BVGE 2015/53 - Abteilung II - Unerlaubte Tätigkeit (BankG, BEHG, KAG) - Entgegennahme von Publikumseinlagen, Liquidation,...

2015/53 Finanzmarktaufsicht


832 BVGE / ATAF / DTAF

9 Wirtschaft – Technische Zusammenarbeit
Economie – Coopération technique
Economia – Cooperazione tecnica
53
Auszug aus dem Urteil der Abteilung II
i.S. 10 Beschwerdeführende gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht
B‒5081/2012 und B‒5073/2012 vom 24. September 2014
Entgegennahme von Publikumseinlagen, Liquidation, Konkurs und
Werbeverbot.
Art. 154 IPRG. Art. 1 Abs. 2, Art. 3, Art. 3c, Art. 46 und Art. 49
BankG. Art. 2a und Art. 3a BankV. Art. 3 Abs. 1 BankV von 1972.
Art. 2 Abs. 1 ABV-FINMA. aArt. 20 und aArt. 31 BEHG. Art. 34,
Art. 37 Abs. 3, Art. 44 und Art. 48 FINMAG.
1. Stellt die Aufsichtsbehörde die Ausübung einer unbewilligten
Tätigkeit fest, so kann sie die Liquidation der Gesellschaft oder
Gesellschaftsgruppe anordnen, ein Werbeverbot aussprechen und
seine Veröffentlichung für eine bestimmte Dauer veranlassen.
Diese Aufsichtsinstrumente bilden verwaltungsrechtliche Sank-
tionen mit strafrechtlichem bzw. strafrechtsähnlichem Charakter,
die zur Ahndung eines pflichtwidrigen Verhaltens eingesetzt
werden (E. 2).
2. Gesellschaften mit statutarischem oder gesellschaftsvertraglichem
Sitz im Ausland unterstehen dem BankG als faktische Zweignie-
derlassungen, wenn die Willensbildung organisiert und gewöhn-
lich in der Schweiz erfolgt. Eine Auslegung im Einzelfall ist
erforderlich. Es gilt insbesondere zu prüfen, ob schutzwürdige
schweizerische Interessen berührt sind (E. 4).
3. Sind mehrere untereinander verflochtene Gesellschaften betrof-
fen, so liegt eine Gruppe vor, wenn nur eine gesamthafte Betrach-
tungsweise den faktischen Gegebenheiten mit Blick auf die Durch-
setzung der Zielsetzungen der Finanzmarktaufsicht gerecht wird.
Die aufsichtsrechtlichen Konsequenzen der Annahme einer Grup-
pe betreffen alle Gesellschaften, solange sie Teil eines Gesamtplans
Finanzmarktaufsicht 2015/53


BVGE / ATAF / DTAF 833

sind und zum Erreichen des verfolgten Zweckes beitragen (E. 5.3‒
5.4).
4. Die Verhängung eines Werbeverbotes und die Veröffentlichung
der getroffenen Massnahmen sind verhältnismässig, wenn sich der
Adressat den Massnahmen zur Erfüllung aufsichts- und verwal-
tungsrechtlich auferlegter Pflichten widersetzt und diese gar
missachtet (E. 8).
Acceptation de dépôts du public, liquidation, faillite et interdiction de
faire de la publicité.
Art. 154 LDIP. Art. 1 al. 2, art. 3, art. 3c, art. 46 et art. 49 LB. Art. 2a
et art. 3a OB. Art. 3 al. 1 OB de 1972. Art. 2 al. 1 OBE-FINMA. Anc.
art. 20 et anc. art. 31 LBVM. Art. 34, art. 37 al. 3, art. 44 et art. 48
LFINMA.
1. Lorsque l'autorité de surveillance constate l'exercice sans
autorisation d'une activité, elle peut ordonner la liquidation de la
société ou du groupe de sociétés, l'interdiction de faire de la
publicité, ainsi que sa publication pour une période déterminée.
Ces instruments de surveillance constituent des sanctions de droit
administratif ayant un caractère pénal ou similaire au droit pénal
auxquels il est possible de recourir pour réprimer un compor-
tement déloyal (consid. 2).
2. Les sociétés ayant leur siège statutaire ou contractuel à l'étranger
sont soumises à la LB en tant que succursales de fait, lorsque la
formation de leur volonté est organisée et a habituellement lieu en
Suisse. Une interprétation au cas par cas est nécessaire. Il faut en
particulier examiner si des intérêts suisses dignes de protection
sont concernés (consid. 4).
3. Lorsque plusieurs sociétés imbriquées les unes dans les autres sont
impliquées, elles constituent un groupe lorsque seule une apprécia-
tion globale des données factuelles permet l'application des objec-
tifs visés par la surveillance des marchés financiers. Les consé-
quences relevant du droit de la surveillance de la constatation de
l'existence d'un groupe s'appliquent à toutes les sociétés, aussi
longtemps qu'elles font partie d'un plan global et qu'elles contri-
buent à la réalisation du but poursuivi (consid. 5.3‒5.4).
4. Le prononcé d'une interdiction de publicité et la publication des
mesures prises sont en particulier proportionnelles lorsque le
2015/53 Finanzmarktaufsicht


834 BVGE / ATAF / DTAF

destinataire des mesures ne se conforme pas à l'accomplissement
des devoirs imposés par le droit de la surveillance et par le droit
administratif (consid. 8).
Accettazione di depositi del pubblico, liquidazione, fallimento e divie-
to di fare pubblicità.
Art. 154 LDIP. Art. 1 cpv. 2, art. 3, art. 3c, art. 46 e art. 49 LBCR.
Art. 2a e art. 3a OBCR. Art. 3 cpv. 1 OBCR del 1972. Art. 2 cpv. 1
OBE-FINMA. V.art. 20 e v.art. 31 LBVM. Art. 34, art. 37 cpv. 3,
art. 44 e art. 48 LFINMA.
1. Qualora accerti l'esercizio di un'attività non autorizzata, l'auto-
rità di vigilanza può ordinare la liquidazione della società o del
gruppo di società nonché pronunciare un divieto di pubblicità e
disporre la pubblicazione per un periodo determinato. Questi
strumenti di vigilanza costituiscono sanzioni di diritto ammini-
strativo aventi carattere penale o quasi penale, che vengono inflitte
per reprimere un comportamento contrario agli obblighi
(consid. 2).
2. Le società con sede statutaria o contrattuale all'estero sono assog-
gettate alla LBCR come succursali di fatto se la loro volontà
prende forma e si manifesta abitualmente in Svizzera. Ogni caso
va interpretato singolarmente. Occorre in particolare verificare se
sono toccati interessi svizzeri degni di protezione (consid. 4).
3. In presenza di più società interconnesse si presume che esse
costituiscano un gruppo quando le circostanze fattuali devono
essere valutate nel loro insieme per garantire che gli obiettivi della
vigilanza trovino applicazione. Le conseguenze in materia di vigi-
lanza dell'ammissione dell'esistenza di un gruppo concernono tut-
te le società, purché esse siano parte di un piano complessivo e
contribuiscano al raggiungimento degli scopi perseguiti
(consid. 5.3‒5.4).
4. La pronuncia di un divieto di pubblicità e la pubblicazione delle
misure adottate sono da considerarsi proporzionate quando il loro
destinatario ignora gli obblighi impostigli in virtù della normativa
in materia di vigilanza o dal diritto amministrativo (consid. 8).

Finanzmarktaufsicht 2015/53


BVGE / ATAF / DTAF 835

Mit Verfügung vom 24. August 2012 stellte die Eidgenössische
Finanzmarktaufsicht (FINMA, nachfolgend auch Vorinstanz) fest, dass
neun Finanzmarktakteure mit Sitz in der Schweiz und im Ausland
(nachfolgend: Beschwerdeführerinnen 1 bis 9) in Verletzung des BankG
(SR 952.0) ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entge-
gengenommen hatten. Des Weiteren stellte sie fest, dass ein Geschäfts-
führer (nachfolgend: Beschwerdeführer 10) sowie zwei weitere Beteiligte
aufgrund ihres massgeblichen Beitrags zur Tätigkeit der Beschwerdefüh-
rerinnen 1 bis 9 ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen
entgegengenommen und damit ebenfalls gegen das BankG verstossen
hatten. Sie verfügte die Auflösung und Liquidation der Beschwerdeführe-
rinnen 1 und 3 bis 9. Dem Beschwerdeführer 10 sowie zwei weiteren
Beteiligten verbot sie generell und unter jeglicher Bezeichnung, selbst
oder über Dritte Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegenzunehmen
oder für die Entgegennahme von Publikumseinlagen in irgendeiner Form
Werbung zu betreiben. Schliesslich verfügte sie die Veröffentlichung
dieser Massnahmen nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung für die
Dauer von fünf Jahren auf ihrer Internetseite.
In ihrer Beschwerde bringen die Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 vor, dass
sie keine bewilligungspflichtige Aktivität in der Schweiz ausgeübt hätten.
Schweizerische Anlegerinteressen seien nicht betroffen. Die angeordnete
Auflösung der Beschwerdeführerinnen 7 bis 9 sei unverhältnismässig. Die
Vorinstanz habe sie alle zu Unrecht als Gruppe behandelt, weil nur einige
unter ihnen einen Sitz oder eine Zweigniederlassung in der Schweiz
hatten. Dementsprechend könne die FINMA nicht einschreiten. Lediglich
die in der Schweiz domizilierte Gesellschaft, die Beschwerdeführerin 1,
hätte eine unbewilligte Tätigkeit ausüben können, nicht aber die im
Ausland angesiedelten Beschwerdeführerinnen. Eine aufsichtsrechtlich
einheitliche Gruppe gebe es nur für Unternehmen mit Sitz oder einer
Zweigniederlassung in der Schweiz. Mangels territorialer Anknüpfung
betreffend die Beschwerdeführerinnen 3 bis 9 sei dies hier ausgeschlossen.
In seiner Beschwerde beantragt der Beschwerdeführer 10 die Aufhebung
des verhängten Werbeverbots. In der Schweiz seien reine Verwaltungs-
tätigkeiten ausgeübt worden. Dass er und sein Geschäftspartner im Namen
der Beschwerdeführerin 7 ‒ entgegen des in der superprovisorischen Ver-
fügung der Vorinstanz vom 19. März 2012 enthaltenen Verbots ‒ später
eine Vereinbarung unterzeichnet hätten, habe auf der Annahme beruht,
dass die Verfügung ausserhalb der Schweiz keine Wirkung entfalte.
2015/53 Finanzmarktaufsicht


836 BVGE / ATAF / DTAF

Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerden ab, soweit darauf
einzutreten ist.
[Das Bundesgericht bestätigt diesen Entscheid mit Urteil vom 2. Oktober
2015 (2C_1055/2014).]
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz ist befugt, bei Verletzung von Finanzmarkt-
gesetzen oder zur Beseitigung von Missständen für die Wiederherstellung
des ordnungsgemässen Zustands zu sorgen (Art. 31 FINMAG [SR 956.1]).
Diese Eingriffskompetenz der Aufsichtsbehörde, die den Charakter einer
Generalklausel aufweist, wird alsdann mit einzelnen Bestimmungen des
FINMAG konkretisiert und mit den entsprechenden Bestimmungen
weiterer finanzmarktrechtlicher Gesetze ergänzt. Zum aufsichtsrecht-
lichen Aufgabenbereich der Vorinstanz gehören ebenfalls die Abklärung
der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von
Finanzintermediären, die in Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen
ohne Bewilligung tätig sind. Insofern als die Vorinstanz allgemein über die
Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu wachen hat und die Aufsicht
nach dem FINMAG und den Finanzmarktgesetzen ausübt, muss sie in der
Lage sein, den Vollzug der verhängten Massnahmen sicherzustellen. Als
Adressat der von der Vorinstanz ergriffenen Massnahmen können somit
sowohl beaufsichtigte Personen und Institute gelten als auch Personen
oder Unternehmen, die, ohne über die notwendigen Bewilligungen zu
verfügen, einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehen (Art. 3 Bst. a
und Art. 30 FINMAG; Art. 1 und Art. 3 ff. BankG; vgl. BGE 136 II 43
E. 3.1; 132 II 382 E. 4.1 m.H.; PETER NOBEL, Sanktionen gemäss
FINMAG, GesKR 2009 S. 61 ff.; KATJA ROTH PELLANDA, in: Basler
Kommentar, Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011,
Art. 31 N. 13, nachfolgend: BSK FINMAG).
2.1 Bei der Feststellung der Ausübung einer unbewilligten Tätigkeit
kann die Vorinstanz die Liquidation der Gesellschaft oder Gesellschafts-
gruppe anordnen, ein Werbeverbot aussprechen und seine Veröffentli-
chung für eine bestimmte Dauer veranlassen. Sie kann auch präventiv auf
die strafrechtlichen Sanktionen hinweisen, die im Fall der Missachtung
ihrer Verfügung oder einer Widerhandlung gegen das verhängte Werbe-
verbot zur Anwendung kommen können (Art. 44 und Art. 48 FINMAG;
Art. 46 und Art. 49 BankG).
Finanzmarktaufsicht 2015/53


BVGE / ATAF / DTAF 837

Bei den von ihr verfügten verwaltungsrechtlichen Massnahmen handelt es
sich um Zwangsmassnahmen, das heisst um Massnahmen, die die Erfül-
lung verwaltungsrechtlicher Pflichten erzwingen. Sie weisen einen repres-
siven Charakter auf, was auch für die Sanktion im Falle einer unbewil-
ligten Tätigkeit sowie für die Verhängung eines Werbeverbots und dessen
Veröffentlichung gilt. Zusammen bilden diese Aufsichtsinstrumente ver-
waltungsrechtliche Sanktionen mit strafrechtsähnlichem Charakter, die ‒
nachdem öffentlichrechtliche und verwaltungsrechtliche Pflichten verletzt
wurden ‒ zur Ahndung des pflichtwidrigen Verhaltens eingesetzt werden.
Ihre Verhängung soll zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
und seiner dauerhaften Einhaltung beitragen (vgl. TOBIAS JAAG, Verwal-
tungsrechtliche Sanktionen: Einführung, in: Verwaltungsstrafrecht und
sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 2 ff., nachfolgend: JAAG,
Verwaltungsrechtliche Sanktionen; derselbe, Verwaltungsrechtliche Sank-
tionen und Verfahrensgarantien der EMRK, in: Festschrift für Stefan
Trechsel (…), 2002, S. 152 ff., nachfolgend: Festschrift Trechsel; BLAISE
KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl. 1991, S. 355 ff.; MONICA
MÄCHLER, FINMA kurz nach dem Start, SJZ 8/2009 S. 185; NOBEL,
a.a.O., S. 60 ff.; MARCEL OGG, Die verwaltungsrechtlichen Sanktionen
und ihre Rechtsgrundlagen, 2002, S. 7 ff.; THIERRY TANQUEREL, Manuel
de droit administratif, 2011, S. 401 ff.).
Bei ihrem Vorgehen ist die Vorinstanz deshalb gehalten, die allgemeinen
Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze sowie die Mindestgarantie von
Art. 6 EMRK zu berücksichtigen (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; vgl. BGE 136
II 43 E. 3.2; 131 II 306 E. 3.1.2). Als finanzmarktrechtliche Sanktionen
müssen die ergriffenen Massnahmen insbesondere die Grundsätze der
Gesetzmässigkeit, der Rechtsgleichheit, von Treu und Glauben, des Ver-
hältnismässigkeitsgebots und des Willkürverbots berücksichtigen, und sie
müssen zur Verwirklichung eines im öffentlichen Interesse liegenden Ziels
beitragen (Art. 5 Abs. 2 BV). Sie müssen zudem genügend bestimmt und
voraussehbar sein und dürfen nicht über das hinausgehen, was zur
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erforderlich, geeignet
und verhältnismässig im engeren Sinne ist (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 581 ff.;
YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommen-
tar, 2008, Art. 5 N. 1 ff., 35 ff.; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, Droit ad-
ministratif, Bd. I, Les fondements, 3. Aufl. 2012, S. 814 ff.; TSCHANNEN/
ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009,
S. 152 ff.).
2015/53 Finanzmarktaufsicht


838 BVGE / ATAF / DTAF

2.2 Bei der Feststellung einer unbewilligten Tätigkeit wird die
Liquidation in Beachtung der erwähnten Grundsätze verfügt. Zudem kann
in diesen Fällen von der Prämisse ausgegangen werden, dass die Erteilung
einer nachträglichen Bewilligung mit grösster Wahrscheinlichkeit nicht
infrage kommt, weil die erforderlichen Voraussetzungen und nicht zuletzt
das Erfordernis der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit,
gerade aufgrund der festgestellten unbewilligten Tätigkeit, nicht erfüllt
wären (Art. 3 Abs. 2 Bst. c BankG). Erweist sich das betroffene Unter-
nehmen als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig, ist über den
unbewilligt auftretenden Finanzintermediär analog Art. 33 ff. BankG der
Bankenkonkurs zu eröffnen und durchzuführen. Dabei braucht die Sanie-
rungsfähigkeit des Unternehmens in der Regel nicht mehr gesondert
geprüft zu werden (vgl. BGE 136 II 43 E. 3.2; 132 II 382 E. 7.2; 131 II
306 E. 4.1.3). Eine solche Sanktionsmassnahme dient dem Vollzug des
Gesetzes und der Beseitigung der durch die unerlaubte Aktivität entstande-
nen Missstände. Bei ihrem Vorgehen trägt die Vorinstanz stets den
Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, insbesondere
der bankenrechtlichen Gesetzgebung, das heisst dem Schutz der Gläubiger
und der Anleger sowie der Lauterkeit des Finanzplatzes Schweiz,
Rechnung (Art. 5 FINMAG; vgl. BGE 136 II 43 E. 3.2).
2.3 Dass es bei fehlender Bewilligung verboten ist, unter jeglicher
Bezeichnung selbst oder über Dritte Publikumseinlagen gewerbsmässig
entgegenzunehmen und/oder dafür in irgendeiner Form Werbung zu
betreiben, ergibt sich bereits aus der ratio legis (Art. 1 Abs. 2 BankG;
Art. 3 Abs. 1 Bankenverordnung vom 17. Mai 1972 [BankV, AS 2014
1269]; vgl. Rundschreiben der FINMA 2008/3 vom 20. November 2008,
Publikumseinlagen bei Nichtbanken, Gewerbsmässige Entgegennahme
von Publikumseinlagen durch Nichtbanken im Sinne des Bankengesetzes,
Rz. 9; Botschaft vom 2. Februar 1934 betreffend den Entwurf eines
Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen, BBl 1934 I 171, 217).
Mit einem ausdrücklich verfügten Werbeverbot wird den Betroffenen in
Erinnerung gerufen, was von Gesetzes wegen gilt. Zusammen mit dem
Hinweis auf die in den Gesetzen vorgesehenen Strafbestimmungen
(Art. 46 und Art. 49 BankG; Art. 44 und Art. 48 FINMAG) handelt es sich
um eine Warnung oder Ermahnung durch die Vorinstanz, die auch für den
Fall einer zukünftigen Widerhandlung gegen das Werbeverbot gilt (vgl.
BGE 135 II 356 E. 5.1; Urteile des BGer 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012
E. 5.2; 2C_199/2010 und 2C_202/2010 vom 12. April 2011 E. 14.2). Die
ausdrückliche Verhängung eines Werbeverbots ist deshalb als verwal-
Finanzmarktaufsicht 2015/53


BVGE / ATAF / DTAF 839

tungsrechtliche Zwangsmassnahme zu qualifizieren (vgl. JAAG, Verwal-
tungsrechtliche Sanktionen, a.a.O., S. 2 ff.; derselbe, Festschrift Trechsel,
a.a.O., S. 152 ff.; OGG, a.a.O., S. 7 ff.; TANQUEREL, a.a.O., S. 401 ff.;
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 301 ff.). Eine Präventivwir-
kung soll erzielt werden. Dabei stellen Verstösse gegen die Pflicht, über
eine Bewilligung zu verfügen, um Publikumseinlagen entgegenzunehmen,
schwere Verletzungen der gesetzlichen Bestimmungen dar. Zwar handelt
es sich beim Tatbestand der schweren Verletzung um einen unbestimmten
Rechtsbegriff (vgl. HSU/BAHAR/FLÜHMANN, in: BSK FINMAG, a.a.O.,
Art. 33 N. 17; HSU/BAHAR/RENNINGER, in: BSK FINMAG, a.a.O.,
Art. 34 N. 14). Doch erscheint es als verhältnismässig, bei Verstössen
gegen zentrale Bestimmungen des Gesetzes ein Werbeverbot auszuspre-
chen. Erneute strafrechtliche beziehungsweise strafrechtsähnliche Mass-
nahmen würden demgegenüber erst bei neuer Widerhandlung ergriffen
werden (Art. 49 Abs. 1 Bst. c BankG). Durch die Androhung an sich wird
der Beschwerdeführer kaum berührt.
2.4 Die Vorinstanz kann ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechts-
kraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter
Form veröffentlichen, falls eine schwerwiegende Verletzung aufsichts-
rechtlicher Bestimmungen vorliegt. Eine solche Veröffentlichung stellt
ebenfalls eine verwaltungsrechtliche Sanktion dar und ist deshalb als Ver-
fügung anzuordnen. Art. 34 FINMAG hält sowohl die materiellen als auch
die formellen Voraussetzungen und Verfahren hierfür ausdrücklich fest.
Damit hat der Gesetzgeber der Aufsichtsbehörde die Kompetenz
eingeräumt, das Instrument des Prangers beziehungsweise « naming and
shaming » anzuordnen. Es soll einerseits eine Abschreckungswirkung
erzielt und anderseits die Öffentlichkeit vor den erwähnten Personen oder
Instituten gewarnt werden, um sie vor allfälligen Schäden zu bewahren.
Neben ihrem pönalen Charakter soll durch die Veröffentlichung auch eine
präventive Wirkung erzielt werden (vgl. HSU/BAHAR/RENNINGER, a.a.O.,
Art. 34 N. 1 ff. m.w.H.). Insgesamt ist festzuhalten, dass in Art. 34
FINMAG nicht nur die vorliegend zu beurteilende Sanktion genügend
bestimmt ist, sondern auch die damit erzielten Wirkungen hinreichend
voraussehbar sind.
Sie liegt im öffentlichen Interesse und stellt ein adäquates Mittel dar, um
das Publikum zu schützen. Dies gilt umso mehr, wenn eine Wiederholung
des schweren Fehlverhaltens nicht restlos ausgeschlossen werden kann
(vgl. JAAG, Verwaltungsrechtliche Sanktionen, a.a.O., S. 1 ff.; derselbe,
2015/53 Finanzmarktaufsicht


840 BVGE / ATAF / DTAF

Festschrift Trechsel, a.a.O., S. 160 ff.; ULRICH ZIMMERLI, Integrierte Fi-
nanzmarktaufsicht in der Schweiz, GesKR 2009 S. 9 f.; HSU/BAHAR/
RENNINGER, a.a.O., Art. 34 N. 9).
Mit der Veröffentlichung werden die Handlungsmöglichkeiten des Adres-
saten eingeschränkt. Es wird ihm ein Nachteil auferlegt, um ihn ‒ wie mit
dem Werbeverbot ‒ dazu zu bringen, sich in Zukunft rechtskonform zu
verhalten. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung setzt diese Mass-
nahme eine Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen von einer
gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall verhältnismässig sein.
Dies gilt nicht zuletzt deshalb, weil sie zusammen mit dem Werbeverbot
einen schweren Eingriff sowohl in die allgemeinen als auch in die wirt-
schaftlichen Persönlichkeitsrechte des Betroffenen darstellt (vgl. Urteile
des BGer 2C_359/2012 vom 1. November 2012 E. 3.2; 2C_30/2011 vom
12. Januar 2012 E. 5.2.1; 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1). Eine
einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtli-
cher Pflichten genügt nicht (vgl. Urteile des BGer 2C_359/2012 E. 3.2;
2C_30/2011 E. 5.2.2; 2C_929/2010 E. 5.2.1; JAAG, Verwaltungsrechtliche
Sanktionen, a.a.O., S. 1 ff.; derselbe, Festschrift Trechsel, a.a.O.,
S. 160 ff.).
3. (…)
4. Vorerst ist aber zu prüfen, ob es sich bei den Beschwerdeführe-
rinnen 3 bis 9 tatsächlich um faktische Zweigniederlassungen nach
schweizerischem Recht gehandelt hat und ob schutzwürdige Interessen in
der Schweiz betroffen sind.
4.1 Die Vorinstanz hält in ihrer Verfügung fest, die Beschwerdeführe-
rinnen 3 bis 6 hätten ihren formaljuristischen Sitz zwar in (…), ihre
Tätigkeit übten sie jedoch überwiegend in den Geschäftsräumlichkeiten
der (…) in (…) aus, wobei der Beschwerdeführer 10 in ihrem Namen han-
delte. Dieser habe von dort aus Dokumente für die Anleger und Vermittler
unterzeichnet und versandt, die Korrespondenz mit den Vermittlern
geführt und Vermittlerverträge gekündigt sowie Werbeveranstaltungen
organisiert. Dasselbe gelte für die Beschwerdeführerinnen 7 bis 9, die
entweder vom Beschwerdeführer 10 oder von seinen Geschäftspartnern
von der Schweiz aus geführt und im Rahmen der Aktivitäten der (…) auf
eigenen Bankkonten in der Schweiz finanziell begünstigt worden seien. Es
sei davon auszugehen, dass Letztere als reine Finanzvehikel gedient hätten
und mit Anlegergeldern gespiesen würden (…). Somit handle es sich um
Finanzmarktaufsicht 2015/53


BVGE / ATAF / DTAF 841

faktische Zweigniederlassungen. Zudem seien die Anlegergelder ur-
sprünglich auf das Konto einer Schweizer Gesellschaft entgegengenom-
men worden. Weil schutzwürdige schweizerische Interessen betroffen
seien, sei das Schweizer Recht anwendbar.
4.2 Die Beschwerdeführenden halten demgegenüber fest, dass ihre
Aktivitäten in Deutschland erfolgt seien. Die Struktur des Geschäfts-
modells sei angepasst worden, um nicht mit dem schweizerischen Recht
in Konflikt zu gelangen. Über Vermittler in Deutschland seien anlässlich
von Veranstaltungen in Deutschland Gelder von Investoren, die ihren
Wohnsitz in Deutschland hätten, durch vier (…) Gesellschaften, die
Beschwerdeführerinnen 3 bis 6, die über keine eigenen Bankkonten
verfügt hätten, entgegengenommen worden. Die Gelder seien auf ein
Konto der Beschwerdeführerin 1 in Deutschland einbezahlt worden. In
(…) seien nur administrative Tätigkeiten ausgeführt worden. Im Schwei-
zer Recht gelte nach Art. 154 IPRG (SR 291) die Inkorporationstheorie,
welche auf die Beschwerdeführerinnen 3 bis 6 angewendet werden müsse.
Die Beschwerdeführerinnen 7 und 8 hätten keine eigene Geschäftstätig-
keit ausgeübt, wobei Letztere ihr Vermögen verwaltet und Einzahlungen
des Beschwerdeführers 10 empfangen habe. Auch die Beschwerdeführe-
rin 9 sei nicht aktiv gewesen. So seien sie nicht auf dem schweizerischen
Markt aufgetreten. Insgesamt handle es sich um ausländische Gesell-
schaften, die nicht in Konflikt mit dem Schweizer Recht stünden. Ihre
Aktivitäten würden keine schutzwürdigen Interessen, insbesondere keine
Anleger- und Gläubigerinteressen, in der Schweiz berühren und somit
keine Auswirkungen in der Schweiz entfalten. Es sei offensichtlich, dass
der Kundenverkehr schwerpunktmässig in Deutschland und somit im
Ausland stattgefunden habe. Bei den Kunden handle es sich um Deutsche
oder in Deutschland wohnhafte Kunden. Das schweizerische Recht sei
deshalb nicht anwendbar. Zudem müssten finanzmarktrechtliche Mass-
nahmen verhältnismässig sein. Zur Wiederherstellung des gesetzmässigen
Zustands würden Massnahmen gegen die Beschwerdeführerin 1 ausrei-
chen, sollte sie einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen sein.
4.3
4.3.1 Handelt es sich um ausländische Banken, die tatsächlich in der
Schweiz geleitet werden und die ihre Geschäfte ausschliesslich oder
überwiegend in oder von der Schweiz aus abwickeln, so müssen sie sich
nach schweizerischem Recht organisieren; dabei unterstehen sie den Be-
stimmungen über die inländischen Banken (Art. 1 Abs. 2 Auslandbanken-
verordnung-FINMA vom 21. Oktober 1996 [ABV-FINMA, SR 952.111]).
2015/53 Finanzmarktaufsicht


842 BVGE / ATAF / DTAF

Diese Banken bedürfen dementsprechend einer Bewilligung der Vor-
instanz, wenn sie Personen beschäftigen, die für sie dauernd und
gewerbsmässig in der Schweiz oder von der Schweiz aus Geschäfte
abschliessen, Kundenkonten führen oder sie rechtlich verpflichten (sog.
Zweigniederlassungen; Art. 2 Abs. 1 BankG; Art. 2 Abs. 1 Bst. a ABV-
FINMA), oder die in anderer Weise für sie tätig sind, namentlich indem
sie Kundenaufträge an sie weiterleiten oder sie zu Werbe- oder anderen
Zwecken vertreten (sog. Vertretungen; Art. 2 Abs. 1 Bst. b ABV-FINMA).
4.3.2 Diese Regelung wird analog auf Gesellschaften angewendet, die
keinen Bankenstatus im Ausland haben, in der Schweiz aber als
Finanzinstitute tätig sind. Dementsprechend unterstehen Gesellschaften,
die im Ausland ihren statutarischen oder gesellschaftsvertraglichen Sitz
haben, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des
Bundesverwaltungsgerichts dem BankG, wenn ihre Willensbildung
gesellschaftlich organisiert ist und gewöhnlich in der Schweiz erfolgt oder
in der Schweiz für sie eine organisierte regelmässige Tätigkeit ausgeübt
wird (vgl. BGE 130 II 351 E. 5.1; KLEINER/SCHWOB/KRAMER, in: Kom-
mentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, 2011, Art. 1
N. 8). Es handelt sich in einem solchen Fall um faktische Zweigniederlas-
sungen oder Geschäftsstellen von Firmen, die nach ausländischem Recht
konstituiert sind und ihre Hauptniederlassung im Ausland haben, in der
Schweiz jedoch einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehen, ohne
eine entsprechende Zweigniederlassung begründet zu haben (vgl. BGE
130 II 351 E. 5.1; ALOIS RIMLE, Recht des schweizerischen Finanzmark-
tes, 2004, Rz. 108‒111). Der Zweck dieser Vorgehensweise liegt darin,
eine Umgehung der in der Schweiz geltenden aufsichtsrechtlichen Ord-
nung und Unterstellungspflicht durch eine geschäftlich nicht gerechtfertig-
te Inkorporierung an einem ungenügend regulierten Ort oder an einem Ort,
wo es keine Unterstellungspflicht gibt, zu verhindern (vgl. ROTH/
SCHWOB/KRAMER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken
und Sparkassen, a.a.O., Art. 2 N. 2).
4.3.3 Hierfür muss im Einzelfall jeweils das Statut der betroffenen
Gesellschaften ausgelegt und analysiert werden. Zu diesem Zweck hat sich
der schweizerische Gesetzgeber grundsätzlich für die Inkorporations-
theorie entschieden. Subsidiär kommt die alternative Anknüpfung an das
Recht des tatsächlichen Verwaltungsorts einer Gesellschaft zur Anwen-
dung (Art. 154 IPRG; vgl. BGE 130 II 351 E. 6.1). Eine Anknüpfung an
die im Internationalen Privatrecht vorherrschende Inkorporationstheorie
dient vor allem dazu, die Zuständigkeit für Streitigkeiten und das auf
Finanzmarktaufsicht 2015/53


BVGE / ATAF / DTAF 843

Unternehmen anwendbare Recht zu bestimmen. Diese Sichtweise ist aber
mit Bezug auf das Aufsichtsrecht zu eng und lediglich indirekt von
Bedeutung. In Anwendung der Inkorporationstheorie verbliebe ansonsten
für ein aufsichtsrechtliches Einschreiten gegenüber einem ausländischen,
in der Schweiz illegal tätigen Finanzintermediär nur wenig Raum (vgl.
BGE 130 II 351 E. 6.1; 117 II 494 E. 5‒6).
Andererseits hat der Gesetzgeber das Konzept der tatsächlichen
Verwaltung (Art. 154 Abs. 2 IPRG) nicht näher konkretisiert. Das
Bundesgericht hat aber am Beispiel einer (…) Gesellschaft festgehalten,
dass unter der Herrschaft des IPRG kein Raum für den Vorbehalt des
fiktiven, zum Zweck der Gesetzesumgehung gewählten Sitzes bleibt (vgl.
BGE 117 II 494 E. 5, 6, 8; 130 II 351 E. 6.1). Es hält grundsätzlich an der
vom Gesetzgeber festgelegten Inkorporationstheorie fest, die nämlich
auch in (…) gilt. Das Bundesgericht geht aber davon aus, dass die
Vorbehaltsklausel des schweizerischen Ordre public (Art. 17 IPRG) als
allgemeine Schranke für die Inkorporationstheorie gelten kann. Allerdings
sind die Hürden dafür ausserordentlich hoch (vgl. WYSS/ZULAUF, Fiktiver
Sitz oder faktische Zweigniederlassung?, in: Internationales Zivilprozess-
und Verfahrensrecht, 2001, S. 136). Im Bereich des Finanzmarktrechts hat
es zudem ausdrücklich festgehalten, dass die Vorinstanz, auch wenn nicht
unmittelbar schweizerische Anlegerinteressen betroffen sind, zum Schutz
des Rufs des hiesigen Bankenplatzes und der lauteren Geschäftstätigkeit
sowie aus aufsichtsrechtlichen Gründen in Abweichung der Inkorpo-
rationstheorie intervenieren darf. Dies gilt insbesondere dann, wenn die
Gesellschaft oder ausländische Bank an ihrem Inkorporationsort über
keine nachgewiesene Aktivität verfügt, in Missachtung bankenrechtlicher
Vorschriften keine Zweigniederlassung begründet, faktisch aber eine
solche betrieben hat. Dabei stellt das Bundesgericht bei der Beurteilung,
ob eine bewilligungspflichtige Tätigkeit vorliegt, im Rahmen einer
Einzelfallbetrachtung auf verschiedene Kriterien ab (vgl. BGE 130 II 351
E. 6.1; ROTH/SCHWOB/KRAMER, a.a.O., Art. 2 N. 3). Auch die Lehre geht
davon aus, dass diese Frage im Einzelfall anhand von Indizien zu
beurteilen ist, wobei insbesondere auf die Ausübung der geschäftsleiten-
den Funktionen abzustellen ist (vgl. FLORENCE GUILLAUME, in: Commen-
taire Romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano,
2011, Art. 154 N. 6‒8 und 16‒20; EBERHARD/VON PLANTA, in: Basler
Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, Art. 154 N. 12‒
14).
2015/53 Finanzmarktaufsicht


844 BVGE / ATAF / DTAF

4.3.4 Des Weiteren darf nicht übersehen werden, dass es bei der
Prüfung der Tätigkeiten und der Feststellung einer möglichen Unterstel-
lungspflicht von Finanzinstituten nicht um die Anwendung von privat-
rechtlichen Vorschriften geht, sondern primär um die Anwendung von
öffentlichrechtlichen Vorschriften des Verwaltungsrechts und der spezial-
gesetzlichen Bestimmungen des Bankenrechts. Im öffentlichen Recht
drängen sich differenzierte Kollisionsregeln auf. Zwar bilden die im
Völkerrecht, insbesondere im internationalen Verwaltungsrecht, geltenden
Prinzipien der Territorialität und Personalität auch im inländischen öffent-
lichen Recht Anknüpfungspunkte. Im öffentlichen Recht bedeutet aber das
Territorialitätsprinzip, dass dieses grundsätzlich nur auf Sachverhalte
anwendbar ist, die sich in der Schweiz zutragen (vgl. BGE 133 II 331
E. 6.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 355 ff.; TSCHANNEN/
ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., S. 184). Die Folgen einer Geschäftstätigkeit,
die auf dem schweizerischen Territorium ausgeübt wird, von diesem
ausgeht oder sich auf dieses Territorium und auf den schweizerischen
Markt auswirkt, sind zu erfassen, auch wenn die entsprechende Aktivität
einer ausländischen Gesellschaft zuzuschreiben ist. Die Normgeltung und
Normwirkung sind dementsprechend auch für ausländisches Handeln
innerhalb der Schweiz gültig, es sei denn, es ergebe sich aus einer Norm
des höherrangigen Rechts, etwa des Verfassungs- oder des Völkerrechts,
dass eine gesetzliche Bestimmung nicht ausserhalb des Territoriums des
Gemeinwesens, das sie erlassen hat, Anwendung finden kann (vgl. BGE
133 II 331 E. 6.1). Dabei soll allerdings nicht ohne spezifische schutzwür-
dige schweizerische Interessen, allein durch die Annahme einer faktischen
Zweigniederlassung und in Aushöhlung der Inkorporationstheorie, gehan-
delt werden (vgl. THOMAS MERKLI, Internationales Verwaltungsrecht: Das
Territorialitätsprinzip und seine Ausnahmen, Liechtensteinische Juristen-
zeitung 2003 S. 84 ff.).
Alsdann bestimmt das Personalitätsprinzip das anwendbare Recht nach
der persönlichen Zugehörigkeit des Adressaten. Es bezieht sich auf den
juristisch massgebenden Standort oder die Nationalität eines international
operierenden Unternehmens. Dabei geht es grundsätzlich um die Fest-
stellung eines hinreichenden Bezugs oder eines sogenannten « genuine
link » zum betroffenen Staat beziehungsweise zur schweizerischen
Rechtsordnung, um einen Sachverhalt mit Auslandsbezug im nationalen
Recht erfassen zu können (vgl. in diesem Sinne die Verfügung der Über-
nahmekammer der Eidg. Bankenkommission (EBK) vom 30. September
1999 i.S. LVMH Moët Hennessy Louis Vuitton und TAG Heuer
International SA betreffend Unterstellung einer in der Schweiz kotierten
Finanzmarktaufsicht 2015/53


BVGE / ATAF / DTAF 845

luxemburgischen Gesellschaft unter das Börsengesetz; Anwendung der
schweizerischen Übernahmeregelung, EBK-Bulletin 39/2000 S. 25 ff.;
MATTHIAS HERDEGEN, Internationales Wirtschaftsrecht, 10. Aufl. 2014,
S. 29 f.; MERKLI, a.a.O., S. 82; STEIN/VON BUTTLAR, Völkerrecht,
12. Aufl. 2009, S. 220 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O.,
S. 185 f.; ANDREAS R. ZIEGLER, Einführung in das Völkerrecht, 2. Aufl.
2011, S. 272 ff.).
Eng mit dem Territorialitätsprinzip verbunden ist das Auswirkungsprinzip
(principe de la territorialité objective, principio della territorialità obiet-
tiva), welches als spezielle Ausprägung des Territorialitätsprinzips gilt
(vgl. HERDEGEN, a.a.O., S. 29 ff.; WERNER MENG, Völkerrechtliche Zu-
lässigkeit und Grenzen wirtschaftsverwaltungsrechtlicher Hoheitsakte mit
Auslandswirkung, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und
Völkerrecht, 1984, S. 730 ff.; MERKLI, a.a.O., S. 82 ff.; ZIEGLER, a.a.O.,
S. 269 ff.).
4.3.5 Insofern kann das schweizerische öffentliche Recht gestützt auf
das Auswirkungsprinzip auch ohne diesbezügliche Norm auf Sachverhalte
Anwendung finden, die sich zwar im Ausland zutragen, aber in einem
ausreichenden Mass auf das Territorium der Schweiz auswirken. Die
Wirkung der Aktivitäten von Personen oder Unternehmen gelten hierfür
als ausreichender Bezugspunkt für eine Auslandsanknüpfung (vgl. BGE
133 II 331 E. 6.1 m.w.H.; HERDEGEN, a.a.O., S. 29 ff.; MENG, a.a.O.,
S. 748; MERKLI, a.a.O., S. 82 ff.; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, a.a.O.,
S. 155 ff.). Die effektive Wahrung von schutzwürdigen schweizerischen
Interessen muss jedoch in Anwendung eines Gesetzes realisiert werden
können (vgl. BGE 133 II 331 E. 6.1). Die Finanzmarktaufsicht bezweckt
nach Massgabe der Finanzmarktgesetze, zu denen das BankG zählt (Art. 1
Abs. 1 Bst. d FINMAG), unter anderem den wirksamen Schutz der
Gläubiger und Anleger (Individualschutz) sowie den Schutz der Funk-
tionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz). Das Ansehen und die
Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz sollen gestärkt werden
(Art. 5 FINMAG). Insofern ist die Auswirkung einer Tätigkeit sowohl in
Bezug auf die individuellen Marktteilnehmer als auch in Bezug auf die
Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts und den Ruf des Finanzplatzes von
Bedeutung.
4.4
4.4.1 Vorliegend steht fest, dass nur die Beschwerdeführerinnen 1 und
2 in der Schweiz inkorporiert waren. Da die Beschwerdeführerinnen 3 bis
9 ihren Sitz im Ausland hatten, stellt sich die Frage der Anknüpfung. Die
2015/53 Finanzmarktaufsicht


846 BVGE / ATAF / DTAF

eigentliche Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerinnen ist in (…)
organisiert und zum Teil auch ausgeübt worden. Die Anlagegelder sind
jeweils auf ein Bankkonto in Deutschland einbezahlt worden. Dieses
Konto gehörte aber ‒ wie bereits erwähnt ‒ der Beschwerdeführerin 1 und
die Gelder wurden alsdann auf weitere Konten der Beschwerdeführerin-
nen bei schweizerischen Banken in der Schweiz überwiesen. Die
Beschwerdeführerinnen verfügten über keine eigenen Geschäftsräumlich-
keiten, weder im In- noch im Ausland. Der Beschwerdeführer 10 steuerte
die gesamte Geschäftstätigkeit von den Räumlichkeiten der (…) aus. Er
trat abwechslungsweise in verschiedenen Funktionen im Namen dieser
Gesellschaften auf. Obschon er formaljuristisch nicht als Organ der
Beschwerdeführerinnen 3 bis 6 eingetragen und auch nicht wirtschaftlich
Berechtigter der Beschwerdeführerin 9 war, geht aus den Akten hervor,
dass diese Gesellschaften in der Tat von ihm geführt wurden. Es konnten
denn auch keine Hinweise auf mögliche Arbeitsverhältnisse mit
Mitarbeitern gefunden werden.
Es ist somit festzuhalten, dass die Geschäftstätigkeiten faktisch von der
Schweiz organisiert und ausgegangen sind. Die Werbeaktivitäten fanden
aber im Ausland statt, und die Entgegennahme der Gelder erfolgte dort.
4.4.2 Für die Annahme von faktischen Zweigniederlassungen ist
überdies zu prüfen, ob spezifische schutzwürdige schweizerische Interes-
sen in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen 3 bis 9 berührt sind, das
heisst, ob und inwiefern sich ihre Aktivitäten auf die Schweiz auswirken
(vgl. MERKLI, a.a.O., S. 84 ff.), was diese bestreiten.
Ein Verzicht auf ein Einschreiten wäre von der Schweizer Aufsichtsbe-
hörde erst dann in Betracht zu ziehen, wenn mindestens eine gleichwertige
Aufsicht im Ausland bestünde beziehungsweise diese auch tatsächlich
ausgeübt wurde. Dies ist beziehungsweise war hier aber nicht der Fall. Es
sind keine Anhaltspunkte vorhanden, wonach entweder im Land des
statutarischen Sitzes der Beschwerdeführerinnen 3 bis 9 oder in Deutsch-
land eine Aufsicht ausgeübt worden wäre.
In diesem Zusammenhang stellt sich insbesondere die Frage, weshalb die
deutsche Aufsichtsbehörde bisher nicht zum Schutze der Gläubiger und
Anleger interveniert hat. Eine vergleichbare Situation ergab sich etwa im
Fall der Fidium Finanz AG (Urteil des EuGH vom 3. Oktober 2006
C‒452/04, Kommission/Deutschland, Slg. 2006 I-09521, nachfolgend:
Urteil EuGH). Diese Gesellschaft mit statutarischem Sitz in der Schweiz
Finanzmarktaufsicht 2015/53


BVGE / ATAF / DTAF 847

war nach dem geltenden schweizerischen Recht weder nach den finanz-
marktrechtlichen Gesetzen (Art. 1 FINMAG) noch nach dem Bundes-
gesetz vom 23. März 2001 über den Konsumkredit (KKG, SR 221.214.1)
unterstellungspflichtig, weshalb die schweizerische Finanzmarktaufsicht
nicht intervenierte. Sie bildete auch kein Kreditinstitut im Sinne des EU-
Rechts, weil ihre Tätigkeit ‒ im Gegensatz zu den Beschwerdeführerinnen,
die eine in der EU und in Deutschland regulierte Tätigkeit ausübten ‒ nicht
darin bestand, Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder vom Publikum
entgegenzunehmen. Gleichwohl verlangte die deutsche Aufsichtsbehörde,
dass sie für ihre Tätigkeit eine Erlaubnis einholen müsse. Der Europäische
Gerichtshof erkannte, dass es sich bei der Tätigkeit der gewerbsmässigen
Kreditvergabe um eine Dienstleistung gehandelt habe (Urteil EuGH
Rn. 40). Dabei verfolgte die deutsche Regelung den Zweck, die Erbrin-
gung solcher Dienstleistungen zu überwachen und sie nur Unternehmen
zu erlauben, die eine ordnungsgemässe Abwicklung der Geschäfte
gewährleisteten (Urteil EuGH Rn. 45). Der EuGH ging zwar nicht auf die
Frage ein, ob die Fidium Finanz AG aufgrund des von ihr gewählten
Geschäftsmodells den Zweck verfolgt hatte, das deutsche Recht zu
umgehen. Er erachtete es aber als zulässig, aufgrund der besonderen
innerstaatlichen Regelung den Zugang zum deutschen Finanzmarkt ohne
Erlaubnis zu verwehren. Ein Unternehmen aus einem Drittstaat müsse
seine Hauptverwaltung oder eine Zweigstelle in Deutschland haben und
von der dortigen Aufsichtsbehörde überwacht werden, um in Deutschland
tätig zu sein (Urteil EuGH Rn. 50).
Im Unterschied zum erwähnten Urteil des EuGH haben im vorliegenden
Fall die Beschwerdeführerinnen formaljuristisch ihre Sitze nicht nur in der
Schweiz, sondern auch in einem Drittstaat, in (…). Wie die Fidium Finanz
AG sind sie aber ‒ nach eigenen Angaben sogar vollumfänglich ‒ in
Deutschland tätig und üben eine dort regulierte und bewilligungspflichtige
Tätigkeit aus. Ob und gegebenenfalls weshalb die deutsche Aufsicht daher
zwecks Gewährleistung des Gläubiger- und Anlegerschutzes auf ihrem
Territorium im vorliegenden Fall hätte eingreifen können oder sollen, kann
an dieser Stelle letztlich offen gelassen werden, weil das schweizerische
Recht ohnehin angewendet werden kann und muss.
4.4.3 Aus den Unterlagen, insbesondere aus Prospekten der
Beschwerdeführerinnen, geht hervor, dass verschiedentlich ein spezieller
Bezug zur Schweiz suggeriert wird (…). Damit wird der Ruf des Finanz-
platzes bewusst genutzt. Gegenüber den Anlegern erweckt auch die mit
ihnen geführte Korrespondenz von der Schweiz aus den Eindruck einer
2015/53 Finanzmarktaufsicht


848 BVGE / ATAF / DTAF

besonderen Beziehung zur Schweiz. Zudem benutzten die Beschwerde-
führenden das Schweizer Bankensystem. Insofern werden spezifische
schutzwürdige Interessen berührt, weshalb eine Unterstellung unter das
schweizerische Recht bereits in Anwendung des Personalitätsprinzips
erfolgen kann. Auch das Auswirkungsprinzip gelangt zur Anwendung.
Neben der Tatsache, dass die in der Schweiz eingetragene Beschwerdefüh-
rerin 1 eine wichtige Rolle bei der Entgegennahme der Publikumseinlagen
gespielt hat, wirken sich die Aktivitäten der Beschwerdeführenden unmit-
telbar auf den Ruf des schweizerischen Finanzplatzes, insbesondere auf
dessen Lauterkeit aus, weshalb eine negative Auswirkung auf das Ansehen
des Finanzplatzes zu befürchten ist.
Keine der im Ausland inkorporierten Gesellschaften verfügt dort über eine
Hauptniederlassung, die Aktivitäten entfaltet hätte. Auch in der Schweiz
sind sie von einem einzigen Standort ausgeführt worden. Ihre Tätigkeiten
sind allesamt von der Schweiz ausgegangen und aus ihr gesteuert worden,
und sie haben sich auf den schweizerischen Markt ausgewirkt. Somit sind
in der Schweiz faktische Zweigniederlassungen betrieben worden, ohne
dass diese rechtlich begründet worden wären ([…]; BGE 130 II 351 E. 6.1
m.w.H.; MERKLI, a.a.O., S. 87 ff.). Ausserdem übersehen die Beschwerde-
führenden, dass nicht nur ausländische, sondern auch schweizerische Ge-
sellschaften involviert gewesen sind. Wie die Beschwerdeführenden selber
ausführen, wurde die Struktur des Geschäftsmodells angepasst, um nicht
in Konflikt mit dem BankG zu geraten. Bei den zu diesem Zweck
gegründeten Gesellschaften handelt es sich aber um fiktive Gesellschafts-
sitze. Die tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten sind offensichtlich nicht
geändert worden.
Insgesamt ist davon auszugehen, dass es schutzwürdige öffentliche
Interessen für die Schweizer Aufsicht gibt, zu intervenieren. Neben dem
Schutz der Funktionsfähigkeit und des Ansehens des Finanzplatzes soll
auch zum wirksamen Schutz der Gläubiger und Anleger eingeschritten
werden. Ob nur ausländische Gläubiger und Anleger, in Anwendung des
schweizerischen Rechts geschützt werden sollen, ist, entgegen den
Behauptungen der Beschwerdeführenden, nicht entscheidend.
5.‒5.2 (…)
5.3
5.3.1 Gemäss der Praxis des Bundesgerichts und des Bundesverwal-
tungsgerichts sind verschiedene natürliche und juristische Personen in
Bezug auf die Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit dann
Finanzmarktaufsicht 2015/53


BVGE / ATAF / DTAF 849

aufsichtsrechtlich als Gesamtheit zu betrachten, wenn eine derart enge
wirtschaftliche ‒ sowohl finanzielle als auch geschäftliche, personelle oder
organisatorische ‒ Verflechtung besteht, dass nur eine gesamthafte Be-
trachtungsweise den faktischen Gegebenheiten mit Blick auf die Durch-
setzung der Zielsetzungen der Finanzmarktaufsicht gerecht wird und
damit Umgehungen des Gesetzes verhindert werden können. Die Bewilli-
gungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch
umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen oder die
dahinter stehenden Personen für sich allein nicht alle Bewilligungsvoraus-
setzungen erfüllen, im Ergebnis aber gemeinsam dennoch eine bewilli-
gungspflichtige Tätigkeit ausgeübt wird (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.2
m.w.H.; KLEINER/SCHWOB/KRAMER, a.a.O., Art. 1 N. 29a; BLOCH/VON
DER CRONE, Begriff der Gruppe in Fällen unbewilligter Effektenhänd-
lertätigkeit, SZW 2010 S. 161 ff.). Der Gläubiger- und Anlegerschutz
sowie der Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Art. 5
FINMAG) rechtfertigen trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen
finanzmarktrechtlich eine einheitliche wirtschaftliche Betrachtungsweise.
Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Gruppe liegen vor, wenn die
gleichen natürlichen Personen als Organe handeln, wobei ihr Zusammen-
wirken einen gewissen Mindestgrad an Intensität und ein Minimum an
gemeinsamer (innerer) Finalität und (äusserer) Organisiertheit aufweist.
Dabei ist eine rechtsverbindliche Absprache unter ihnen auch stillschwei-
gend möglich (Art. 1 Abs. 2 OR), wie dies für die Bildung einer einfachen
Gesellschaft gilt, welche durch konkludentes Verhalten begründet werden
kann (vgl. BGE 130 II 530 E. 6.4.4). Ein gruppenweises Handeln ist
insbesondere dann gegeben, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit
auftreten oder wenn aufgrund der Umstände ‒ wie die Verwischung der
rechtlichen und buchhalterischen Grenzen unter involvierten Gesell-
schaften, der gleiche Geschäftssitz, wirtschaftlich unbegründete und ver-
schachtelte Verhältnisse, Geldtransfer von einer Gesellschaft zur anderen,
alternativ von den verschiedenen involvierten Gesellschaften ausgehende
Aktivitäten, Auftreten unter gleichen oder ähnlichen Namenstrukturen ‒
davon auszugehen ist, dass koordiniert arbeitsteilig und zielgerichtet eine
gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinne wahrgenommen wird
(vgl. BGE 135 II 356 E. 3.2 m.w.H.; Urteil 2C_929/2010 E. 2.2; Urteil des
BVGer B‒2311/2010 vom 22. Oktober 2010 E. 3;
KLEINER/SCHWOB/KRAMER, a.a.O., Art. 1 N. 29a; BLOCH/VON DER
CRONE, a.a.O., S. 164 ff.). Dies erfolgt gerade beim « Poolen » von
Geldern. Diese werden zusammengelegt, um sie dann gemeinschaftlich zu
2015/53 Finanzmarktaufsicht


850 BVGE / ATAF / DTAF

verwalten (vgl. Urteile 2C_929/2010 E. 3.3.2; B‒2311/2010 E. 4). Insge-
samt kann das Verhalten daraufhin gedeutet werden, dass zwecks
Verfolgung eines gemeinsamen Ziels gehandelt wird (vgl. BGE 135 II 356
E. 3.2; KLEINER/SCHWOB/KRAMER, a.a.O., Art. 1 N. 29a; BLOCH/VON
DER CRONE, a.a.O., S. 164 ff.).
Davon zu unterscheiden ist der Begriff der Finanzgruppe, wie er im
Bankenrecht im Zusammenhang mit der Aufsicht angewendet wird.
Demnach besteht eine Finanzgruppe, wenn mindestens ein Unternehmen
als Bank oder Effektenhändler tätig ist, die weiteren Unternehmen
hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind, und sie eine wirtschaftliche
Einheit bilden oder entweder rechtlich oder faktisch gezwungen sind,
Gruppengesellschaften beizustehen (Art. 3c Abs. 1 BankG; vgl. MAUREN-
BRECHER/KRAMER, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, 2. Aufl. 2013,
S. 139 ff.). Auch im Börsenrecht wird der Begriff der Gruppe anders
erfasst. So unterscheidet das Börsenrecht in Bezug auf den Erwerb und die
Veräusserung von Beteiligungspapieren zwischen einer vertraglich oder
auf eine andere Weise organisierten Gruppe und der gemeinsamen
Absprache mit Dritten (aArt. 20 und aArt. 31 des Börsengesetzes vom
24. März 1995 [BEHG, SR 954.1]). Die beiden Begriffe haben nicht die
gleiche Bedeutung. Ein Handeln in gemeinsamer Absprache mit Dritten
setzt im Bereich des Börsenrechts vielmehr eine minimale innere Finalität
und äussere Organisiertheit voraus; dieses kann auch auf einem
konkludenten Verhalten beruhen. Demgegenüber sollen für die Abgren-
zung einer organisierten Gruppe im Finanzmarktrecht strengere Kriterien
gelten. Diese Differenzierung ist aber umstritten (vgl. BGE 130 II 530
E. 5‒6; GEORG G. GOTSCHEV, Koordiniertes Aktionärsverhalten im
Börsenrecht, 2005, S. 135 ff. m.w.H.; PASCAL M. KISTLER, Die Erfüllung
der [aktien- und börsenrechtlichen] Meldepflicht und Angebotspflicht
durch Aktionärsgruppen, 2001, S. 150 ff. m.w.H.).
Die Annahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die aufsichtsrechtlichen
Konsequenzen alle Mitglieder oder involvierten Gesellschaften treffen.
Dies gilt selbst dann, wenn einzelne von ihnen keine nach aussen
erkennbaren bankenrechtlich relevanten Tätigkeiten ausgeübt haben,
solange sie Teil eines Gesamtplans sind und zum Erreichen des verfolgten
Zweckes beitragen. Dabei ergibt die Rolle der einzelnen Gesellschaften
der Gruppe dann einen Sinn, wenn sie gesamtheitlich betrachtet werden.
Entscheidend ist somit nicht die gewählte und aufgebaute formaljuristi-
sche Konstruktion, sondern die wirtschaftlich tatsächlich ausgeübte und
verfolgte Aktivität (vgl. Urteil 2C_929/2010 E. 3; KLEINER/SCHWOB/
Finanzmarktaufsicht 2015/53


BVGE / ATAF / DTAF 851

KRAMER, a.a.O., Art. 1 N. 29a; BLOCH/VON DER CRONE, a.a.O.,
S. 164 ff.).
5.3.2 Wird ein Geschäftsmodell angepasst, gerade um eine Unterstel-
lung unter das BankG zu vermeiden, dann stellt sich insbesondere die
Frage nach einer möglichen Gesetzesumgehung und/oder einem Miss-
brauchstatbestand, was gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben
und das Willkürverbot (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV) zu prüfen ist. Handelt
es sich um den Wegzug einer Gesellschaft oder um eine Auslagerung der
Aktivitäten einer Gesellschaft durch deren Aufteilung und Übertragung
auf neu gegründete Drittgesellschaften in einem anderen Land, dann sind
die Beweggründe, die zur Errichtung dieser Gesellschaften geführt haben,
entscheidend.
Ein Rechtsmissbrauch durch Rechts- und Gesetzesumgehung liegt insbe-
sondere dann vor, wenn ein gesetzlich verpönter Tatbestand künstlich
durch eine geeignete Rechtskonstruktion vermieden wird. Formell wird
ein anderer Tatbestand vorgegeben, während sachlich beziehungsweise
wirtschaftlich gerade der verpönte Tatbestand verwirklicht wird (vgl. BGE
127 II 49 E. 5.a; THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen
Recht, 2005, S. 176; HANGARTNER, a.a.O., Art. 5 N. 41‒43; HANS
MICHAEL RIEMER, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches, 2. Aufl. 2003, S. 119). Der Wortsinn einer Norm wird
zwar respektiert, deren Zweck aber nicht. Die Rechtsausübung ist somit
zweckwidrig. Staatliche Behörden sind jedoch stets an den Zweck der
Gesetze gebunden, die sie durchsetzen müssen. Insofern weist das
Verhalten von Rechtssubjekten, das zur Vermeidung einer für sie
belastenden Rechtsfolge dient, mit anderen Worten zu einer unerwünsch-
ten Unterstellung führen könnte, darauf hin, dass es sich um eine Gesetzes-
umgehung handeln könnte (vgl. GÄCHTER, a.a.O., S. 64 f., 176 f.). Dies
gilt nicht zuletzt dann, wenn der Schleier von juristischen Personen
benutzt wird, de facto aber die gleichen Aktivitäten weiter verfolgt
werden. Die Gründung von Gesellschaften in einem anderen Staat dient in
einem solchen Fall dazu, sich denjenigen Vorschriften zu entziehen, die
für die Gründung und die Führung eines Bankinstituts in dem Staat
anwendbar sind, von dem aus die Tätigkeiten tatsächlich gesteuert oder
ausgeübt werden. Der Tatbestand einer Umgehung ist umso mehr erfüllt,
wenn keine echte Bindung an den Gründungsstaat aufgewiesen wird und
die Steuerung der Aktivitäten weiterhin vom ursprünglichen Staat ausgeht,
in welchem gerade eine Unterstellungspflicht bestünde. Dies gilt auch
wenn die Gelder nach wie vor in einem Drittstaat, in casu Deutschland,
2015/53 Finanzmarktaufsicht


852 BVGE / ATAF / DTAF

entgegengenommen und in die Schweiz zurückgeführt werden. Im
Ergebnis ergibt sich in einem solchen Fall eine nicht hinnehmbare Umge-
hung der nationalen Rechtsvorschriften.
5.4 Im vorliegenden Fall weisen die Umstände auf die Absicht der
Beschwerdeführenden hin, einerseits als Gruppe faktisch von der Schweiz
aus tätig zu bleiben und den Ruf des Schweizer Finanzplatzes zu nutzen,
andererseits der schweizerischen Gesetzgebung nicht zu unterstehen,
sondern diese zu umgehen.
5.4.1 Die Beschwerdeführenden legen selbst dar, ihr Geschäftsmodell
angepasst zu haben, um kein « Poolen » von Anlegergeldern zu tätigen,
weil sie ansonsten eine gemäss BankG bewilligungspflichtige Tätigkeit
ausgeübt hätten. Aus diesem Grund hätten sie Gesellschaften in (…),
gegründet, um über sie und nicht direkt über die schweizerischen Gesell-
schaften zu handeln. Allerdings haben der Beschwerdeführer 10 und seine
Geschäftspartner ihre Aktivitäten unverändert weitergeführt. Die Gelder
wurden zwar unter den Namen anderer N.-Gesellschaften entgegenge-
nommen. Sie wurden aber, wie erwähnt, auf das Konto der Beschwerde-
führerin 1 einbezahlt und somit gepoolt. Je nach unterschriebener Verein-
barung lag das angegebene Renditeziel zum Beispiel für eine
Mindesteinlage von EUR 10 000.‒ ohne Absicherung bei 10 % und mit
Absicherung bei 7 %. Die als « Investmentauftrag » bezeichneten Formu-
lare galten für die Anleger als Inhaberschuldverschreibung gegenüber der
jeweils betroffenen Beschwerdeführerin. In den Formularen wurde
festgelegt, dass sich das Inhaberschuldvertragsverhältnis nach dem Recht
der (…) richtete (…). De facto hatte aber die N.-Gesellschaft volle Hand-
lungsfreiheit und in Wirklichkeit sind die Anlegerinteressen konsequent
vernachlässigt worden. Die versprochene Investitionstätigkeit konnte
nicht nachgewiesen werden.
5.4.2 Die Beschwerdeführenden wussten von vornherein, dass sie
aufgrund ihrer Aktivitäten eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübten.
Sie haben mit einer künstlichen Konstruktion versucht, eine Unterstellung
unter das schweizerische Recht zu umgehen und behaupten nun, keine
Anlegerinteressen in der Schweiz zu berühren und keine Aktivitäten in der
Schweiz auszuüben, sondern nur Verwaltungstätigkeiten wegen des
Schweizer Wohnsitzes des Beschwerdeführers 10 in der Schweiz abzu-
wickeln. Sie haben aber über keine anderen Büroräumlichkeiten als dieje-
nigen bei der L. in (…) verfügt und sind nur von dort aus ‒ als Gruppe ‒
geleitet worden. Durch zum Teil verwirrende Zusammenhänge unter den
Beschwerdeführerinnen 1 bis 9, kaum nachvollziehbare und unerklärliche
Finanzmarktaufsicht 2015/53


BVGE / ATAF / DTAF 853

Überweisungen von Konten zu Konten auf verschiedene Banken in der
Schweiz ‒ auf die der Beschwerdeführer 10 und seine Partner privat direk-
ten Zugang hatten ‒, haben sie im Ergebnis basierend auf die neu einge-
führte Arbeitsteilung doch die gleichen Aktivitäten weitergeführt. Alle
Beschwerdeführerinnen sind involviert gewesen, was insbesondere auch
die Beschwerdeführerinnen 7 bis 9 betrifft. Letztere haben zwar nicht
aktiv Anleger angeworben, doch haben sie über Bankkonti verfügt, auf
welche Gelder der übrigen Beschwerdeführerinnen überwiesen wurden,
sodass eine Trennung dieser Gesellschaften von der restlichen Gruppe
technisch kaum durchführbar war. Des Weiteren ist hervorzuheben, dass
der Beschwerdeführer 10 selbst von der « N.-Gruppe » spricht (…).
Aufgrund der Geschäftsvorgänge liegen im Ergebnis ein Zusammenwir-
ken unter den Beschwerdeführenden mit Blick auf die Entgegennahme
und Verwendung von Publikumsgeldern und aufsichtsrechtlich eine
Gruppe vor.
6.‒7. (…)
8. Es ist schliesslich zu prüfen, ob das gegen den Beschwerdefüh-
rer 10 verhängte Werbeverbot und seine Veröffentlichung rechtmässig
sind.
8.1 Diesbezüglich hält die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdefüh-
rer 10 in seiner Eigenschaft als Eigner sowie als formelles und faktisches
Organ der Beschwerdeführenden massgeblich, das heisst als zentrale
Person, in deren Geschäftstätigkeit involviert gewesen sei. Er sei haupt-
sächlich für die Entgegennahme von Publikumseinlagen zusammen mit
seinen Geschäftspartnern sowie für die Werbung für diese Tätigkeit
verantwortlich gewesen. Er habe ein Gehalt bezogen und seine Ämter
nicht bloss treuhänderisch wahrgenommen. Er sei überdies als Redner bei
Veranstaltungen für Vermittler aufgetreten. Seine Behauptung, nicht hinter
der Tätigkeit der (…) Gesellschaften gestanden zu haben, erstaune, weil
er die Auslagerung der Tätigkeiten mit einem Geschäftspartner veranlasst
habe. In seinem Büro in (…) seien massenhaft Prospekte gelagert worden
und er habe mit Vermittlern und Kunden von dort aus korrespondiert. Ohne
ersichtlichen Rechtsgrund habe er sich und seinem Geschäftspartner
grössere Beträge zukommen lassen (…). Er habe gegen das Verbot zur
Vornahme von Rechtshandlungen ohne Zustimmung des Untersuchungs-
beauftragten gehandelt und somit gegen die superprovisorische Verfügung
vom 19. März 2012, die sofort vollstreckbar war, verstossen, als er am
29. Juni 2012 im Namen der Beschwerdeführerin 7 eine Vereinbarung
2015/53 Finanzmarktaufsicht


854 BVGE / ATAF / DTAF

unterschrieben habe, um die Frist einer Rückzahlung um ein Jahr zu
verlängern, und eine Darlehensforderung mit Vertrag an eine weitere N.-
Gesellschaft abgetreten habe. Im Laufe der Ermittlungen habe er sich
unkooperativ gezeigt und sich geweigert, vor den Untersuchungsbe-
auftragten in der Schweiz persönlich zu erscheinen. Dementsprechend
liege ein ausreichender Grund vor, um ein Verbot zu verhängen, eine
Banktätigkeit auszuüben und entsprechende Werbung zu betreiben. Es
könne auch auf die im Gesetz enthaltenen Strafdrohungen hingewiesen
werden. Für die Veröffentlichung der Massnahmen spreche zudem das
öffentliche Interesse. Dies gelte nicht zuletzt deshalb, weil er wiederholt
und über verschiedene Geschäftsmodelle Publikumseinlagen entgegenge-
nommen und aktiv Werbung zu diesem Zweck betrieben habe, was keine
positive Prognose zulasse. Das verfügte Werbeverbot und seine Veröffent-
lichung zusammen mit der Strafandrohung für die Dauer von fünf Jahren
seien aus diesen Gründen verhältnismässig.
8.2 Der Beschwerdeführer 10 macht geltend, dass die ihm gegenüber
verfügten Massnahmen, insbesondere das Werbeverbot, unverhältnismäs-
sig seien. Er beantragt, die Verfügung der Vorinstanz vom 24. August 2012
betreffend das Werbeverbot, die Strafdrohung und die Veröffentlichung
der Massnahmen, soweit sie ihn betreffen, aufzuheben. Die Verfügung
beziehe sich auf Gesellschaften mit Sitz im Ausland, die Geschäfte im
Ausland für ausländische Anleger getätigt hätten. In der Schweiz seien
reine Verwaltungstätigkeiten abgewickelt worden. Sofern es darüber hin-
ausgehende Aktivitäten gegeben hätte, würden sie nur die Beschwerdefüh-
rerin 1 betreffen.
Er habe auch nicht gegen die superprovisorische Verfügung vom 19. März
2012 verstossen, als er am 29. Juni 2012 eine Vereinbarung betreffend die
Beschwerdeführerin 7 mit Sitz in (…) unterschrieben habe. Die Vorinstanz
verletze die Souveränitätsrechte ausländischer Staaten, wenn sie festhalte,
dass er dabei gegen ihre Anordnungen verstossen habe. Ihre Zuständigkeit
beschränke sich auf das Hoheitsgebiet der Schweiz. Der Sitz der
Beschwerdeführerin 7 befinde sich aber gerade nicht in der Schweiz. Die
Vorinstanz sei daher nicht zum Erlass der superprovisorischen Verfügung
zuständig.
Insgesamt habe er in Bezug auf die Geschäftstätigkeit der Beschwerdefüh-
rerinnen 1 bis 9 weder eine beherrschende noch eine herausragende Rolle
gespielt. Seine Verantwortlichkeit sei gegenüber der Darstellung der Vor-
instanz deutlich abzuschwächen. Sie habe sich nicht mit seinem Vorbrin-
gen auseinandergesetzt. Eine Verletzung des Schweizer Rechts könne
Finanzmarktaufsicht 2015/53


BVGE / ATAF / DTAF 855

höchstens fahrlässig, keinesfalls vorsätzlich sein. Es treffe auch nicht zu,
dass er sich unkooperativ verhalten habe. Aufgrund des Zeitaufwands für
eine Anreise aus Deutschland habe er vorgeschlagen, die Fragen schriftlich
zu beantworten, was abgelehnt worden sei. Dass die versprochenen
Investitionen nicht stattgefunden haben sollen und die Anlegerinteressen
vernachlässigt worden seien, gehe ohnehin ins Leere, weil die Gesell-
schaften keiner bewilligungspflichtigen Tätigkeit in der Schweiz nachge-
gangen seien. Insofern bestehe kein Grund für den Erlass eines
Werbeverbots, was auch für dessen Veröffentlichung gelte. Dadurch würde
sein Ruf geschädigt, und er werde seinen angestammten Beruf mit grosser
Wahrscheinlichkeit nicht mehr ausüben können. Auch die angebliche
Widerhandlung gegen die superprovisorische Verfügung rechtfertige die
Veröffentlichung nicht. Es bestehe schliesslich keine Gefahr, dass er in der
Zukunft gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen verstossen « könne ».
8.3
8.3.1 Der Beschwerdeführer 10 spielte im Rahmen der Gruppe der
Beschwerdeführerinnen 1 bis 9 eine zentrale Rolle. Er war entweder als
Eigner oder als formelles wie auch als faktisches Organ in die
Geschäftstätigkeit dieser Gruppe involviert. Er hat das Geschäftsmodell
zusammen mit seinen Geschäftspartnern angepasst, um nicht vom schwei-
zerischen Recht erfasst zu werden, wobei es sich um eine künstliche
Konstruktion gehandelt hat, und die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit die
gleiche geblieben ist. Es wurde überdies gezielt und systematisch
vorgegangen. Hohe Summen wurden von einer Vielzahl von Anlegern
entgegengenommen, ohne die versprochene Investitionstätigkeit zu
tätigen. Es kann somit nicht von einer einmaligen, punktuellen und unter-
geordneten Verletzung bankenrechtlicher Pflichten ausgegangen werden,
sondern von einer wiederholten Verletzung in erheblichem Umfang (vgl.
Urteil 2C_71/2011 E. 5.3.1).
Der Beschwerdeführer 10 bestreitet nicht, Handlungen im Namen der
Beschwerdeführerin 7 trotz des Erlasses der superprovisorischen Verfü-
gung vom 19. März 2012 vorgenommen zu haben. Er beruft sich aber auf
die Tatsache, dass ein Bezug zur Schweiz fehle, weshalb sie nicht
zuständig sei. Wie festgehalten, üben die Beschwerdeführenden als Grup-
pe eine unbewilligte Tätigkeit in der Schweiz aus und werden allesamt
vom schweizerischen Recht erfasst (…). Dementsprechend war es ihm
untersagt, irgendwelche Handlung im Namen irgendeiner dieser
Gesellschaften vorzunehmen.
2015/53 Finanzmarktaufsicht


856 BVGE / ATAF / DTAF

Allein der Verstoss gegen das Verbot zur Vornahme von Rechtshandlungen
ohne Zustimmung des Untersuchungsbeauftragten gemäss der superprovi-
sorischen Verfügung vom 19. März 2012 ist als gravierend zu beurteilen
(…). Er hat sich damit der Erfüllung aufsichts- und verwaltungsrechtlich
auferlegter Pflichten widersetzt. Die Vorinstanz hat somit zu Recht
erwogen, es liege eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestim-
mungen vor (Art. 34 Abs. 1 FINMAG). Dass sie ihm vorbeugend jegliche
(weitere) bewilligungspflichtige Ausübung einer Banktätigkeit sowie die
diesbezügliche Werbung in genereller Form untersagt, ist daher als
angemessen und verhältnismässig zu erachten. Damit werden ihm gegen-
über die ausdrücklichen gesetzlichen Verbote (vgl. Urteil 2C_929/2010
E. 5.1) angewendet und mit dem Hinweis auf die Strafandrohung
verbunden (Art. 44 und Art. 48 FINMAG; Art. 46 und Art. 49 BankG).
8.3.2 Neben dem Schutz der Gläubiger und Anleger, die auf der
Internetseite der Vorinstanz vor unerlaubten Tätigkeiten des Beschwerde-
führers jederzeit gewarnt werden, dient die Veröffentlichung des Werbe-
verbots auch dem Funktionsschutz. Bei seinen Tätigkeiten hat sich der
Beschwerdeführer gezielt und wiederholt auf den Ruf des hiesigen
Finanzplatzes berufen, obschon er alsdann geltend gemacht hat, dass seine
Aktivitäten gar keine Auswirkungen auf den schweizerischen Finanzmarkt
entfalten würden. Zudem ist davon auszugehen, dass es dem Beschwerde-
führer wohl bewusst war, worum es ging, als er zusammen mit seinen
Geschäftspartnern ein ausgeklügeltes System entwickelte, um einer
Unterstellung unter das schweizerische Recht auszuweichen. Es besteht
demnach die Gefahr einer Wiederholung der schweren Pflichtverletzun-
gen. Insofern überwiegt offensichtlich das Interesse am Schutz der
Öffentlichkeit vor Aktivitäten von Personen, die bereits einmal in
schwerwiegender Weise gegen aufsichtsrechtliche Pflichten verstossen
haben (vgl. Urteil 2C_30/2011 E. 5.2.1). Mit einer Veröffentlichung sollen
potenzielle zukünftige Schäden auch für das Ansehen des Finanzmarkts
zumindest präventiv verhindert werden. Die von der Vorinstanz verfügte
Veröffentlichung des Werbeverbots für die Dauer von fünf Jahren bildet
deshalb ein adäquates Mittel, um dies zu erreichen. Angesichts der
gravierenden Verfehlungen des Beschwerdeführers 10 ist sie nicht nur
geboten, sondern auch verhältnismässig.
In Bezug auf die Veröffentlichung der Endverfügung nach Eintritt der
Rechtskraft kann auf die Begründung der Vorinstanz verwiesen werden.
Die Gefahr, dass der Beschwerdeführer 10 allein oder mit seinen Ge-
schäftspartnern wieder über eine künstliche Konstruktion und unter
Finanzmarktaufsicht 2015/53


BVGE / ATAF / DTAF 857

anderen Namen gegen das Bankengesetz verstossen könnte, ist nicht
unerheblich. Diesbezüglich überzeugen die Ausführungen der Vorinstanz
auch mit Bezug auf die Dauer der Veröffentlichung auf ihrer Homepage
von fünf Jahren und besondere Bedeutung kommt dem Verstoss gegen die
superprovisorische Verfügung vom 19. März 2012 zu.