Location de services. Contrôle des contrats-cadres 2016/26
BVGE / ATAF / DTAF 431
8 Gesundheit – Arbeit – Soziale Sicherheit
Santé – Travail – Sécurité sociale
Sanità – Lavoro – Sicurezza sociale
26
Extrait de l'arrêt de la Cour II
dans la cause X. contre Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO)
B–5302/2014 du 15 novembre 2016
Location de services. Contrôle des contrats-cadres des bailleurs de
services. Nature et ampleur de ce contrôle.
Art. 17 LSE. Art. 34a OSE.
1. L'art. 17 LSE est une base légale suffisante pour autoriser le
SECO à contrôler les contrats-cadres des bailleurs de services,
même en dehors de la procédure d'octroi des autorisations
(consid. 3.2).
2. L'art. 34a OSE a codifié ce contrôle sans modifier sa nature ou son
ampleur (consid. 3.3.2).
3. Seule une clause qui constitue une violation du droit flagrante et
clairement établie peut être interdite lors de ce contrôle. Sans cela,
le SECO excéderait ses pouvoirs en se prononçant sur une
question qui relève, de par sa nature, de la juridiction civile
(consid. 3.3–3.5).
Personalverleih. Kontrolle der Rahmenverträge der Verleiher. Art
und Umfang dieser Kontrolle.
Art. 17 AVG. Art. 34a AVV.
1. Art. 17 AVG bildet eine genügende gesetzliche Grundlage für die
Befugnis des SECO, die Rahmenverträge der Verleiher auch aus-
serhalb eines Bewilligungsverfahrens zu kontrollieren (E. 3.2).
2. In Art. 34a AVV wurde diese Kontrolle ohne Änderung ihrer Art
und ihres Umfangs kodifiziert (E. 3.3.2).
3. Bei einer solchen Kontrolle dürfen einzig grob und offensichtlich
rechtsverletzende Klauseln verboten werden. Das SECO würde
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ansonsten seine Befugnisse überschreiten und über eine Frage be-
finden, welche naturgemäss in die Zuständigkeit der Zivilgerichts-
barkeit fällt (E. 3.3–3.5).
Fornitura di personale a prestito. Controllo dei contratti quadro dei
prestatori di servizi. Natura e portata del controllo.
Art. 17 LC. Art. 34a OC.
1. L'art. 17 LC costituisce una base legale sufficiente per consentire
alla SECO di controllare i contratti quadro dei prestatori di servizi
anche al di fuori della procedura di rilascio delle autorizzazioni
(consid. 3.2).
2. L'art. 34a OC ha codificato questo controllo senza modificarne la
natura o la portata (consid. 3.3.2).
3. Nell'ambito di tale controllo la SECO può vietare soltanto una
clausola costituente una flagrante e chiaramente comprovata vio-
lazione del diritto. Essa travalicherebbe invece i suoi poteri se si
pronunciasse su una questione che per sua natura è di pertinenza
della giurisdizione civile (consid. 3.3–3.5).
Le 7 mai 2013, la société X., bailleresse de services, a soumis au Secré-
tariat d'Etat à l'économie (SECO; ci-après: autorité inférieure) une nou-
velle version de son contrat-cadre de travail temporaire.
Par décision du 21 août 2014, l'autorité inférieure a interdit à la société X.
d'utiliser dans son contrat-cadre une clause en lien avec l'obligation de
l'employeur de verser le salaire en cas d'accident. La mesure était assortie
de la menace de retirer les autorisations fédérales de pratiquer la location
de services de toutes ses succursales.
Par acte du 18 septembre 2014, la société X. a déposé un recours contre
cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral.
Le Tribunal administratif fédéral admet le recours, se prononçant unique-
ment sur la nature et l'ampleur du contrôle exercé par l'autorité inférieure,
sans trancher le litige de droit civil qui opposait les parties.
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Extrait des considérants:
3.
3.1 La loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la
location de services (LSE, RS 823.11) vise à régir le placement privé de
personnel et la location de services (art. 1 let. a), assurer un service public
de l'emploi qui contribue à créer et à maintenir un marché du travail
équilibré (let. b) et protéger les travailleurs qui recourent au placement
privé, au service public de l'emploi ou à la location de services (let. c).
(…)
3.2
3.2.1 Dans l'arrêt B–7596/2010 du 27 avril 2012, le Tribunal admi-
nistratif fédéral a jugé que l'art. 17 LSE constituait une base légale suffi-
sante pour autoriser l'autorité inférieure à contrôler les contrats-cadres des
bailleurs de services, même en dehors de la procédure d'octroi des auto-
risations (arrêt B–7596/2010 consid. 8.1). Il a également jugé que l'autorité
inférieure, qui est compétente pour octroyer une autorisation de pratiquer
la location de services et en prononcer le retrait, l'est aussi – même en
l'absence d'une base légale spécifique – pour interdire l'usage dans un
contrat-cadre de travail temporaire de clauses contrevenant à des dispo-
sitions impératives ressortissant de la protection des travailleurs (arrêt
B–7596/2010 consid. 8.2 et réf. cit.; voir aussi arrêt du TAF B–434/2015
du 18 mai 2016).
3.2.2 Postérieurement à l'arrêt B–7596/2010, le ch. I de la modification
du 29 novembre 2013, en vigueur depuis le 1er janvier 2014 (RO 2013
5321), a introduit dans l'ordonnance sur le service de l'emploi du 16 janvier
1991 (OSE, RS 823.111) un art. 34a qui se lit comme suit:
(…)
Art. 34a Examen des modèles du contrat de travail et du contrat de
location de services
L'autorité qui délivre l'autorisation examine le modèle du contrat de
travail et le modèle du contrat de location de services.
Le commentaire officiel de cette ordonnance (SECO, Commentaires dé-
taillés des dispositions, 23.10.2013, ad art. 34a OSE, /dateien/Private_Arbeitsvermittlung/AVV_Rev_MB_Erlaeuter
ungen_F.pdf >, consulté le 31.10.2016, ci-après: Commentaire du SECO)
explique ce qui suit:
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Le législateur avait en son temps renoncé à prescrire l'approbation des
contrats par les autorités comme condition nécessaire à l'obtention
d'une autorisation de placement. Or, ce point s'est révélé indispensable
dans la pratique. On a en effet constaté que les contrats de nombreuses
entreprises, notamment les contrats de travail transgressaient des pres-
criptions obligatoires. […] Il est par conséquent tout à fait judicieux de
procéder à des contrôles de contrats dans le cadre de la procédure
d'autorisation, et ce également dans l'intérêt du bailleur.
Raison pour laquelle l'octroi d'une autorisation est précédé, depuis
1995, d'un contrôle des modèles de contrats des entreprises afin d'iden-
tifier toute infraction à la législation en vigueur, en particulier au code
des obligations (CO), à la loi sur le travail (LTr) et aux différentes lois
sur les assurances sociales. […]
Les demandeurs acceptent cette pratique de longue date sans problème.
En règle générale, les bailleurs de services apprécient le soutien profes-
sionnel des cantons et du SECO dans la rédaction des contrats et ne
considèrent pas l'examen de leurs contrats par les autorités comme une
tracasserie, mais comme une aide juridique précédant le début de leur
activité. Dans la pratique, les contrats approuvés par les autorités sont
donc vus comme une condition nécessaire à l'obtention d'une autorisa-
tion.
L'examen des contrats de travail par les autorités de la LSE contribue
à garantir la protection des travailleurs. Elles contrôlent notamment si
les minima légaux sont respectés, notamment dans les clauses telles
que la durée du temps de travail, les délais de congé, les prestations
dues en cas d'heures supplémentaires et de travail supplémentaire, les
déductions afférentes aux assurances sociales et autres.
L'art. 34a permet d'inscrire dans le droit écrit également cette pratique
d'exécution de longue date, également défendue par la législation
(p.ex. par l'arrêt du Tribunal administratif fédéral en la cause
B–7596/2010 du 27 avril 2012, qui a opposé une grande entreprise de
placement et de location de services à une décision de constatation du
SECO).
Cette manière de voir a reçu l'aval de la doctrine (NATHALIE STOFFEL, Ar-
beitsmarkt: Private Arbeitsvermittlung und Personalverleih, in: Verwal-
tungsrecht, 2015, no 18.48 p. 753 s.).
3.3 Il convient encore de préciser quelles sont la nature et l'ampleur
du contrôle qu'exerce l'autorité inférieure.
3.3.1 Pour cela, il faut d'abord rappeler que le législateur a expressé-
ment renoncé à un contrôle formel des contrats-cadres. Le message du
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27 novembre 1985 concernant la révision de la LSE précisait à ce sujet ce
qui suit (FF 1985 III 524, 587, ch. 233.2):
Nous avons renoncé à une disposition formelle qui exigerait l'appro-
bation du contrat de travail par l'autorité de contrôle. Une procédure en
matière d'autorisation représenterait, d'une part, une atteinte démesurée
à la liberté de commerce et d'industrie et, d'autre part, une surcharge
pour les offices du travail faute de spécialistes du droit du travail.
L'extrait du commentaire de l'OSE commençait aussi par rappeler ce fait
(Commentaire du SECO, op. cit., ad art. 34a OSE; consid. 3.2.2) et l'arrêt
B–7596/2010 constatait de la même manière l'absence de base légale spé-
cifique (arrêt B–7596/2010 consid. 8.2).
Le droit diffère donc ici d'autres situations, telles que l'approbation des
règlements d'examen ou encore la surveillance des fondations, où le légis-
lateur a lui-même prévu un contrôle relativement étendu (p.ex. art. 28 al. 2
et 3 de la LFPr [RS 412.10]; art. 84 CC; ATF 112 II 97 consid. 3).
3.3.2 Le message à l'appui de la LSE, qui admettait la pratique du
contrôle des contrats-cadres, tout en renonçant à lui donner une base légale
spécifique, expliquait au sujet de la nature et l'ampleur de ce contrôle que
(FF 1985 III 524, 587; mise en évidence ajoutée):
[Un] examen des contrats de travail dans le cadre de la procédure
d'autorisation et de l'obligation pour le bailleur de services de rensei-
gner, permet de déceler les infractions grossières au CO ou les clauses
unilatérales (bases légales: art. 12 et art. 17).
L'arrêt B–7596/2010 se fondait également sur ce passage du message
(arrêt B–7596/2010 consid. 8.1).
Enfin, comme le souligne le commentaire de l'OSE, l'art. 34a OSE est
seulement la codification de cette pratique et non une modification de la
nature ou de l'ampleur de ce contrôle (Commentaire du SECO, op. cit., ad
art. 34a OSE).
Par conséquent, il faut retenir l'idée que ce contrôle, qui ne repose sur au-
cune base légale spécifique, ne vise que les « infractions grossières au
CO » (« grobe Verstösse gegen das OR », « infrazioni gravi al CO »). L'in-
fraction qui peut être sanctionnée lors de ce contrôle doit ainsi être une
violation du droit flagrante et clairement établie.
3.3.3 Cette manière de voir est en harmonie avec la règle qui veut que
seule une violation répétée ou grave de la législation puisse conduire
l'autorité administrative à retirer au bailleur de services l'autorisation de
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pratiquer la location de services (art. 16 al. 1 let. b LSE; CHRISTIAN
BRUCHEZ, in: Commentaire du contrat de travail, 2013, art. 357b CO
no 17). Par ailleurs, l'exercice de cette prérogative, comme toute activité
étatique, est soumise au principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.;
arrêt du TF 2C_143/2011 du 27 septembre 2011 consid. 4; MICHAEL
KULL, in: Arbeitsvermittlungsgesetz [AVG], 2014, art. 16 no 18).
3.3.4 Cela se rapproche aussi de la solution retenue pour l'approbation
des actes législatifs cantonaux par le Conseil fédéral réglée par l'art. 61b
de la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de
l'administration (LOGA, RS 172.010). Ce contrôle a pour but d'éliminer
des dispositions qui, déjà sur la base d'un premier examen général, se
révéleraient contraires au droit fédéral (ATF 109 Ia 116 consid. 6a;
THOMAS SÄGESSER, Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz
[RVOG], 2007, art. 61b no 32). C'est la raison pour laquelle cette appro-
bation n'établit pas définitivement que les prescriptions cantonales seraient
conformes au droit et on peut encore faire valoir des vices éventuels en
attaquant l'acte législatif ou un acte d'application de celui-ci par les moyens
de droit à disposition (ATF 109 Ia 116 consid. 6a; SÄGESSER, op. cit.,
art. 61b no 32).
3.4 Il s'ajoute à ces considérations que, dans la présente cause, une
question de droit civil est enchâssée dans une procédure de droit public.
Cela ne va pas sans poser des problèmes procéduraux et dogmatiques.
3.4.1 En soi, il n'est pas impossible qu'un tribunal administratif soit
amené à traiter des litiges de droit privé. Selon la jurisprudence et la doc-
trine, les tribunaux administratifs peuvent trancher à titre préjudiciel des
questions relevant du droit civil pour autant que le juge compétent ne se
soit pas déjà prononcé (ATF 129 III 186 consid. 2.3; arrêt du TAF
B–2429/2013 du 28 novembre 2013 consid. 3.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHL-
MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7e éd. 2016, no 1744 ss; KASPAR
PLÜSS, in: Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich [VRG], 3e éd. 2014, § 1 no 55 ss; FABIENNE HOHL, Procédure ci-
vile, vol. I, 2001, no 40 s.).
3.4.2 En l'espèce cependant, le Tribunal administratif fédéral n'est pas
confronté à une question préjudicielle classique.
3.4.2.1 Une question préjudicielle suppose généralement que l'on puisse
trouver une réponse individuelle et concrète à la question préjudicielle
avant de traiter la question principale (dans ce sens: FRITZ GYGI, Bundes-
verwaltungsrechtspflege, 2e éd. 1983, § 11 ch. 7 p. 96; LE ROY/
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SCHOENENBERGER, Introduction générale au droit suisse, 2e éd. 2008,
p. 329). Or tel n'est pas le cas en l'espèce, car les parties ne sont pas les
mêmes dans la question principale et dans la question préjudicielle. Le
contentieux principal oppose la bailleresse de services à une adminis-
tration publique. Aucun travailleur, qui serait, lui, impliqué dans le litige
préjudiciel, n'est partie à la procédure principale.
3.4.2.2 Cela implique que l'on n'oppose pas la clause contractuelle à la
loi au travers de faits précis. En l'absence de ces faits, la norme contrac-
tuelle se voit confrontée seule à la norme légale. On devrait donc procéder
à une forme de contrôle abstrait et non à un contrôle concret des normes
contractuelles comme cela se fait habituellement (sur ces notions: AUER/
MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 3e éd. 2013,
no 1907 s.). Comme le rappelle le Tribunal fédéral lui-même, le contrôle
abstrait des normes ne permet pas de prévoir d'emblée tous les effets de
l'application d'un texte légal, même si, par sa précision, celui-ci n'offre
guère de marge d'appréciation à l'autorité chargée de l'appliquer (arrêt du
TF 2C_71/2007 du 9 octobre 2007 consid. 2.6). Un contrôle dans une
situation concrète aurait l'avantage de permettre de tenir compte de toutes
les circonstances de l'affaire, à commencer par la réelle et commune inten-
tion des parties (art. 1 al. 1 CO; ATF 135 III 410 consid. 3.2; INGEBORG
SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil, 7e éd.
2016, no 33.02). Dans la configuration du cas d'espèce, cette étape
essentielle de l'interprétation des contrats est impossible, ce qui plaide
également pour en rester à un contrôle limité aux infractions grossières,
c'est-à-dire aux violations du droit flagrantes et clairement établies.
3.4.3 Sur un autre plan, le contrôle des contrats-cadres par l'autorité in-
férieure ne doit pas créer une solution hybride et contraire à l'économie du
système juridictionnel qui amènerait l'autorité, puis la juridiction adminis-
trative, à trancher des questions qui relèvent de la juridiction civile.
C'est à la juridiction civile qu'il revient en principe de traiter le contentieux
né des relations entre les particuliers et non à la juridiction administrative.
Il n'est pas inutile de rappeler à ce stade qu'en dépit des contrôles de l'auto-
rité inférieure opérés sur le bailleur de services, le contrat qui lie le tra-
vailleur et ce bailleur relève en principe du droit privé et non du droit admi-
nistratif (KRUMMENACHER/WEIBEL, in: Arbeitsvermittlungsgesetz [AVG],
op. cit., art. 19 no 30 et réf. cit.). C'est ainsi devant la juridiction civile
qu'aboutiront les litiges nés de son exécution (art. 34 al. 2 CPC [RS 272]).
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Pour le dire autrement, si l'ordre administratif interdit une clause qui n'est
pas une violation du droit flagrante et clairement établie, il n'est pas certain
que cette solution sera suivie par la juridiction civile qui aura à trancher
les cas concrets qui se poseront, lorsqu'il s'agira d'interpréter ces mêmes
dispositions en dehors du cas du placement de personnel au sens de la LSE.
Il y aurait alors un risque inopportun de contradictions entre la jurispru-
dence civile et la jurisprudence administrative.
3.5 Le Tribunal administratif fédéral ne suivra donc la position de
l'autorité inférieure que s'il arrive à la conclusion que l'interprétation du
droit privé retenue par la décision attaquée n'est entachée d'aucun doute,
de sorte qu'il pourra dire que la clause litigieuse constitue bien une infrac-
tion grossière au CO flagrante et clairement établie. Faute de parvenir à
cette conclusion et afin de préserver les compétences de la juridiction ci-
vile, le Tribunal administratif fédéral admettra le recours. Dans cette hy-
pothèse, il n'admettra pas pour autant la position de la recourante. Il dira
simplement que la présente procédure n'est pas destinée à trancher la
question de droit du travail qui divise les parties.