BVGE 2016/22 - Abteilung I - Öffentlichkeitsprinzip - Zugang zu Verfahrensakten. Zulässigkeit der amtshi...

2016/22 Zugang zu Verfahrensakten


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Auszug aus dem Urteil der Abteilung I
i.S. A. AG gegen Kanton Zürich und Wettbewerbskommission
A‒6320/2014 vom 23. August 2016
Zugang zu Verfahrensakten. Zulässigkeit der amtshilfeweisen Be-
kanntgabe von Daten aus einem Kartellverfahren.
Art. 19 Abs. 1 Bst. a, Art. 19 Abs. 4 Bst. a und b DSG. Art. 25 KG.
1. Geltungsbereich des Datenschutzgesetzes (E. 6).
2. Informationelle Amtshilfe einer Bundesbehörde. Voraussetzungen
der Datenbekanntgabe (E. 7‒9).
3. Prüfung gesetzlicher Geheimhaltungspflichten, die einer Daten-
bekanntgabe entgegenstehen. Auslegung des Verwertungsverbots
von Art. 25 Abs. 2 KG. Die Weitergabe der in kartellrechtlichen
Untersuchungsverfahren gewonnenen Daten an aussenstehende
Personen ist zulässig, wenn die Daten an ein (potenzielles) Kartell-
opfer geliefert werden, von der Bekanntgabe keine Geschäfts- und
Fabrikationsgeheimnisse betroffen sind und die Daten ausschliess-
lich zu kartellrechtlichen Zwecken im Sinn von Art. 1 KG ver-
wendet werden (E. 11).
4. Interessenabwägung bezüglich der Datenbekanntgabe (E. 12).
Accès aux actes de la procédure. Admissibilité de la communication
de données issues de procédures relevant du droit des cartels par voie
d'assistance administrative.
Art. 19 al. 1 let. a, art. 19 al. 4 let. a et b LPD. Art. 25 LCart.
1. Champ d'application de la loi sur la protection des données
(consid. 6).
2. Assistance administrative d'une autorité fédérale à des fins d'in-
formation. Conditions permettant la communication de données
(consid. 7-9).
3. Examen d'obligations légales de garder le secret qui s'opposent à
la communication de données. Interprétation de l'interdiction
d'utilisation de l'art. 25 al. 2 LCart. La transmission de données
recueillies dans le cadre d'une procédure d'enquête en droit des
cartels à une personne externe est admissible lorsque les données
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sont fournies à une victime (potentielle) de cartel, que leur com-
munication ne lèse aucun secret d'affaires ou de fabrication et
qu'elles sont exclusivement utilisées à des fins relevant du droit des
cartels au sens de l'art. 1 LCart (consid. 11).
4. Pesée des intérêts en matière de communication de données
(consid. 12).
Accesso ad atti processuali. Ammissibilità della comunicazione di dati,
relativi ad una procedura in materia di diritto dei cartelli, a titolo di
assistenza amministrativa.
Art. 19 cpv. 1 lett. a, art. 19 cpv. 4 lett. a e b LPD. Art. 25 LCart.
1. Campo d'applicazione della legge sulla protezione dei dati
(consid. 6).
2. Assistenza amministrativa di un'autorità federale a fini infor-
mativi. Condizioni per la comunicazione di dati (consid. 7‒9).
3. Esame di obblighi legali di mantenere il segreto che si oppongono
alla comunicazione di dati. Interpretazione del divieto di utilizzo
di cui all'art. 25 cpv. 2 LCart. La comunicazione di dati acquisiti
nell'ambito di procedure d'inchiesta in materia di diritto dei car-
telli a persone estranee è ammissibile a condizione che i dati ven-
gano trasmessi a una (potenziale) vittima del cartello, che la loro
divulgazione non vìoli segreti d'affari o di fabbrica e che essi ven-
gano utilizzati esclusivamente per scopi di diritto dei cartelli ai
sensi dell'art. 1 LCart (consid. 11).
4. Ponderazione degli interessi nel quadro di una comunicazione di
dati (consid. 12).

Die Wettbewerbskommission (WEKO, nachfolgend auch Vorinstanz)
erliess am 22. April 2013 nach Durchführung einer Untersuchung eine
Verfügung betreffend Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im
Kanton Zürich (nachfolgend: Sanktionsverfügung). Insgesamt waren an
diesem Verfahren 21 Parteien beziehungsweise 16 verschiedene Unter-
nehmen aus der Baubranche beteiligt. Die WEKO deckte in rund 25 Fällen
Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 des Kartellgesetzes vom 6. Okto-
ber 1995 (KG, SR 251) auf, die grösstenteils zur Beseitigung wirksamen
Wettbewerbs geführt hatten. Die Abreden betrafen öffentliche und private
Submissionen im Kanton Zürich, bei welchen sich die Bauunternehmen
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über ihre Offertpreise absprachen und festlegten, wer den Zuschlag er-
halten soll. Daran waren 13 Unternehmen in jeweils unterschiedlichen
Konstellationen beteiligt; eines dieser Unternehmen zeigte sich selbst an
(nachfolgend: Selbstanzeigerin). Zudem waren weitere Unternehmen an
einigen der untersuchten Submissionen beteiligt, ohne dass diese als Partei
im Untersuchungsverfahren involviert waren (nachfolgend: Drittunter-
nehmen). Insgesamt sanktionierte die WEKO die in die Submissionsab-
sprachen involvierten Unternehmen mit annähernd Fr. 460 000.‒. Die
Sanktionsverfügung erwuchs in Rechtskraft.
Die Sanktionsverfügung wurde anschliessend publiziert. Die darin enthal-
tenen Bezeichnungen der von Abreden betroffenen Projekte wurden je-
doch entfernt beziehungsweise durch Auslassungen ersetzt. Aus diesem
Grund kann eine aussenstehende Person, beispielsweise ein potenziell ge-
schädigter Auftraggeber, gestützt auf die anonymisierte Sanktionsverfü-
gung nicht herausfinden, ob darin auch von ihm durchgeführte Ausschrei-
bungen enthalten sind und ob er durch Absprachen geschädigt wurde.
Am 27. September 2013 gelangte die Baudirektion des Kantons Zürich
(nachfolgend: Gesuchstellerin) an die WEKO und ersuchte unter anderem
um vollständige Einsicht in die Sanktionsverfügung.
Mit Verfügung vom 8. September 2014 gewährte die WEKO der Ge-
suchstellerin insoweit Einsicht in die Sanktionsverfügung, als diese von
unzulässigen Wettbewerbsabreden betroffene Ausschreibungen zum Ge-
genstand hat, in welchen die Gesuchstellerin die zuständige Beschaf-
fungsstelle gewesen ist und sofern dadurch nicht von der Selbstanzeigerin
preisgegebene Informationen offenbart werden. Darüber hinaus wurde das
Gesuch abgewiesen, soweit die WEKO darauf eingetreten ist.
Gegen diese Verfügung erhebt die A. AG (nachfolgend: Beschwerdefüh-
rerin) am 29. Oktober 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht
und beantragt unter anderem, die Verfügung der WEKO vom 8. September
2014 sei aufzuheben und das Gesuch des Kantons Zürich abzuweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
6.
6.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b DSG (SR 235.1) gilt das Daten-
schutzgesetz für das Bearbeiten von Daten natürlicher und juristischer
Personen durch Bundesorgane. Als Daten beziehungsweise Personendaten
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gelten dabei alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare
Person beziehen (Art. 3 Bst. a DSG). Deren Bekanntgabe, das heisst das
Zugänglichmachen von Personendaten (Einsichtgewähren, Weitergeben
oder Veröffentlichen), stellt eine Form der Datenbearbeitung dar (vgl.
Art. 3 Bst. e und f DSG). Das Auskunftsgesuch der Beschwerdegegnerin
betrifft die Bekanntgabe der in der Verfügung enthaltenen Bezeichnungen
der von Abreden betroffenen Projekten und die in diese Abreden invol-
vierten Unternehmen. Damit hat es Personendaten von bestimmten juris-
tischen Personen zum Gegenstand. Ebenso liegt durch das Zugänglich-
machen dieser Informationen, das heisst die Einsichtgewährung und
Weitergabe der Daten, eine Datenbearbeitung vor. Sodann ist die WEKO
ein Bundesorgan im Sinn von Art. 3 Bst. h DSG (vgl. BEAT RUDIN, in:
Datenschutzgesetz [DSG], 2015, Art. 3 N. 45, nachfolgend: SHK DSG;
MAURER-LAMBROU/KUNZ, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz/
Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, Art. 2 DSG N. 3, nachfolgend: BSK
DSG/BGÖ). Schliesslich ist kein Ausschlussgrund gemäss Art. 2 Abs. 2
DSG gegeben. Folglich gelangt das DSG auf das strittige Auskunftsgesuch
zur Anwendung.
6.2 Gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG dürfen Bundesorgane Per-
sonendaten selbst dann bekannt geben, wenn keine Rechtsgrundlage im
Sinn von Art. 17 DSG besteht, sofern die Daten für den Empfänger im
Einzelfall zur Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgabe unentbehrlich sind.
Diese Ausnahme soll eine rationelle Verwaltungstätigkeit erlauben und die
Erfüllung gesetzlicher Aufgaben sicherstellen. Angesichts ihres Ausnah-
mecharakters kann sie jedoch nur im Einzelfall zur Anwendung gelangen
und ist jeweils eng auszulegen (vgl. Urteil des BVGer A‒4467/2011 vom
10. April 2012 E. 8.2.2; JENNIFER EHRENSPERGER, in: BSK DSG/BGÖ,
a.a.O., Art. 19 DSG N. 21).
6.3 Im Folgenden gilt es die einzelnen Voraussetzungen von Art. 19
Abs. 1 Bst. a DSG zu prüfen. Zunächst ist auf die Anforderungen an das
Auskunftsersuchen an sich einzugehen (E. 7). Anschliessend ist zu prüfen,
ob die Daten beziehungsweise deren Bekanntgabe als unentbehrlich er-
scheinen (E. 8) und diese zur Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe benö-
tigt werden (E. 9).
7.
7.1 Gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG dürfen Personendaten nur
bekannt gegeben werden, wenn es ein Ersuchen im Einzelfall betrifft. Dies
ist der Fall, wenn die Daten für einen einmaligen Zweck bekannt gegeben
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werden, unabhängig davon, ob es sich um Daten einer oder mehrerer Per-
sonen handelt. Entscheidend ist, dass die Daten nicht regelmässig oder gar
dauerhaft zur Erledigung einer gesetzlichen Aufgabe herangezogen wer-
den (vgl. CLAUDIA MUND, in: SHK DSG, a.a.O., Art. 19 N. 13; EHRENS-
PERGER, a.a.O., Art. 19 DSG N. 27). Sodann kann eine Datenbekanntgabe
nur auf eine konkrete Anfrage hin erfolgen. Die ersuchende Behörde muss
gegenüber der angefragten Stelle den relevanten Sachverhalt darstellen,
die gewünschten Auskünfte und Unterlagen konkret bezeichnen und den
Grund des Gesuchs nennen; Anfragen ohne präzisen Anlass oder konkrete
Fragestellung (sog. « fishing expeditions ») sind nicht zulässig (vgl. BGE
125 II 65 E. 6a und b/aa; 128 II 407 E. 5.2.1 und 6.3.1; vgl. für die
internationale Amtshilfe in Steuersachen: BGE 139 II 404 E. 7.2.2 f.;
YVONNE JÖHRI, in: Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008,
Art. 19 N. 25).
7.2 Im vorliegenden Fall liegt eine konkrete Anfrage vor. So ver-
langte die Beschwerdegegnerin mit ihrem Gesuch vom 27. September
2013 Einsicht in die Sanktionsverfügung. Damit bezeichnete sie nicht nur
genau die verlangten Unterlagen, sondern umriss zugleich den Kreis der
davon betroffenen (juristischen) Personen beziehungsweise deren Per-
sonendaten. Zudem legte die Beschwerdegegnerin dar, dass sie die Per-
sonendaten benötige, um ihr Vergabeverfahren und dessen Kontrollme-
chanismen zu überprüfen, vergaberechtliche Sanktionen durchzusetzen
und allfällige zivilrechtliche Ansprüche gegen die in der Sanktionsver-
fügung geahndeten Unternehmen zu prüfen. Aus dem Gesuch und dessen
Begründung folgt weiter, dass die einverlangten Daten nur für einen ein-
maligen Zweck bekannt gegeben werden sollen. Folglich handelt es sich
um eine Anfrage im Einzelfall.
8. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die ersuchten Daten zur Erfüllung
der drei von der Beschwerdegegnerin angeführten Aufgaben unentbehr-
lich sind.
8.1 Die Voraussetzung der Unentbehrlichkeit ist gegeben, wenn die
Aufgabe ohne die Datenbekanntgabe überhaupt nicht erfüllt werden könn-
te. Eine bloss verbesserte oder effizientere Aufgabenerfüllung kann hinge-
gen nie als Rechtfertigung für eine Auskunftserteilung dienen (vgl. Urteil
A‒4467/2011 E. 8.2.2.1; EHRENSPERGER, a.a.O., Art. 19 DSG N. 26;
MUND, a.a.O., Art. 19 N. 13).
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8.2
8.2.1 Die Beschwerdegegnerin begründet ihr Gesuch mit ihrem Inte-
resse an der Überprüfung und allfälligen Anpassung des Vergabeverfah-
rens und dessen Kontrollmechanismen. Hierfür benötige sie umfassende
Kenntnis der in der Sanktionsverfügung erwähnten Submissionsabspra-
chen.
8.2.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Bekanntgabe der
Sanktionsverfügung mit den Namen der an Absprachen beteiligten Unter-
nehmen sowie die Bezeichnung der davon betroffenen Submissionen nicht
notwendig sei, um das Vergabeverfahren und dessen Kontrollmechanis-
men zu überprüfen. Vielmehr sei hierfür die publizierte, anonymisierte
Fassung ausreichend, weshalb die Voraussetzung der Unentbehrlichkeit
der Datenweitergabe nicht erfüllt sei.
8.2.3 Wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu Recht aus-
führt, ist eine (vollständige) Bekanntgabe der Verfügung zur Überprüfung
des Vergabeverfahrens nicht notwendig. Denn einerseits ergibt sich aus der
anonymisierten, öffentlich zugänglichen Verfügung hinreichend deutlich,
wie die involvierten Unternehmen auf die verschiedenen Vergabeverfah-
ren einwirkten. Hierzu müssen die Bezeichnungen der betroffenen Ver-
gaben nicht bekannt sein. Andererseits enthält die Sanktionsverfügung
zahlreiche Informationen und Hinweise zur Schaffung zusätzlichen Wett-
bewerbs, zu Submissionsabsprachen begünstigenden Umständen sowie
Angaben der Selbstanzeigerin zur Vorgehensweise der Kartellanten, et
cetera (…). Damit liegen der Beschwerdegegnerin bereits ausreichende
Informationen vor, um ihr Vergabeverfahren zu überprüfen. Eine Datenbe-
kanntgabe ist dazu nicht erforderlich.
8.3
8.3.1 Weiter verlangt die Beschwerdegegnerin Einblick in die Sank-
tionsverfügung, um vergaberechtliche Sanktionen, insbesondere den Aus-
schluss vom Vergabeverfahren prüfen zu können (vgl. § 28 Bst. e der Sub-
missionsverordnung des Kantons Zürich vom 23. Juli 2003, LS 720.11,
nachfolgend: aSubmV).
8.3.2 Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, dass im vorliegenden Fall
einzig die Verwarnung als vergaberechtliche Sanktion zulässig sei und er-
achtete somit implizit nur in Bezug auf die Anordnung dieser Sanktion die
Voraussetzung einer Datenbekanntgabe als erfüllt. Eine allfällige Datenbe-
kanntgabe schränkte sie jedoch ein, denn die Beschwerdegegnerin benö-
tige hierfür wohl einzig die sie konkret betreffenden Verfügungspassagen.
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Sollten hingegen für eine Verwarnung sämtliche im Kanton Zürich fest-
gestellten vergaberechtswidrigen Handlungen relevant sein, ergäben sich
bereits aus der publizierten Sanktionsverfügung alle erforderlichen Infor-
mationen. Betreffend der weiteren vergaberechtlichen Sanktionsmöglich-
keiten hielt die Vorinstanz fest, dass weder ein Ausschluss gemäss § 28
Bst. e aSubmV zulässig sei, da dieser nur bezogen auf ein konkretes Ver-
gabeverfahren erfolgen könne, noch der Widerruf des Zuschlages in Frage
komme, weil die Arbeiten bereits ausgeführt worden seien. Weiter sei auch
der Ausschluss von künftigen Vergaben gemäss § 40 aSubmV nicht zu-
lässig, da dieser lediglich in einer Verordnung geregelt sei und es demnach
an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage für diese Sanktion mangle.
Ein Ausschluss von künftigen Vergaben gestützt auf § 4 b des Gesetzes des
Kantons Zürich vom 15. September 2003 über den Beitritt zur revidierten
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. März 2001 (LS 720.1, nachfolgend: Beitrittsgesetz IVöB) sei hin-
gegen wegen des Rückwirkungsverbots nicht zulässig, da der Erlass erst
nach Feststellung der vorliegenden Verstösse in Kraft gesetzt wurde.
8.3.3 Nach Meinung der Beschwerdeführerin sind im konkreten Fall
keine vergaberechtlichen Sanktionen zulässig. Die Vorinstanz verhalte
sich widersprüchlich, wenn sie auf der einen Seite einen Ausschluss von
künftigen Vergabeverfahren mangels gesetzlicher Grundlage beziehungs-
weise aufgrund des Rückwirkungsverbots als unzulässig erachte, densel-
ben Schluss jedoch nicht auf die Verwarnung anwende, welche ebenfalls
pönalen Charakter habe. Zudem werde in der Verfügung nicht dargelegt,
dass die Projekte, in denen die Beschwerdegegnerin Vergabestelle gewe-
sen sei, tatsächlich für eine Verwarnung relevant seien. Es werde kurzer-
hand für den Fall, dass dem so wäre, eine Datenherausgabe verfügt. Vorlie-
gend mangle es deshalb an der Unentbehrlichkeit.
8.3.4
8.3.4.1 Wie oben dargelegt wurde, fehlt es an der Unentbehrlichkeit einer
Datenbekanntgabe im Sinn von Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG, wenn eine ge-
setzliche Aufgabe auch anderweitig ‒ ohne Offenlegung der Daten ‒
erfüllt werden könnte. Es stellt sich nun die Frage, ob eine Offenlegung
dann als entbehrlich erscheint, wenn die Aufgabe ‒ wie dies vorliegend
von der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz vorgebracht wird ‒ gar
nicht mehr erfüllt werden kann, da die beabsichtigte vergaberechtliche
Sanktionierung im konkreten Fall als unzulässig erscheint. Die Beant-
wortung dieser Frage setzt jedoch voraus, dass mit Sicherheit feststeht, ob
die beabsichtigten Sanktionen zulässig beziehungsweise unzulässig sind.
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Wie die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin zu Recht darlegen, stellt
§ 40 aSubmV keine ausreichende gesetzliche Grundlage für schwerwie-
gende Eingriffe in die Grundrechte dar. Entsprechend hat das Verwal-
tungsgericht des Kantons Zürich einen einjährigen Ausschluss von sämt-
lichen Vergaben der Baudirektion des Kantons Zürich (inkl. einer Option
auf Verlängerung) als unzulässig erachtet, da dies einen schweren Eingriff
in die Wirtschaftsfreiheit darstelle (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich VB.2010.00284 vom 31. August 2010 E. 2.2 und 3.4).
Ebenso ist die rückwirkende Anwendung von § 4 b Abs. 1 Beitrittsgesetz
IVöB auf einen Sachverhalt, der sich vor dem 1. Dezember 2013 ereignet
hat, aufgrund des Rückwirkungsverbots ausgeschlossen. Dies legt den
Schluss nahe, dass auch im vorliegenden Fall ein Ausschluss von zukünf-
tigen Vergabeverfahren kaum zulässig sein dürfte und infolgedessen die
Daten zur Prüfung von derartigen Sanktionen als entbehrlich erscheinen.
Ob nun aus diesem Entscheid ‒ wie dies die Beschwerdeführerin vor-
bringt ‒ abgeleitet werden kann, dass auch für die Anordnung einer
Verwarnung die nötige gesetzliche Grundlage fehlt, ist fraglich, denn eine
Verwarnung greift weniger stark in die Rechtstellung des Betroffenen ein.
Demnach ist die Aussprache einer Verwarnung nicht von vornherein aus-
geschlossen. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben. Denn
die Beschwerdeführerin übersieht, dass es im vorliegenden Verfahren
nicht darum geht, die Zulässigkeit einer vergaberechtlichen Sanktion ab-
schliessend zu beurteilen; dies wird die Vergabestelle in einem nachge-
lagerten Verfahren zu entscheiden haben. Die Anordnung einer Sanktion
im Einzelfall setzt jedoch notwendigerweise die Prüfung der Sach- und
Rechtslage voraus. Für diesen Zwischenschritt erscheint eine Datenbe-
kanntgabe als unumgänglich, weshalb das Kriterium der Unentbehrlich-
keit erfüllt ist. Anders wäre vorliegend nur dann zu entscheiden, wenn von
vornherein feststehen würde, dass keine der vergaberechtlichen Sank-
tionen angeordnet werden könnte und es insofern offensichtlich an der
Unentbehrlichkeit der Datenherausgabe fehlte.
8.3.4.2 Aus denselben Überlegungen verfängt auch das Argument der
Beschwerdeführerin nicht, die Vorinstanz habe kurzerhand die Datenbe-
kanntgabe erlaubt, ohne zu prüfen, ob die Vergabeverfahren der Beschwer-
degegnerin tatsächlich für eine Verwarnung relevant seien. Denn auch dies
wird erst in einem allfälligen nachgelagerten Verfahren betreffend Erlass
einer vergaberechtlichen Sanktionsverfügung zu prüfen sein. Die Be-
schwerdegegnerin ist jedoch auf die entsprechenden Daten angewiesen,
um die Relevanz allfälliger Widerhandlung gegen die Vergabebestim-
mungen überhaupt beurteilen zu können.
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8.3.4.3 Schliesslich ist auf den Umfang einer allfälligen Datenbekannt-
gabe für die Prüfung und Anordnung vergaberechtlicher Sanktionen einzu-
gehen. Im vorliegenden Fall schränkte die Vorinstanz in der angefochtenen
Verfügung die Datenbekanntgabe auf jene Verfügungspassagen ein, wel-
che allfällige von unzulässigen Wettbewerbsabreden betroffene Ausschrei-
bungen beschlagen, in denen die Beschwerdegegnerin die Vergabestelle
war. In diesem Umfang ist die Beschwerdegegnerin auf die Datenbekannt-
gabe angewiesen, erfährt sie doch nur auf diesem Weg, welche Unterneh-
men in welchem Umfang auf die von ihr durchgeführten Vergabeverfahren
eingewirkt haben. Insoweit ist die Datenbekanntgabe unentbehrlich, wes-
halb die Vorinstanz deren Umfang zu Recht eingeschränkt hat.
8.3.5 Zusammengefasst sind die Daten zur Überprüfung und Anord-
nung vergaberechtlicher Sanktionen unentbehrlich. Unentbehrlich ist je-
doch nur die Bekanntgabe von Auszügen aus der Sanktionsverfügung,
welche von unzulässigen Wettbewerbsabreden betroffene Ausschreibun-
gen zum Gegenstand haben, in denen die Beschwerdegegnerin die zu-
ständige Beschaffungsstelle war.
8.4
8.4.1 Schliesslich ersucht die Beschwerdegegnerin um Datenbekannt-
gabe zur Prüfung allfälliger Zivilforderungen gegen die geahndeten Unter-
nehmen. In der Beschwerdeantwort legt sie zudem dar, dass es auch um
die Durchsetzung allfälliger Schadenersatzansprüche gehe.
8.4.2 Im vorliegenden Fall steht ausser Frage, dass die nachgesuchten
Daten zur Prüfung und Durchsetzung allfälliger zivilrechtlicher Ansprü-
che notwendig sind. Denn für die Geltendmachung von Schadenersatzan-
sprüchen müssen nebst dem erlittenen Schaden auch die ersatzpflichtigen
Personen bekannt sein. Daran vermögen auch die im Zivilprozessrecht mit
der unbezifferten Forderungsklage beziehungsweise sogenannten Stufen-
klage gemäss Art. 85 ZPO (SR 272) gegenüber der Leistungsklage vorge-
sehenen Erleichterungen nichts zu ändern. Denn auch eine Stufenklage
setzt voraus, dass dem Kläger zumindest die Person des Ersatzpflichtigen
bekannt ist und gegenüber dem Ersatzpflichtigen ein privatrechtlicher In-
formationsanspruch besteht, dessen Durchsetzung letztlich die Beziffe-
rung der Forderung ermöglicht (vgl. zum Ganzen: DANIEL FÜLLEMANN,
in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO] Kommentar, 2011, Art. 85
N. 4; PAUL OBERHAMMER, in: Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl. 2014,
Art. 85 N. 13 f.). Weder das eine noch das andere ist vorliegend der Fall,
weshalb die Beschwerdegegnerin zwingend auf die Daten angewiesen ist,
um allfällige zivilrechtliche Ansprüche prüfen zu können.
Zugang zu Verfahrensakten 2016/22


BVGE / ATAF / DTAF 341

8.4.3 Die Daten aus der Sanktionsverfügung sind jedoch nur insoweit
unentbehrlich, als diese Vergabeverfahren betreffen, in denen die Be-
schwerdegegnerin die Vergabestelle war. Denn nur in diesen Fällen kann
es zu einer Schädigung der Beschwerdegegnerin beziehungsweise einem
ineffizienten Einsatz ihrer öffentlichen Mittel gekommen sein. Zu Recht
hat deshalb die Vorinstanz die Einsicht auf jene Daten beschränkt, welche
die Vergabestelle direkt betreffen (…).
8.5 Die Voraussetzung der Unentbehrlichkeit bezieht sich jedoch
nicht nur auf die Daten (im Hinblick auf die Aufgabenerfüllung), sondern
auch auf den Vorgang der Datenbekanntgabe. Denn wie bereits oben
dargelegt wurde, ist dieses Erfordernis erfüllt, wenn die gesetzliche Auf-
gabe ohne die Datenbekanntgabe überhaupt nicht erfüllt werden kann (vgl.
Botschaft vom 23. März 1988 zum DSG, BBl 1988 II 413, 470, wonach
die Bekanntgabe von Personendaten nur zulässig ist, « wenn der Emp-
fänger sonst seine gesetzliche Aufgabe überhaupt nicht erfüllen könnte »;
vgl. JÖHRI, a.a.O., Art. 19 N. 24; CLAUDIA LEONIE WASMER, in: Daten-
schutzrecht, 2015, Rz. 3.164). Das Auskunftsersuchen darf somit nicht den
einfacheren oder praktikableren Weg darstellen, um an die ersuchte Infor-
mation zu gelangen (JÖHRI, a.a.O., Art. 19 N. 24). Daraus folgt, dass eine
Datenbekanntgabe solange zulässig sein muss, als keine andere Möglich-
keit besteht oder das Auskunftsersuchen zumindest nicht als die einfachere
Möglichkeit gilt, um an die erforderlichen Daten zu gelangen. Deshalb ist
im Folgenden (E. 8.6‒8.9) zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin auch auf
anderem Wege an die erforderlichen Daten hätte gelangen können bezie-
hungsweise nach wie vor gelangen kann und somit eine Datenbekanntgabe
als entbehrlich erscheint.
8.6 An erster Stelle ist der Zugang zu den Daten über einen Ver-
fahrensbeitritt zum kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren zu prüfen.
8.6.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass das Erfordernis der Un-
entbehrlichkeit gegeben sei, da die Beschwerdegegnerin gemäss Art. 43
Abs. 1 Bst. a KG ein Gesuch um Beteiligung an der Untersuchung bei der
Vorinstanz hätte stellen und auf diese Weise Zugang zu den relevanten
Daten hätte erlangen können. Denn der Verfahrensbeitritt diene gerade
dem Zweck, dass sich potenziell geschädigte Personen als Verfahrens-
parteien die notwendigen Erkenntnisse beschaffen können. Da die Be-
schwerdegegnerin von einem Verfahrensbeitritt abgesehen habe, könne es
nun nicht angehen, dass sie ihr Versäumnis nachträglich über das Daten-
schutzgesetz heile.
2016/22 Zugang zu Verfahrensakten


342 BVGE / ATAF / DTAF

8.6.2 Nach Ansicht der Vorinstanz bezwecke die Datenbekanntgabe
nicht, nachträglich einen allfällig versäumten Verfahrensbeitritt zum Kar-
tellverfahren (Art. 43 KG) zu heilen. Die von der Beschwerdeführerin
angeführte Bestimmung gelte nur während eines Kartellverfahrens und
nicht danach, weshalb ein Beitritt zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr ver-
langt werden könne. Zudem hätte die Beschwerdegegnerin hierfür zu-
nächst ein Gesuch um Verfahrensbeitritt stellen müssen, dessen Gutheis-
sung nicht ohne Weiteres festgestanden hätte, zumal die Vorinstanz bis
heute noch nie eine potenziell geschädigte Person zu einem Verfahren ge-
mäss Art. 5 KG zugelassen habe.
8.6.3 Gemäss Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG können (Dritt-)Personen, die
aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder Ausübung
des Wettbewerbs behindert sind, um Beteiligung an der Untersuchung
einer Wettbewerbsbeschränkung ersuchen. Die Beschwerdeführerin über-
sieht jedoch, dass diese Bestimmung nur Personen erfasst, deren Mög-
lichkeiten beeinträchtigt sind, sich am freien Spiel von Angebot und
Nachfrage zu beteiligen oder ihre bisherige Tätigkeit im Wettbewerb fort-
zuführen (vgl. STEFAN BILGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz,
2010, Art. 43 N. 11 f., nachfolgend: BSK KG). Dies trifft insbesondere auf
Konkurrenten, Abnehmer und Lieferanten der an einer Wettbewerbsbe-
schränkung unmittelbar beteiligten Unternehmen zu, nicht jedoch auf
Konsumenten (vgl. RICHARD KUSTER, in: Kartellgesetz [KG], 2007,
Art. 43 N. 5 und 7, nachfolgend: SHK KG). Die Funktion der Beschwer-
degegnerin im Rahmen einer Vergabe gleicht hingegen derjenigen des
Konsumenten, tritt sie doch als Nachfragerin auf dem von ihr geschaffenen
Beschaffungsmarkt auf. Folglich beteiligt sie sich weder am Wettbewerb
noch wird sie in der Aufnahme oder Ausübung desselben behindert. Des-
halb wäre im vorliegenden Fall ein Beitritt der Beschwerdegegnerin zum
Untersuchungsverfahren gestützt auf Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG wohl
ausgeschlossen gewesen. Ohnehin wäre durch einen Verfahrensbeitritt
noch nichts zur allfälligen Parteistellung der Beschwerdegegnerin gesagt
gewesen, da gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aus der Teil-
nahmeberechtigung allein nicht auf die Parteistellung geschlossen werden
kann (vgl. BGE 139 II 328 E. 4.3 ff.). Vielmehr ist für die Einräumung der
Parteistellung und infolgedessen für die damit verbundenen Parteirechte
‒ wie die Akteneinsicht ‒ entscheidend, dass dem Verfahrensbeteiligten
die Beschwerdebefugnis zukommt (vgl. Art. 6 i.V.m. Art. 48 VwVG; vgl.
BILGER, a.a.O., Art. 43 N. 22 m.w.H.; PHILIPPE BORENS, Die Rechts-
stellung Dritter im Kartellverwaltungsverfahren der Europäischen Ge-
meinschaft und der Schweiz, 2000, S. 218; so bereits der Entscheid der
Zugang zu Verfahrensakten 2016/22


BVGE / ATAF / DTAF 343

Rekurskommission für Wettbewerbsfragen vom 25. April 1997,
RPW1997 S. 243 ff.). Wie es sich damit verhält, kann jedoch angesichts
der fehlenden Möglichkeit eines Verfahrensbeitritts von vornherein offen-
bleiben. Es bleibt festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin auf diesem
Weg nicht an die ersuchten Daten gelangen konnte.
8.7 Sodann ist ein Verfahrensbeitritt zum kartellrechtlichen Unter-
suchungsverfahren nach den Regeln des VwVG zu prüfen. Das KG de-
finiert den Kreis der am Untersuchungsverfahren teilnahmebefugten Dritt-
personen abschliessend (vgl. BILGER, a.a.O., Art. 43 N. 9 und 21). Da die
kartellrechtlichen Verfahrensbestimmungen Vorrang vor den Regeln des
VwVG geniessen (vgl. Art. 39 KG), wäre ein Verfahrensbeitritt zum
kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren und die Einräumung der Par-
teistellung gestützt auf die allgemeinen verfahrensrechtlichen Bestim-
mungen von Art. 6 i.V.m. Art. 48 VwVG nicht möglich gewesen. Auch
insoweit bestand somit keine Möglichkeit, über einen Verfahrensbeitritt
und die Stellung eines Akteneinsichtsgesuchs an die benötigten Daten zu
gelangen.
8.8 Ferner bestünde für das Opfer eines Submissionskartells die
Möglichkeit, Strafanzeige wegen Submissionsbetrugs gemäss Art. 146
StGB gegen Unbekannt einzureichen.
8.8.1 Wird ein Strafverfahren eröffnet, kann die Untersuchungsbehörde
die benötigten Akten aus dem kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren
auf dem Wege der Rechtshilfe beiziehen. Gemäss Art. 44 der Strafpro-
zessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO, SR 312.0) sind die Behörden
des Bundes und der Kantone zur Rechtshilfe verpflichtet, wenn Straftaten
nach dem Bundesrecht in Anwendung der Strafprozessordnung verfolgt
und beurteilt werden. Diese Pflicht zur gegenseitigen Rechtshilfe, wozu
insbesondere auch die Übermittlung von Akten gehört, besteht grundsätz-
lich vorbehaltlos (vgl. ANDREAS DONATSCH, in: Kommentar zur Schwei-
zerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, Art. 194 N. 14 und
20, nachfolgend: Kommentar StPO).
8.8.2 Konstituiert sich nun das Opfer des Submissionskartells als Pri-
vatstrafkläger im Strafverfahren (Art. 115 und Art. 118 f. i.V.m. Art. 104
Abs. 1 Bst. b der StPO), kann dieses seinen Anspruch auf rechtliches Ge-
hör geltend machen, um auf diesem Weg Zugang zu den benötigten Daten
zu erhalten (vgl. auch Art. 101 Abs. 2 StPO, wonach andere Behörden die
Akten einsehen können, wenn sie diese für die Bearbeitung hängiger Zivil-
, Straf- oder Verwaltungsverfahren benötigen und der Einsichtnahme keine
2016/22 Zugang zu Verfahrensakten


344 BVGE / ATAF / DTAF

überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen). Ob-
wohl die Strafbarkeit des Submissionsbetrugs nicht eindeutig geklärt ist
und eine Bestrafung von Submissionsabsprachen in der Regel am rechts-
genüglichen Nachweis des Vermögensschadens scheitern dürfte (vgl.
CHRISTOPH HEITZ, Die Sanktionierung von Submissionsabsprachen, 2008,
S. 189 f.; ADRIAN WEBER, Submissionsabreden im Lichte des schwei-
zerischen Straf- und Wettbewerbsrechts, 2014, S. 39 und S. 56 ff., ge-
funden unter: rede.pdf > abgerufen am 14.01.2016), steht dies der Einleitung eines Straf-
verfahrens durch die Staatsanwaltschaft nicht von vornherein entgegen,
womit die Ausübung des Akteneinsichtsrechts grundsätzlich möglich ist
(vgl. PETER GALLI et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. Aufl. 2013, Rz. 1175, mit Ausführungen zu einem Strafverfahren der
Tessiner Staatsanwaltschaft, die wegen Betrugs und Urkundenfälschung
gegen ein Submissionskartell von Strassenbaufirmen ermittelte). Vor dem
Hintergrund der äusserst geringen Erfolgsaussichten eines Strafverfahrens
ist es jedoch nicht angebracht, von der Beschwerdegegnerin die Einrei-
chung einer Strafanzeige zwecks Einleitung eines Untersuchungsverfah-
rens zu verlangen, nur um an die benötigen Daten zu kommen, zumal die
Beschwerdegegnerin im vorliegenden Fall gar keine strafrechtliche Sank-
tionierung der betreffenden Unternehmen anstrebt (…). Ein solches Vorge-
hen liefe auf eine massive Verschwendung von staatlichen Ressourcen hin-
aus und stellte einen zweckentfremdeten Gebrauch des Strafanzeigerechts
dar (vgl. aber LORENZ DROESE, Die Akteneinsicht des Geschädigten in der
Strafuntersuchung vor dem Hintergrund zivilprozessualer Informationsin-
teressen, 2008, S. 269 ff., 277 f., wonach eine Strafanzeige wegen eines
Offizialdelikts ‒ selbst wenn diese ausschliesslich zivilprozessualen Infor-
mationsinteressen geschuldet ist ‒ nicht wegen Rechtsmissbrauchs un-
wirksam sein kann und die Nutzung des Akteneinsichtsrechts zu zivilpro-
zessualen Zwecken einen zulässigen Rechtsgebrauch darstelle). Demnach
ist die Erstattung einer Strafanzeige zur Beschaffung der benötigten Daten
im konkreten Fall unzumutbar.
8.8.3 Hinzu kommt, dass ein Auskunftsgesuch nach dem DSG gegen-
über der Akteneinsicht im Strafverfahren im Übrigen auch nicht als die
einfachere Möglichkeit erscheint, um an die benötigten Daten zu gelangen.
Denn während sowohl im einen wie auch im anderen Fall keine wesent-
lichen beziehungsweise überwiegenden öffentlichen oder privaten Interes-
sen einer Einsichtnahme entgegenstehen dürfen (Art. 19 Abs. 4 Bst. a
DSG und Art. 108 Abs. 1 Bst. b StPO; vgl. auch Art. 102 Abs. 2 StPO), hat
Zugang zu Verfahrensakten 2016/22


BVGE / ATAF / DTAF 345

ein Amtshilfeersuchen darüber hinaus weiteren Voraussetzungen zu ge-
nügen. So muss dieses zudem in Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe er-
folgen und es dürfen keine gesetzlichen Geheimhaltungspflichten oder
besonderen Datenschutzbestimmungen einer Datenbekanntgabe entge-
genstehen (vgl. Art. 19 Abs. 4 Bst. b DSG).
8.8.4 Zusammengefasst kann von der Beschwerdegegnerin weder die
Einleitung eines Strafverfahrens verlangt werden noch erscheint die Da-
tenbekanntgabe als einfacherer Weg, um an die benötigten Daten zu gelan-
gen. Insofern ist die Beschwerdegegnerin auf die Datenbekanntgabe ange-
wiesen.
8.9 Weiter stellt sich die Frage, ob die Beschwerdegegnerin gestützt
auf die verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien um Akteneinsicht er-
suchen könnte.
8.9.1 In der Rechtsprechung und Lehre ist anerkannt, dass eine recht-
suchende Person auch ausserhalb eines Verfahrens einen direkt aus Art. 29
Abs. 2 BV fliessenden Anspruch auf Akteneinsicht geltend machen kann,
sofern sie ein besonderes, schutzwürdiges Interesse daran glaubhaft macht
und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegen-
stehen. Das schutzwürdige Interesse kann sich aus der Betroffenheit in
einem spezifischen Freiheitsrecht oder aus einer speziellen Sachnähe erge-
ben. Ebenso liegt es vor, wenn ein in Aussicht genommenes Verfahren, wie
ein Entschädigungs-, Rehabilitations- oder Revisionsprozess, sinnvoller-
weise nur in Kenntnis der Akten eingeleitet werden kann (vgl. BGE 129 I
249 E. 5.2; Urteil des BGer 1A.253/2005 vom 17. Februar 2006 E. 3.6.2;
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 503; MÜLLER/SCHEFER, Grund-
rechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 873 f.; GEROLD STEINMANN, in:
Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl.
2014, Art. 29 N. 54; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.92). Soweit in der bisheri-
gen Rechtsprechung die Akteneinsicht mit der Einleitung eines nachfol-
genden Verfahrens begründet wurde, handelte es sich dabei ausschliesslich
um natürliche Personen oder juristische Personen des Privatrechts, welche
auf die verlangte Akteneinsicht offensichtlich angewiesen waren (vgl.
Urteil 1A.253/2005 E. 3.6.4, wo das Bundesgericht ein Akteneinsichts-
gesuch ablehnte, da dieses mit Blick auf die verfolgten Abklärungszwecke
und die Einleitung eines Staatshaftungsverfahrens nicht notwendig war).
2016/22 Zugang zu Verfahrensakten


346 BVGE / ATAF / DTAF

8.9.2 Dies ist vorliegend gerade nicht der Fall, steht einem Gemeinwe-
sen doch grundsätzlich die Möglichkeit offen, gestützt auf Art. 19 Abs. 1
Bst. a DSG ein Amtshilfeersuchen an die zuständige Behörde zu richten
und die für die Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgaben erforderlichen In-
formationen anzufordern. Zudem konkretisiert die vorliegend zu prüfende
Bestimmung von Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG in Form der informationellen
Amtshilfe das verfassungsrechtlich garantierte Akteneinsichtsrecht für ein
Gemeinwesen oder die mit gesetzlichen Aufgaben betrauten Personen.
Folglich handelt es sich um die speziellere, auf den Vorgang der amtshilfe-
weisen Datenbekanntgabe zugeschnittene und damit einschlägige Rege-
lung. Diese stellt im Übrigen strenge Anforderungen an die ersuchende
Behörde, die über die Voraussetzungen des allgemeinen verfassungsrecht-
lichen Anspruchs hinausgehen. Mithin erscheint die Datenbekanntgabe für
die Beschwerdegegnerin nicht als einfacherer Weg, um an die benötigen
Daten zu gelangen. Dass die Beschwerdegegnerin ihr Begehren nicht auf
Art. 29 Abs. 2 BV stützte, kann ihr deshalb nicht zum Nachteil gereichen.
Vielmehr erscheint die Datenbekanntgabe gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a
DSG dennoch als unentbehrlich.
8.9.3 Schliesslich fällt ein Zugang zu den vorliegend benötigten Daten
gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz vom 17. Dezember 2004 (BGÖ, SR
152.3) ausser Betracht, da mit Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG eine spezielle
Zugangsbestimmung besteht, die Vorrang geniesst (vgl. Art. 4 Bst. b
BGÖ). Im Übrigen richtete sich das vorliegende Zugangsgesuch zufolge
des Verweises in Art. 9 Abs. 2 BGÖ ebenfalls nach Art. 19 DSG und damit
nach denselben Regeln eines Datenherausgabegesuchs gemäss Art. 19
Abs. 1 Bst. a DSG ([…]). Damit stellt das Auskunftsersuchen nach dem
DSG für die Beschwerdegegnerin keinen einfacheren Weg dar, um an die
erforderlichen Daten zu gelangen.
8.10 Demnach bestehen für die Beschwerdegegnerin keine anderen,
zumutbaren Möglichkeiten, um an die ersuchten Daten zu gelangen. Folg-
lich ist die Datenbekanntgabe unentbehrlich für die Beurteilung und
Anordnung vergaberechtlicher Sanktionen sowie für die Prüfung und
Durchsetzung von allfälligen zivilrechtlichen Ansprüchen der Beschwer-
degegnerin.
9. Weiter gilt es zu prüfen, ob die von der Beschwerdegegnerin an-
geführten Aufgaben und Ziele, welche sie mit der Datenbekanntgabe ver-
folgt, als gesetzliche Aufgaben zu qualifizieren sind.
Zugang zu Verfahrensakten 2016/22


BVGE / ATAF / DTAF 347

9.1 Soweit die Beschwerdegegnerin mit ihrem Gesuch die Überprü-
fung und allfällige Anpassung des Vergabeverfahrens beabsichtigt, braucht
nicht geprüft zu werden, ob es sich dabei um eine gesetzliche Aufgabe
handelt. Denn wie bereits dargelegt wurde (vgl. E. 8.2), sind die Daten zur
Erfüllung dieser Aufgaben entbehrlich, womit es bereits an einer Voraus-
setzung der Datenbekanntgabe gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG mangelt.
9.2 Das zweite Anliegen, die Prüfung und Anordnung vergaberecht-
licher Sanktionen, stellt hingegen eine gesetzliche Aufgabe der Beschwer-
degegnerin dar. Denn die revidierte Interkantonale Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 verlangt, dass die
Kantone die Einhaltung der Vergabebestimmungen sowohl vor als auch
nach dem Zuschlag überwachen und Sanktionen für den Fall der Verlet-
zung von Vergabebestimmungen vorsehen (vgl. § 1 Art. 19 sowie § 4 b
Abs. 1 Beitrittsgesetz IVöB, welcher nun zusätzlich die Sanktionsmög-
lichkeiten der Verwarnung und des Ausschlusses statuiert). Weiter hielt
§ 40 aSubmV fest, dass schwerwiegende Widerhandlungen gegen die
Vergabebestimmungen durch Verwarnung, Widerruf des erteilten Zu-
schlags oder den Ausschluss von künftigen Vergaben geahndet werden.
Selbst wenn diese Bestimmung für schwerwiegende Sanktionen keine hin-
reichende gesetzliche Grundlage darstellte, verpflichtet sie die Vergabe-
stelle ‒ nicht zuletzt im Interesse der mit dem Vergabeverfahren verfolgten
Ziele der Förderung wirksamen Wettbewerbs unter den Anbietern und der
wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel (vgl. § 1 Art. 1 Abs. 3
Bst. a und d Beitrittsgesetz IVöB) ‒, entsprechende Sanktionen dennoch
zu prüfen.
9.3 Schliesslich ist das dritte Anliegen, die Beurteilung allfälliger
Zivilforderungen und Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen, zu
prüfen.
9.3.1 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, die
Datenbekanntgabe für die Abklärung und Durchsetzung von zivilen Scha-
denersatzforderungen sei nicht zulässig. Die von der Vorinstanz ange-
führte gesetzliche Aufgabe des schonungsvollen Umgangs mit Staats-
mitteln sei ein allgemeines staatspolitisches Ziel und keine gesetzliche
Aufgabe, die im Übrigen auch nie von der Beschwerdegegnerin vorge-
bracht worden sei. Ohnehin bewege sich das Gemeinwesen beim Sammeln
von Beweismitteln für die Verfolgung von Zivilansprüchen auf dem Boden
des Privatrechts. Folglich handle das Gemeinwesen wie eine Privatperson,
weshalb von einer gesetzlichen Aufgabe keine Rede sein könne.
2016/22 Zugang zu Verfahrensakten


348 BVGE / ATAF / DTAF

Die Beschwerdegegnerin weist in ihrer Beschwerdeantwort darauf hin, es
bestünden zahlreiche gesetzliche Grundlagen, welche vom Gemeinweisen
verlangten, dass es mit öffentlichen Mitteln sparsam und wirtschaftlich
umgehe. Zu dieser Aufgabe gehöre in jedem Fall auch, dass die Beschwer-
degegnerin allfällige Zivilansprüche prüft und durchsetzt. Folglich seien
die Voraussetzungen für eine Datenbekanntgabe erfüllt.
Die Vorinstanz bestreitet, dass es sich beim schonungsvollen Umgang mit
Staatsmitteln lediglich um ein « breites staatspolitisches Anliegen » hand-
le. Die Beschwerdegegnerin sei aufgrund der kantonalen Verfassung dazu
verpflichtet, ihre Mittel schonungsvoll einzusetzen, und könne deshalb
nicht « freiwillig » auf ihr zustehende Ansprüche verzichten.
9.3.2
9.3.2.1 Art. 43a BV definiert für die Eidgenossenschaft die Grundsätze
für die Zuweisung sowie Erfüllung staatlicher Aufgaben. Die Bestimmung
sieht insbesondere vor, dass staatliche Aufgaben bedarfsgerecht und wirt-
schaftlich erfüllt werden müssen (vgl. Art. 43a Abs. 5 BV). Dabei handelt
es sich um Grundprinzipien, die sowohl an den Gesetzgeber als auch an
die Vollzugsbehörden gerichtet sind und deshalb bei der Erfüllung staat-
licher Aufgaben berücksichtigt werden müssen. Sie sind im gesamten Ge-
füge des Bundesstaates, mittelbar sogar bis auf Stufe der Gemeinden, zu
beachten (vgl. SCHWEIZER/MÜLLER, in: Die schweizerische Bundesver-
fassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 43a N. 5 f.). Das
Kriterium der Wirtschaftlichkeit verlangt vom Gemeinwesen, dass einer-
seits die von ihm angestrebten Wirkungen tatsächlich erreicht werden
können und andererseits die Leistungen zu möglichst geringen volkswirt-
schaftlichen Kosten erbracht werden (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, in: Basler
Kommentar, Bundesverfassung, 2015, Art. 43a N. 40). Diese Ausführun-
gen erhellen bereits, dass ein Gemeinwesen bei der Erfüllung seiner ge-
setzlichen Aufgaben seine finanziellen Mittel effizient einzusetzen hat, um
die Kosten für die Allgemeinheit möglichst gering zu halten. Verlangt wird
ein schonender Umgang mit Steuergeldern, welcher unter anderem auch
die Rückforderung zu hoher getätigter Ausgaben miteinschliesst. Damit
stellt der haushälterische Umgang mit Steuergeldern eine gesetzliche, aus
den Verfassungsgrundsätzen fliessende Aufgabe dar, welche insbesondere
mittels Prüfung und Durchsetzung allfälliger Zivilansprüche gegenüber
Unternehmen, die das Gemeinwesen mit Submissionsabsprachen geschä-
digt haben, zu erreichen ist.
Zugang zu Verfahrensakten 2016/22


BVGE / ATAF / DTAF 349

9.3.2.2 Der Grundsatz des wirtschaftlichen beziehungsweise haushälteri-
schen Umgangs mit Staatsgeldern hat überdies in verschiedenen kantona-
len Erlassen seinen Niederschlag gefunden. So hält Art. 122 Abs. 1 der
Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (LS 101, SR
131.211) fest, der Kanton und die Gemeinden sorgen für einen gesunden
Finanzhaushalt. Abs. 2 derselben Bestimmung konkretisiert, dass Kanton
und Gemeinden ihren Finanzhaushalt nach den Grundsätzen der Gesetz-
mässigkeit, der Sparsamkeit und der Wirtschaftlichkeit führen. Die Pflicht,
für einen gesunden Finanzhaushalt zu sorgen, bedeutet, mit den anvertrau-
ten Geldern sorgfältig, das heisst sparsam und wirtschaftlich umzugehen.
Diese Grundsätze sollen generell auf alle Ebenen staatlichen Handelns zur
Anwendung gelangen (vgl. HUBLER/BEUSCH, in: Kommentar zur Zürcher
Kantonsverfassung, 2007, Art. 122 N. 3, 11, 16‒18).
9.3.2.3 Diese Grundsätze werden in § 1 Abs. 1 des zürcherischen Ge-
setzes vom 9. Januar 2006 über Controlling und Rechnungslegung (CRG,
LS 611) aufgenommen und dahingehend konkretisiert, dass die staatlichen
Organe bei der Steuerung von Leistungen und Finanzen durch Verfassung
und Gesetzgebung gebunden sind und diese nach den Prinzipien der Spar-
samkeit und Wirtschaftlichkeit zu erfolgen hat. Aus den gemachten Aus-
führungen ergibt sich ohne Weiteres, dass diese Grundsätze nicht nur bei
der Ausgabenplanung, sondern auch bezüglich bereits beschlossener Aus-
gaben massgebend sind. Denn die Verpflichtung zum sorgsamen Umgang
mit Steuergeldern schliesst die Pflicht zur konsequenten Überprüfung ge-
tätigter Ausgaben auf Einhaltung der verfassungsrechtlichen Grundsätze
mit ein. Werden nun aber von einem Gemeinwesen aufgrund von Submis-
sionsabsprachen zu hohe Ausgaben getätigt, verletzte das Gemeinwesen
seine Pflicht zur sparsamen und wirtschaftlichen Steuerung von Leistun-
gen und Finanzen, wenn es allfällige Rückforderungsmöglichkeiten nicht
prüfen und notfalls gerichtlich durchsetzen würde.
9.3.3 Insgesamt besteht damit eine gesetzliche Aufgabe, welche vom
Gemeinwesen im Rahmen der sparsamen und wirtschaftlichen Haushalts-
führung auch die Prüfung und Durchsetzung von zivilrechtlichen Ansprü-
chen gegenüber den Teilnehmern eines Submissionskartells verlangt, um
den aus überhöhten Zuschlagspreisen resultierenden Schaden zu kompen-
sieren. Es handelt sich um eine gesetzliche Aufgabe von entscheidender
Bedeutung.
9.3.4 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Datenbe-
kanntgabe erfolge nicht aufgrund einer gesetzlichen Aufgabe, da sich die
Beschwerdegegnerin beim Sammeln von Beweismitteln zur Verfolgung
2016/22 Zugang zu Verfahrensakten


350 BVGE / ATAF / DTAF

von zivilrechtlichen Ansprüchen auf dem Boden des Privatrechts bewege
und demzufolge wie eine Privatperson handle, kann ihr nicht gefolgt wer-
den. Wie soeben dargelegt wurde, handelt es sich dabei um eine gesetz-
liche Aufgabe. Daran vermag auch die Rechtsnatur allfälliger von der
Beschwerdegegnerin zur Erfüllung dieser Aufgaben eingesetzter oder
noch einzusetzender verfahrensrechtlicher Mittel, wie die Einleitung einer
Schadenersatzklage, nichts zu ändern.
10. Zusammengefasst sind die Voraussetzungen für eine Datenbe-
kanntgabe gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG somit sowohl mit Bezug auf
die Beurteilung und Anordnung vergaberechtlicher Sanktionen als auch
die Prüfung und Durchsetzung allfälliger zivilrechtlicher Ansprüche er-
füllt.
11.
11.1 Weiter bleibt zu prüfen, ob einer allfälligen Datenbekanntgabe
Schranken gesetzt sind. So sieht Art. 19 Abs. 4 Bst. b DSG vor, dass das
Bundesorgan die Datenbekanntgabe ablehnt, einschränkt oder mit Auf-
lagen verbindet, wenn gesetzliche Geheimhaltungspflichten oder beson-
dere Datenschutzvorschriften es verlangen. Folglich entbindet das Daten-
schutzgesetz das angefragte Bundesorgan nicht vom Amtsgeheimnis oder
anderen speziellen Geheimhaltungspflichten. Vielmehr muss im Einzelfall
mittels Gesetzesauslegung geprüft werden, ob eine spezialgesetzliche Re-
gelung die Geheimhaltungspflicht aufhebt und ob eine datenschutzrecht-
liche Bestimmung einer Datenbekanntgabe entgegensteht (vgl. EHRENS-
PERGER, a.a.O., Art. 19 DSG N. 66 m.w.H.). Art. 19 DSG stellt eine
Ausführungsbestimmung zum allgemeinen Amtsgeheimnis dar ([…]).
Entsprechend wird in jenen Bereichen, in denen eine Amtshilfeleistung
zulässig ist und die Voraussetzungen von Art. 19 DSG erfüllt sind, das
Amtsgeheimnis durch eine Datenbekanntgabe nicht verletzt (vgl. JÜRG
WALTER SIMON, Amtshilfe ‒ Allgemeine Verpflichtungen, Schranken und
Grundsätze, 1991, S. 114).
11.2 Die Vorinstanz prüfte, ob Art. 25 KG einer Datenbekanntgabe
entgegenstehen könnte. Gestützt auf eine Auslegung von Art. 25 KG
gelangte sie zum Schluss, dass diese Bestimmung eine Datenbekanntgabe
zwar einschränke, jedoch nicht vollständig ausschliesse. Die Bestimmung
diene vor allem dem Schutz von auskunftsverpflichteten Marktteilneh-
mern, welche den Wettbewerbsbehörden hoch sensible Informationen
liefern, nicht jedoch den Verfahrensbeteiligten, die verdächtigt werden,
sich an einem Kartell beteiligt zu haben, da diese ohnehin kein Interesse
daran hätten, schutzwürdige Informationen preiszugeben. Mithin könnte
Zugang zu Verfahrensakten 2016/22


BVGE / ATAF / DTAF 351

sich die Beschwerdeführerin nicht darauf berufen. Zudem würden vor-
liegend keine schützenswerten Geschäftsgeheimnisse offengelegt.
Schliesslich gelangte sie zum Ergebnis, eine Datenbekanntgabe sei
zulässig, wenn der vom potenziellen Datenempfänger verfolgte Zweck mit
jenem des Kartellrechtsverfahrens übereinstimme. Die geforderte Zweck-
übereinstimmung sei vorliegend mit der beabsichtigten Nutzung der Daten
(Prüfung und Durchsetzung von vergaberechtlichen Sanktionen und zivil-
rechtlichen Ansprüchen) gegeben, weshalb Art. 25 KG einer Datenbe-
kanntgabe nicht entgegenstehe.
Die Beschwerdeführerin bestreitet dieses Auslegungsergebnis. Ihrer An-
sicht nach handelt es sich um eine absolute und umfassende Geheimhal-
tungspflicht. Die Bestimmung erlaube keine Unterscheidung zwischen
Verfahrensparteien und übrigen Beteiligten, welche nicht von der kartell-
rechtlichen Untersuchung betroffen seien. Denn auch bei Ersteren bestehe
ein Schutzbedürfnis betreffend ihrer Informationen, da diese von der
Vorinstanz in der Regel zwangsweise erhoben würden. Insofern bilde der
Schutz durch das Amtsgeheimnis das Korrelat zur (zwangsweisen) Be-
weiserhebung der Vorinstanz. Überdies beinhalte die Verfügung Ge-
schäftsgeheimnisse und der Schutz des Amtsgeheimnisses erfasse nicht
nur Geschäftsgeheimnisse sondern Personendaten generell, weshalb eine
Datenbekanntgabe selbst bei Fehlen von Geschäftsgeheimnissen ausge-
schlossen sei. Sodann widerspreche die Auffassung der Vorinstanz, die
Datenbekanntgabe sei zulässig, wenn der von einem potenziellen Daten-
empfänger verfolgte Zweck mit jenem des Kartellverfahrens deckungs-
gleich sei, dem klaren Wortlaut von Art. 25 Abs. 1 KG. Ohnehin bestehe
vorliegend keine derartige Deckungsgleichheit. Denn das Kartellgesetz
verfolge volkswirtschaftliche Ziele, wie die präventive und repressive Be-
seitigung der gesamtwirtschaftlichen ökonomischen Nachteile von Kar-
tellen und anderen unzulässigen Wettbewerbsabreden, was keineswegs mit
der von der Beschwerdegegnerin beabsichtigten Durchsetzung von zivil-
rechtlichen Ansprüchen sowie dem haushälterischen Umgang mit Steuer-
geldern übereinstimme.
11.3 Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des Sinngehalts einer Be-
stimmung. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut der Gesetzes-
bestimmung. Ist dieser nicht klar oder bestehen Zweifel, ob ein scheinbar
klarer Wortlaut den wahren Sinn der Norm wiedergibt, so ist auf die üb-
rigen Auslegungselemente zurückzugreifen. Abzustellen ist namentlich
auf die Entstehungsgeschichte einer Rechtsnorm (historische Auslegung),
ihren Sinn und Zweck (teleologische Auslegung) sowie die Bedeutung, die
2016/22 Zugang zu Verfahrensakten


352 BVGE / ATAF / DTAF

ihr im Kontext mit anderen Normen (systematische Auslegung) zukommt
(sog. « Methodenpluralismus »; vgl. BGE 140 II 80 E. 2.5.3; 137 III 217
E. 2.4.1; Urteil des BGer 1C_156/2011 vom 15. Juli 2011 E. 3.5.1; vgl.
statt vieler: BVGE 2015/21 E. 5.2.1). Es sollen all jene Methoden kom-
biniert werden, die für den konkreten Fall im Hinblick auf ein vernünftiges
und praktikables Ergebnis am meisten Überzeugungskraft haben
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 217).
Die Gesetzesauslegung hat sich dabei vom Gedanken leiten zu lassen, dass
nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sach-
verhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich
richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befrie-
digendes Ergebnis der ratio legis (BGE 140 I 305 E. 6.1). Sind mehrere
Lösungen denkbar, ist jene zu wählen, die der Verfassung entspricht (BGE
134 II 249 E. 2.3; BVGE 2007/41 E. 4.2).
11.3.1 Der deutschsprachige Wortlaut von Art. 25 KG (Marginalie:
Amts- und Geschäftsgeheimnis) sieht vor, dass die Wettbewerbsbehörden
das Amtsgeheimnis wahren (Abs. 1). Sie dürfen Kenntnisse, die sie bei
ihrer Tätigkeit erlangen, nur zu dem mit der Auskunft oder dem Verfahren
verfolgten Zweck verwerten (Abs. 2). Ferner erlaubt die Bestimmung den
Wettbewerbsbehörden, diejenigen Daten an den Preisüberwacher weiter-
zugeben, die er für die Erfüllung seiner Aufgaben benötigt (Abs. 3).
Schliesslich statuiert Abs. 4 das Verbot, in den Veröffentlichungen Ge-
schäftsgeheimnisse preiszugeben. Weder aus der italienischen noch aus
der französischen Fassung ergeben sich weiterführende Informationen
zum Umfang des Amtsgeheimnisses und dem Anwendungsbereich der Be-
stimmung.
Aus dem Wortlaut von Art. 25 KG folgt somit der Grundsatz, dass die
Wettbewerbsbehörden dem Amtsgeheimnis unterstehen (Abs. 1) und die
im Rahmen ihrer Tätigkeit gewonnenen Kenntnisse einer Verwertungsbe-
schränkung unterliegen (Abs. 2). Aus Abs. 2, der als Konkretisierung zum
ersten Absatz erscheint, ergibt sich damit nur ‒ aber immerhin ‒, dass die
Erkenntnisse ausschliesslich zweckgebunden, das heisst zu dem mit der
Auskunft oder dem Verfahren verfolgten Zweck verwertet werden dürfen.
Im Umkehrschluss folgt daraus, dass durch die Bestimmung gerade nicht
jede weitere Verwertung der Daten durch die WEKO ausgeschlossen ist,
sondern deren Zulässigkeit davon abhängt, ob sie dem vom Verfahren
verfolgten Zweck entspricht. Unter Verwerten wird im allgemeinen
Sprachgebrauch das Verwenden von etwas verstanden, was nicht mehr
oder noch nicht genutzt wird beziehungsweise wenn etwas noch für einen
Zugang zu Verfahrensakten 2016/22


BVGE / ATAF / DTAF 353

bestimmten Zweck verwendet, benutzt oder gebraucht wird (vgl. Brock-
haus Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 9. Aufl. 2011, S. 1594; Duden,
Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl. 2007, S. 1842). Folglich meint
im vorliegenden Kontext der Begriff der Verwertung die Verwendung
beziehungsweise Nutzbarmachung von Informationen für einen bestimm-
ten Grund. Darunter fällt auch die Weitergabe von Daten im Rahmen der
Amtshilfe, unter dem Vorbehalt, dass dies vom Zweck der ursprünglichen
Datenerhebung gedeckt ist. Die Bestimmung äussert sich jedoch nicht
dazu, wann eine Übereinstimmung mit dem Zweck gegeben ist. Dies ist
nachfolgend im Rahmen der weiteren Auslegungsmethoden zu prüfen.
11.3.2 Für die historische Auslegung sind zunächst die Materialien he-
ranzuziehen. Die Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesge-
setz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (BBl 1995 I
468, 601, nachfolgend: Botschaft zum KG) hält zu Art. 25 KG in allge-
meiner Form fest, dass die Vorinstanz und deren Mitarbeiter dem Amtsge-
heimnis unterstehen. Unter Bezugnahme auf das zivilrechtliche Kartell-
verfahren und den mittlerweile aufgehobenen aArt. 16 KG (AS 2010
1739, 1847), welcher die Wahrung von Fabrikations- und Geschäftsge-
heimnissen insbesondere gegenüber Gegenparteien normierte, wird auf
die Gefahr hingewiesen, dass heikle Unternehmensdaten aufgrund des
Kartellverfahrens in « falsche Hände geraten » könnten. Aus diesem
Grund sollen die Wettbewerbsbehörden in Art. 25 Abs. 2 KG dazu ver-
pflichtet werden, Informationen nur zweckentsprechend zu verwerten.
Weiter dürfen dem Preisüberwacher Informationen insoweit weitergeleitet
werden, als er sie für die Erfüllung seiner Aufgaben benötigt. Folglich
sollen von Art. 25 KG insbesondere die am Kartellrechtsverfahren betei-
ligten Parteien oder Drittpersonen, welche sensible innerbetriebliche
Informationen oder geheime Daten über das eigene Marktverhalten
offenlegen (vgl. Botschaft zum KG, BBl 1995 I 468, 593), davor geschützt
werden, dass ihre Informationen in « falsche Hände » fallen. Was mit dem
Passus der « falschen Hände » gemeint ist, steht jedoch nicht fest (vgl.
SIMON BANGERTER, in: BSK KG, a.a.O., Art. 25 N. 35). Insbesondere
ergeben sich hierzu auch aus den parlamentarischen Beratungen keine
weiteren Hinweise, da sowohl aArt. 16 KG als auch Art. 25 Abs. 1 und 2
KG diskussionslos angenommen wurden. Immerhin folgt aus dem Verweis
der Botschaft auf aArt. 16 KG, dass im zivilrechtlichen Verfahren sowohl
Gegenparteien als auch unbeteiligte Dritte darunter fallen, welche die
sensiblen Informationen beziehungsweise Geschäftsgeheimnisse ausser-
halb des Verfahrens für ihre eigenen, verfahrensfremden Zwecke einsetzen
könnten. Dasselbe muss auch im verwaltungsrechtlichen Kartellverfahren
2016/22 Zugang zu Verfahrensakten


354 BVGE / ATAF / DTAF

gelten. Entsprechend sollen mit der Bestimmung auf der einen Seite Ge-
schäftsgeheimnisse vor dem Zugriff unberechtigter Personen geschützt
und auf der anderen Seite sichergestellt werden, dass die Daten nur zu dem
mit dem Verfahren verfolgten Zweck verwertet, das heisst nicht ausserhalb
des Verfahrens für andere Zwecke brauchbar gemacht und eingesetzt wer-
den sollen.
11.3.3
11.3.3.1 Aus einer systematischen Betrachtung von Art. 25 Abs. 2 und
Abs. 3 KG folgt sodann, dass unter der Verwertung von Daten insbe-
sondere auch die Weitergabe an eine Behörde zu verstehen ist. Es stellt
sich nun die Frage, ob Abs. 3 als Ausnahme vom grundsätzlichen Ver-
wertungsverbot für ausserhalb des konkreten Verfahrens liegende Zwecke
zu qualifizieren ist, wie dies die überwiegende Mehrheit der Lehre vor-
schlägt (vgl. URS ZENHÄUSERN, in: SHK KG, a.a.O., Art. 25 N. 9‒11;
BANGERTER, a.a.O., Art. 25 N. 36; VINCENT MARTENET, in: Commentaire
Romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 25 N. 32 und 39,
nachfolgend: Commentaire LCart; a.M. JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht I,
3. Aufl. 2011, Art. 25 KG N. 9‒11), oder ob es sich um die Normierung
eines (beispielhaften) Anwendungsfalls handelt.
11.3.3.2 Zur Beantwortung dieser Frage ist zunächst auf den Zweck des
Verfahrens oder der Auskunft, das heisst auf die Voraussetzung der Zweck-
entsprechung gemäss Art. 25 Abs. 2 KG einzugehen. Mit dieser Formulie-
rung verweist das Kartellgesetz auf die weiteren Normen zum Verfahren.
Aus der Gesetzessystematik (Art. 26 ff. KG) folgt, dass der Gegenstand
eines Kartellverfahrens die Abklärung und Beurteilung von Wettbewerbs-
beschränkungen betrifft. Entsprechend liegt der Zweck des Verfahrens,
welches sich in ein Vorabklärungs- und ein Untersuchungsverfahren glie-
dert, darin, die für die Feststellung und Beurteilung von allfälligen
unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen notwendigen Sachverhaltsab-
klärungen vorzunehmen (vgl. BORER, a.a.O., Art. 26 KG N. 1). Entgegen
den in der Lehre geäusserten Meinungen kann sich nun aber der Zweck
des Verfahrens nicht allein in der Sachverhaltsfeststellung erschöpfen (vgl.
BORER, a.a.O., Art. 25 KG N. 7, wonach die Informationen nur für den
engen Zweck des konkret eingeleiteten Vorabklärungs-, Untersuchungs-
oder Prüfungsverfahrens verwendet werden dürfen), ist doch die Durch-
führung eines kartellrechtlichen Verfahrens kein Selbstzweck. Vielmehr
geht es darum, dass die Vorinstanz mit ihrem Tätigwerden dem Kartell-
recht und damit dessen Zielen zum Durchbruch verhelfen soll. Denn
Zugang zu Verfahrensakten 2016/22


BVGE / ATAF / DTAF 355

letztlich ist sämtliches Handeln der Wettbewerbsbehörden auf den Ge-
setzeszweck des Kartellgesetzes ausgerichtet, wonach insbesondere volks-
wirtschaftlich und sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und
anderen Wettbewerbsbeschränkungen verhindert werden sollen (vgl.
Art. 1 KG). Deshalb ist es angebracht, die Frage der Zweckentsprechung
nicht nur hinsichtlich des eigentlichen Zwecks des konkreten Kartell-
verfahrens, sondern nach dem Gesetzeszweck insgesamt zu beurteilen.
Die Bezugnahme rechtfertigt sich vorliegend umso mehr, als die in
modernen Bundesgesetzen enthaltenen Zweckartikel gerade als Hilfe bei
der Auslegung dienen sollen (vgl. JENS LEHNE, in: BSK KG, a.a.O., Art. 1
N. 1; BORER, a.a.O., Art. 1 KG N. 11). Daraus folgt, dass mit der Vo-
raussetzung der Zweckentsprechung verhindert werden soll, dass Informa-
tionen sachfremd, das heisst für andere als kartellrechtliche Zwecke
verwendet beziehungsweise weitergegeben werden (so auch BANGERTER,
a.a.O., Art. 25 N. 38), nicht jedoch, dass die Daten nur in jenem Verfahren
verwendet werden dürfen, in dem sie erhoben wurden.
11.3.3.3 Diese Zwecksetzung stimmt mit jener des Preisüberwachungsge-
setzes vom 20. Dezember 1985 (PüG, SR 942.20) überein. Denn auch mit
diesem Gesetz soll in Bereichen, in denen kein wirksamer Wettbewerb
herrscht, mittels Preisüberwachung und Regulierung missbräuchlicher
Preise, deren volkswirtschaftlich oder sozial schädlichen Auswirkungen
bekämpft werden (vgl. Art. 4 Abs. 2 PüG; Botschaft vom 30. Mai 1984 zu
einem Preisüberwachungsgesetz [PüG], BBl 1984 II 755, 756 und 765 f.;
vgl. auch ROLF H. WEBER; Preisüberwachungsgesetz [PüG], 2009, Über-
blick N. 70). Entsprechend verfolgt der Preisüberwacher mit seinen Ver-
fahren ebenfalls kartellrechtliche Zwecke. Deshalb wäre eine Weitergabe
von Kenntnissen durch die WEKO nach den obigen Ausführungen bereits
gestützt auf Art. 25 Abs. 2 KG zulässig und die in Art. 25 Abs. 3 KG
getroffene Regelung nicht notwendig. Der Grund, weshalb Art. 25 Abs. 3
KG nicht gestrichen wurde ‒ wie dies damals in der parlamentarischen
Beratung vom Nationalrat verlangt wurde, welcher die Kompetenzen des
Preisüberwachers zurückdrängen wollte (vgl. Votum Jean-Pascal
Delamuraz, Bundesrat, AB 1995 III N 1105) ‒ ist darin zu sehen, dass sich
im Ständerat die Meinung durchsetzte, der Preisüberwacher habe ohnehin
Zugang zu den von den Wettbewerbsbehörden behandelten Dossiers, weil
er gemäss Art. 5 Abs. 2 PüG mit beratender Stimme an den Sitzungen der
Wettbewerbsbehörden teilnehme und aus diesem Grund die Bestimmung
im Kartellgesetz belassen werden könne (vgl. Votum Rosmarie Simmen,
Berichterstatterin der vorberatenden Kommission, AB 1995 IV S 866).
Damit erscheint das Bestehen dieser Bestimmung jedoch als beliebig. Dies
2016/22 Zugang zu Verfahrensakten


356 BVGE / ATAF / DTAF

legt den Schluss nahe, dass mit Art. 25 Abs. 3 KG gerade keine besondere
Ausnahmeregelung zum grundsätzlichen Verbot einer Weitergabe von
Daten hätte geschaffen werde sollen. Denn hätte Art. 25 Abs. 3 KG den
Sinn und Zweck, der WEKO ausschliesslich die Weitergabe von Informa-
tionen an den Preisüberwacher zu erlauben, hätten die Eidgenössischen
Räte die Bestimmung nicht einfach als verzichtbar erachtet, nur weil der
Preisüberwacher von den Daten ohnehin auf anderem Wege erfährt. Im
Gegenteil, der Ausnahmefall hätte dennoch normiert werden müssen, um
sämtliche weiteren potenziellen Gesuchsteller eindeutig auszuschliessen.
Dass die Bestimmung letztlich ins Gesetz aufgenommen wurde, ist darauf
zurückzuführen, dass mit Art. 25 Abs. 3 KG lediglich ausdrücklich nach-
vollzogen werden sollte, was faktisch ohnehin der Fall ist und als zweck-
entsprechende Verwertung im Sinne von Art. 25 Abs. 2 KG gilt. Insoweit
hat die Bestimmung ‒ aus systematisch-historischer Sicht ‒ keinen eigen-
ständigen Gehalt und von vornherein kein exklusives Datenverwertungs-
recht zugunsten des Preisüberwachers zum Gegenstand. Für dieses Aus-
legungsergebnis spricht im Übrigen auch die Tatsache, dass zwischen den
Wettbewerbsbehörden und dem Preisüberwacher ‒ aufgrund ihrer kom-
plementären Zielsetzung und des weitgehend institutionalisierten Zusam-
menwirkens ‒ zahlreiche Berührungspunkte bei der Arbeit bestehen und
mit Art. 25 Abs. 3 KG ausschliesslich eine explizite Grundlage für den
Hauptanwendungsfall einer Datenbekanntgabe geschaffen werden sollte,
welche regelmässig vorkommen dürfte (vgl. auch MARTENET, a.a.O.,
Art. 25 N. 39; WEBER; a.a.O., Überblick N. 70).
11.3.3.4 Sodann bedingt auch Art. 41 KG, welcher die Amtshilfe von
Bund und Kantonen gegenüber den Wettbewerbsbehörden regelt, eben-
falls keine einschränkende Auslegung von Art. 25 Abs. 2 und 3 KG (kri-
tisch hierzu auch BORER, a.a.O., Art. 25 KG N. 10). Denn Art. 41 KG
regelt nur die Pflicht von Bund und Kantonen, an kartellrechtlichen Ver-
fahren beziehungsweise Abklärungen der Wettbewerbsbehörden mitzu-
wirken. Das Fehlen einer entgegengesetzten Verpflichtung beziehungs-
weise einer gesetzlichen Grundlage, gegenüber Bund und Kantonen
ebenfalls Amtshilfe leisten zu können, lässt nicht den Schluss zu, dass eine
amtshilfeweise Bekanntgabe von Daten durch die Wettbewerbsbehörden
nicht zulässig wäre. Das Fehlen einer derartigen Bestimmung ist vielmehr
darauf zurückzuführen, dass mit Art. 41 KG allein das kartellrechtliche
Verfahren der Wettbewerbsbehörden geregelt werden sollte, was bereits
aus der systematischen Stellung von Art. 41 KG im 4. Abschnitt, Verfah-
ren und Rechtsschutz, folgt (vgl. Botschaft zum KG, BBl 1995 I 468, 615).
Zugang zu Verfahrensakten 2016/22


BVGE / ATAF / DTAF 357

Entsprechend deutet nichts auf ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzge-
bers hin, wonach Amtshilfeleistungen durch die WEKO grundsätzlich aus-
geschlossen wären.
11.3.4 Die teleologische Auslegung führt zu folgenden Ergebnissen:
11.3.4.1 Art. 25 Abs. 1‒3 KG liegt der Sinn und Zweck zugrunde, dass
von den Parteien oder Dritten in das Verfahren eingebrachte sensible Infor-
mationen, wie beispielsweise Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse
oder anderweitige geheime Informationen über das Marktverhalten, vor
dem Zugriff und der Verwendung für verfahrensfremde Zwecke durch
Gegenparteien oder allfällige Drittpersonen geschützt werden sollen. Die
Bestimmung steht insoweit in einem Zusammenhang mit Art. 40 KG,
welcher den Beteiligten an Abreden oder Zusammenschlüssen, markt-
mächtigen Unternehmen sowie betroffenen Dritten eine umfassende Aus-
kunftspflicht auferlegt, die unter Androhung von Verwaltungs- bezie-
hungsweise Strafsanktionen durchgesetzt werden kann (vgl. BENOÎT
MERKT, in: Commentaire LCart, a.a.O., Art. 40 N. 46 f.; BORER, a.a.O.,
Art. 40 KG N. 10). Art. 40 KG beruht auf der Annahme, dass die
Wettbewerbsbehörden oft nicht über derart detaillierte Marktkenntnisse
verfügen, um Strukturen und Verhaltensweisen der auf einem Markt akti-
ven Marktteilnehmer umfassend beurteilen zu können. Aus diesem Grund
sind sie auf die Mitwirkung der am Verfahren beteiligten Unternehmen
sowie weiterer auf dem betreffenden Markt tätigen Unternehmen ange-
wiesen, was letztlich mit der umfassenden Auskunftspflicht durchgesetzt
werden soll (BORER, a.a.O., Art. 40 KG N. 1; MATTHIAS COURVOISIER, in:
SHK KG, a.a.O., Art. 40 N. 1). Dabei können nicht einmal Geschäfts- und
Fabrikationsgeheimnisse einem Auskunftsersuchen der Wettbewerbsbe-
hörden entgegenhalten und die Auskunft entsprechend verweigert werden
(vgl. MERKT, a.a.O., Art. 40 N. 45). Vor diesem Hintergrund stellt Art. 25
KG einen Schutz dar, damit die an einer Untersuchung beteiligten Unter-
nehmen auch tatsächlich umfassend Auskunft geben und dabei nicht Ge-
fahr laufen, dass sensible Angaben für ausserhalb des Verfahrens liegende
Zwecke verwendet werden und in « falsche Hände » geraten. Aus dem
Umstand jedoch, dass die Verfahrensbeteiligten in einem Kartellverfahren
nicht ausschliesslich geheime Informationen über ihr Marktverhalten oder
Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse preisgeben, folgt bereits, dass der
Schutz von Art. 25 KG nicht umfassend sein kann. Davon können viel-
mehr nur schutzwürdige Daten erfasst sein. Weiter lassen die obigen Aus-
führungen (E. 11.3.1‒11.3.3) zur Voraussetzung der zweckentsprechenden
2016/22 Zugang zu Verfahrensakten


358 BVGE / ATAF / DTAF

Verwertung den Schluss zu, dass die Daten nicht nur innerhalb des kon-
kreten Verfahrens der WEKO nutzbar sind, sondern auch ausserhalb
diesem verwendet werden dürfen, soweit dies kartellrechtlichen Zwecken
dient. Dies ergibt sich im Übrigen bereits aus der in Art. 25 Abs. 3 KG
vorgesehenen Bekanntgabe und Verwertung der Daten durch den Preis-
überwacher. Daraus folgt ebenfalls, dass der Schutz der übermittelten
Informationen nicht absolut gilt.
11.3.4.2 Mit den Art. 25 Abs. 1‒3 KG sollen nach dem Gesagten Geheim-
nisse vor dem Zugriff von Gegenparteien oder Dritten geschützt werden
(sachlicher Schutzbereich). Wird nun im Falle einer Akteneinsicht oder
Datenbekanntgabe sichergestellt, dass gerade in derartige geheimhaltungs-
bedürftige Informationen keine Einsicht gewährt wird, wird der Schutz-
funktion von Art. 25 Abs. 1 und 2 KG ausreichend Rechnung getragen.
Mithin steht Art. 25 KG einer Datenbekanntgabe nicht entgegen, wenn im
betreffenden Verfahren auf Offenlegung der Daten zuvor geprüft wird,
dass keine wesentlichen privaten Interessen ‒ wie Geschäftsgeheimnisse
oder sonstige geheime Informationen über das Marktverhalten ‒ der Ein-
sichtsgewährung entgegenstehen.
11.3.4.3 Art. 25 Abs. 2 KG bezweckt den Schutz der im Verfahren preis-
gegebenen Informationen, damit diese nicht in « falsche Hände » geraten.
Die Bestimmung definiert jedoch nicht den von ihr erfassten Personen-
kreis, weshalb sich die Frage stellt, wessen Hände die falschen sind.
Aus den Erkenntnissen der historischen Auslegung ergibt sich, dass unter
den « falschen Händen » jene Personen zu verstehen sind, die die Daten
für sachfremde Zwecke verwenden können (persönlicher Schutzbereich).
Aus dem Umkehrschluss folgt somit, dass die Weitergabe der Daten so-
lange zulässig ist, als diese ausschliesslich zu kartellrechtlichen Zwecken
erfolgt beziehungsweise diese nur zu kartellrechtlichen Zwecken verwen-
det werden.
11.3.4.4 Der Personenkreis, an welchen Daten ‒ unter Vorbehalt der obi-
gen Vorgaben zu Geheimnissen (sachlicher Schutzbereich) ‒ bekannt
gegeben werden dürfen, lässt sich aber auch auf anderem Wege konkre-
tisieren. So steht es der von einem Submissionskartell geschädigten Ver-
gabestelle offen, Strafanzeige wegen Submissionsbetrugs einzureichen.
Wird ein Strafverfahren eröffnet, kann die Untersuchungsbehörde die be-
nötigten Akten aus dem kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren auf
dem Wege der Rechtshilfe beiziehen (Art. 44 StPO; vgl. zur grundsätzlich
vorbehaltlosen Pflicht, die benötigen Akten zu übermitteln: E. 8.8.1).
Zugang zu Verfahrensakten 2016/22


BVGE / ATAF / DTAF 359

Art. 194 Abs. 2 StPO berechtigt die Verwaltungs- und Gerichtsbehörden
aber nicht nur zur (straflosen) Herausgabe der Akten, indem er die dafür
nötige gesetzliche Grundlage schafft (vgl. Art. 14 StGB; Urteil des BGer
1B_33/2013 vom 19. März 2013 E. 2.1; DONATSCH, a.a.O., Art. 194
N. 17), sondern er verpflichtet sie auch dazu (vgl. FRANZ RIKLIN, StPO
Kommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 194 N. 3). Erfasst werden sämtliche Akten
aus Verfahren von Zivil-, Straf- und Verwaltungsbehörden, so insbeson-
dere auch die Akten von öffentlichen Auftragsvergabeverfahren (ISABELLE
PONCET CARNICÉ, in: Commentaire Romand, Code de procédure pénale
suisse, 2011, Art. 194 N 6 f.). Diese Herausgabepflicht wird einzig durch
entgegenstehende, überwiegende öffentliche oder private Geheimhal-
tungsinteressen eingeschränkt; weder das Steuer- noch das Amtsgeheimnis
kann dieser entgegengehalten werden (vgl. WOLFGANG WOHLERS, Der
« Zugriff » der Strafbehörden auf Unterlagen im Gewahrsam staatlicher
Stellen, SJZ 107/2011 S. 1 ff., S. 3; NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge
des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, Rz. 840 und 842; DONATSCH, a.a.O.,
Art. 194 N. 18 und 20). Art. 194 Abs. 2 StPO stellt eine spezielle
Bestimmung gegenüber allen anderen einschlägigen Vorschriften des Bun-
des und der Kantone dar und geht diesen vor; entsprechend sind weiterge-
hende Einschränkungen des Akteneinsichtsrechts, als die in Art. 194
Abs. 2 StPO vorgesehenen, unbeachtlich (vgl. MARTIN BÜRGISSER, in:
Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Art. 1‒195
StPO, 2. Aufl. 2014, Art. 194 N. 8; NIKLAUS SCHMID, in: Schweizerische
Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2013, Art. 194 N. 3). Sofern im kon-
kreten Fall keine entgegenstehenden überwiegenden Interessen bestehen,
könnte die Vorinstanz gegenüber den Strafbehörden nicht einmal unter
Anrufung von Art. 25 Abs. 2 KG die rechtshilfeweise Herausgabe von
Akten eines kartellrechtlichen Untersuchungsverfahrens verhindern. Dem
Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechend sind selbst im Falle
überwiegender Geheimhaltungsinteressen diejenigen Teile der Akten he-
rauszugeben, welche durch die genannten Interessen nicht tangiert sind
(vgl. Urteil 1B_33/2013 E. 2.1; DONATSCH, a.a.O., Art. 194 N. 23;
BÜRGISSER, a.a.O., Art. 194 N. 9 ff.) Konstituiert sich nun das Kartell-
opfer im Strafverfahren als Privatstrafkläger, kann es gestützt auf Art. 107
Abs. 1 Bst. a StPO Einsicht in die Akten des Strafverfahrens nehmen (vgl.
im Übrigen das Recht der Behörden, gemäss Art. 101 Abs. 2 StPO Akten
einzusehen, wenn sie diese für die Bearbeitung hängiger Zivil-, Straf- oder
Verwaltungsverfahren benötigen). Auch die Strafbehörden können das Ak-
teneinsichtsrecht wiederum nur insoweit einschränken, als dies zur Wah-
rung öffentlicher oder privater Geheimhaltungsinteressen, wie den Schutz
2016/22 Zugang zu Verfahrensakten


360 BVGE / ATAF / DTAF

von Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen, erforderlich ist (vgl.
Art. 108 Abs. 1 Bst. b StPO; VIKTOR LIEBER, in: Kommentar StPO, a.a.O.,
Art. 108 N. 6). Folglich könnte jede Person, welcher Parteistellung im
Strafverfahren zukommt, trotz des in Art. 25 Abs. 2 KG statuierten Ver-
wertungsverbots innerhalb der soeben skizzierten Schranken ihres Akten-
einsichtsrechts grundsätzlich Einsicht in sämtliche Verfahrensakten neh-
men. Aus dem Gesagten folgt somit auf der einen Seite, dass es sich bei
allfälligen Kartellopfern von vornherein nicht um die « falschen Hände »
handeln kann, vor deren Zugriff Art. 25 Abs. 2 KG die Informationen
schützen möchte. Auf der anderen Seite legen das Akteneinsichtsrecht und
dessen Schranken den Schluss nahe, dass der von Art. 25 Abs. 2 KG
gewährte Schutz gegenüber ausserhalb eines kartellrechtlichen Untersu-
chungsverfahrens stehenden Personen, soweit sie Parteistellung in straf-
rechtlichen Verfahren erlangen können, insoweit zurückgedrängt wird, als
einer Einsichtnahme keine überwiegenden privaten oder öffentlichen In-
teressen ‒ wie beispielsweise Geschäftsgeheimnisse ‒ entgegenstehen.
Denn es machte keinen Sinn, diesen Personen den Zugriff auf Akten zu
verweigern, in welche sie im Rahmen des Strafuntersuchungsverfahrens
ohnehin Einsicht nehmen könnten.
11.3.4.5 Schliesslich bezweckt Art. 25 Abs. 2 KG den Schutz von sensib-
len Daten, indem er die Wettbewerbsbehörden verpflichtet, die Informa-
tionen nur zweckentsprechend zu verwerten. Wie die systematische Ausle-
gung gezeigt hat, wird damit eine allfällige Verwertung und infolgedessen
die Weitergabe von Akten nur zu kartellrechtlichen Zwecken erlaubt. Vom
Sinn und Zweck des Kartellgesetzes werden sämtliche Interessen und Ver-
wendungen erfasst, mit welchen die volkswirtschaftlich und sozial schäd-
lichen Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschrän-
kungen verhindert werden sollen. Entsprechend ist eine Datenbekanntgabe
nur in jenen Fällen erlaubt, in denen die Daten zum Ausgleich bezie-
hungsweise zur Verhinderung von Schäden verwendet werden, die durch
Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen verursacht wurden be-
ziehungsweise verursacht zu werden drohten. Dabei kommen sowohl prä-
ventive wie repressive Mittel in Frage, um diese kartellrechtlichen Zwecke
zu erreichen.
11.4 Zusammengefasst schliesst Art. 25 Abs. 2 KG nicht jede Verwer-
tung der in kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren gewonnenen Daten,
worunter insbesondere auch deren Weitergabe an aussenstehende Perso-
nen fällt, aus. Eine solche ist zulässig, wenn die Daten an ein (potenzielles)
Kartellopfer geliefert werden, von der Bekanntgabe keine Geschäfts- und
Zugang zu Verfahrensakten 2016/22


BVGE / ATAF / DTAF 361

Fabrikationsgeheimnisse betroffen sind und die Daten ausschliesslich zu
kartellrechtlichen Zwecken verwendet werden. Diesem Auslegungsergeb-
nis steht Art. 25 Abs. 3 KG nicht entgegen, da diese Bestimmung kein ex-
klusives Verwertungsrecht zugunsten des Preisüberwachers statuiert.
11.5 Es ist zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für
eine Weitergabe der Daten gemäss Art. 25 Abs. 2 KG erfüllt sind.
11.5.1 Die Beschwerdegegnerin verlangte Einsicht in die Sanktions-
verfügung, um zivilrechtliche Ansprüche prüfen und durchsetzen zu kön-
nen (vgl. E. 8.4. und 9.3). Die Geltendmachung von Schadenersatzan-
sprüchen dient dabei dem Ausgleich allfälliger der Beschwerdegegnerin
und damit dem Gemeinwesen als von Submissionsabsprachen betroffener
Vergabestelle entstandener Schäden, die aus der Bezahlung zu hoher Zu-
schlagspreise resultierten. Entsprechend ist das Vorgehen der Beschwer-
degegnerin auf die Beseitigung der von Submissionskartellen ausgehen-
den schädlichen Auswirkungen gerichtet und entspricht damit ohne
Weiteres kartellrechtlichen Zwecken im Sinne von Art. 1 KG; dies ergibt
sich nicht zuletzt aus der Tatsache, dass das Kartellrecht selbst in Art. 12
Abs. 1 Bst. b KG derartige Ansprüche vorsieht. Was sodann die zweite
Zielsetzung der Prüfung allfälliger vergaberechtlicher Sanktionen anbe-
langt, entspricht diese ebenfalls kartellrechtlichen Zwecken, soll damit
doch sowohl präventiv wie auch repressiv auf die Bildung von Submis-
sionskartellen eingewirkt und deren schädliche Auswirkungen von vorn-
herein verhindert werden. Folglich erfüllt die von der Beschwerdegegnerin
beantragte Datenbekanntgabe das Erfordernis der zweckentsprechenden
Verwertung gemäss Art. 25 Abs. 2 KG.
11.5.2 Zudem stammt das Gesuch von einem (potenziellen) Kartell-
opfer, gegenüber welchem die Vorinstanz grundsätzlich zur Weitergabe
der Daten berechtigt ist.
11.5.3 Schliesslich ist auf den Schutz allfälliger Geschäfts- und Fabrika-
tionsgeheimnisse einzugehen.
Im vorliegenden Fall gewährte die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin
keine Einsicht in die gesamte Verfügung. Sie beschränkte diese auf jene
Passagen der Sanktionsverfügung, welche Auskunft darüber geben, ob und
‒ falls ja ‒ welche Vergabeverfahren der Beschwerdegegnerin von Sub-
missionsabsprachen betroffen waren. Folglich ist nicht relevant, ob die
Verfügung in anderen, nicht offenzulegenden Bereichen geheime Informa-
tionen beinhaltet. Zudem sollen nur die Bezeichnung der betroffenen
2016/22 Zugang zu Verfahrensakten


362 BVGE / ATAF / DTAF

Vergaben und die Namen der an Absprachen beteiligten Unternehmen of-
fengelegt werden. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Angaben,
welche Partei zu welchem Preis offerierte und mit welchem Subunterneh-
mer oder Co-Submittenten bevorzugt zusammenarbeiten oder die einge-
reichten detaillierten Kostenkalkulationen würden Geschäftsgeheimnisse
darstellen, mögen von vornherein nicht zu überzeugen. Denn die Be-
schwerdegegnerin hatte in den von ihr durchgeführten Vergabeverfahren
bereits Einblick in sämtliche von der Beschwerdeführerin bezeichneten
Angaben, weshalb durch die Datenbekanntgabe keine Geschäftsgeheim-
nisse offengelegt werden. Zudem gelten Tatsachen, welche das kartell-
rechtswidrige Verhalten belegen, nicht als geheimhaltungsbedürftig (vgl.
Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 5.1 und 5.2.2.3;
BANGERTER, a.a.O., Art. 25 N. 54 m.w.H.). Mithin könnte die Offenlegung
all jener Tatsachen, welche vorliegend das Bestehen einer Wettbewerbsab-
rede belegen und in welche die Beschwerdegegnerin Einsicht zu erhalten
versucht, insoweit nicht mit dem Verweis auf bestehende Geschäftsge-
heimnisse verhindert werden. Da im Übrigen von Art. 25 Abs. 2 KG
gegenüber einem Kartellopfer nur Geschäfts- und Fabrikationsgeheim-
nisse geschützt werden sollen, steht die Bestimmung auch der mit der
Datenbekanntgabe zwangsläufig verbundenen Offenlegung von Personen-
daten nicht entgegen. Die Zulässigkeit der Weitergabe allfälliger unter das
Amtsgeheimnis fallender Personendaten (Art. 25 Abs. 1 KG) bestimmt
sich allein nach den Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG.
11.5.4 Nach dem Gesagten ist eine Weitergabe der Daten im konkreten
Fall trotz des grundsätzlichen Verwertungsverbots von Art. 25 Abs. 2 KG
zulässig, sofern diese ausschliesslich zweckentsprechend verwertet wer-
den, was mit der Anordnung einer Auflage sicherzustellen ist (…). Folg-
lich stellt Art. 25 Abs. 2 KG keine gesetzliche Bestimmung im Sinne von
Art. 19 Abs. 4 Bst. b DSG dar, welche der Vorinstanz eine Datenbekannt-
gabe untersagte. Im Übrigen sind auch keine anderweitigen Bestimmun-
gen ersichtlich, welche der Vorinstanz spezielle Geheimhaltungspflichten
auferlegten. Da vorliegend die Voraussetzungen für eine Datenbekannt-
gabe gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst. a DSG grundsätzlich erfüllt sind (vgl.
E. 10), kommt es insbesondere auch nicht zu einer Verletzung des Amtsge-
heimnisses.
12.
12.1 Schliesslich ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Nach
Art. 19 Abs. 4 Bst. a DSG lehnt das Bundesorgan die Bekanntgabe ab,
Zugang zu Verfahrensakten 2016/22


BVGE / ATAF / DTAF 363

schränkt sie ein oder verbindet sie mit Auflagen, wenn wesentliche öffent-
liche Interessen oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer be-
troffenen Person es verlangen. Eine derartige Interessenabwägung hat zu
erfolgen, wenn die Datenbekanntgabe ‒ wie im vorliegenden Fall ‒ im Er-
messen des Bundesorganes liegt und hierzu keine Verpflichtung besteht
(vgl. auch Urteil 2C_1065/2014 E. 6.4.1). Von einem überwiegenden Inte-
resse ist auszugehen, wenn auch ein unvoreingenommener Betrachter dies
so werten würde (sog. objektivierende Betrachtungsweise; vgl. JÖHRI,
a.a.O., Art. 19 N. 100). So gilt etwa das Interesse einer betroffenen Person
an der Geheimhaltung ihrer Identität als schutzwürdig, wenn sie in eine
administrative oder gerichtliche Untersuchung einbezogen ist (vgl.
EHRENSPERGER, a.a.O., Art. 19 DSG N. 61 ff.). Als nicht schutzwürdig
erachtete das Bundesgericht jedoch das Interesse eines Versicherten, wel-
cher sich gegen ein Auskunftsersuchen der Steuerverwaltung mit der Be-
gründung wehrte, seine finanziellen Verhältnisse möglichst wenig gegen-
über dem Fiskus offenzulegen. Verlangt wird ein überwiegendes Interesse,
das sich auf die betroffene Person beziehen muss und welches nicht mit
der Geheimhaltung der gegenüber dem Fiskus zu deklarierenden Tat-
sachen begründet werden kann (vgl. Urteil des BGer 2A.96/2000 vom
25. Juli 2001 E. 5; JÖHRI, a.a.O., Art. 19 N. 101). Schliesslich gilt es zu
berücksichtigen, dass das Kartellgesetz zumindest bei Veröffentlichungen
gemäss Art. 48 Abs. 1 KG striktere Regeln im Zusammenhang mit
Geschäftsgeheimnissen aufstellt als Art. 19 Abs. 4 DSG. Entsprechend
besteht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kein Raum für eine
Interessenabwägung, wenn personenbezogene Daten veröffentlicht wer-
den sollen, die Geschäftsgeheimnisse betreffen. Vielmehr ist deren Veröf-
fentlichung von vornherein untersagt (vgl. Urteil 2C_1065/2014 E. 6.4.3).
Dies muss auch hinsichtlich der vorliegend beabsichtigten Datenbekannt-
gabe gelten. Entsprechend hat im Folgenden eine Interessenabwägung nur
bezüglich jener Personendaten stattzufinden, welche keine Geschäftsge-
heimnisse betreffen.
12.2 Wie bereits dargelegt wurde (vgl. E. 11.5.3), handelt es sich bei
den Tatsachen, welche das kartellrechtswidrige Verhalten belegen, nicht
um Geschäftsgeheimnisse. Selbst wenn vorliegend allfällige weitere vor-
handene Daten, wie Kostenkalkulationen und Offertpreise, nicht als Teil
des rechtswidrigen Verhaltens aufgefasst würden, geht diesen dennoch der
Charakter von Geheimnissen ab, da die Beschwerdegegnerin im Rahmen
der Submission bereits umfassend Einblick in diese Unterlagen erhalten
hat. Insgesamt sind vorliegend keine Geschäftsgeheimnisse auszumachen,
2016/22 Zugang zu Verfahrensakten


364 BVGE / ATAF / DTAF

welche einer Interessenabwägung an der Datenbekanntgabe von vornhe-
rein entgegenstünden. Mithin ist im Folgenden eine Interessenabwägung
bezüglich sämtlicher bekanntzugebender Daten durchzuführen.
12.3 Die Beschwerdegegnerin begründet ihr Gesuch um Datenbe-
kanntgabe mit wesentlichen öffentlichen Interessen, welche sie mit der
Prüfung vergaberechtlicher Sanktionen und zivilrechtlicher Ansprüche
verfolge. So habe insbesondere das Opfer von Kartellabreden ein erheb-
liches Interesse zu erfahren, in welchen Submissionen und von welchen
Unternehmen es geschädigt wurde. Die Datenbekanntgabe sei Grundlage
für die Einleitung weiterer Schritte mit präventiver sowie repressiver Wir-
kung, welche letztlich die Wirksamkeit des Kartell- und Submissions-
rechts fördere, was ebenfalls im öffentlichen Interesse liege. Schliesslich
diene auch die Prüfung und Durchsetzung von zivilrechtlichen Ansprü-
chen der haushälterischen Verwendung öffentlicher Mittel und liege damit
ebenfalls im öffentlichen Interesse.
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin sind die geltend gemachten Inte-
ressen aus datenschutzrechtlicher Sicht nicht legitim. Denn die Beschwer-
degegnerin habe kein relevantes Interesse für die Datenbekanntgabe dar-
getan. Zudem stünden seitens der Beschwerdeführerin erhebliche private,
schutzwürdige Interessen auf dem Spiel. Vorliegend sei damit zu rechnen,
dass die Beschwerdegegnerin weiteren Dritten Auskunft über die erhal-
tenen Daten geben müsse. Entsprechend drohten die Daten öffentlich be-
kannt zu werden und die Beschwerdeführerin liefe Gefahr, öffentlich an
den Pranger gestellt zu werden. Dies würde für die Beschwerdeführerin zu
empfindlichen Nachteilen führen, da sie von ihren Hauptauftraggebern,
den öffentlich-rechtlichen Körperschaften, keine Aufträge mehr erhalten
würde.
12.4
12.4.1 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die von der Be-
schwerdegegnerin angeführten Interessen seien nicht legitim, kann ihr
nicht gefolgt werden. Die beabsichtigte Verwendung der Daten dient ge-
wichtigen öffentlichen Interessen, welche in einer gesetzlichen Aufgabe
ihren Niederschlag gefunden haben (vgl. E. 9.2 und 9.3). So wird mit der
Prüfung und Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen zunächst einmal
dem wesentlichen öffentlichen Interesse am haushälterischen Umgang mit
Steuergeldern entsprochen. Zugleich werden die im konkreten Fall durch
die Submissionskartelle entstandenen schädlichen Auswirkungen kom-
pensiert, was mit der Zwecksetzung des Kartellgesetzes (Art. 1 KG) über-
einstimmt. Die Prüfung von vergaberechtlichen Sanktionen ist sodann
Zugang zu Verfahrensakten 2016/22


BVGE / ATAF / DTAF 365

Grundlage für die Bestrafung von fehlbaren Unternehmen, welche eben-
falls die Sicherstellung der vom Kartell- und Vergaberecht verfolgten
öffentlichen Interessen bezweckt. Wie die Vorinstanz zu Recht festhält,
wirkt die von der Beschwerdegegnerin beabsichtigte Datenverwendung
auch präventiv, da die Wirksamkeit des Kartellrechts gefördert wird, wenn
Kartellopfer ihre Interessen verfolgen und ihre Rechte wahrnehmen, was
unbestreitbar ebenfalls im öffentlichen Interesse liegt.
Die seitens der Beschwerdeführerin geltend gemachten privaten Interessen
an einer Geheimhaltung der Daten erscheinen hingegen nicht als schutz-
würdig. Zwar drohten der Beschwerdeführerin ‒ sofern sie mittels Abspra-
chen auf Vergabeverfahren der Beschwerdegegnerin eingewirkt haben
sollte ‒ empfindliche Nachteile in Form von vergaberechtlichen Sanktio-
nen und Schadenersatzforderungen. Dennoch kommt eine Verweigerung
der Datenbekanntgabe allein mit Verweis auf diese Nachteile nicht in
Frage, zumal die Beschwerdeführerin diese durch ihr eigenes kartell-
rechtswidriges Verhalten verschuldet hätte. Zudem verfängt die von der
Beschwerdeführerin geäusserte Befürchtung nicht, wonach sie bei Be-
kanntgabe der Daten kaum mehr Aufträge der öffentlichen Hand erhalten
würde. Ein derartiger Ausschluss von zukünftigen Vergabeverfahren
müsste, wie im Übrigen sämtliche weiteren vergaberechtlichen Sanktio-
nen, von der Beschwerdegegnerin in einem eigenständigen Verfahren ver-
fügt werden, wogegen die Beschwerdeführerin den Rechtsweg beschreiten
könnte. Ebenso stünde der Beschwerdeführerin im Falle der Geltendma-
chung von Schadenersatzansprüchen deren gerichtliche Kontrolle offen,
womit sie sich in jedem Fall gegen (aus ihrer Sicht) ungerechtfertigte
Prozesshandlungen wehren könnte. Folglich bestehen seitens der Be-
schwerdeführerin keine überwiegenden, schutzwürdigen Interessen,
welche den öffentlichen Interessen an einer Datenbekanntgabe entgegen-
stünden.
12.4.2 Anders fällt die Interessenabwägung aus, soweit es um die Inte-
ressen von weiteren Bauunternehmen geht, welche zwar ebenfalls an den
von Absprachen betroffenen Submissionen beteiligt waren, jedoch nicht
als Verfahrensbeteiligte ins kartellrechtliche Untersuchungsverfahren in-
volviert waren. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, haben diese Dritt-
unternehmen ein gewichtiges Interesse daran, dass ihre Personendaten
nicht herausgegeben werden, zumal sie im Untersuchungsverfahren keine
Gelegenheit hatten, sich zu äussern. Demgegenüber benötigt die Be-
schwerdegegnerin diese Daten nicht für ihre Ziele, weshalb wegen der
2016/22 Zugang zu Verfahrensakten


366 BVGE / ATAF / DTAF

entgegenstehenden Drittinteressen insoweit auf eine Datenbekanntgabe zu
verzichten ist.
12.4.3 Schliesslich gilt es eine dritte Kategorie von Interessen zu unter-
scheiden, da ein an den Submissionsabsprachen beteiligtes Unternehmen
im kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren eine Selbstanzeige gemäss
Art. 49a Abs. 2 KG einreichte. Wie es sich dabei mit den öffentlichen In-
teressen am optimalen Funktionieren der sogenannten Kronzeugenrege-
lung sowie den privaten Interessen eines Anzeige erstattenden Unterneh-
mens verhält, braucht vorliegend jedoch nicht geklärt zu werden, da die
Vorinstanz sämtliche von der Selbstanzeigerin preisgegebenen Daten von
der Einsichtnahme ausnahm und die vollständige Offenlegung der Sank-
tionsverfügung nicht Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdever-
fahrens bildet (…).
12.5 Zusammengefasst bestehen im vorliegenden Fall nur bezüglich
der Daten von Drittunternehmen schutzwürdige Interessen, welche eine
Einschränkung der Datenbekanntgabe gemäss Art. 19 Abs. 4 Bst. a DSG
verlangen. Die Daten dieser Unternehmen sind in den offenzulegenden
Passagen der Verfügung vom 22. April 2013 zu schwärzen. Schliesslich
sind sämtliche Auszüge der Verfügung, welche Daten der Selbstanzeigerin
zum Gegenstand haben, nicht bekannt zu geben, da deren Offenlegung
nicht mehr strittig ist.