicht.
Der Bundesrat sah in seinem Entwurf von Art. 50 KVG zur Neuordnung
der Pflegefinanzierung vor, dass für die in den Pflegeheimen gewährte
Behandlungspflege Pauschalen zu vereinbaren seien. Damit werde
Krankenversicherung 2015/52


BVGE / ATAF / DTAF 829

gegenüber dem geltenden Recht, das die pauschale Vergütung lediglich in
einer deklaratorischen Kann-Vorschrift erwähne, die Möglichkeit einer
Einzelleistungstarifierung, die erfahrungsgemäss tendenziell die Mengen-
ausweitung fördere, explizit ausgeschlossen (Botschaft zur Pflegefinanzie-
rung, BBl 2005 2033, 2071 Ziff. 2.3.2.3, 2077 Ziff. 3.1.1). Letztlich
erachtete der Bundesrat die in Art. 43 Abs. 2 KVG vorgesehenen
Tarifierungsarten, wozu auch der Pauschaltarif gehört, als zulässige
Tarifierungsarten für die vor Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefi-
nanzierung geltenden Pflegeheimtarife. Wie bereits ausgeführt, wurde die
vom Bundesrat vorgesehene Aufteilung der OKP-Pflegeleistungen in
Grund- und Behandlungspflege vom Parlament verworfen. Dieses schrieb
für die Akut- und Übergangspflege die Pflicht zur Vereinbarung von Pau-
schalen fest (letzter Satz von Art. 25a Abs. 2 KVG). Für die Pflege-
leistungen gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG, auf welche Art. 50 KVG sich
bezieht, und an welche die OKP mittels Verordnung des Bundes festge-
setzte Tarife zu entrichten hat, entfiel systemgemäss die Möglichkeit der
Vereinbarung von Pauschalen. Dementsprechend wurde die Bezugnahme
auf Pauschaltarife aus Art. 50 KVG ‒ (diesbezüglich) diskussionslos
entsprechend den jeweiligen Kommissionsanträgen ‒ gestrichen (AB 2006
S 659 f.; AB 2007 N 1119).
Somit kann aus Art. 50 KVG keine Pflicht zur Vereinbarung beziehungs-
weise hoheitlichen Festsetzung von Pauschaltarifen für von Pflegeheimen
erbrachte Nebenleistungen hergeleitet werden.
6.8.4 Gegen eine Pflicht zur Vereinbarung (bzw. subsidiär zur hoheitli-
chen Festsetzung) von Pauschaltarifen betreffend die von Pflegeheimen
erbrachten Nebenleistungen spricht ausserdem e contrario, dass der eben-
falls mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung eingeführte Art. 25a
Abs. 2 KVG für die Akut- und Übergangspflege, die ebenfalls von Pflege-
heimen erbracht werden kann (vgl. Art. 7 Abs. 3 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 Bst. c
KLV [je in der ab 1. Januar 2011 geltenden Fassung]), eine solche Pflicht
explizit statuiert. Eine entsprechende Pflicht gilt im Übrigen ‒ gemäss
Art. 49 Abs. 1 KVG (in den ab 1. Januar 1996 bzw. 1. Januar 2009
geltenden Fassungen) ‒ seit Einführung des KVG auch für stationäre
Behandlungen in Spitälern. Dass Art. 49 Abs. 6 KVG die Spitäler und
Geburtshäuser für die Vergütung von ambulanten Leistungen von der Ver-
einbarung von Pauschaltarifen befreit (vgl. E. 6.4.3), kann als zusätzliches
Indiz dafür gedeutet werden, dass für Pflegeheime keine Pauschaltarif-
pflicht besteht.
2015/52 Krankenversicherung


830 BVGE / ATAF / DTAF

6.8.5 Während vorliegend verschiedene Gründe für einen Pauschaltarif
sprechen, muss die Vergütung der von Pflegeheimen erbrachten Neben-
leistungen somit nicht mittels Pauschalen erfolgen (vgl. auch GROSS
HAWK, Leistungserbringer, a.a.O., Rz. 34.21 e contrario). Vielmehr stehen
‒ mit Ausnahme eines Einzelleistungstarifs ‒ den Tarifpartnern und dem
Regierungsrat grundsätzlich sämtliche Tarifarten, auch Pauschaltarife, zur
Wahl offen. Im Rahmen eines Zeit- oder Pauschaltarifs besteht die Option,
nicht aber die Pflicht, auch Leistungen in die Pauschalvergütung einzube-
ziehen, deren Einzelvergütung von Bundesbehörden geregelt wurde (vgl.
E. 6.8.1). Wie allgemein bei der Tarifbildung verfügen die Tarifpartner und
die Kantonsregierungen bei der Tarifbildung über ein weites Ermessen, in
welches das Bundesverwaltungsgericht nur mit Zurückhaltung eingreift
(vgl. E. 6.8.1). Es ist vorliegend nicht Sache des Bundesverwaltungsge-
richts, den Parteien Vorschriften zur Tarifart oder Tarifhöhe zu machen,
zumal lediglich die Bildung von Einzelleistungstarifen grundsätzlich
ausgeschlossen ist. Immerhin würde für die Bildung von Pauschaltarifen
sprechen, dass die Pflegeheime und Versicherer im Kanton Zürich eine
solche Praxis gepflegt haben, die auch in anderen Kantonen oder bei
anderen Vertragsparteien Anwendung findet (vgl. E. 6.1). Somit sind die
Tarifpartner ‒ in Anbetracht des vorliegenden Urteils ‒ dazu anzuhalten,
auf kantonaler Ebene Tarifverhandlungen aufzunehmen und eine vertrag-
liche Lösung anzustreben. Eine solche ist dann durch den Regierungsrat
zu prüfen und gegebenenfalls zu genehmigen (vgl. auch E. 4.3.5). Sollten
die entsprechenden Verhandlungen scheitern, wäre der Regierungsrat ver-
pflichtet, die Tariflücke mittels subsidiärer hoheitlicher Tariffestsetzung zu
schliessen. Gegen einen solchen Beschluss könnte grundsätzlich wieder-
um Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht geführt werden.
7.
7.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die bundesrechtswidrige
RRB-Dispositivziffer II. aufzuheben und die Beschwerde im Sinne der
nachfolgenden E. 7.2 gutzuheissen ist, soweit darauf einzutreten ist.
7.2 Die Schlussfolgerungen des Bundesverwaltungsgerichts lassen
sich wie folgt resümieren:
Zugelassene Pflegeheime dürfen auch nach Inkrafttreten der Neuordnung
der Pflegefinanzierung (in Kraft seit 1. Januar 2011) sogenannte Neben-
leistungen im Sinne von Art. 25 Abs. 2 KVG selbst zulasten der OKP
erbringen und abrechnen.
Krankenversicherung 2015/52


BVGE / ATAF / DTAF 831

Die Vergütung solcher Nebenleistungen richtet sich nach den allgemeinen
Tarif- und Preisbildungsbestimmungen des KVG. Die Einzelvergütung der
in Art. 52 KVG aufgeführten Leistungen (namentlich von abgegebenen
Mitteln und Gegenständen, von pharmazeutischen Spezialitäten und
konfektionierten Arzneimitteln sowie von [nicht im Praxislabor eines
Arztes] vorgenommenen Analysen) erfolgt gemäss den von den zustän-
digen Bundesbehörden erstellten Listen (namentlich MiGeL, SL und AL),
die Kantonsregierung hat diesbezüglich keine Regelungskompetenz. Die
Vergütung der übrigen Nebenleistungen ist tarifvertraglich zwischen den
Krankenversicherern und den Pflegeheimen zu vereinbaren; subsidiär
erfolgt eine hoheitliche Tariffestsetzung durch die Kantonsregierung. Die
Tarifpartner (und subsidiär die Kantonsregierung) verfügen bei der Wahl
des Tarifmodells über ein grosses Ermessen. Infrage kommen grund-
sätzlich Zeittarife, Pauschaltarife oder Mischformen davon. Dabei ist nicht
grundsätzlich ausgeschlossen, dass ein solcher Tarif auch die Vergütung
von Leistungen gemäss Art. 52 KVG umfasst ‒ soweit er nicht deren Ein-
zelvergütung vorsieht. Die Vereinbarung und Genehmigung oder die
Festsetzung eines Einzelleistungstarifs auf kantonaler Ebene ist jedoch
ausgeschlossen.
Vorliegend ist der Regierungsrat im umschriebenen Rahmen zur
hoheitlichen Tariffestsetzung gemäss Art. 47 KVG berechtigt. Da die
konkret vorgenommene Tariffestsetzung jedoch in mehrfacher Hinsicht
gegen Bundesrecht verstösst, ist sie aufzuheben und sind die Tarifpartner
dazu anzuhalten, auf kantonaler Ebene (mindestens für jene Leistungen,
deren Einzelvergütung nicht durch eine Bundesbehörde geregelt wird)
Tarifverhandlungen aufzunehmen und eine KVG-konforme vertragliche
Lösung anzustreben. Eine solche ist durch die Kantonsregierung zu prüfen
und gegebenenfalls zu genehmigen, andernfalls sie subsidiär hoheitlich
einen entsprechenden Tarif festzusetzen hat.