BVGE 2016/28 - Abteilung II - Datenschutz - Datenschutz. Begriff der Verfügung. Geltungsbereic...

2016/28 Datenschutz. Auskunftsgesuch


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Auszug aus dem Urteil der Abteilung II
i.S. A. gegen Wettbewerbskommission
B‒6850/2014 vom 30. November 2016
Datenschutz. Begriff der Verfügung. Geltungsbereich des DSG bei
hängigem Verfahren. Aufschub der Auskunft über die Datenbearbei-
tung aufgrund einer Interessenabwägung.
Art. 5 VwVG. Art. 2 Abs. 2 Bst. c, Art. 8 und Art. 9 DSG.
1. Die an einen Gesuchsteller gerichtete Mitteilung, eine gestützt auf
Art. 8 DSG beantragte Auskunft werde vorerst nicht erteilt, ist im
Sinne eines Aufschubs gemäss Art. 9 Abs. 1 DSG auf eine Rechts-
wirkung ausgerichtet und stellt eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG dar (E. 1.4).
2. Erstinstanzliche Verfahren ausgenommen, ist das DSG nicht an-
wendbar, soweit Personen mit Parteirechten betroffen sind (Art. 2
Abs. 2 Bst. c DSG). Auf Auskunftsgesuche Dritter findet das DSG
auch bei hängigem Verfahren Anwendung (E. 2.2).
3. Konkrete Interessenabwägung führt zur Unzulässigkeit des Auf-
schubs einer beantragten Auskunft (Art. 9 Abs. 1 Bst. b DSG;
E. 5).
Protection des données. Notion de décision. Champ d'application de
la LPD dans les procédures pendantes. Ajournement de la communi-
cation des renseignements concernant le traitement de données sur la
base d'une pesée des intérêts en présence.
Art. 5 PA. Art. 2 al. 2 let. c, art. 8 et art. 9 LPD.
1. La communication adressée à un demandeur selon laquelle les ren-
seignements demandés en vertu de l'art. 8 LPD ne peuvent être
communiqués pour le moment produit un effet juridique au sens
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d'un ajournement selon l'art. 9 al. 1 LPD et constitue une décision
au sens de l'art. 5 PA (consid. 1.4).
2. A l'exception des procédures de première instance, la LPD ne
s'applique pas lorsque les personnes concernées sont titulaires de
droits liés à la qualité de partie (art. 2 al. 2 let. c LPD). En cas de
demandes d'accès présentées par des tiers, la LPD s'applique éga-
lement dans les procédures pendantes (consid. 2.2).
3. Suite à la pesée des intérêts en présence, l'ajournement de la com-
munication de renseignements est jugé illicite (art. 9 al. 1 let. b
LPD; consid. 5).
Protezione dei dati. Nozione di decisione. Campo d'applicazione della
LPD nei procedimenti pendenti. Differimento della comunicazione di
informazioni inerenti il trattamento di dati sulla base di una pondera-
zione degli interessi.
Art. 5 PA. Art. 2 cpv. 2 lett. c, art. 8 e art. 9 LPD.
1. La comunicazione indirizzata a un richiedente secondo cui le in-
formazioni richieste in virtù dell'art. 8 LPD non possono attual-
mente essere fornite produce un effetto giuridico nel senso di un
differimento secondo l'art. 9 cpv. 1 LPD e costituisce una decisione
ai sensi dell'art. 5 PA (consid. 1.4).
2. Eccettuati i procedimenti di prima istanza, la LPD non si applica
quando sono toccate persone titolari di diritti inerenti alla qualità
di parte (art. 2 cpv. 2 lett. c LPD). Nel caso di domande di accesso
presentate da terzi, la LPD si applica anche nei procedimenti pen-
denti (consid. 2.2).
3. La ponderazione degli interessi nel caso concreto porta a rico-
noscere che il differimento della comunicazione delle informazioni
è inammissibile (art. 9 cpv. 1 lett. b LPD; consid. 5).

Mit Verfügung vom 2. Dezember 2013 (« Sanktionsverfügung ») schloss
die Wettbewerbskommission (WEKO, nachfolgend auch Vorinstanz) eine
am 13. Februar 2006 eröffnete Untersuchung betreffend Abreden über Zu-
schläge im Bereich Luftfracht ab. Insgesamt elf Parteien wurden wegen
Beteiligung an einer unzulässigen Preisabrede mit Sanktionen in unter-
schiedlicher Höhe belegt und es wurden ihnen bestimmte Verhaltenswei-
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sen untersagt. Die WEKO orientierte die Öffentlichkeit mittels einer Me-
dienmitteilung und eines « Presserohstoffes » am 10. Januar 2014 über die
Sanktionsverfügung. Mehrere Parteien haben die Sanktionsverfügung
beim Bundesverwaltungsgericht angefochten.
Die Frage, ob respektive in welcher Form die WEKO die Sanktions-
verfügung publizieren darf, ist Gegenstand einer eigenständigen Ver-
fügung vom 8. September 2014 (« Publikationsverfügung » mit einer teils
anonymisierten respektive geschwärzten Fassung der Sanktionsverfügung
[« Publikationsversion »] im Anhang). Auch diese wurde von mehreren
Parteien mittels Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefoch-
ten.
A. (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ist in der Luftfrachtbranche tätig,
war aber nicht Partei in der genannten Untersuchung. Sie gelangte mit
Schreiben vom 19. September 2014 an die WEKO und ersuchte sie im
Hinblick auf die erwartete Publikation der Sanktionsverfügung um die Be-
stätigung, dass die Sanktionsverfügung sie, die Beschwerdeführerin, nicht
erwähne respektive keine direkten oder indirekten Hinweise auf sie ent-
halte und sie auch nicht auf andere Weise bei einer Lektüre der Verfügung
mit dem untersuchten Verhalten in Bezug gebracht werden könne. All-
fällige Hinweise und Andeutungen auf die Beschwerdeführerin seien in
einer Publikationsversion zu löschen und diese vorgängig der Veröffent-
lichung der Beschwerdeführerin zur Stellungnahme vorzulegen.
Das Sekretariat der WEKO teilte mit Schreiben vom 23. September 2014
mit, die gewünschten Bestätigungen könne man nicht abgeben. Es sei frag-
lich, ob der Beschwerdeführerin ein Anspruch auf Offenlegung der Verfü-
gung vor Publikation zustehe. Die Frage der Publikation sei strittig und
nicht rechtskräftig geklärt, weshalb es « zurzeit » nicht möglich sei, die
Publikationsversion zugänglich zu machen.
Die Beschwerdeführerin wandte sich am 17. Oktober 2014 wiederum an
die WEKO. Sie machte geltend, sie habe Grund zur Annahme, die Sank-
tionsverfügung enthalte direkte oder indirekte Bezüge oder Hinweise auf
die Beschwerdeführerin und damit Daten, welche sie, die Beschwerde-
führerin, betreffen oder vom Inhalt der Verfügung insgesamt erkennbar
machen. Unter Berufung auf Art. 8 DSG (SR 235.1) verlangte die Be-
schwerdeführerin « Auskunft über die Art der von der Weko über ihr Un-
ternehmen bearbeiteten Personendaten und über den Zweck dieser Bear-
beitung. Soweit die Weko Personendaten über [die Beschwerdeführerin]
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zum Zweck beziehungsweise als Teil der Begründung der Verfügung be-
arbeitet, verlangt [die Beschwerdeführerin] hiermit gestützt auf Art. 8
DSG, dass die Weko [ihr] vor der Publikation der Verfügung eine Kopie
derjenigen Teile der Verfügung zustellt, die auf [die Beschwerdeführerin]
oder auf Aktivitäten [der Beschwerdeführerin] Bezug nehmen. » Die Be-
schwerdeführerin stellte weiter klar, dass ihr nur am Zugang zu den eige-
nen, in der Verfügung vermutlich enthaltenen Personendaten gelegen sei
und sie akzeptieren würde, wenn Teile, welche Geschäftsgeheimnisse der
vom Verfahren Betroffenen enthielten, unkenntlich gemacht würden. Für
den Fall, dass die WEKO die Einsichtnahme verweigern wolle, wurde um
den Erlass einer anfechtbaren Verfügung ersucht.
Das Sekretariat der WEKO antwortete darauf mit Einschreibebrief vom
22. Oktober 2014. Nach einem Résumé des Schreibens der Beschwerde-
führerin vom 17. Oktober 2014 hält es fest:
« Nach wie vor ist die Frage der Publikation der genannten Verfügung
strittig und noch nicht rechtskräftig geklärt. Dabei sind sowohl die
Publikation an sich als auch deren Umfang bestritten. Gemäss Arti-
kel 9 Absatz 1 und 2 DSG in Verbindung mit Art. 25 Absatz 1 des Bun-
desgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbe-
werbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG, SR 251) ist es daher zurzeit
nicht möglich, Ihnen die genannte Verfügung in irgendeiner Form zu-
gänglich zu machen. »
Die Beschwerdeführerin erhob Beschwerde gegen diese von ihr als Ver-
fügung qualifizierte Mitteilung. Sie stellte im Wesentlichen die Rechts-
begehren, die Verfügung vom 22. Oktober 2014 sei aufzuheben und die
Vorinstanz anzuweisen, ihr, der Beschwerdeführerin, alle Personendaten
bekannt zu geben, die über sie in den Akten der Vorinstanz mit Bezug auf
die Sanktionsverfügung vorhanden sind, namentlich ihr alle Personaldaten
über sie offenzulegen, welche die Vorinstanz in der Sanktionsverfügung
bearbeite.
Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut, hebt die Ver-
fügung vom 22. Oktober 2014 auf und weist die Sache zur Neubeurteilung
im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG
Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern
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keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz ge-
mäss Art. 33 VGG entschieden hat. Das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts
anderes vorsieht (Art. 37 VGG).
1.2‒1.3 (…)
1.4 Vom Ausnahmefall der Rechtsverweigerungs- und Rechtsver-
zögerungsbeschwerde (Art. 46a VwVG) abgesehen, werden im Verfahren
vor Bundesverwaltungsgericht nur Rechtsverhältnisse überprüft, zu denen
die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich in Form einer
Verfügung Stellung genommen hat. Das Vorliegen einer Verfügung als
Anfechtungsobjekt ist Sachurteilsvoraussetzung (MOSER/BEUSCH/KNEU-
BÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013,
Rz. 2.1 und 2.6; FELIX UHLMANN, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl.
2016, Art. 5 N. 5; Art. 31 VGG; Art. 44 VwVG).
Vorliegend ist umstritten, ob es sich bei der Mitteilung vom 22. Oktober
2014 um eine Verfügung handle, also, ob ein Anfechtungsobjekt vorliege.
1.4.1 Art. 5 Abs. 1 VwVG definiert die Verfügung als Anordnung der
Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt
und (Bst. a.) die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten
oder Pflichten, (Bst. b) die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens
oder des Umfanges von Rechten oder Pflichten oder (Bst. c) die Abwei-
sung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Fest-
stellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Be-
gehren zum Gegenstand hat.
Lehre und Rechtsprechung umschreiben die Verfügung als individuellen,
an den Einzelnen gerichteten Hoheitsakt, durch den eine konkrete ver-
waltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in
verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird (so HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 849
und 851 m.w.H.; vgl. auch MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.3;
statt Vieler: BGE 139 V 143 E. 1.2; 139 V 72 E. 2.2.1; 135 II 38 E. 4.3,
je m.w.H.). Als konkrete Prüfkriterien gelten folglich folgende fünf
Elemente: (1.) hoheitliche, einseitige Anordnung einer Behörde, (2.) in-
dividuell-konkrete Anordnung, (3.) Anwendung von (Bundes-)Verwal-
tungsrecht, (4.) auf Rechtswirkung ausgerichtete Anordnung und (5.) Ver-
bindlichkeit und Erzwingbarkeit (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 855 ff.; UHLMANN, a.a.O., Art. 5 N. 19).
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Massgeblich ist ein materieller, nicht ein formeller Verfügungsbegriff. Es
bestehen zwar Erwartungen an die Form einer Verfügung (Art. 35 VwVG),
doch sind diese nicht Voraussetzung des Verfügungsbegriffs, sondern des-
sen Folge. Ist eine behördliche Mitteilung materiell als Verfügung zu qua-
lifizieren, so sind Formmängel ‒ soweit nicht geradezu von einer nichtigen
Verfügung auszugehen ist ‒ nach Art. 38 VwVG zu würdigen, ändern aber
am Verfügungscharakter nichts (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 871 f.; UHLMANN, a.a.O., Art. 5 N. 131‒133).
1.4.2 Die Mitteilung vom 22. Oktober 2014 erfolgte durch die WEKO
(resp. deren Sekretariat) als verantwortliches Organ im Sinne von Art. 16
Abs. 1 DSG (E. 3) gegenüber einer antragstellenden Privatperson und
spricht sich über das von ihr unabhängig vom Einverständnis der Privat-
person beabsichtigte Vorgehen bezüglich dieses Antrages aus ‒ sie erfolgte
folglich einseitig und hoheitlich (dazu im Detail: HÄFELIN/MÜLLER/UHL-
MANN, a.a.O., Rz. 855‒859; UHLMANN, a.a.O., Art. 5 N. 21‒44). Die Mit-
teilung betrifft einen individuellen Adressaten (die Beschwerdeführerin)
sowie einen konkreten Einzelfall (die Frage der Bearbeitung von Per-
sonendaten der Beschwerdeführerin durch die Vorinstanz resp. das Ein-
sichtsrecht in die bearbeiteten Daten), sie ist individuell-konkret (vgl.
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 860‒863; UHLMANN, a.a.O.,
Art. 5 N. 45‒72). Die Mitteilung beantwortet einen auf Bundesverwal-
tungsrecht (Art. 8 DSG) gestützten Antrag und spricht sich darüber aus,
Bundesverwaltungsrecht anwenden zu wollen (zum Kriterium der Anwen-
dung von Bundesverwaltungsrecht vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 864 f.; UHLMANN, a.a.O., Art. 5 N. 73‒93). Die ersten drei
vorstehend (E. 1.4.1) genannten Kriterien sind somit klarerweise erfüllt.
Keine selbstständige Bedeutung hat neben dem in der folgenden Ziffer zu
klärenden Kriterium der Rechtswirkung jenes der Verbindlichkeit und
Erzwingbarkeit; dies umso mehr, als die vorliegende Mitteilung ihrem In-
halt nach nicht zwangsweise vollstreckbar ist (UHLMANN, a.a.O., Art. 5
N. 128‒130).
1.4.3 Die Vorinstanz bestreitet, dass die Mitteilung auf die Erzielung
einer Rechtswirkung ausgerichtet sei.
Das Handeln der Behörde erzeugt Rechtswirkung, wenn es einen der in
Art. 5 Abs. 1 Bst. a bis c VwVG (s. E. 1.4.1 Abs. 1) aufgeführten Inhalte
zum Gegenstand hat und so bewusst ein Rechtsverhältnis regelt respektive
die Rechtsstellung des Betroffenen gestaltet (UHLMANN, a.a.O., Art. 5
N. 94 und 98). Um dies zu beurteilen, sind Gesuch und Antwort kurz in
das fragliche Rechtsgebiet einzuordnen.
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1.4.3.1 Das Datenschutzgesetz bezweckt den Schutz der Persönlichkeit
und der Grundrechte von Personen, über die Daten bearbeitet werden
(Art. 1 DSG, « betroffene Personen » nach Art. 3 Bst. b DSG). Sein Gel-
tungsbereich erstreckt sich auf die Bearbeitung von Daten durch Private
und durch Bundesorgane (Art. 2 Abs. 1 DSG). Es trifft neben allgemeinen
Datenschutzbestimmungen, welche für beide Arten von Datenbearbeiten-
den gelten (Art. 3‒11a DSG), auch spezifische Regelungen für die Daten-
bearbeitung durch Private einerseits (Art. 12‒15 DSG), durch Bundes-
organe andererseits (Art. 16‒25bis DSG). Es stehen den betroffenen
Personen Rechte zu, welche für beide Kategorien von Bearbeitenden
gelten, aber auch differenzierte, je nach Art des Bearbeitenden. Zur ersten
Gruppe gehört insbesondere das Auskunftsrecht gemäss Art. 8 DSG (samt
seiner Einschränkungen gem. Art. 9 DSG). Im besonderen Fall der
Datenbearbeitung durch Bundesorgane kommt dem Auskunftsrecht
insbesondere die Funktion zu, die betroffene Person in die Lage zu
versetzen, die weitergehenden Rechte gemäss Art. 25 DSG überhaupt
wahrnehmen zu können (so WALDMANN/BICKEL, in: Datenschutzrecht.
Grundlagen und öffentliches Recht, 2011, § 12 N. 139; allgemeiner:
MICHAEL WIDMER, in: Datenschutzrecht, 2015, Rz. 5.2).
Die Modalitäten des Auskunftsrechts gestalten sich bei Privatpersonen wie
auch Bundesorganen im Grundsatz analog (Art. 1 f. i.V.m. Art. 13 VDSG
[SR 235.11]). Die betroffene Person hat ein schriftliches Gesuch an den
Datenbearbeiter zu stellen, in welchem in der Regel kein schutzwürdiges
Interesse ausgewiesen werden muss (zu den Ausnahmen vgl. EPINEY/FAS-
NACHT, in: Datenschutzrecht. Grundlagen und öffentliches Recht, a.a.O.,
§ 11 N. 33; WIDMER, a.a.O., Rz. 5.7). Der Inhaber der Datensammlung hat
die beantragte Einsicht im Umfang von Art. 8 Abs. 1 und 2 DSG grund-
sätzlich zu erteilen. Er kann unter den Voraussetzungen von Art. 9 Abs. 1
(und im Falle von Bundesorganen auch Abs. 2) DSG die Auskunft « ver-
weigern, einschränken oder aufschieben » (alle drei Arten verstehen sich
als « Einschränkung » im Sinne eines Oberbegriffs; GRAMIGNA/MAURER-
LAMBROU, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz/Öffentlichkeitsge-
setz, 3. Aufl. 2014, Art. 9 DSG N. 10, nachfolgend: BSK DSG/BGÖ). Die
Einschränkung ist zu begründen (Art. 9 Abs. 5 DSG). Die Auskunft oder
der begründete Entscheid über die Einschränkung hat innert 30 Tagen zu
erfolgen; kann die Auskunft nicht innert 30 Tagen erteilt werden (also im
Fall des Aufschubs, vgl. GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., Art. 8
DSG N. 47), ist der Gesuchsteller zu benachrichtigen und es ist ihm mitzu-
teilen, innert welcher Frist die Auskunft erteilt wird (Art. 1 Abs. 4 VDSG).
Der Entscheid eines Bundesorgans über die Verweigerung, Einschränkung
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oder den Aufschub der Auskunft erfolgt in Verfügungsform und ist an-
fechtbar (WALDMANN/BICKEL, a.a.O., § 12 N. 149 und 188; WIDMER,
a.a.O., Rz. 5.43; GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., Art. 8 DSG
N. 63).
1.4.3.2 Die Beschwerdeführerin stellte am 17. Oktober 2014 ein unmiss-
verständliches Auskunftsgesuch im Sinne von Art. 8 DSG. In ihrer Ant-
wort vom 22. Oktober 2014 teilte die Vorinstanz mit, es sei « zurzeit »
nicht möglich, die Auskunft zu erteilen (« Ihnen die genannte Verfügung
in irgendeiner Form zugänglich zu machen »). Sinngemäss ist dem Schrei-
ben zu entnehmen, dass die Auskunftserteilung (oder aber ein Entscheid
über allfällige inhaltliche Einschränkungen) vom rechtskräftigen Ausgang
der Beschwerdeverfahren gegen die Publikationsverfügung abhängig sei.
Damit teilte die Vorinstanz – und zwar unter ausdrücklicher Berufung auf
Art. 9 Abs. 1 und 2 DSG – nichts anderes als einen Aufschub der Aus-
kunftserteilung mit. Dabei handelt es sich um eine gesetzlich vorgesehene
Form der Einschränkung, das heisst das Rechtsverhältnis wird in einer der
gesetzlich vorgesehenen Formen geregelt. In diesem Sinne wird eine
Rechtswirkung erzielt.
Aus der geschilderten gesetzlichen Ordnung ergibt sich zudem, dass auch
die in Form eines Aufschubs erklärte Einschränkung innert einer (hier klar
eingehaltenen) Frist von 30 Tagen begründet mitzuteilen, das heisst zu ent-
scheiden, ist. Einen formlosen Aufschub (etwa in Form eines « Verwal-
tungsschreibens ») lässt die in diesem Punkt lückenlose Regelung nicht zu.
1.4.4 Die Mitteilung der Vorinstanz erfüllt zusammengefasst alle
Strukturmerkmale einer Verfügung. Es liegt somit ein taugliches Anfech-
tungsobjekt vor.
1.5 Auf die Beschwerde ist folglich einzutreten.
2. Die Anrufung des Auskunftsrechts gemäss Art. 8 DSG bedingt
die Anwendbarkeit des DSG (GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, a.a.O.,
Art. 8 N. 21 DSG). Vorausgesetzt ist hierfür – soweit hier von Interesse –
das Bearbeiten von Daten natürlicher und juristischer Personen durch Bun-
desorgane (Art. 2 Abs. 1 DSG), sofern keine Ausnahme gemäss Art. 2
Abs. 2 DSG vorliegt.
2.1 Als Bundesorgan verstehen sich Behörden und Dienststellen des
Bundes sowie Personen, soweit sie mit öffentlichen Aufgaben des Bundes
betraut sind (Art. 3 Bst. h DSG). Das trifft auf die WEKO als mit dem
Vollzug des Kartellgesetzes betraute Behördenkommission ohne Weiteres
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zu (vgl. WALDMANN/BICKEL, a.a.O., § 12 N. 13 f. mit Fn. 25). Ebenso
liegt auf der Hand, dass die WEKO respektive deren Sekretariat im Rah-
men ihrer Untersuchungstätigkeit Angaben zu Unternehmen – und damit
Personen – erhebt, erfasst und bearbeitet, also Personendaten bearbeitet
(Art. 3 Bst. a und e DSG; WALDMANN/BICKEL, a.a.O., § 12 N. 18; GABOR
P. BLECHTA, in: BSK DSG/BGÖ, a.a.O., Art. 3 DSG N. 3 ff. und 71 ff.).
2.2 Die Vorinstanz beruft sich – wenn auch in anderem Zusammen-
hang – auf die rechtshängigen Beschwerden gegen die Publikationsverfü-
gung. Folglich ist zu klären, ob der Ausnahmetatbestand von Art. 2 Abs. 2
Bst. d DSG greift, gemäss welchem das DSG unter anderem keine Anwen-
dung findet auf hängige verwaltungsrechtliche Verfahren (mit Ausnahme
erstinstanzlicher Verwaltungsverfahren).
Hintergrund dieser Ausnahmebestimmung ist, dass der Persönlichkeits-
schutz durch die Spezialbestimmungen der entsprechenden Verfahren
hinreichend gesichert und geregelt ist; es sollen sich nicht zwei Gesetze
mit zum Teil gleicher Zielrichtung überlagern (BGE 138 III 425 E. 4.3).
Voraussetzung für das Greifen der Ausnahmebestimmung ist, dass der
Schutz des Verfahrensgesetzes gleichwertig demjenigen des DSG sei
(MAURER-LAMBROU/KUNZ, in: BSK DSG/BGÖ, a.a.O., Art. 2 DSG
N. 27; a.M. WALDMANN/BICKEL, a.a.O., § 12 N. 29, jedoch mit der Kon-
zession, dass der datenschutzrechtliche Persönlichkeitsschutz [nur] dann
hintansteht, wenn die verfahrensrechtlichen Mitwirkungs- und Informa-
tionsrechte greifen [§ 12 N. 31]). Das Auskunftsrecht gemäss Art. 8 DSG
und die Akteneinsichtsrechte des VwVG sind voneinander unabhängige
Ansprüche, die hinsichtlich Voraussetzungen und Umfang nicht deckungs-
gleich sind, also je ihren eigenen Anwendungsbereich haben, sodass sie
innerhalb ihres jeweiligen Geltungsbereichs unabhängig voneinander gel-
tend gemacht werden können (WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskom-
mentar VwVG, a.a.O., Art. 26 N. 24 f.; GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU,
a.a.O., Art. 8 DSG N. 2; vgl. BGE 123 II 534 E. 2.e). Wesentliche Unter-
schiede der beiden Institute sind die Anspruchsträgerschaft und der Um-
fang der Einsicht: Auf das Akteneinsichtsrecht kann sich berufen, wer
einen durchsetzbaren Anspruch auf Verfahrensteilnahme als Partei hat und
es erstreckt sich auf sämtliche verfahrensbezogenen Akten in der Sache
der betreffenden Partei (WALDMANN/OESCHGER, a.a.O., Art. 26 N. 48, 58
und 60); das Auskunftsrecht gemäss Art. 8 DSG demgegenüber steht
grundsätzlich jeder Person zu, soweit es um die Frage geht, ob Daten be-
arbeitet werden (Art. 8 Abs. 1 DSG), respektive jeder betroffenen Person
(d.h. jeder Person, über die Daten bearbeitet werden, Art. 3 Bst. b DSG)
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bezüglich einer Auskunft über die konkret bearbeiteten Daten (Art. 8
Abs. 2 DSG), es erstreckt sich aber ausschliesslich auf die eigenen Perso-
nendaten (WIDMER, a.a.O., Rz. 5.8 f.; WALDMANN/BICKEL, a.a.O., § 12
N. 139).
Die Ausnahmebestimmung des Art. 2 Abs. 2 Bst. c DSG erfordert von
ihrem Zweck her die Hängigkeit eines Verfahrens « in dem Sinn …, dass
die Geltung der einschlägigen Verfahrensvorschriften ausgelöst wird »
(BGE 138 III 425 E. 4.3; STEFAN GERSCHWILER, in: Datenschutzrecht,
a.a.O., Rz. 3.37). Angesichts der nicht deckungsgleichen Geltungsbe-
reiche muss dies nicht nur – wie im zitierten Bundesgerichtsentscheid – in
zeitlicher Hinsicht gelten, sondern auch in persönlicher: Zumal nicht ver-
fahrensbeteiligte Dritte die entsprechenden Verfahrensrechte gerade nicht
anrufen können, muss ihnen die Berufung auf das datenschutzrechtliche
Auskunftsrecht auch bezüglich ihrer Personendaten möglich sein, welche
im Zusammenhang mit einem Verfahren bearbeitet werden, das seinerseits
beim Bundesverwaltungsgericht hängig ist.
2.3 Zusammengefasst bearbeitet die Vorinstanz als Bundesorgan Per-
sonendaten im Sinne von Art. 2 Abs. 1 DSG, ohne dass eine Ausnahme
gemäss Art. 2 Abs. 2 DSG vorläge. Das DSG ist folglich anwendbar.
3. Das Auskunftsrecht bezieht sich auf Daten, die in einer Daten-
sammlung enthalten sind. Unter diesem Begriff versteht sich jeder Bestand
von Personendaten, der so aufgebaut ist, dass die Daten nach betroffenen
Personen erschliessbar sind (Art. 3 Bst. g DSG); der Begriff der Daten-
sammlung ist zwar enger als der der Datenbearbeitung (WIDMER, a.a.O.,
Rz. 5.5; GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., Art. 8 DSG N. 25), durch
seine Offenheit und den technologischen Fortschritt indessen gleichwohl
konturlos geworden (GERSCHWILER, a.a.O., Rz. 3.56; BLECHTA, a.a.O.,
Art. 3 DSG N. 80 f.). Im Falle der Vorinstanz kann davon ausgegangen
werden, ihre Geschäftsdatenbank erfülle diesen Begriff – sie ist entspre-
chend gemäss Art. 11a Abs. 2 DSG ins Register der Datensammlungen
eingetragen (Registernummer 201300053, ,
abgerufen am 11.10.2016). […]
4. Die Beschwerdeführerin kann – zumal die Modalitäten zur Gel-
tendmachung des Auskunftsrechts (vgl. E. 1.4.3.1) eingehalten sind – so-
mit bei der Vorinstanz ein Gesuch um Auskunft stellen und hat, vorbe-
hältlich gültiger Einschränkung, Anspruch auf die Auskunft, ob Daten
über sie bearbeitet werden und, bejahendenfalls, auf Mitteilung aller über
sie in der Datensammlung vorhandenen Personendaten, einschliesslich der
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verfügbaren Angaben über deren Herkunft, des Zwecks und der Rechts-
grundlagen der Bearbeitung sowie der Kategorien der bearbeiteten Per-
sonendaten, der an der Sammlung Beteiligten und der Datenempfänger
(Art. 8 Abs. 1 und 2 DSG).
5. Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz die Auskunft zu Recht ein-
schränkte.
5.1 Nach Art. 9 Abs. 1 DSG kann der Inhaber der Datensammlung
die Auskunft verweigern, einschränken oder aufschieben (auch im Sinne
eines Oberbegriffs als « Einschränkung » zusammengefasst, GRAMIGNA/
MAURER-LAMBROU, a.a.O., Art. 9 DSG N. 10), soweit ein Gesetz im for-
mellen Sinn dies vorsieht (vgl. Bst. a) oder es wegen überwiegender Inte-
ressen Dritter erforderlich ist (vgl. Bst. b); ein Bundesorgan als Inhaber
der Datensammlung kann die Auskunft einschränken, soweit es wegen
überwiegender öffentlicher Interessen, insbesondere der inneren oder äus-
seren Sicherheit der Eidgenossenschaft, erforderlich ist (vgl. Bst. a) oder
die Auskunft den Zweck einer Strafuntersuchung oder eines anderen Un-
tersuchungsverfahrens infrage stellt (vgl. Bst. b). Der Inhaber der Daten-
sammlung muss den Grund der Einschränkung angeben, er ist auch be-
weispflichtig (Art. 9 Abs. 5 DSG; GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, a.a.O.,
Art. 9 DSG N. 11 und 13; WIDMER, a.a.O., Rz. 5.43 f.).
Die Einschränkung des Auskunftsrechts erfordert eine Abwägung der In-
teressen im konkreten Einzelfall. Die gebotene Interessenabwägung kann
dazu führen, dass der um Auskunft Ersuchende seine Interessen darlegen
muss, obschon das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG grundsätzlich, (vor-
behältlich des Rechtsmissbrauchs) ohne Nachweis eines Interesses, gel-
tend gemacht werden kann (vgl. BGE 138 III 425 E. 5.4; GRAMIGNA/
MAURER-LAMBROU, a.a.O., Art. 8 DSG N. 39 und 42, Art. 9 DSG N. 9).
In Betracht fällt der Anspruch der betroffenen Person einerseits, die ent-
gegengesetzten Interessen des Inhabers der Datensammlung anderseits; zu
berücksichtigen ist auch die unterstützende und ergänzende Funktion des
Auskunftsrechts in Bezug auf die Persönlichkeits- und Grundrechte. Je
schützenswerter die Personendaten sind und je grösser das Interesse des
Auskunftsberechtigten an der Auskunft ist, umso überwiegender müssen
die Interessen an der Einschränkung zu Tage treten. Die Auskunft darf nur
soweit beschränkt werden, als dies unerlässlich ist, das heisst, es ist die am
wenigsten einschränkende Lösung zu wählen. Die Einschränkungsgründe
gemäss Art. 9 DSG sind abschliessend und restriktiv auszulegen (GRA-
MIGNA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., Art. 9 DSG N. 8 f. und 14 f.; WIDMER,
a.a.O., Rz. 5.41 f.; EPINEY/FASNACHT, a.a.O., § 11 N. 47).
Datenschutz. Auskunftsgesuch 2016/28


BVGE / ATAF / DTAF 485

5.2 Die Beschwerdeführerin beruft sich in der Schilderung ihrer In-
teressen auf den Zweck des Auskunftsrechts als Institut zur Durchsetzung
des Persönlichkeitsschutzes, das den betroffenen Personen die Kontrolle
der Rechtmässigkeit der Datenbearbeitung und die Durchsetzung ihrer
Ansprüche ermöglichen solle. Sie müsse davon ausgehen, in der Sank-
tionsverfügung erwähnt zu sein. Das Auskunftsrecht ermögliche ihr zu
kontrollieren, ob die Grundsätze der Datenverarbeitung gemäss Art. 4
DSG eingehalten seien, insbesondere ob sie über die Bearbeitung nicht
hätte informiert werden sollen. Weiter müsse ihr möglich sein, abzuklären,
ob sie in der Verfügung in reputationsschädigender Weise im Umfeld
kartellrechtswidrigen Verhaltens dargestellt sei, um gegebenenfalls eine
Weitergabe unterbinden zu können. Schliesslich habe sie ein besonderes
Interesse an der Auskunftserteilung über Zweck und Rechtsgrundlage der
Bearbeitung ihrer Personendaten; sie sei überzeugt, es bestehe keine Not-
wendigkeit, sie in der Sanktionsverfügung zu erwähnen.
Die Vorinstanz hatte sich in der angefochtenen Verfügung darauf berufen,
die Frage der Publikation der Sanktionsverfügung sei noch nicht rechts-
kräftig entschieden, wobei die Publikation an sich wie auch deren Umfang
bestritten sei. Art. 9 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 KG (SR
251) verböten, die Verfügung zugänglich zu machen. In ihrer Vernehm-
lassung vom 17. August 2016 stellt die Vorinstanz klar, dass sie ihren Ent-
scheid nicht als Verweigerung, sondern als Aufschub verstanden wissen
wolle. Offensichtlich gehe es der Beschwerdeführerin vorab um Einsicht
in die Sanktionsverfügung (und nicht der Akten an sich). Indessen sei
deren Publikation – und damit auch die Frage der Einsichtnahme Dritter –
angefochten und noch nicht rechtskräftig entschieden. Der Aufschub er-
folge in Nachachtung der aufschiebenden Wirkung.
5.3 Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Interessen
erscheinen als gewichtig. Die Beschwerdeführerin hat ein berechtigtes
Interesse daran, kontrollieren zu können, ob ihre Personendaten bearbeitet
wurden und, wenn ja, ob dies den Grundsätzen des Art. 4 DSG genügte.
Ebenso muss sie sich Rechenschaft darüber ablegen können, gegebenen-
falls weitere Rechtsbehelfe, insbesondere jene des Art. 25 DSG, zu ergrei-
fen. All das setzt die Wahrnehmung des Auskunftsrechts gemäss Art. 8
DSG voraus; dabei handelt es sich um eine typische und legitime Zielrich-
tung, mit der dieses Auskunftsrecht wahrgenommen wird. Daran ändert
nichts, dass das konkrete Auskunftsinteresse der Beschwerdeführerin wohl
primär auf die Sanktionsverfügung (und nicht die Verfahrensakten) geht.
2016/28 Datenschutz. Auskunftsgesuch


486 BVGE / ATAF / DTAF

Die Vorinstanz macht als überwiegendes Interesse den Schutz des Instituts
der aufschiebenden Wirkung geltend. Den in der angefochtenen Verfügung
enthaltenen Verweis auf Art. 25 Abs. 1 KG scheint sie nicht (mehr) so
verstanden wissen zu wollen, dass sie sich im Sinn von Art. 9 Abs. 1 Bst. a
DSG auf das Amtsgeheimnis beruft. Dies zu Recht: Soweit die betroffene
Person einzig und allein Auskunft über die eigenen Personendaten ver-
langt, entbindet sie den Datenbearbeiter damit auch vom Amtsgeheimnis,
soweit dieses ihren Schutz bezweckt (vgl. GRAMIGNA/MAURER-LAMB-
ROU, a.a.O., Art. 9 DSG N. 18 f.; DAVID ROSENTHAL, in: Handkommentar
zum Datenschutzgesetz, 2008, Art. 9 N. 8). Auch kann – nachdem die
Untersuchung abgeschlossen ist – ein das Verfahren schützender Zweck
der Anrufung des Amtsgeheimnisses (vgl. Art. 9 Abs. 2 Bst. b DSG) aus-
geschlossen werden.
Die aufschiebende Wirkung eines Rechtsmittels bewirkt, dass die in der
angefochtenen Verfügung angeordnete Rechtsfolge vorläufig nicht eintritt.
Es bleibt der rechtliche und tatsächliche Zustand vor deren Erlass be-
stehen, die angefochtene Verfügung ist in ihrer Wirksamkeit und Voll-
streckung gehemmt (HANSJÖRG SEILER, in: Praxiskommentar VwVG,
a.a.O., Art. 55 N. 8 ff.; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrens-
recht, 2. Aufl. 2015, Rz. 1319 ff.). Die Publikationsverfügung hat zum
Gegenstand, dass die WEKO die Sanktionsverfügung publizieren darf,
insbesondere in der von ihr vorgesehenen Publikationsversion. Als « Pub-
lizieren » versteht sich im gegebenen Kontext die Veröffentlichung auf der
Website der WEKO (), wie sie regelmäs-
sig unter der Rubrik « Aktuelles »/« Letzte Entscheide » erfolgt, und in der
von der WEKO herausgegebenen RPW, die ebenso voraussetzungslos für
jedermann auf der Website der WEKO (in der Rubrik « Dokumentation »)
zugänglich ist. Mit der aufschiebenden Wirkung ist die Frage einer solchen
Publikation in der Schwebe. Eine Bekanntgabe der Verfügung an Dritte
mit höherer Zugangshürde ist nicht Gegenstand der Publikationsverfügung
(und der anschliessenden Beschwerdeverfahren), ebenso wenig eine Sper-
re der Auskunft Dritter über ihre eigenen Personendaten. Über diese Fra-
gen wird denn auch in den Beschwerdeverfahren nicht entschieden wer-
den. Aus der aufschiebenden Wirkung in den Verfahren betreffend die
Publikationsverfügung folgt damit nichts für die Frage der Auskunft ge-
mäss Art. 8 DSG.
Als berechtigtes Interesse, das gegen eine Auskunft sprechen könnte, fal-
len vorliegend einzig Geheimhaltungsinteressen der von der Untersuchung
betroffenen Unternehmungen in Betracht. Die Frage, wie diesen gerecht
Datenschutz. Auskunftsgesuch 2016/28


BVGE / ATAF / DTAF 487

werden kann, stellt sich nach Rechtskraft der Entscheide über die Publika-
tionsverfügung gleichermassen wie bereits jetzt. Um diesen Interessen
gerecht zu werden, ist ein Aufschub der Auskunft somit kein geeignetes
Mittel. Es ist das das Auskunftsrecht am wenigsten einschränkende Vor-
gehen zu wählen. Die Frage, wie den Interessen weiterer Beteiligter begeg-
net werden kann – ob mit einer inhaltlichen Einschränkung oder mit der
Gestaltung der Auskunft (insb. auch bezüglich der Angaben gemäss Art. 8
Abs. 2 Bst. b DSG) und auch, ob diese im Verfahren sich vernehmen las-
sen müssen –, ist damit unmittelbar, ohne weiteren Aufschub, zu klären.
5.4 Die Einschränkung der Auskunft in der gewählten Form des Auf-
schubes ist folglich aufzuheben.