Staatsanwaltschaft des Bundes. Nichtwiederwahl 2016/11
BVGE / ATAF / DTAF 149
11
Auszug aus dem Urteil der Abteilung I
i.S. A. gegen Bundesanwaltschaft
A‒4517/2015 vom 15. Februar 2016
Nichtwiederwahl als Staatsanwalt des Bundes.
Art. 10 Abs. 3, Art. 14 Abs. 2 Bst. b und c, Art. 19 Abs. 3 Bst. b und
Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG.
1. Die « sachlich hinreichenden Gründe », welche nach Art. 14 Abs. 2
Bst. c BPG für eine Nichtwiederwahl vorausgesetzt werden, sind
analog zu den ordentlichen Kündigungsgründen nach Art. 10
Abs. 3 BPG zu bestimmen. (E. 4.3).
2. In Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips ist für die
Nichtwiederwahl analog zur ordentlichen Kündigung grundsätz-
lich eine Mahnung vorauszusetzen (E. 4.4.1 und 4.4.2).
3. Der in Art. 14 Abs. 2 Bst. b BPG statuierte Ausschluss von Vor-
schriften über die ordentliche Kündigung des BPG ist nicht um-
fassend zu verstehen. Die Entschädigung gemäss Art. 19 Abs. 3
Bst. b BPG ist davon nicht betroffen. Sie kommt zur Entschädi-
gung nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG hinzu (E. 12).
Non-reconduction dans la fonction de procureur fédéral.
Art. 10 al. 3, art. 14 al. 2 let. b et c, art. 19 al. 3 let. b et art. 34b al. 1
let. a LPers.
1. Les « motifs objectivement suffisants » qui sont prévus par
l'art. 14 al. 2 let. c LPers pour la non-reconduction des rapports
de travail doivent être déterminés de façon analogue aux motifs de
résiliation ordinaire de l'art. 10 al. 3 LPers (consid. 4.3).
2. En vertu du principe de la proportionnalité, la non-reconduction
à une fonction, par analogie à la résiliation ordinaire, exige en
principe un avertissement préalable (consid. 4.4.1 et 4.4.2).
3. L'inapplicabilité des dispositions relatives à la résiliation ordinaire
de la LPers inscrite à l'art. 14 al. 2 let. b LPers n'a pas une portée
générale. L'indemnité prévue à l'art. 19 al. 3 let. b LPers n'est pas
concernée. Celle-ci s'ajoute à l'indemnité prévue à l'art. 34 al. 1
let. a LPers (consid. 12).
2016/11 Staatsanwaltschaft des Bundes. Nichtwiederwahl
150 BVGE / ATAF / DTAF
Mancata riconferma alla carica di procuratore federale.
Art. 10 cpv. 3, art. 14 cpv. 2 lett. b e c, art. 19 cpv. 3 lett. b e art. 34b
cpv. 1 lett. a LPers.
1. I « motivi oggettivi sufficienti » previsti all'art. 14 cpv. 2 lett. c
LPers per una mancata riconferma della nomina devono essere
determinati analogamente ai motivi a fondamento di una disdetta
ordinaria secondo l'art. 10 cpv. 3 LPers (consid. 4.3).
2. Per analogia con la disdetta in via ordinaria, il principio di
proporzionalità impone di massima di far precedere la mancata
riconferma da un avvertimento (consid. 4.4.1 e 4.4.2).
3. L'inapplicabilità delle disposizioni della LPers sulla disdetta in via
ordinaria, sancita dall'art. 14 cpv. 2 lett. b LPers, non ha una
portata generale. L'esclusione non riguarda l'indennità prevista
all'art. 19 cpv. 3 lett. b LPers. Tale indennità va sommata a quella
prevista all'art. 34b cpv. 1 lett. a LPers (consid. 12).
Am 29. November 2002 wählte der Bundesrat A. auf Amtsdauer zum
Stellvertretenden Staatsanwalt des Bundes. Mit Beschluss des Bundesrates
vom 23. März 2005 wurde A. per 1. April 2005 zum Staatsanwalt des
Bundes befördert. Am 21. Juli 2011 teilte ihm der damalige Bundesanwalt
letztmals die Erneuerung der Amtsdauer von vier Jahren per 1. Januar
2012 mit. Infolge einer internen Reorganisation wechselte A. im Verlaufe
des Jahres 2012 von der Abteilung « Terrorismus und Organisierte Kri-
minalität » zur Abteilung « Staatsschutz und Spezialtatbestände / Organi-
sierte Kriminalität ».
Anlässlich eines Mitarbeitergesprächs vom 5. Mai 2015 eröffnete der Bun-
desanwalt A. seine Absicht, ihn für die nächste Amtsdauer nicht wieder-
zuwählen. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs verfügte der Bundes-
anwalt am 19. Juni 2015, dass A. aufgrund erheblicher Mängel in der
Leistung sowie der fachlichen Eignung nicht wiedergewählt und per 1. Juli
2015 freigestellt werde.
Am 21. Juli 2015 erhebt A. (nachfolgend: Beschwerdeführer) gegen die
Verfügung der Bundesanwaltschaft (nachfolgend: Vorinstanz) vom 19. Ju-
ni 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt unter
anderem deren Aufhebung und die Ausrichtung von Entschädigungen.
Staatsanwaltschaft des Bundes. Nichtwiederwahl 2016/11
BVGE / ATAF / DTAF 151
Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und
verpflichtet die Vorinstanz zur Bezahlung je einer Entschädigung nach
Art. 34b Abs. 1 Bst. a sowie Art. 19 Abs. 3 Bst. b BPG (SR 172.220.1).
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Der Beschwerdeführer bekleidet die Funktion eines Staatsan-
waltes des Bundes im Sinne von Art. 12 des Strafbehördenorganisations-
gesetzes vom 19. März 2010 (StBOG, SR 173.71) und wird gemäss
Art. 20 Abs. 2 Satz 1 StBOG vom Bundesanwalt oder von der Bundes-
anwältin gewählt. Die Amtsdauer beträgt vier Jahre und beginnt am 1. Ja-
nuar nach Beginn der Legislaturperiode des Nationalrates (Art. 20 Abs. 3
StBOG). Mit Ausnahme des Bundesanwaltes oder der Bundesanwältin
sowie der Stellvertretenden Bundesanwälte oder Bundesanwältinnen gilt
für alle Staatsanwälte und Mitarbeitenden der Bundesanwaltschaft das
Bundespersonalrecht, soweit das StBOG nichts anderes bestimmt (Art. 22
Abs. 2 StBOG). Das StBOG regelt vereinzelt personalrechtliche Aspekte,
indem gewisse Funktionen und Aufgaben genannt beziehungsweise defi-
niert werden (Art. 9‒12 StBOG). Zudem sind Bestimmungen über das
Weisungsrecht, die Genehmigungsbedürftigkeit gewisser Verfügungen
und die interne Zuständigkeit für Rechtsmittel in Art. 13‒15 StBOG zu
finden. Art. 20 Abs. 2 Satz 2 StBOG ermächtigt die Bundesanwältin oder
den Bundesanwalt, die Wählbarkeit auf Personen zu beschränken, die in
eidgenössischen Angelegenheiten stimmberechtigt sind. Ferner regelt
Art. 21 StBOG die Möglichkeit der Wahlbehörde, ein gewähltes Mitglied
der Bundesanwaltschaft vor Ablauf der Amtsdauer des Amtes zu entheben.
Das StBOG enthält dagegen keine Regelung zur verfügten streitgegen-
ständlichen Nichtwiederwahl, welche eine Erneuerung der Amtsdauer für
weitere vier Jahre ausschliesst.
4.2 Art. 14 BPG regelt einige Aspekte der Arbeitsverhältnisse, die
auf einer Wahl auf Amtsdauer beruhen (Amtsdauerverhältnis), wobei spe-
zialgesetzliche Regelungen einschliesslich gestützt darauf erlassener Aus-
führungsbestimmungen gemäss Abs. 1 Vorrang haben. Soweit diese feh-
len, erklärt Art. 14 Abs. 2 BPG dieses Gesetz für anwendbar, vorbehältlich
der in Bst. a‒d genannten Abweichungen. Gemäss Art. 14 Abs. 2 Bst. b
BPG sind die Vorschriften dieses Gesetzes und des OR über die ordent-
liche Kündigung nicht anwendbar. Art. 14 Abs. 2 Bst. c BPG wiederum
2016/11 Staatsanwaltschaft des Bundes. Nichtwiederwahl
152 BVGE / ATAF / DTAF
hält fest, dass die Wahlbehörde von einer Wiederwahl absehen könne,
wenn dafür « sachlich hinreichende Gründe » vorliegen würden.
Die Parteien gehen davon aus, dass damit auf die sachlich hinreichenden
Kündigungsgründe gemäss Art. 10 Abs. 3 BPG Bezug genommen wird
und diese Anwendung finden sollen.
4.3 Das BPG enthielt in der ursprünglichen Fassung (AS 2001
894 ff.) keine mit dem aktuellen Art. 14 BPG direkt vergleichbare Bestim-
mung, regelte hingegen in aArt. 8 und aArt. 9 BPG gewisse Aspekte dieser
besonderen Arbeitsverhältnisse. Die Botschaft vom 31. August 2011 zu
einer Änderung des Bundespersonalgesetzes (BBl 2011 6703) erwähnt
einleitend, dass das BPG die Amtsdauerwahl für die meisten Bundesange-
stellten abgeschafft habe. Als eine der Ausnahmen wird das StBOG er-
wähnt, das die Amtsdauer für den Bundesanwalt und dessen Stellvertre-
tung sowie für die übrigen Staatsanwälte des Bundes regle. Für solche
Arbeitsverhältnisse gelte grundsätzlich weiterhin das BPG, wobei dieses
in Art. 14 durch besondere Vorschriften über die Auflösung derartiger
Arbeitsverhältnisse ergänzt werde. Schliesslich wird ausgeführt, dass in
Fällen, in denen kein eigenes Personalreglement geschaffen werde, im
Spezialgesetz auf die sinngemässe Anwendbarkeit des Bundespersonal-
rechts hingewiesen werden sollte, falls dieses nichts Abweichendes be-
stimmt (vgl. BBl 2011 6703, 6716). In der Botschaft wird schliesslich in
den Ausführungen zu Art. 9 BPG noch darauf hingewiesen, dass die
übrigen Bestimmungen von Art. 9 bisherigen Rechts über die auf Amts-
dauer gewählten Personen neu in Art. 14 zusammengefasst werden (BBl
2011 6703, 6713). Art. 14 BPG wurde sowohl vom Stände- wie auch vom
Nationalrat diskussionslos angenommen (AB 2012 S 200; AB 2012 N
1441).
Das Bundesverwaltungsgericht hat kürzlich entschieden (BVGE 2015/32
E. 3.4), dass Art. 14 Abs. 2 BPG für die auf einer Wahl auf Amtsdauer
beruhenden Arbeitsverhältnisse grundsätzlich umfassend auf das BPG
verweist, ebenso Art. 22 Abs. 2 StBOG. Das BPG ist jedoch insofern sub-
sidiär, als es nur anwendbar ist, wenn keine spezialgesetzliche Regelung
besteht. Zudem sind gemäss Art. 14 Abs. 2 Bst. b BPG die Vorschriften
des BPG und des OR über die ordentliche Kündigung nicht anwendbar.
Gemäss den Ausführungen in der Botschaft erscheint in diesem Zusam-
menhang jedoch wesentlich, dass der Gesetzgeber das BPG mit beson-
deren Vorschriften zur Auflösung von Amtsdauerverhältnissen in Art. 14
BPG ergänzen wollte, also diese nicht als vollumfänglichen Ersatz er-
Staatsanwaltschaft des Bundes. Nichtwiederwahl 2016/11
BVGE / ATAF / DTAF 153
achtete. Art. 14 Abs. 2 Bst. c BPG, der die Nichtwiederwahl an das Vor-
liegen « sachlich hinreichender Gründe » knüpft, ist in diesem Lichte und
in Übereinstimmung mit den Parteien so zu verstehen, dass die ordent-
lichen Kündigungsgründe nach Art. 10 Abs. 3 BPG analog Anwendung
finden sollen beziehungsweise bei der Bestimmung der « sachlich hinrei-
chenden Gründe » beizuziehen sind.
4.4 Uneinig sind sich die Parteien bezüglich der Frage, ob der Nicht-
wiederwahl wie der ordentlichen Kündigung grundsätzlich eine Mahnung
vorauszugehen hat. Die Vorinstanz verneint dies mit Verweis auf Art. 14
Abs. 2 Bst. b BPG. Der darin enthaltene Ausschluss von Vorschriften des
BPG über die ordentliche Kündigung erstrecke sich auch auf das Mahner-
fordernis. Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, das Amtsdauerver-
hältnis sei mit der Revision des BPG an das unbefristete Anstellungsver-
hältnis angelehnt worden, womit vor einer Nichtwiederwahl derselbe
Schutz wie für eine Kündigung zu gewähren sei.
4.4.1 Amtsdauerverhältnisse wurden im ursprünglichen BPG als
Unterkategorie des befristeten Arbeitsverhältnisses betrachtet (vgl. PETER
HELBLING, in: Bundespersonalgesetz [BPG], 2013, Art. 9 N. 37). Dies
wurde etwa aus der damaligen Systematik von aArt. 9 BPG abgeleitet, der
in Abs. 1 das unbefristete, in Abs. 2 das befristete Arbeitsverhältnis und in
Abs. 3‒6 das Amtsdauerverhältnis regelte, aber auch aus dem Umstand,
dass das Gesetz einzig die vorzeitige Auflösung und Umgestaltung vorsah
(aArt. 9 Abs. 6 BPG), nicht aber eine Regelung über die (Nicht-)Wieder-
wahl.
Mit der Revision hat das Amtsdauerverhältnis zahlreiche Änderungen er-
fahren, namentlich mit Art. 14 BPG einen eigenen Artikel sowie eine Re-
gelung auf Gesetzesstufe über die (stillschweigende) Wiederwahl bezie-
hungsweise die an die ordentliche Kündigung angenäherten Gründe für
eine Nichtwiederwahl, wobei Letztere bis spätestens sechs Monate vor
Ablauf der Amtsdauer erfolgen muss (Art. 14 Abs. 2 Bst. c BPG). Die
Annäherung der Nichtwiederwahl an die Kündigung ist ferner auch am
Rechtsschutz ersichtlich, erklärt doch Art. 14 Abs. 2 Bst. c BPG die
meisten Bestimmungen über den Beschwerdeentscheid bei Kündigungen
(Art. 34b und Art. 34c BPG) für anwendbar. Die Wiederwahl dürfte somit
nach dem Willen des Gesetzgebers den Normalfall darstellen. Ferner
verfügt die gewählte Person über ein kündigungsähnliches Recht, unter
Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist um Auflösung des Ar-
beitsverhältnisses zu ersuchen. Da das Amtsdauerverhältnis gemäss revi-
2016/11 Staatsanwaltschaft des Bundes. Nichtwiederwahl
154 BVGE / ATAF / DTAF
diertem BPG kaum mehr Gemeinsamkeiten mit einem befristeten Arbeits-
verhältnis aufweist, erscheint es als eigenständiges Arbeitsverhältnis, das
an das unbefristete angelehnt ist, und kann nicht mehr als Unterart des
befristeten Arbeitsverhältnisses erachtet werden (vgl. zum Ganzen BVGE
2015/32 E. 3.4.3).
4.4.2 Dieser Wandel in Bezug auf das Amtsdauerverhältnis und seine
entsprechende Qualifikation legen nahe, für dessen Auflösung in Form der
Nichtwiederwahl analog zur ordentlichen Kündigung eine Mahnung vor-
auszusetzen. Die nach wie vor verbleibende Andersartigkeit gegenüber
dem unbefristeten Arbeitsverhältnis ist lediglich auf das Bedürfnis nach
Unabhängigkeit und Schutz vor Einflussnahme zurückzuführen und recht-
fertigt keine Differenzierung bezüglich des Mahnerfordernisses. Jeden-
falls sind keine Gründe für dessen Ausschluss ersichtlich. Vielmehr gilt es
zu bedenken, dass dem Erfordernis, den Arbeitnehmer bei Vorliegen eines
Auflösungsgrundes zunächst zu verwarnen, das Prinzip der Verhältnis-
mässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) zugrunde liegt (Urteil des BGer
8C_500/2013 vom 15. Januar 2014 E. 7.5). An diesen allgemeinen verfas-
sungsmässigen Grundsatz ist nicht nur der Arbeitgeber bei einer Kündi-
gung, sondern auch die Wahlbehörde gebunden, wenn sie wie vorliegend
zur Nichtwiederwahl schreiten möchte. Zusammenfassend hat somit vor
der Verfügung einer Nichtwiederwahl grundsätzlich eine Mahnung zu er-
gehen. Auch ein gewählter Staatsanwalt soll Gelegenheit erhalten, sich vor
einer allfälligen Nichtwiederwahl zu bessern und bei entsprechenden
Resultaten für eine weitere Amtsdauer gewählt zu werden.
5. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz die konkret verfügte
Nichtwiederwahl auf einen sachlich hinreichenden Grund im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 Bst. c BPG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 3 BPG abzu-
stützen vermag (E. 7 bis E. 9). In einem weiteren Schritt ist zu beurteilen,
ob der Entscheid betreffend Nichtwiederwahl missbräuchlich erfolgte
(E. 10). Zuletzt werden allenfalls die Rechtsfolgen zu bestimmen sein,
welche die Nichtwiederwahl nach sich zieht ([…] E. 12).
6.‒7. (…)
7.1 Unter den Begriff der fehlenden Eignung beziehungsweise Taug-
lichkeit gemäss Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG fallen all jene Gründe, die mit
der Person der Arbeitnehmerin in Zusammenhang stehen und sie nicht
oder nur ungenügend in die Lage versetzen, die vereinbarte Arbeit zu leis-
ten. Gesundheitliche Probleme, ungenügende Fachkompetenz, fehlende
Staatsanwaltschaft des Bundes. Nichtwiederwahl 2016/11
BVGE / ATAF / DTAF 155
Integration und Dynamik sowie mangelnde Intelligenz sind deutliche Indi-
zien einer bestehenden Untauglichkeit oder Ungeeignetheit. Die man-
gelnde Eignung ist ein objektiver, nicht von der angestellten Person ver-
schuldeter Hinderungsgrund, der nicht leichthin angenommen werden darf
‒ wurde die Arbeitnehmerin doch im Hinblick auf eine spezifische Tätig-
keit, für welche sie entsprechende Voraussetzungen mitzubringen hatte,
angestellt ‒ und zunächst durch geeignete Weiterbildung oder Umge-
staltung des Arbeitsverhältnisses zu beheben ist (Urteile des BVGer
A‒6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 9.1; A‒4813/2014 vom 9. Februar
2015 E. 3.1; A‒6509/2013 vom 27. August 2014 E. 4.3; A‒546/2014 vom
16. Juni 2014 E. 4.3; vgl. ferner auch Art. 19 Abs. 1 BPG).
7.2 Die Leistung der Arbeitnehmerin beziehungsweise der gewählten
Person ist dann mangelhaft im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG, wenn
sie zur Erreichung des Arbeitserfolges nicht genügt, die Arbeitnehmerin
aber keine gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten verletzt (vgl. Art. 10
Abs. 3 Bst. a BPG) und sie sich nicht als ungeeignet beziehungsweise
untauglich erweist (Urteile des BVGer A‒4973/2012 vom 5. Juni 2013
E. 6.1; A‒6543/2012 vom 22. April 2013 E. 3.3.2).
7.3 Die Unterscheidung der genannten Gründe ist bedeutsam, da hin-
sichtlich der Mahnung unterschiedliche Anforderungen bestehen. Eine
Kündigung aufgrund von Mängeln in der Leistung oder im Verhalten ge-
mäss Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG bedarf einer vorgängigen schriftlichen
Mahnung, soweit eine solche Sinn macht, das heisst geeignet ist, die be-
troffene Arbeitnehmerin zu einer besseren Leistung oder zum gewünsch-
ten Verhalten zu bewegen (vgl. statt vieler Urteile des BVGer A‒529/2015
vom 24. Juni 2015 E. 5.1.4; A‒969/2014 vom 11. November 2014 E. 6.1).
Im Fall einer Kündigung im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG wegen
mangelnder Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft zur Verrichtung der
vereinbarten Arbeit ist demgegenüber nur für den letztgenannten Tatbe-
stand der « Bereitschaft » eine vorgängige Mahnung erforderlich, da es
sich bei der Eignung und der Tauglichkeit um objektive Merkmale handelt,
die von der angestellten Person grundsätzlich nicht beeinflusst werden
können (Urteile des BVGer A‒6723/2013 vom 28. Januar 2015 E. 6.1 f.;
A‒969/2014 E. 6.1; A‒546/2014 E. 4.3; ferner BBl 2011 6703, 6715).
8. Im Folgenden ist zu prüfen, ob den von der Vorinstanz gegenüber
dem Beschwerdeführer erhobenen und der Nichtwiederwahl zugrunde ge-
legten Vorwürfen eine Ungeeignetheit beziehungsweise Untauglichkeit im
Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG zugrunde liegt und damit keine Mah-
nung vorauszusetzen ist.
2016/11 Staatsanwaltschaft des Bundes. Nichtwiederwahl
156 BVGE / ATAF / DTAF
8.1 Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid betreffend die Nichtwieder-
wahl massgeblich auf einen « Kurzbericht aus operativer Sicht betreffend
A. » (nachfolgend: Kurzbericht). Er datiert vom März 2015 und wurde im
Auftrag des Bundesanwaltes durch einen seiner Stellvertreter verfasst und
soll eine Übersicht über drei Straffälle verschaffen, die den Beschwerde-
führer aus operativer Sicht vor grössere Probleme gestellt hätten. Nachfol-
gend sind die entsprechenden Ausführungen zu diesen Strafverfahren,
unter teilweisem Einbezug zugrunde liegender Dokumente, kurz wieder-
zugeben.
8.1.1‒8.2 (…)
8.3 Gestützt auf diese Grundlagen hält die Vorinstanz dem Beschwer-
deführer vor, materiell-rechtliche Wissenslücken im Deliktsbereich des
Staatsschutzes und insbesondere der Wirtschaftskriminalität aufzuweisen,
und betont die Bedeutung entsprechender Kenntnisse für die Tätigkeit als
Strafverfolger in der Abteilung « Staatsschutz ». Aus diesem Grund seien
auch seine Anträge auf fachliche Unterstützung abgelehnt worden. Die
fachlichen Defizite hätten schliesslich die beschriebenen Mängel in der
Führung verschiedener Strafverfahren bewirkt und in zwei Fällen gar zum
Entzug der Verfahrensleitung geführt. Die Vorinstanz vertritt die Meinung,
es würden sowohl erhebliche Mängel in der Leistung als auch der Eignung
vorliegen (Art. 10 Abs. 3 Bst. b und c BPG).
8.4 Indem die Vorinstanz dem Beschwerdeführer ungenügende Fach-
kompetenz zum Vorwurf macht, beruft sie sich grundsätzlich auf einen
Mangel, der mit einer fehlenden Eignung beziehungsweise Tauglichkeit
im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG einhergehen kann. Von Bedeutung
ist jedoch, dass eine mangelnde Eignung die Qualität eines objektiven,
nicht von der angestellten Person verschuldeten Hinderungsgrundes auf-
weisen muss (vgl. E. 7.1). Ein fachliches Defizit erfüllt diese Vorausset-
zungen nicht per se. Vielmehr ist anzunehmen, dass in einer Vielzahl von
Fällen, wo Arbeitnehmern ein solches zuzuschreiben ist, dieses nicht einen
unveränderlichen Zustand darstellt, sondern mit entsprechenden Bemü-
hungen überwunden werden kann. In diesem Sinne unterscheidet sich eine
ungenügende Fachkompetenz beispielsweise von mangelnder Intelligenz
oder von irreparablen gesundheitlichen Schäden. Liegen solche Tatbestän-
de vor und lassen sich diese mit der zu verrichtenden Arbeit nicht vereinen,
dürfte meist von objektiven, von den Betroffenen nicht verschuldeten Hin-
derungsgründen ausgegangen werden. Die Vorinstanz vertritt in ihrer Ver-
fügung bezeichnenderweise selber die Meinung, fachliche Defizite könn-
ten nur durch eine ausreichende Aus- und Weiterbildung beseitigt werden,
Staatsanwaltschaft des Bundes. Nichtwiederwahl 2016/11
BVGE / ATAF / DTAF 157
und bestätigt damit die Möglichkeit, sich fehlendes Wissen aneignen zu
können, sowie den möglichen Nutzen einer diesbezüglichen Mahnung. Zu
keinem Zeitpunkt stellte die Vorinstanz auch nur die Vermutung auf, der
Beschwerdeführer könnte grundsätzlich nicht in der Lage sein, sich das
erforderliche Wissen anzueignen. Vielmehr meint sie, er hätte sich eigen-
verantwortlich um seine Aus- und Weiterbildung bemühen müssen und
hierfür nötigenfalls mit entsprechenden Anträgen an den Arbeitgeber
gelangen sollen.
Schliesslich ist auch zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer be-
reits seit dem Jahr 2012 der Abteilung « Staatsschutz » angehört. Auch
wenn es möglich ist, dass sich die Eignung beziehungsweise Tauglichkeit
für eine gewisse Tätigkeit erst nach einer gewissen Zeit beurteilen lässt,
ist vorliegend nicht ersichtlich, weshalb dies erst nach mehreren Jahren der
Fall gewesen sein soll. Eine schlichte Untauglichkeit hätte sich bereits
früher offenbaren müssen.
Die dargelegten Vorwürfe lassen nach dem Gesagten und entgegen der An-
sicht der Vorinstanz nicht auf eine mangelnde Eignung beziehungsweise
Tauglichkeit des Beschwerdeführers schliessen. Ein solcher Schluss könn-
te erst gezogen werden, wenn Weiterbildungsangebote von ihm genutzt
worden wären und keine positive Wirkung gezeitigt hätten. Es ist bekannt,
dass der Beschwerdeführer keine solchen Anstrengungen betrieben hat,
womit nicht feststeht, ob der bemängelte Zustand überwindbar oder unver-
änderbar ist. Mit den angeblich mangelhaften Strafverfahren beziehungs-
weise den ausgebliebenen Bemühungen, das Fachwissen zu erweitern,
zeigt die Vorinstanz folglich vielmehr Mängel in der Leistung beziehungs-
weise dem Verhalten des Beschwerdeführers auf.
8.5 Die Vorinstanz zieht in ihrer Verfügung überdies den Schluss, der
Beschwerdeführer sei mit der Führung des Verfahrens X. offenbar derart
überfordert gewesen, dass er Ende Oktober 2012 in eine Erschöpfungs-
depression verfallen sei. Damit bezieht sie sich auf die krankheitsbedingte
Abwesenheit beziehungsweise reduzierte Anwesenheit des Beschwerde-
führers von Anfang Dezember 2012 bis Mitte Februar 2013. Erst ab dem
Jahr 2014 soll der Beschwerdeführer gemäss Vorinstanz wieder im norma-
len Rahmen belastet worden sein. Im Folgenden ist zu klären, ob der
Nichtwiederwahl mit diesem Sachverhalt eine medizinische Untauglich-
keit zugrunde liegen könnte.
2016/11 Staatsanwaltschaft des Bundes. Nichtwiederwahl
158 BVGE / ATAF / DTAF
In Fällen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit ist nur dann von einer
mangelnden Tauglichkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG aus-
zugehen, wenn dieser Zustand über einen längeren Zeitraum andauert und
nicht von einer baldigen Besserung der gesundheitlichen Verfassung der
betroffenen Arbeitnehmer auszugehen ist. Im Allgemeinen ist frühestens
nach zwei Jahren von einer längeren Krankheit auszugehen (vgl. BVGE
2007/34 E. 7.2.2; Urteil A‒546/2014 E. 4.5.5; ferner die Erläuterungen des
Eidgenössischen Personalamtes EPA vom Juni 2001 zu Art. 56 BPV [wo-
nach nach zwei Jahren sollte beurteilt werden können, ob jemand wieder
in den Arbeitsprozess integriert werden könne] sowie Art. 31a Abs. 1 BPV
[welcher vorsieht, dass das Arbeitsverhältnis bei Arbeitsverhinderung we-
gen Krankheit oder Unfall frühestens auf das Ende einer Frist von zwei
Jahren nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit aufgelöst werden kann]). Eine
mangelnde Tauglichkeit aus medizinischen Gründen ist demzufolge nicht
leichthin anzunehmen (Urteil A‒6277/2014 E. 10.3.1). Gemäss überein-
stimmenden Angaben der Parteien dauerte die Krankheit des Beschwerde-
führers lediglich rund zweieinhalb Monate. In der Folge arbeitete er wie-
der zu 100 % und konnte gemäss Vorinstanz ab dem Jahr 2014 auch wieder
voll belastet werden. Von einer langen Dauer der krankheitsbedingten Ar-
beitsunfähigkeit kann somit keine Rede sein. Zudem lag sie im Zeitpunkt
der verfügten Nichtwiederwahl bereits weit zurück und soll auf die Arbeit
keine negative Wirkung mehr gezeitigt haben. Aus diesen Erwägungen
folgt, dass auch in diesem Sachverhaltselement keine mangelnde Eignung
im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG zu erblicken ist.
8.6 Zusammengefasst betreffen die Vorbringen der Vorinstanz nicht
eine allfällige Ungeeignetheit beziehungsweise Untauglichkeit des Be-
schwerdeführers bei der Ausübung seiner ihm zugewiesenen Tätigkeit,
weshalb das Vorliegen eines sachlich hinreichenden Kündigungsgrundes
im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG ausser Betracht fällt. Stattdessen
zielen die Darstellungen der Vorinstanz auf Mängel in der Leistung bezie-
hungsweise dem Verhalten ab.
9.
9.1 Auch die Vorinstanz bestreitet nicht, dass der Beschwerdeführer
vor Eröffnung der Absicht, ihn nicht wiederzuwählen, nicht verwarnt
wurde (vgl. zu diesem Erfordernis E. 7.3). Sie macht indes geltend, eine
Mahnung sei mangels Eignung, bezüglich der ungenügenden Fachkennt-
nisse eine Änderung herbeizuführen beziehungsweise die Motivation für
eine Aus- oder Weiterbildung zu wecken, nicht erforderlich gewesen. Wie
Staatsanwaltschaft des Bundes. Nichtwiederwahl 2016/11
BVGE / ATAF / DTAF 159
vorstehend dargelegt, lassen die gegenüber dem Beschwerdeführer erho-
benen Vorwürfe nicht auf eine grundsätzliche Ungeeignetheit beziehungs-
weise Untauglichkeit des Beschwerdeführers schliessen. Es kann daher
auch nicht gesagt werden, eine Mahnung hätte von vornherein keinen
Erfolg versprochen. Immerhin geht auch die Vorinstanz davon aus, dass
mit der Inanspruchnahme eines entsprechenden Bildungsangebotes grund-
sätzlich fachliche Defizite beseitigt werden können. Dagegen verspricht
sie sich mit Blick auf die Motivation, eine Aus- und Weiterbildung zu
besuchen, von einer Verwarnung keine Wirkung. Dieser Ansicht kann
nicht gefolgt werden. Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer
bei entsprechender Ermahnung zumindest mit einer gewissen Wahrschein-
lichkeit ein Bildungsangebot genutzt hätte. Die Vorinstanz wäre deshalb
verpflichtet gewesen, dem Beschwerdeführer die Nichtwiederwahl für den
Fall anzudrohen, dass er sich nicht weiterbilde und in der Folge seine Leis-
tung nicht verbessere. Da eine solche vorgängige Mahnung ausblieb, er-
folgte die Nichtwiederwahl ohne sachlich hinreichenden Grund im Sinne
von Art. 14 Abs. 2 Bst. c BPG und damit unrechtmässig.
9.2 Ob die Arbeitsleistung des Beschwerdeführers der Darstellung
der Vorinstanz zufolge tatsächlich Mängel im Sinne von Art. 10 Abs. 3
Bst. b BPG aufwies, die ‒ nach erfolgter Verwarnung ‒ zur Kündigung
berechtigt hätten, muss unter diesen Umständen nicht weiter geprüft wer-
den.
10. Da Art. 14 Abs. 2 Bst. c BPG für das Beschwerdeverfahren nebst
Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BPG auch Art. 34c Abs. 1 Bst. a, b und
d und Abs. 2 BPG für anwendbar erklärt, ist die Nichtwiederwahl auch
unter dem Titel der Missbräuchlichkeit zu prüfen.
10.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, der Bundesanwalt habe den
Auftrag für den Kurzbericht vom März 2015 mit der Absicht erteilt, Grün-
de für seine Nichtwiederwahl zusammenzutragen. Er nimmt in seinen
Rechtsschriften ausführlich zu den einzelnen bemängelten Strafverfahren
Stellung und wirft der Vorinstanz vor, die ihm angelasteten Mängel wür-
den nicht zutreffen. Unter anderem würden sie auch den positiven Resul-
taten der Personalbeurteilungen als auch der für das Jahr 2014 ausge-
richteten Leistungsprämie « midi » in krasser Weise zuwiderlaufen. Für
ihn habe entsprechend kein Grund bestanden, an seiner Leistung zu zwei-
feln. Stelle ein Vorgesetzter die Weiterbeschäftigung eines Mitarbeiters in
Frage, dürfe dieser darauf vertrauen, dass dies anlässlich der jährlichen
Mitarbeitergespräche angesprochen würde. Schliesslich sei er durch das
Vorgehen der Vorinstanz stark in seiner Persönlichkeit verletzt worden. So
2016/11 Staatsanwaltschaft des Bundes. Nichtwiederwahl
160 BVGE / ATAF / DTAF
sei anlässlich der Eröffnung der beabsichtigten Nichtwiederwahl eine Spe-
zialeinheit des Bundesamtes für Polizei (fedpol) aufgeboten worden, was
ihn wie einen Verbrecher habe erscheinen lassen. Des Weiteren habe ihm
der Fall durch die Publizität in den Medien zu negativer Bekanntheit ver-
holfen.
10.2 Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG verweist zur Missbräuchlichkeit einer
Kündigung ‒ wie bereits aArt. 14 Abs. 3 Bst. a BPG ‒ direkt und ohne
Vorbehalt auf Art. 336 OR. Die Missbrauchstatbestände von Art. 336 OR
sowie die zu dieser Bestimmung ergangene Rechtsprechung sind deshalb
grundsätzlich ohne Einschränkungen auf öffentlich-rechtliche Arbeits-
verhältnisse anzuwenden (BVGE 2015/48 E. 5.5; Urteile des BVGer
A‒5218/2013 vom 9. September 2014 E. 9.1.2; A‒6509/2013 E. 7.1.1;
ferner [noch zum alten Recht] Urteil des BGer 8C_229/2011 vom 10. Au-
gust 2011 E. 5).
Art. 336 Abs. 1 und 2 OR zählen Fälle auf, in denen die Kündigung miss-
bräuchlich ist. Diese Liste ist nicht abschliessend, eine Kündigung kann
sich auch unter anderen Umständen als missbräuchlich erweisen. Diese
anderen Konstellationen müssen jedoch aufgrund ihrer Schwere mit den
in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten Tatbeständen vergleichbar sein.
Um zu bestimmen, ob eine Kündigung missbräuchlich ist, ist der wahre
Kündigungsgrund heranzuziehen. Grundsätzlich knüpft der sachliche
Kündigungsschutz an das Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlich-
keit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündi-
gende Partei ihr Recht ausübt, wenn sie ein falsches und verdecktes Spiel
treibt, das Treu und Glauben krass widerspricht, wenn sie bei der Kün-
digung die Persönlichkeitsrechte der anderen Partei schwer verletzt, wenn
ein offensichtliches Missverhältnis der Interessen vorliegt oder wenn das
Kündigungsrecht zweckwidrig verwendet wird (BGE 136 III 513 E. 2.3;
132 III 115 E. 2.1 f.; Urteil des BGer 4A_384/2014 vom 12. November
2014 E. 4.1 f.; BVGE 2015/48 E. 5.5; Urteile des BVGer A‒6927/2014
vom 1. Oktober 2015 E. 8.3; A‒5155/2014 vom 8. April 2015 E. 6.1;
A‒4586/2014 vom 24. März 2015 E. 4.2, nicht publ. in: BVGE 2015/21).
Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist nicht bereits allein deshalb
missbräuchlich, weil ein sachlich hinreichender Grund im Sinne von
Art. 10 Abs. 3 BPG fehlt (Urteil des BVGer A‒5294/2013 vom 25. März
2014 E. 5.1).
10.3 Vorliegend ist zunächst zu prüfen, ob die Nichtwiederwahl miss-
bräuchlich war, weil sie von der Vorinstanz, wie der Beschwerdeführer
Staatsanwaltschaft des Bundes. Nichtwiederwahl 2016/11
BVGE / ATAF / DTAF 161
vorbringt, auf unzutreffende, vorgeschobene Vorwürfe abgestützt worden
sei.
10.3.1 Aus den Akten geht hervor, dass bereits während der vom Be-
schwerdeführer geführten Strafverfahren verschiedentlich Kritik geübt
wurde oder sich Probleme abzeichneten. Bezüglich der Strafverfahren X.
und Y. äusserten sich insbesondere der damalige Bundesanwalt als auch
die neuen Verfahrensleiter kritisch (…). Zum Fall Z. (…) ist sodann be-
kannt, dass der Beschwerdeführer mit der Ausweitung des Verfahrens
Zweifel an seiner alleinigen Bewältigung der Verfahrensführung hegte und
entsprechend um Unterstützung bat. Mit den Beweisunterlagen liegen
Indizien vor, welche mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit das Vorliegen
von Unregelmässigkeiten beziehungsweise Fehlern bestätigen. Worauf
diese zurückzuführen waren und wer sie letztlich zu verantworten hatte,
kann ebenso offengelassen werden wie ihre Bewertung. Selbst wenn die
Vorinstanz dem Beschwerdeführer gewisse Mängel zu Unrecht unterstellt
haben sollte, so war ihr Vorgehen jedenfalls nicht so konstruiert und haltlos
(unbegründet), dass von einem krassen Verstoss gegen Treu und Glauben
beziehungsweise einer schwerwiegenden Verletzung der Persönlichkeit
gesprochen werden könnte, welche die Nichtwiederwahl als missbräuch-
lich erscheinen liesse. Hätten sich die Vorwürfe im Fall einer Prüfung als
zumindest teilweise ungerechtfertigt herausgestellt, hätte das allenfalls zur
Folge gehabt, dass ein sachlich hinreichender Grund für eine Nichtwieder-
wahl hätte verneint werden müssen. Aufgrund der unterbliebenen vorgän-
gigen Mahnung (vgl. E. 9.1) ist dies jedoch nicht weiter zu prüfen.
10.3.2 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer
nicht erläutert, aus welchen anderen als den vorgebrachten Gründen die
Vorinstanz die Nichtwiederwahl ausgesprochen haben sollte. Auch in den
Akten fehlen entsprechende Hinweise auf mögliche versteckte Motive,
welche die Vorinstanz zur Nichtwiederwahl bewogen haben könnten. Es
liegen folglich keine Indizien vor, die die Vermutung zuliessen, der von
der Vorinstanz angegebene Kündigungsgrund sei vorgeschoben und die
Kündigung daher missbräuchlich. Die Rüge des Beschwerdeführers er-
weist sich folglich als unzutreffend.
10.4 Zu prüfen ist weiter, ob der Vorinstanz in Anbetracht der er-
gangenen Personalbeurteilungen und der ausgerichteten Prämie für das
Jahr 2014 ein widersprüchliches Verhalten (sog. venire contra factum
proprium) vorzuwerfen ist.
2016/11 Staatsanwaltschaft des Bundes. Nichtwiederwahl
162 BVGE / ATAF / DTAF
10.4.1 Ein solches Verhalten ist nur dann missbräuchlich, wenn es gegen
Treu und Glauben verstösst, indem aus objektiver Sicht legitime Erwar-
tungen zunächst geweckt und anschliessend enttäuscht werden (BGE 140
III 481 E. 2.3.2 m.w.H.). Dafür genügt namentlich ein (bloss) unan-
ständiges oder unangebrachtes Verhalten noch nicht (BGE 133 III 512
E. 6.6; Urteile des BGer 4A_419/2011 vom 23. November 2011 E. 7.4.1;
4A_28/2009 vom 26. März 2009 E. 3.2).
10.4.2 Die Personalbeurteilung für das Jahr 2013 zeichnet nicht ein
vorbehaltlos positives Bild des Beschwerdeführers. Wie dargelegt (…), er-
füllte der Beschwerdeführer die Erwartungen mit einer Note 2 lediglich
weitgehend. Insbesondere wurden seine fachlichen Kompetenzen, die zur
Erbringung der Arbeitsleistung in qualitativer und quantitativer Hinsicht
notwendig sind, durchgehend mit der Note 2 bewertet. Sein Vorgesetzter
wies alsdann darauf hin, der Beschwerdeführer hinterlasse in Bezug auf
seine Integration den Eindruck, mit dem Abteilungswechsel immer noch
nicht umgehen zu können. Unter anderem aufgrund dieser Einschätzung
unterliess es der Beschwerdeführer, den Beurteilungsbogen zu unterzeich-
nen.
10.4.3 Auch die Qualifikation für das Jahr 2014 fiel nicht tadellos aus.
Unter der Rubrik « Beurteilung der Fachkompetenz » werden dem Be-
schwerdeführer sehr gute Kenntnisse im Verfahrensrecht, gleichzeitig aber
in materieller Hinsicht Wissenslücken im gesamten Deliktsbereich des
Staatsschutzes attestiert. Vom damaligen Vorgesetzten wird bestätigt, dass
es sich hierbei um eine Selbsteinschätzung des Beschwerdeführers handle
und er diese als eher streng empfunden habe. Im ebenfalls aufgeführten
Feedback gegenüber seinem Vorgesetzten moniert der Beschwerdeführer
seinen beschränkten Handlungsspielraum sowie die Auffassung des Vor-
gesetzten, ohne ihn gehe nichts. Relativierend fügt er an, dies sei nicht
immer negativ. Der Vorgesetzte teilte den Beschwerdeführer im Ergebnis
der Stufe « gut » zu und beantragte für ihn die Ausrichtung einer Leis-
tungsprämie « midi ». Diese wurde mit der guten Integration des
Beschwerdeführers in die neue Abteilung begründet, was Letzteren offen-
sichtlich viel Energie gekostet haben soll. Auch zu dieser Personalbeurtei-
lung nahm der Beschwerdeführer ergänzend Stellung und bezog zu ver-
schiedenen Punkten abweichende Standpunkte.
10.4.4 Die Behauptung des Beschwerdeführers, aufgrund der Bewer-
tung seiner Arbeit und der ausgerichteten Prämien nie an der Qualität sei-
ner Arbeit gezweifelt zu haben, vermag vor diesem Hintergrund nicht zu
Staatsanwaltschaft des Bundes. Nichtwiederwahl 2016/11
BVGE / ATAF / DTAF 163
überzeugen. Aus den Personalbeurteilungen geht hervor, dass verschie-
dene Schwierigkeiten beziehungsweise Unstimmigkeiten vorlagen und die
Vorgesetzten mit der Leistung des Beschwerdeführers offensichtlich nicht
voll und ganz zufrieden waren. Indem der Beschwerdeführer im Rahmen
der Personalbeurteilung 2014 seine Kenntnisse in Bereichen des materiel-
len Rechts kritisch beurteilte, räumte er zudem selber gewisse eigene Defi-
zite ein. Die Personalbeurteilungen sind insofern zu beanstanden, als sie
offenbar (zumindest teilweise) nicht ordnungsgemäss erstellt wurden. In
inhaltlicher Hinsicht sind sie sodann eher oberflächlich gehalten. Ins-
besondere die in der Nichtwiederwahl erhobenen Vorwürfe hätten sich in
der Beurteilung (deutlicher) niederschlagen müssen. Damit vermochte die
Vorinstanz der Zielsetzung von Mitarbeitergespräch und Personalbeur-
teilung, die Arbeitssituation und Zielvereinbarung zu überprüfen (Art. 15
Abs. 2 der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 [BPV, SR
172.220.111.3]), nur teilweise gerecht zu werden. Obschon der Vorinstanz
im Zusammenhang mit den Personalbeurteilungen damit Mängel vorzu-
halten sind, kann daraus nicht geschlossen werden, sie hätten beim Be-
schwerdeführer ein objektiv berechtigtes Vertrauen in seine Wiederwahl
begründet, welches schliesslich enttäuscht worden sei. Wie dargelegt, wur-
de dem Beschwerdeführer mit den Beurteilungen jeweils kein vorbehaltlos
positives Zeugnis ausgestellt. Eine Garantie der Wiederwahl ist darin je-
denfalls nicht zu erblicken. Daran vermag auch die Leistungsprämie 2014
nichts zu ändern, welche gemäss Antrag mit Blick auf die gute Integration
des Beschwerdeführers ausgerichtet worden war. Selbst wenn sich die Vor-
instanz mit der Nichtwiederwahl in einen gewissen Widerspruch zu ihren
Qualifikationen gesetzt hat, so wiegt dieser nicht derart schwer, dass von
einem missbräuchlichen Verhalten ausgegangen werden könnte.
10.5 Schliesslich ist zu prüfen, ob der Vorinstanz aufgrund des Beizu-
ges des fedpol und der Berichterstattung in den Medien eine schwere Per-
sönlichkeitsverletzung vorzuwerfen ist.
10.5.1 In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, dass der Arbeitge-
ber gemäss Art. 4 Abs. 2 Bst. g BPG sowie Art. 6 Abs. 2 BPG in Verbin-
dung mit Art. 328 OR verpflichtet ist, die Persönlichkeitsrechte des Arbeit-
nehmers zu achten und zu schützen. Demnach hat der Arbeitgeber zum
Schutz von Leben, Gesundheit und persönlicher Integrität der Arbeitneh-
mer jene Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach
dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebes
oder Haushaltes angemessen sind, soweit es ihm mit Rücksicht auf das
einzelne Arbeitsverhältnis und die Natur der Arbeitsleistung billigerweise
2016/11 Staatsanwaltschaft des Bundes. Nichtwiederwahl
164 BVGE / ATAF / DTAF
zugemutet werden kann (vgl. BGE 132 III 115 E. 2.2; BVGE 2015/48
E. 5.6).
10.5.2 Die verfügte Nichtwiederwahl des Beschwerdeführers und weite-
rer Staatsanwältinnen und Staatsanwälte bei der Vorinstanz stiess bei den
Medien offensichtlich auf ein breites Echo. Es ist anzunehmen, dass ge-
wissen Kreisen hierdurch das persönliche Schicksal des Beschwerdefüh-
rers bekannt wurde. Inwiefern dieser Umstand jedoch der Vorinstanz anzu-
lasten ist, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Ebenso ist nicht ersichtlich,
dass die Vorinstanz die Medien in unzulässiger Weise mit Informationen
bedient und damit gegen ihre Schutzpflichten verstossen hätte. Die nega-
tiven Folgen, welche der Beschwerdeführer durch die Publizität der Ange-
legenheit erlitten hat beziehungsweise möglicherweise nach wie vor zu
gewärtigen hat, können der Vorinstanz nicht angelastet werden. Eine da-
durch verursachte Persönlichkeitsverletzung ist nicht erstellt.
10.5.3 Aus einer Notiz der Vorinstanz geht des Weiteren hervor, dass für
die Eröffnung der Nichtwiederwahl ein Notfallszenario bestand. Um allen
Eventualitäten vorzubeugen, hielten sich während der fraglichen Bespre-
chung mit dem Beschwerdeführer zwei Mitarbeiter des fedpol in einem
benachbarten Raum auf. Der Beschwerdeführer macht geltend, in der
Folge sei bei der Vorinstanz und der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern
das Gerücht kursiert, er sei besonders gefährlich oder habe sich einer straf-
baren Handlung schuldig gemacht. Entsprechend seien auch seine Bewer-
bungsbemühungen bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern geschei-
tert. Dass die ergriffene Sicherheitsmassnahme beim Beschwerdeführer
ungute Gefühle auslöst, ist nachvollziehbar. Gleichzeitig ist aber nicht er-
sichtlich, dass sie schlechthin unverhältnismässig gewesen wäre. Der Vor-
instanz ist bei der Ergreifung entsprechender Massnahmen vielmehr ein
erheblicher Ermessensspielraum zuzugestehen. Der vom Beschwerdefüh-
rer geltend gemachte Nachteil ist überdies nicht als unmittelbare Folge der
ergriffenen Massnahme anzusehen. Entgegen der Darstellung des Be-
schwerdeführers ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz mit ihrem Vor-
gehen gegen aussen einen negativen Eindruck vom Beschwerdeführer
vermitteln wollte beziehungsweise dies tatsächlich tat. Der angeblich statt-
gefundene Informationsfluss über die Organisation hinaus ist der Vorin-
stanz somit nicht vorzuwerfen. In ihrem Verhalten ist keine Persönlich-
keitsverletzung zu erblicken, welche die Nichtwiederwahl missbräuchlich
erscheinen liesse.
10.6 Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass die angefoch-
tene Nichtwiederwahl zwar ungerechtfertigt war, sich die Vorinstanz aber
Staatsanwaltschaft des Bundes. Nichtwiederwahl 2016/11
BVGE / ATAF / DTAF 165
insgesamt keine derart schwere Persönlichkeitsverletzung oder derart
krassen Verstoss gegen Treu und Glauben zuschulden kommen liess, dass
sie als missbräuchlich qualifiziert werden kann. Entsprechend entfällt ein
Anspruch auf Weiterbeschäftigung beziehungsweise Entschädigung ge-
mäss Art. 34c Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BPG. Nachfolgend zu prüfen blei-
ben die Folgen der ungerechtfertigten Nichtwiederwahl. Zunächst ist auf
die Entschädigung nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BPG einzu-
gehen.
11. (…)
12.
12.1 Der Beschwerdeführer fordert zusätzlich zur Entschädigung nach
Art. 34b BPG eine solche nach Art. 19 Abs. 3 BPG in der Höhe von sechs
Bruttomonatslöhnen. Die Vorinstanz äussert sich nicht zu diesem Begeh-
ren. Dennoch ist darüber zu befinden. Vorab ist zu klären, ob Art. 19 Abs. 3
BPG überhaupt zur Anwendung gelangt.
12.2 Gemäss Art. 14 Abs. 2 BPG sind die Bestimmungen des BPG für
Amtsdauerverhältnisse grundsätzlich umfassend anwendbar (vgl. E. 4.3).
Dessen Bst. b schränkt diesen Verweis insofern ein, als die Vorschriften
des BPG und des OR über die ordentliche Kündigung nicht anwendbar
sind. Ob auch Art. 19 Abs. 3 BPG von diesem Ausschluss betroffen ist, gilt
es mittels Auslegung zu ergründen.
12.3 Der Wortlaut einer Bestimmung ist Ausgangspunkt jeder Ausle-
gung. Vom klaren Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden,
wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass er nicht den wahren Sinn der
Norm wiedergibt. Bestehen entsprechende Zweifel, so ist die fragliche Be-
stimmung mithilfe der übrigen Auslegungselemente auszulegen, um den
wahren Sinngehalt der Gesetzesbestimmung zu ermitteln. Abzustellen ist
namentlich auf die Entstehungsgeschichte einer Rechtsnorm (historische
Auslegung), ihren Sinn und Zweck (teleologische Auslegung) sowie die
Bedeutung, die ihr im Kontext mit anderen Normen (systematische Aus-
legung) zukommt (sog. Methodenpluralismus; BGE 141 V 197 E. 5.2; 141
V 221 E. 5.2.1; 141 II 57 E. 3.2; 141 II 436 E. 4.1). Eine Gesetzesinter-
pretation lege artis kann ergeben, dass ein an sich klarer Wortlaut zu weit
gefasst und auf einen an sich davon erfassten Sachverhalt nicht anzuwen-
den ist (sog. teleologische Reduktion, vgl. BGE 141 V 191 E. 3 m.w.H.).
12.4 Alleine der Wortlaut von Art. 14 Abs. 2 Bst. b BPG schafft bezüg-
lich der Frage, wie weit der darin statuierte Ausschluss geht, keine Klar-
heit. Die Lektüre lässt zum einen den Schluss zu, dass sich dieser auf
2016/11 Staatsanwaltschaft des Bundes. Nichtwiederwahl
166 BVGE / ATAF / DTAF
sämtliche Vorschriften des BPG erstreckt, welche die ordentliche Kündi-
gung betreffen. Andererseits ist auch das Verständnis, der Ausschluss
könnte sich lediglich auf die Bestimmungen im 2. Abschn. des BPG mit
dem Titel « Entstehung, Beendigung und Auflösung des Arbeitsverhält-
nisses » beziehen, nicht abwegig. Je nach Auffassung wäre demzufolge der
3. Abschn. des BPG mit dem Titel « Rechte und Pflichten aus dem Arbeits-
verhältnis », wo Art. 19 BPG angesiedelt ist, von der Ausschlussnorm
betroffen oder eben nicht. Ob die Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG
im Fall einer Nichtwiederwahl anwendbar oder im Zusammenhang mit
Amtsdauerverhältnissen ausgeschlossen sein soll, ergibt sich demnach
nicht zweifelsfrei aus dem Gesetzestext. Auch die Lektüre der französisch-
und italienischsprachigen Fassungen, welche im Wortlaut mit der deutsch-
sprachigen übereinstimmen, vermag die Bedenken nicht auszuräumen.
Aus diesem Grund ist in einem weiteren Schritt anhand der übrigen Ausle-
gungselemente der wahre Sinngehalt der Gesetzesbestimmung zu ermit-
teln.
12.5 In den Materialien fehlen aufschlussreiche Informationen, die
den Geltungsbereich von Art. 14 Abs. 2 Bst. b BPG näher umreissen
beziehungsweise abstecken würden. Insbesondere enthalten sie weder
Hinweise, wonach die Entschädigung gemäss Art. 19 Abs. 3 BPG vom
Ausschluss betroffen sein könnte, noch geht daraus hervor, dass ihr im
Zusammenhang mit Amtsdauerverhältnissen eine Bedeutung beizumessen
wäre. Im Lichte der historisch-teleologischen Auslegung von Art. 14 BPG
(vgl. E. 4.3) ist jedoch relevant, dass das Amtsdauerverhältnis seit der
Revision des BPG als eigenständiges Arbeitsverhältnis erscheint und
gleichzeitig an das unbefristete angelehnt ist (vgl. E. 4.4.1). Die verblei-
bende Differenz zu Letzterem ist in der Wahl auf Amtsdauer zu erblicken,
womit dem Bedürfnis nach Unabhängigkeit und Schutz vor Einfluss-
nahme Rechnung getragen wird. Vor diesem Hintergrund ist es nahelie-
gend, den Ausschluss gemäss Art. 14 Abs. 2 Bst. b BPG auf die Bestim-
mungen betreffend die ordentliche Kündigung im 2. Abschn. des BPG zu
beziehen. Indem Art. 14 Abs. 2 Bst. c BPG für die Nichtwiederwahl die
Bestimmungen betreffend die Entschädigungen beziehungsweise Weiter-
beschäftigung im Fall ungerechtfertigter oder missbräuchlicher Kündi-
gungen (Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BPG sowie Art. 34c Abs. 1
Bst. a, b und d und Abs. 2 BPG) für anwendbar erklärt, bringt der Ge-
setzgeber zum Ausdruck, dass auch dem nicht wieder Gewählten ein um-
fassender Rechtsschutz gewährt werden soll. Gründe, weshalb eine auf
Amtsdauer gewählte Person darüber hinaus nicht in den Genuss der
Rechtsfolge beziehungsweise Entschädigung gemäss Art. 19 Abs. 3 BPG
Staatsanwaltschaft des Bundes. Nichtwiederwahl 2016/11
BVGE / ATAF / DTAF 167
gelangen sollte, sind nicht ersichtlich. Dass die Entschädigung nach
Art. 19 Abs. 3 BPG anders als jene nach Art. 34b BPG und Art. 34c BPG
in Art. 14 Abs. 2 Bst. c BPG keine Erwähnung findet, ändert nichts daran
und dürfte in der unterschiedlich gearteten Zweckbestimmung der Ent-
schädigungen begründet sein (vgl. BVGE 2015/48 E. 7.6.2).
12.6 Die Auslegung von Art. 14 Abs. 2 Bst. b BPG ergibt, dass der
darin statuierte Ausschluss von Vorschriften über die ordentliche Kündi-
gung des BPG nicht umfassend zu verstehen ist, sondern lediglich den
2. Abschn. des BPG betrifft, und daher Art. 19 Abs. 3 BPG für Amtsdauer-
verhältnisse Anwendung findet. Der Beschwerdeführer hat gestützt auf
diese Norm Anspruch auf eine weitere Entschädigung.
12.7 Gemäss Art. 19 Abs. 3 Bst. b und Abs. 5 BPG richtet der Arbeit-
geber einer angestellten Person, der er ohne deren Verschulden kündigt
(vgl. Art. 19 Abs. 2 BPG), eine Entschädigung von mindestens einem Mo-
natslohn und höchstens einem Jahreslohn aus (vgl. auch Art. 79 Abs. 1
BPV), wenn das Arbeitsverhältnis lange gedauert oder die betroffene Per-
son ein bestimmtes Alter erreicht hat. Nach Art. 78 Abs. 1 Bst. c BPV ist
die Entschädigung in letzterem Fall auszurichten, wenn die betroffene
Person über 50 Jahre alt ist. Die Kündigung gilt namentlich dann als un-
verschuldet, wenn sie ohne sachlich hinreichenden Grund ausgesprochen
wird (vgl. Art. 31 Abs. 1 Bst. a BPV e contrario; Urteil A‒6277/2014
E. 15.1). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist
die Entschädigung zusätzlich zu jener nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a und
Abs. 2 BPG zu leisten (vgl. BVGE 2015/48 E. 7; Urteil A‒6927/2014
E. 10.1). Sie wird nicht ausgerichtet, wenn die betroffene Person bei einem
Arbeitgeber nach Art. 3 BPG weiterbeschäftigt wird (vgl. Art. 78 Abs. 3
Bst. a BPV). Unter gewissen Umständen ist sie ganz oder teilweise zu-
rückzuerstatten (vgl. Art. 78 Abs. 4 BPV).
12.8 Die Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 Bst. b und Abs. 5 BPG
wird der betroffenen Person ausgerichtet für ihre Firmentreue, als Über-
brückungshilfe, wenn sie in einem Beruf mit schwacher oder keiner Nach-
frage gearbeitet hat, oder mit Blick darauf, dass sie durch ihr Alter auf dem
Stellenmarkt benachteiligt ist. Sie hat weder pönalen noch präventiven,
sondern ausschliesslich Lohncharakter und ist als Bruttolohn zu verstehen,
zu dem anteilmässig auch die regelmässig ausgerichteten Zulagen hinzu-
zurechnen und auf dem die Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten sind
(vgl. BVGE 2015/48 E. 6.4; Urteil A‒6277/2014 E. 15.3). Bei der Festset-
zung der Entschädigung sind insbesondere das Alter der betroffenen Per-
son, deren berufliche und persönliche Situation, die gesamte Dauer ihrer
2016/11 Staatsanwaltschaft des Bundes. Nichtwiederwahl
168 BVGE / ATAF / DTAF
Anstellung bei Verwaltungseinheiten nach Art. 1 BPV und die Kündi-
gungsfrist zu berücksichtigen (vgl. Art. 79 Abs. 4 BPV).
12.9 Vorliegend sind die Voraussetzungen für die Zusprechung einer
Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 Bst. b und Abs. 5 BPG erfüllt, sprach
die Vorinstanz die Nichtwiederwahl doch ohne sachlich hinreichenden
Grund, mithin ohne Verschulden des im Zeitpunkt der Nichtwiederwahl
gut (…) und mittlerweile beinahe (…) Jahre alten Beschwerdeführers aus
und wird dieser nicht bei einem Arbeitgeber nach Art. 3 BPG weiterbe-
schäftigt. Hinsichtlich ihrer Höhe ist zu beachten, dass die Dauer der An-
stellung mit gut zwölf Jahren im mittleren Bereich lag (vgl. dazu Art. 78
Abs. 1 Bst. b BPV, wonach ein Anstellungsverhältnis von mindestens
zwanzig Jahren als « lange » im Sinne von Art. 19 Abs. 3 Bst. b BPG gilt).
Die Nichtwiederwahl wurde gut sechs Monate vor Ablauf der Amtsdauer
verfügt. Da der Beschwerdeführer zusätzlich freigestellt wurde, konnte er
während einiger Zeit ungehindert und ohne finanzielle Einbussen der Stel-
lensuche nachgehen. Hinsichtlich seiner beruflichen und persönlichen Si-
tuation sei auf die Ausführungen zur Entschädigung nach Art. 34b Abs. 1
Bst. a und Abs. 2 BPG verwiesen (…). Unter Würdigung der gesamten
Umstände erscheint eine Entschädigung von vier Bruttomonatslöhnen (auf
der Basis des letzten massgeblichen Bruttolohns) zuzüglich der regelmäs-
sig ausgerichteten Zulagen, abzüglich der Sozialversicherungsbeiträge als
angemessen.
13. Zusammengefasst ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und
die Vorinstanz zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Entschädigung
von zehn Bruttomonatslöhnen ohne Abzug der Sozialversicherungsbei-
träge (Entschädigung nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BPG) und
von vier Bruttomonatslöhnen (inkl. der regelmässig ausgerichteten Zula-
gen) unter Abzug der Sozialversicherungsbeiträge (Entschädigung nach
Art. 19 Abs. 3 Bst. b und Abs. 5 BPG) auszurichten. Im Übrigen ist die
Beschwerde abzuweisen.