2016/30 BVG. Aufsichtsmassnahmen
502 BVGE / ATAF / DTAF
30
Auszug aus dem Urteil der Abteilung III
i.S. A., B. und C. gegen Sammelstiftung D.
und BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich
C‒2805/2013 vom 25. November 2016
Berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge. Anspruch
auf rückwirkende Offenlegung von Pensionskassenunterlagen im Zu-
sammenhang mit allfälligen Ansprüchen aus Retrozessionen. Verjäh-
rung des Anspruchs.
Art. 65a und Art. 86b BVG. Art. 127 und Art. 400 OR. Art. 47,
Art. 48a Abs. 1 Bst. d und Art. 48c BVV 2.
1. Umfang der Informationspflicht von Vorsorgeeinrichtungen ge-
genüber den Versicherten (E. 6.4.1, 6.6 und 6.9).
2. Darstellung der bundesgerichtlichen Praxis seit BGE 132 III 460,
wonach Retrozessionen der Ablieferungspflicht gemäss Art. 400
OR unterliegen. Rückwirkung dieser Rechtsprechung (E. 6.4.2
und 6.7).
3. Der Anspruch auf Ablieferung von Retrozessionen an die Vor-
sorgeeinrichtung verjährt nach zehn Jahren, beginnend ab dem
Zeitpunkt, in welchem die Retrozession an den Vermögensver-
walter überwiesen worden ist (E. 6.7).
4. Solange der Anspruch auf die Ablieferung von Retrozessionen
nicht verjährt ist, hat der Versicherte Anspruch auf Offenlegung
von Unterlagen über allfällig gewährte Retrozessionen (E. 6.8).
Prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité. Droit de
consulter rétroactivement les documents de la caisse de pension rela-
tifs à d'éventuelles prétentions en ristourne. Prescription du droit.
Art. 65a et art. 86b LPP. Art. 127 et art. 400 CO. Art. 47, art. 48a al. 1
let. d et art. 48c OPP 2.
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BVGE / ATAF / DTAF 503
1. Etendue de l'obligation d'informer des institutions de prévoyance
à l'égard des assurés (consid. 6.4.1, 6.6 et 6.9).
2. Présentation de la pratique du Tribunal fédéral depuis l'ATF 132
III 460 selon lequel les ristournes sont soumises à l'obligation de
restitution au sens de l'art. 400 CO. Rétroactivité de cette juris-
prudence (consid. 6.4.2 et 6.7).
3. Le droit à la restitution de ristournes à l'institution de prévoyance
se prescrit par dix ans, à compter du moment où la ristourne a été
transférée au gestionnaire de fortune (consid. 6.7).
4. Le droit de l'assuré de consulter les documents relatifs à des
ristournes éventuellement accordées dure tant et aussi longtemps
que le droit à la restitution des ristournes n'est pas prescrit
(consid. 6.8).
Previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità.
Diritto di consultare retroattivamente documenti della cassa pensione
relativi a eventuali pretese derivanti da ristorni. Prescrizione del
diritto.
Art. 65a e art. 86b LPP. Art. 127 e art. 400 CO. Art. 47, art. 48a cpv. 1
lett. d e art. 48c OPP 2.
1. Portata dell'obbligo di informare degli istituti di previdenza nei
confronti degli assicurati (consid. 6.4.1, 6.6 e 6.9).
2. Presentazione della prassi del Tribunale federale a partire dalla
DTF 132 III 460, secondo la quale i ristorni soggiacciono
all'obbligo di restituzione ai sensi dell'art. 400 CO. Retroattività
di questa giurisprudenza (consid. 6.4.2 e 6.7).
3. Il diritto alla restituzione di ristorni percepiti dall'istituto di
previdenza si prescrive in dieci anni a partire dal momento in cui
è stato versato il ristorno al gestore patrimoniale (consid. 6.7).
4. Fintanto che il diritto alla restituzione di ristorni non è prescritto,
l'assicurato ha il diritto di consultare retroattivamente i docu-
menti relativi ai ristorni eventualmente accordati (consid. 6.8).
Die C. AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin 3) schloss sich per Jahres-
beginn 1998 der Sammelstiftung D. (nachfolgend: Stiftung oder Be-
schwerdegegnerin) zur Durchführung der beruflichen Vorsorge an. Im
2016/30 BVG. Aufsichtsmassnahmen
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Rahmen dieses Anschlusses wurden A. und B. (nachfolgend: Beschwer-
deführer 1 und 2) versichert. Per 30. November 2005 wurde der An-
schlussvertrag aufgelöst.
Am 20. Mai 2011 erhoben die Beschwerdeführenden 1‒3 Klage nach
Art. 73 BVG (SR 831.40) beim Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich. Sie beantragten, die Stiftung sei zur detaillierten Abrechnung be-
züglich der beiden Versicherten für alle von ihr geführten Vorsorgekonti
zu verpflichten und (sinngemäss) die Differenz zur Mindestleistung nach
Art. 17 FZG (SR 831.42) per Jahresende 2003 plus Zins zu erstatten.
Weiter habe die Stiftung Jahresabrechnungen des Vorsorgewerks der Ar-
beitgeberin zu erstellen und jeweils die Informationen nach Art. 65a
Abs. 3 sowie Art. 86b Abs. 2 BVG zu dokumentieren, die für sie erstellten
versicherungstechnischen Gutachten per Ende 2002 und 2003 offenzu-
legen und für alle Versicherten der Arbeitgeberin eine Berechnung der
Mindestleistung nach Art. 17 FZG per Ende 2003 und Ende November
2005 (oder Ausscheidezeitpunkt) zu erstellen.
Am 22. Juni 2011 erhoben die Beschwerdeführenden 1‒3 Aufsichtsbe-
schwerde gemäss Art. 74 BVG gegen die Stiftung bei der BVG- und
Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (nachfolgend: Vorinstanz). Darin
beantragten sie hauptsächlich, die Stiftung sei zur detaillierten Abrech-
nung bezüglich der beiden Versicherten für alle von ihr geführten Vorsor-
gekonti unter Berücksichtigung (sinngemäss) der Mindestleistungen nach
Art. 17 FZG zu verpflichten.
Replikweise ergänzten die Beschwerdeführenden ihre Aufsichtsbeschwer-
de am 28. September 2012 um die Anträge, die Stiftung sei zu verpflich-
ten, bei den Depotbanken schriftliche Bestätigungen einzuholen, welche
Retrozessionen, Vermittlungsprovisionen oder andere Zahlungen bezahlt
worden seien, und Auskunft darüber zu geben, ob und an wen solche Zah-
lungen geflossen seien. Weiter seien die schriftlichen Vereinbarungen mit
den Depotbanken und den Vermögensverwaltern, insbesondere mit der
Stiftung verbundenen Unternehmen sowie alle Entschädigungen und Zah-
lungen der Stiftung an mit ihnen verbundene Unternehmen offenzulegen.
Die Vorinstanz verfügte am 9. April 2013 die Abweisung der Aufsichtsbe-
schwerde. Zu den ergänzten Anträgen bezüglich Retrozessionen hielt die
Vorinstanz fest, sie fordere seit dem entsprechenden Urteil des Bundesge-
richts (BGE 132 III 460) im Jahre 2006 die Vorsorgeeinrichtungen auf,
BVG. Aufsichtsmassnahmen 2016/30
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ihre Handhabung von Retrozessionen in der Berichterstattung offenzu-
legen. Dieser Aufforderung sei die Beschwerdegegnerin seit 2007 nachge-
kommen.
Gegen die abweisende Verfügung vom 9. April 2013 erhoben die Be-
schwerdeführenden am 16. Mai 2013 Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht.
Sie beantragen darin die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und hal-
ten an ihren im Verwaltungsverfahren gestellten Anträgen der detaillierten
Abrechnung beziehungsweise Auskünfte beziehungsweise Editionen be-
treffend Retrozessionen fest. Zu den Retrozessionen verlangen die Be-
schwerdeführenden rückwirkend Aufklärung; der Verweis der Vorinstanz
auf ihre Praxis ab 2006 sei deshalb unbehilflich.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hielt auf Klage der
Beschwerdeführenden hin in seinem Urteil vom 28. April 2014 im We-
sentlichen fest, die Auflösung des Anschlussvertrags mit der Stiftung sei
als Teilliquidationen zu qualifizieren. Es bestehe kein weitergehender An-
spruch als derjenige auf die Kontosaldi. Die Auskünfte betreffend die
Kontosaldi befänden sich alle in den Akten. Für weitergehende Auskünfte
im Sinne von Jahresrechnungen, Transparenzdarlegungen, versicherungs-
technischen Gutachten sowie weiteren Berechnungen sei auf den Auf-
sichtsweg zu verweisen. Mit Urteil vom 28. Januar 2015 (9C_484/2014)
bestätigt das Bundesgericht das Urteil des Sozialversicherungsgerichts.
Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde – soweit darauf
eingetreten wird – teilweise gut und weist die Sache zu weiteren Abklärun-
gen und neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.
Aus den Erwägungen:
6. Retrozessionen
6.1 Die Beschwerdeführer beantragen in Ziff. 4 der Beschwerde die
Beantwortung von Fragen beziehungsweise die Offenlegung von Informa-
tionen und Unterlagen beziehungsweise die Vornahme von Handlungen
wie folgt:
« 4. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, gegenüber den Be-
schwerdeführern sowie der Aufsichtsbehörde die folgenden Fra-
gen zu beantworten bzw. Informationen und Unterlagen offenzu-
legen bzw. Handlungen vorzunehmen:
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506 BVGE / ATAF / DTAF
4.1 Haben die Bank E. und die F. Kantonalbank sowie allenfalls wei-
tere Banken, die im Zusammenhang mit den bestandenen An-
schlussverträgen […] involviert waren, d.h. bei denen in diesem
Zusammenhang Vermögen der Beschwerdeführer lagen (« Depot-
banken »), an Drittpersonen und insbesondere an Drittpersonen,
die mit den Beschwerdegegnern [recte: der Beschwerdegegnerin]
in Verbindung stehen oder standen, insbesondere an die J .AG
oder H. AG oder die I. AG Retrozessionen oder Vermittlungspro-
visionen oder andere Zahlungen wie z.B. Vertriebs- oder Bestan-
despflegeentschädigung bezahlt und falls ja, an wen flossen wann
welche Zahlungen?
4.2 Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, bei ihren Depotban-
ken eine schriftliche Auskunft bzw. Bestätigung einzuholen, wel-
che Retrozessionen oder Vermittlungsprovisionen oder andere
Zahlungen wie z.B. Vertriebs- oder Bestandespflegeentschädi-
gung sie an Dritte im Zusammenhang mit den von ihnen für die
Beschwerdegegnerinnen verwalteten Vermögen bezahlt haben.
4.3 Offenlegen der schriftlichen Vereinbarungen zwischen den Depot-
banken der Beschwerdegegnerin und den für die Vermögensver-
waltung des Vorsorgewerkes der Beschwerdeführer 1 und 2 ver-
antwortlichen Firmen, insbesondere der J. AG, der H. AG oder
der I. AG.
4.4 Offenlegen aller Entschädigungen und Zahlungen der Beschwer-
degegnerin an die mit ihnen verbundenen Unternehmen, insbe-
sondere an die J. AG, die H. AG oder die I. AG.
4.5 Offenlegen des Vermögensverwaltungsvertrages vom 1. Dezem-
ber 1997 sowie allfälliger weiterer Vereinbarungen zwischen den
Beschwerdegegnerin und den mit ihnen verbundenen Unterneh-
men, insbesondere mit der J. AG, der H. AG oder der I. AG. »
6.2
6.2.1 In der angefochtenen Verfügung führte die Vorinstanz zu den An-
trägen auf Offenlegung allfälliger Retrozessionen aus, sie fordere sämt-
liche Vorsorgeeinrichtungen seit BGE 132 III 460 auf, die Handhabung
von Retrozessionen offenzulegen; die Pensionskassen hätten dazu eine
(positive oder negative) Aussage zur konkreten Regelung allfälliger
Retrozessionen im Anhang der Jahresrechnung zu machen. Dieser Auffor-
derung sei die Beschwerdegegnerin jeweils nachgekommen. Es bestehe
daher kein Anlass, aufsichtsrechtlich weitere Auskünfte einzufordern. Die
Auskunfts- und Editionsbegehren seien allenfalls im Rahmen des Klage-
verfahrens zu behandeln. Allfällige Interessenkonflikte des obersten Or-
BVG. Aufsichtsmassnahmen 2016/30
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gans würden zudem ab der Jahresberichterstattung 2012 überprüft; nö-
tigenfalls würden weitere Abklärungen getroffen und Massnahmen ergrif-
fen. Die Beschwerde erweise sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
6.2.2 Die Beschwerdeführenden führen in der Beschwerde aus, die
Vorinstanz habe das Auskunftsbegehren betreffend die Retrozessionen zu
Unrecht abgewiesen. BGE 132 III 460 habe auch rückwirkende Wirkung.
Es seien deshalb – entsprechend der Vorgehensweise des Bundesamts für
Sozialversicherung (BSV) – allfällige Ansprüche für die letzten zehn Jahre
zu prüfen und die Aufsichtsbehörde zu informieren. Es sei zudem nicht
Sache der Beschwerdegegnerin, selber zu entscheiden, ob offensichtlich
geflossene Retrozessionen und andere Zahlungen rückforderbar seien oder
nicht, insbesondere in Berücksichtigung des offensichtlichen Interessen-
konflikts (…).
6.2.3 Die Vorinstanz führte ihrerseits in der Vernehmlassung dazu aus,
weder aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts noch aus den Weisun-
gen des BSV lasse sich die Pflicht ableiten, Retrozessionen rückwirkend
zurückzufordern. Die Vorsorgeeinrichtungen hätten lediglich zu prüfen, ob
und in welchem Ausmass Retrozessionen geflossen seien, und anschlies-
send zu entscheiden, ob diese zurückgefordert werden sollten oder darauf
verzichtet werde; dieser Entscheid stehe im Ermessen des Stiftungsrats.
Ein Eingreifen rechtfertige sich nur, wenn sich Anhaltspunkte dafür ergä-
ben, dass dieser Prüfpflicht nicht nachgekommen sei oder das oberste
Organ auf eine Rückforderung in unzulässiger Weise verzichtet habe. Vor-
liegend habe die Beschwerdegegnerin ab der Jahresrechnung 2007 im
Anhang Aussagen zu den Retrozessionen gemacht. Es habe somit davon
ausgegangen werden können, dass die Beschwerdegegnerin auch rückwir-
kend ihre allfälligen Rechte abgeklärt und im Rahmen dieser Abklärungen
auf eine Rückforderung verzichtet habe. Es bestehe kein Anlass, ihr dies-
bezüglich Weisungen zu erteilen.
6.2.4 Die Beschwerdegegnerin erklärte mit Beschwerdeantwort, die
Vorinstanz habe das Begehren um Auskunftserteilung betreffend Retro-
zessionen zu Recht abgewiesen und auf den bereits beschrittenen Klage-
weg vor dem kantonalen Sozialversicherungsgericht verwiesen.
6.2.5 Die Beschwerdeführenden hielten mit Replik vom 24. Januar
2014 diesbezüglich an ihrer Argumentation fest. In ihrer Antwort vom
19. März 2014 hielt die Beschwerdegegnerin ebenfalls an ihren bisherigen
Ausführungen fest. Sie ergänzte, dass sie ab der Jahresrechnung 2007 je-
weils im Anhang entsprechende Aussagen zu den Retrozessionen gemacht
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508 BVGE / ATAF / DTAF
habe. Es werde bestritten, dass rückwirkende Aussagen zu allfälligen Re-
trozessionen erforderlich seien; die Weisung des BSV betreffe nur ihr
unterstellte Vorsorgewerke. Sie sei von der Vorinstanz nie aufgefordert
worden, rückwirkend Aussagen zu allfälligen Retrozessionen zu machen.
Auf entsprechende Frage hin habe sie den Beschwerdeführenden mit
Schreiben vom 9. Februar 2012 mitgeteilt, dass die geforderten Abklärun-
gen auch rückwirkend getroffen worden seien und keine rückforderbaren
Retrozessionen bezahlt worden oder geflossen seien. Es sei abschliessend
noch einmal zu betonen, dass sie in Kenntnis der Höhe der Retrozessionen
des Vermögensverwalters und unter Berücksichtigung der Vermögensver-
waltungshonorare vertraglich auf deren Ablieferung verzichtet habe, wes-
halb im Übrigen auch kein Anspruch auf Herausgabe nach Art. 400 Abs. 1
OR bestehe.
6.2.6 Die Beschwerdeführenden entgegnen mit Eingabe vom 28. April
2014, es sei irrelevant, ob die Beschwerdegegnerin dieser Offenlegungs-
pflicht ab 2007 nachgekommen sei. Vorliegend gehe es um die vergan-
genen Jahre, während derer die Beschwerdeführenden bei der Beschwer-
degegnerin versichert gewesen seien. Die Beschwerdegegnerin habe
aufgrund des bundesgerichtlichen Entscheids (BGE 132 III 460) die
Pflicht, rückwirkend für zehn Jahre entsprechende Abklärungen zu ma-
chen und Retrozessionen zurückzufordern. Die Beschwerdegegnerin habe
mit ihrer Quadruplik anerkannt, dass Retrozessionen geflossen seien. Sie
sei jedoch der Auffassung, dass diese nicht rückforderbar seien, und zudem
habe sie auf die Rückforderung (vertraglich) verzichtet. Zudem bestehe
ein Interessenkonflikt (…).
6.2.7 Mit Quadruplik vom 30. Mai 2014 bestreitet die Beschwerdegeg-
nerin, einer Auskunftspflicht vor 2007 unterstanden zu haben. Ein Interes-
senkonflikt werde in Abrede gestellt, zudem habe sie die BVG-Struktur-
reform rechtzeitig und korrekt umgesetzt. Die Vorinstanz ihrerseits hielt
mit Stellungnahme vom 2. Juli 2014 an ihren Anträgen fest und verzichtete
auf eine weitere Stellungnahme.
6.3 Einleitend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin 3, die ihr
Auskunftsbegehren wie die Beschwerdeführer 1 und 2 auf Art. 86b BVG
abstützt, dazu nicht legitimiert ist. Das Bundesgericht hat mit Urteil
9C_469/2014 vom 20. Februar 2015 E. 5.4 festgehalten, dass nur die Ver-
sicherten einer Pensionskasse eine Verletzung des Auskunftsrechts geltend
machen können. Auf die Beschwerde ist daher diesbezüglich nicht einzu-
treten.
BVG. Aufsichtsmassnahmen 2016/30
BVGE / ATAF / DTAF 509
6.4
6.4.1 Grundlage für den Offenlegungsanspruch ist Art. 86b BVG, wo-
nach die Vorsorgeeinrichtung ihre Versicherten jährlich in geeigneter Form
informieren muss über: a. die Leistungsansprüche, den koordinierten
Lohn, den Beitragssatz und das Altersguthaben; b. die Organisation und
die Finanzierung; c. die Mitglieder des paritätisch besetzten Organs nach
Art. 51 (Abs. 1), und wonach den Versicherten auf Anfrage hin die
Jahresrechnung und der Jahresbericht auszuhändigen ist. Ebenso hat ihnen
die Vorsorgeeinrichtung auf Anfrage hin Informationen über den Kapital-
ertrag, den versicherungstechnischen Risikoverlauf, die Verwaltungskos-
ten, die Deckungskapitalberechnung, die Reservebildung sowie den De-
ckungsgrad abzugeben (Abs. 2). Dieser Anspruch besteht gestützt auf
Art. 49 Abs. 2 Ziff. 26 BVG auch für den Bereich der weitergehenden
beruflichen Vorsorge (BGE 136 V 331 E. 4). Mit der Informationspflicht
nach Art. 86b Abs. 1 BVG sollten die Versicherten in die Lage versetzt
werden, den Stand und die Entwicklung ihrer individuellen Vorsorgesi-
tuation jederzeit nachvollziehen zu können. Andererseits sollten sich die
Versicherten ein Bild über die gesamte Tätigkeit ihrer Vorsorgeeinrichtung
machen können. Bei Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen interes-
siert die Versicherten auch und insbesondere die Tätigkeit und Situation
des Vorsorgewerks beziehungsweise des Anschlusses (vgl. Botschaft vom
1. März 2000 zur Revision des BVG [1. BVG-Revision], BBl 2000 2637,
2678 f. und 2701 f.; BGE 136 V 331 E. 4.2.1). Mit Abs. 2 von Art. 86b
BVG werde ausdrücklich festgehalten, dass die Versicherten auf Anfrage
hin Anspruch auf die Aushändigung der Jahresrechnung sowie des Jahres-
berichts haben (BBl 2000 2637, 2702). Das Parlament ergänzte diese
Pflicht in der Beratung der Vorlage um Informationen über den Kapital-
ertrag, den versicherungstechnischen Risikoverlauf, die Verwaltungskos-
ten, die Deckungskapitalberechnung, die Reservebildung sowie den De-
ckungsgrad (vgl. Antrag der Kommission des Nationalrats [AB 2002 N
573], der vom Ständerat ohne Änderungen übernommen wurde [AB 2002
S 1053]); es ist davon auszugehen, dass das Parlament auch in diesen
Bereichen einen Anspruch gesetzlich verankert haben wollte. Der in
Art. 86b Abs. 2 BVG enthaltene Anspruch umfasst ohne Weiteres auch
« Retrozessionen, Vermittlungsprovisionen oder andere Zahlungen wie
z.B. Vertriebs- oder Bestandespflegeentschädigungen », zumal sich Retro-
zessionen auf den Kapitalertrag auswirken (vgl. zu deren Verbuchung:
Stiftung für Fachempfehlungen zur Rechnungslegung [Swiss GAAP
FER], Empfehlungen Nr. 26 « Rechnungslegung von Vorsorgeeinrichtun-
gen », Erläuterungen zu Ziff. 8, Rz. 17 « Erläuterungen zu Positionen der
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510 BVGE / ATAF / DTAF
Betriebsrechnung / T Netto-Ergebnis aus Vermögensanlage »). Zudem
haben die Beschwerdeführer als frühere Destinatäre beziehungsweise vor-
mals angeschlossener Arbeitgeber mit Replik im Aufsichtsbeschwerdever-
fahren vom 28. September 2012 explizit um deren Offenlegung ersucht.
6.4.2 In BGE 132 III 460 (entspricht Urteil des BGer 4C.432/2005 vom
22. März 2006) hat das Bundesgericht festgehalten, dass Retrozessionen
(Anteile an Provisionen, Kommissionen, Gebühren, Honoraren oder Kos-
ten, die Anbieter von Finanzprodukten der Pensionskasse in Rechnung
stellen), die Banken an Vermögensverwalter ausrichten, der Ablieferungs-
pflicht nach Art. 400 OR unterstehen und an die ursprünglichen Auftrag-
geber weiterzugeben sind, da Retrozessionen Interessenkonflikte des Ver-
mögensverwalters gegenüber der Pensionskasse auslösen. Nur wenn der
Auftraggeber auf der Basis einer Vereinbarung ausdrücklich auf die He-
rausgabe verzichtet (sowohl rückwirkend als auch unter gewissen Bedin-
gungen pro futuro [vgl. BGE 137 III 393 E. 2; THOMAS ISELI, Anforde-
rungen an Informationen beim Verzicht auf Retrozessionen, Jusletter vom
9. Januar 2012]), dürfen Vermögensverwalter die Retrozessionen behalten
(vgl. dazu auch Rundschreiben des BSV, Aufsicht Berufliche Vorsorge
[ABV] vom 1. November 2007). Mit BGE 138 III 755 (entspricht Urteil
des BGer 4A_127/2012 vom 30. Oktober 2012) hat das Bundesgericht
zudem festgehalten, dass die in früheren Entscheiden entwickelten Grund-
sätze zur Herausgabe von Retrozessionen auch auf Banken anwendbar
sind, welche als Vermögensverwalterinnen für ihre Kunden tätig sind und
dabei von fremden oder zum eigenen Konzern gehörenden Dritten Rück-
vergütungen erhalten.
Diese Rechtsprechung hat unbestrittenermassen Auswirkungen auf aktuel-
le und künftige Vertragsverhältnisse zwischen Pensionskassen und ihren
Vermögensverwaltern und die daraus abgeleitete Offenlegungs- und He-
rausgabepflicht des Vermögensverwalters. Die Vorinstanz hat denn auch
darauf hingewiesen, sie habe die Pensionskassen seit BGE 132 III 460 an-
gewiesen, die Handhabung von Retrozessionen offenzulegen (E. 6.2.1).
Insoweit mit BGE 132 III 460 eine Ablieferungspflicht aus Art. 400 OR
abgeleitet worden ist, steht aber auch fest, dass Forderungen aus Vermö-
gensverwaltungsverträgen den Verjährungsvorschriften in Art. 127 oder
Art. 128 Ziff. 1 OR (s. dazu die nachfolgenden Ausführungen) unterlie-
gen. Daraus ergibt sich, dass aus der Gewährung von Retrozessionen
entstandene Forderungen aus früheren und/oder noch laufenden Vertrags-
verhältnissen noch nicht verjährt und damit Gegenstand einer aufsichts-
rechtlichen Überprüfung sein können.
BVG. Aufsichtsmassnahmen 2016/30
BVGE / ATAF / DTAF 511
Über eine Rückwirkung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist den
oben genannten Urteilen keine Aussage zu entnehmen (vgl. auch
PARAVICINI/GAFNER, Retrozessionen ‒ Wie weiter?, Finalix AG, 2014,
01.00.pdf >, abgerufen am 12.02.2016). Das BSV hat in seinem Rund-
schreiben vom 1. November 2007 die Stiftungsräte der ihm unterstellten
Vorsorgeeinrichtungen angewiesen, « allfällige Rechte aus diesen Auf-
tragsverhältnissen rückwirkend für die letzten zehn Jahre zu prüfen und
über das Ergebnis beziehungsweise der daraus resultierenden Massnah-
men ebenfalls im Anhang zur Jahresrechnung 2007 zu orientieren ». Die
Vorinstanz ihrerseits führte in ihrer Vernehmlassung aus, es habe auf eine
der BSV-Praxis entsprechende Anweisung an die Vorsorgeeinrichtungen
verzichtet. Es lasse sich weder aus den Bundesgerichtsurteilen noch aus
der Weisung des BSV die Pflicht ableiten, Retrozessionen rückwirkend
zurückzufordern. Die Vorsorgeeinrichtungen hätten « lediglich » zu prü-
fen, ob und in welchem Ausmass Retrozessionen geflossen seien, und an-
schliessend zu entscheiden, ob (bisher nicht bekannte) Retrozessionen zu-
rückgefordert werden sollen oder auf eine Rückforderung verzichtet wird.
Die Beschwerdegegnerin habe aber aufforderungsgemäss ab der Jahres-
rechnung 2007 Aussagen zu den Retrozessionen gemacht. Es habe somit
davon ausgegangen werden können, dass sie auch rückwirkend ihre allfäl-
ligen Rechte abgeklärt und im Rahmen dieser Abklärungen auf eine Rück-
forderung verzichtet habe.
Die Praxis leitet diese rückwirkende Rückforderungspflicht entweder ab
aus Art. 127 OR, wonach mit Ablauf von zehn Jahren alle Forderungen
verjähren, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt, oder
aus Art. 128 Ziff. 1 OR, wonach die Forderungen für Miet-, Pacht- und
Kapitalzinse sowie für andere periodische Leistungen mit Ablauf von fünf
Jahren verjähren; die Frage ist bis heute nicht entschieden und in der Lehre
umstritten, so auch die Frage nach dem Beginn der Verjährung (vgl. dazu
NATALIE HÄNI, Retrozessionen – quo vadis?, 2014, S. 14 m.H., >, abgerufen am 12.02.2016; MICHAEL FERBER, Pensions-
kassen verklagen Banken, NZZ vom 16. April 2015, nanzen/pensionskassen-verklagen-banken-1.18523244 >, abgerufen am
12.02.2016; derselbe, Erhitzte Gemüter bei Retrozessionen, NZZ vom
26. Oktober 2013, zessionen 1.18174108 >, abgerufen am 12.02.2016; ROMERIO/BAZZANI,
Verjährung des Anspruchs auf Herausgabe von Bestandespflegekommis-
sionen, GesKR 2013 S. 49; MATHYS/ROBERTO, Wann verjähren Bestan-
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despflegekommissionen?, Jusletter 19. November 2012; SUSAN EMMEN-
EGGER, Anlagekosten: Retrozessionen im Lichte der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung, in: Anlagerecht, 2007, S. 87 ff.).
6.4.3 Wie dem Schriftenwechsel entnommen werden kann, zielt das
Begehren um Offenlegung (wiederum) auf Vorgänge in der Beschwerde-
gegnerin im Zeitraum 1998 bis 2005. Die Beschwerdeführer 1 und 2 be-
gründen ihre Anträge um Offenlegung von Informationen und Unterlagen
im Übrigen damit, dass die vom BSV geforderte rückwirkende Überprü-
fung durch die Beschwerdegegnerin nicht umgesetzt werden müsse, falls
die Rechtsauffassung der Vorinstanz (keine rückwirkende Offenlegungs-
pflicht) geschützt werde. Auch damit wird ersichtlich, dass die Beschwer-
deführer 1 und 2 die Offenlegungspflicht mit Blick auf die Sanierungsvor-
gänge 2003 bis November 2005 verlangen. Die Beschwerdegegnerin stellt
sich auf den Standpunkt, auch diesbezüglich liege mit dem Urteil des
Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich (und des späteren Urteils
des Bundesgerichts) eine abgeurteilte Sache vor und es bestehe jedenfalls
kein Rechtsschutzinteresse mehr an einer Offenlegung.
6.5 Retrozessionen, Vermittlungsprovisionen oder andere (gleicharti-
ge) Zahlungen, die im Rahmen der Vermögensanlage vom Anlagefonds an
den unabhängigen Vermögensverwalter fliessen, stellen zusätzliche Leis-
tungen dar, die gemäss genannter bundesgerichtlicher Rechtsprechung
den Auftraggebern beziehungsweise den Pensionskassen zustehen (s.
E. 6.4.2). Ein allfälliger Rückforderungsanspruch hat Auswirkungen auf
das jährliche Anlageergebnis der Kasse und ist bei einer Teilliquidation als
Leistungssubstrat zugunsten der Destinatäre zu beachten. Mit diesem
allfälligen zusätzlichen Leistungsanspruch (aus Retrozessionen, Vermitt-
lungsprovisionen oder anderen ähnlichen Zahlungen) haben sich Sozial-
versicherungsgericht und Bundesgericht vorliegend nicht auseinander-
setzen müssen, zumal dies nicht Streitgegenstand im Klageverfahren war
und die von den Beschwerdeführern geltend gemachten (vorausgehenden)
Ansprüche auf Offenlegung nicht auf dem Klageweg nach Art. 73 BVG
durchzusetzen sind, worauf das Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich in seinem (rechtskräftigen) Urteil hingewiesen hat (Urteilserwä-
gung 7). Ein Rechtsschutzinteresse an einer Offenlegung besteht damit
nach wie vor.
6.6 Auf Gesetzesstufe ist der Praxis des Bundesgerichts insofern
Rechnung getragen worden, dass mit den Änderungen des BVG vom
19. März 2010 (sog. Strukturreform, in Kraft seit 1. Januar 2012) in
Art. 76 BVG « Strafbestimmungen » aufgenommen worden sind, dass,
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wer Vermögensvorteile oder Retrozessionen im Zusammenhang mit der
Verwaltung von Vorsorgevermögen nicht offenlegt oder für sich einbehält,
die nicht ausdrücklich im Vermögensverwaltungsvertrag als Entschädi-
gung beziffert sind, mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse
bis zu Fr. 30 000.‒ bestraft wird, sofern nicht ein mit schwererer Strafe
bedrohtes Vergehen oder Verbrechen des Strafgesetzbuchs vorliegt (AS
2011 3393, 3403). Auf den gleichen Zeitpunkt hin hat der Bundesrat
in Art. 48a Abs. 1 Bst. d der Verordnung vom 18. April 1984 über die
berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR
831.441.1) die Vorschrift aufgenommen, dass als Verwaltungskosten die
Kosten für Makler- und Brokertätigkeit in der Betriebsrechnung auszu-
weisen sind. Gemäss Art. 47 Abs. 2 BVV 2 sind die Verwaltungskosten
nach den Regeln der Fachempfehlungen zur Rechnungslegung Swiss
GAAP FER 26 auszuweisen. Zudem ist Art. 48c BVV 2 « Information der
Versicherten » (Art. 86b BVG) zu entnehmen, dass die Vorsorgekommis-
sion Informationen, die das Vorsorgewerk betreffen, den Versicherten auf
Anfrage hin schriftlich mitteilen muss (AS 2011 3435, 3440). Dem Kom-
mentar des BSV zu dieser Verordnungsbestimmung ist zu entnehmen, dass
es sich um eine von der Subkommission BVG vorgeschlagene und von der
Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats gut-
geheissene Massnahme zur Verbesserung der Transparenz bei den Ver-
waltungskosten handle (Mitteilungen BSV über die berufliche Vorsorge
Nr. 123, S. 67). Damit besteht (auch) eine Offenlegungspflicht aus BVG
seit 1. Januar 2012.
6.7 Nicht von der Hand zu weisen und unbestritten ist, dass mit der
Rechtsprechung des Bundesgerichts ab März 2006 eine Offenlegungs- und
Rückerstattungspflicht (vorbehältlich Verzicht) aus OR begründet wurde
(vgl. auch EMMENEGGER, a.a.O., S. 70). Diese hat insoweit ‒ und entgegen
der Haltung von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin ‒ rückwirkende Be-
deutung, als dass Handlungen von unabhängigen Vermögensverwaltern
auf Mandatsbasis erfolgen, entsprechende Verträge dem Auftragsrecht ent-
springen (BGE 132 III 460 E. 4.1 m.w.H.) und die darauf anwendbaren
Verjährungsbestimmungen Rückforderungen bis fünf oder zehn Jahre
nach Begründung der Forderung (dieser Zeitpunkt ist umstritten: ab Been-
digung des Auftragsverhältnisses zwischen Auftraggeber und Beauf-
tragtem [vgl. EMMENEGGER, Anlagekosten a.a.O. S. 88 f.; JEAN-MARC
SCHALLER, Retrozessionen: Nochmals zur Verjährungsfrage, Jusletter
3. Dezember 2012] oder ab Erhebung der Retrozession [vgl. Amtliche
Mitteilung des Steueramts des Kantons Zürich vom 12. Februar 2013,
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mitteilungen/amtsmitteilungen_2013/zurueckbezahlte_
ml >, abgerufen am 23.02.2016]; vgl. zur Gegenüberstellung: HÄNI,
a.a.O., S. 14) möglich machen.
Das Gericht gelangt zur Überzeugung, dass auf diese Forderungen die
(längere) Verjährungsdauer von Art. 127 OR zur Anwendung kommt, zu-
mal dem genannten Mandatsverhältnis per definitionem keine zwingenden
periodischen Geldleistungen zugrunde liegen, die Retrozession selber
weder im Mandatsvertrag zwischen Vermögensverwalterin und Kunde
(sog. Innenverhältnis) ihren direkten Ursprung hat noch eine periodische
Leistung darstellt (Art. 128 Ziff. 1 OR; vgl. auch Urteil des BGer
5C.171/2000 vom 6. Oktober 2000 E. 6a e contrario) und zum Schutz der
Destinatäre nicht auf die Verjährung im Aussenverhältnis zwischen
Vermögensverwalterin und Dritte/Anlagefonds abzustellen ist. Zudem
liegt weder eine der in Art. 128 Ziff. 2 OR genannten Forderungen vor
noch umfasst Art. 128 Ziff. 3 OR die vorliegend interessierende Vertrags-
lage (vgl. BBl II 1967 241, 262, 425 und 463; EMMENEGGER, a.a.O.,
S. 87 f.; SCHALLER, a.a.O.; a. M. beispielsweise ROMERIO/BAZZANI,
a.a.O.). Insoweit erweist sich die Anweisung des BSV vom 1. November
2007 an die ihm damals unterstellten Kassen, wonach allfällige Rechte aus
diesen Auftragsverhältnissen rückwirkend für die letzten zehn Jahre zu
prüfen seien, als folgerichtig. Auch der Schweizerische Pensionskassen-
verband (ASIP) hat seinen Verbandsmitgliedern mit Fachmitteilungen
Nr. 92 und 94 nahegelegt, von den Banken und Vermögensverwaltern
mittels eines eingeschriebenen Briefs vollständige Transparenz bezüglich
Retrozessionen inklusive Bestandespflegekommissionen und Vertriebs-
entschädigungen zu fordern (Zustellung einer detaillierten Abrechnung
sämtlicher Leistungen, welche die Bank im Rahmen der Kundenbeziehung
erhalten hat). Rechtlich möglich sei es, eine Offenlegung zehn Jahre zu-
rück zu verlangen. Im Interesse der Versicherten seien anschliessend diese
offengelegten Beträge einzufordern. In jedem Fall sei eine schriftliche
Stellungnahme ‒ verbunden mit der Einforderung eines Verjährungsver-
zichts ‒ zu verlangen.
Da zudem unterschiedliche (einmalige/periodische Leistungen) und auf-
grund der Entwicklung auf den Finanzmärkten in ihrer Ausgestaltung
wechselnde Vereinbarungen zwischen Vermögensverwalter und Anlage-
fonds vorliegen können, die mit dem Ende des Vertrags zwischen Vermö-
gensverwalter und Pensionskasse nicht ohne Weiteres zusammenfallen
beziehungsweise innerhalb der Dauer eines Mandats der Pensionskasse
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die Vereinbarungsparteien wechseln können, ist für den Beginn der Verjäh-
rung auf das Aussenverhältnis und damit den Zeitpunkt abzustellen, in
welchem die Retrozession an den Vermögensverwalter überwiesen wor-
den ist. (Nur) damit ist auch die Anweisung beziehungsweise Empfehlung
von BSV und ASIP folgerichtig, Auftragsverhältnisse rückwirkend für die
letzten zehn Jahre zu prüfen.
6.8 Ein Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführer 1 und 2 an der
Offenlegung seit 1996 erfolgter Retrozessionen und deren Überprüfung
durch die Vorinstanz ist deshalb zu bejahen. Gründe für eine Offenlegung
der Akten zu den vorliegend zentralen Vorgängen von Ende 2003 bis
November 2005 würden vorliegend auch bestehen, wenn das Gericht auf
eine Verjährungsfrist von fünf Jahren geschlossen hätte; diesfalls wären
allfällige Retrozessionen ab 2001 zu prüfen, die ebenso in den Zeitraum
der Sanierungsbemühungen der Beschwerdegegnerin und der Beendigung
des Anschlussvertrags der Beschwerdeführerin 3 fallen. Ein Rechtsschutz-
interesse an der Offenlegung von bis ins Jahr 2001 reichenden Akten kann
auch aus der Pflicht der Beschwerdegegnerin abgeleitet werden, wesent-
liche Angaben zur Geltendmachung von Ansprüchen der Versicherten bis
zehn Jahre nach Beendigung der Leistungspflicht aufzubewahren (Art. 27j
Abs. 1 BVV 2 i.V.m. Art. 41 Abs. 8 BVG; vgl. BBl 2000 2637, 2682
Ziff. 2.9.4.3; vgl. auch BGE 139 V 42 E. 3.2; Urteil des BGer 9C_78/2010
vom 22. November 2011 E. 2.1.3). Vorliegend haben die Beschwerdefüh-
rer am 22. Juni 2011 Aufsichtsbeschwerde erhoben und ‒ aus Vorsorgefall
(Teilliquidationen vom 31. Dezember 2003 und 30. November 2005 sowie
allfälligem Leistungsanspruch aus Retrozessionen, Vermögensprovisionen
oder vergleichbaren Leistungen) heraus ‒ um Informationen nach Art. 65a
Abs. 3 sowie Art. 86b Abs. 2 BVG ersucht, für die beziehungsweise die
entsprechenden Akten eine Aufbewahrungspflicht nach zehn Jahren endet.
Die Vorinstanz ist damit dem Begehren um Offenlegung für den Zeitraum
vor 2007 zu Unrecht mit dem Hinweis auf eine fehlende Rechtsgrundlage
nicht nachgekommen beziehungsweise hat die Beschwerdegegnerin nicht
zu deren Offenlegung angehalten, was von dieser im Beschwerdeverfah-
ren bestätigt worden ist. Den rechtlich verankerten Abklärungs- und
Offenlegungspflichten (Art. 65a Abs. 3 und Art. 86b Abs. 2 BVG) sowie
Aufsichtspflichten (Art. 62a Abs. 2 Bst. a BVG) schliesslich genügt nicht
(wie die Vorinstanz mit Duplik ausführt), davon auszugehen, dass die Be-
schwerdegegnerin auch rückwirkend ihre allfälligen Rechte abgeklärt und
im Rahmen dieser Abklärungen auf eine Rückforderung verzichtet habe.
Zutreffend ist, dass der Stiftungsrat der Beschwerdegegnerin bezüglich der
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Frage, ob die Kasse auf die Einforderung der Retrozessionen verzichten
will, einen Ermessensspielraum hat. Jedoch ist er gehalten, zu überprüfen,
ob für die Vermögensanlage Retrozessionen oder Vermittlungsprovisionen
geflossen sind, bejahendenfalls deren Höhe zu ermitteln, gestützt auf die
Unterlagen des Vermögensverwalters über die Rückforderung dieser Zah-
lungen oder den Verzicht darauf Beschluss zu fassen und die Höhe der
einzelnen Zahlungen inklusive allfälligen Verzicht im Anhang zur Jahres-
rechnung offenzulegen (vgl. auch Art. 51a Abs. 2 Bst. m und Art. 65a
Abs. 3 BVG, Fassung in Kraft ab 1. Januar 2012 [AS 2011 3385]; s. auch
E. 6.7). Anschliessend ist die Vorinstanz im Rahmen der ihr obliegenden
Rechtskontrolle gehalten, diese Vorgänge auf ihre Rechtmässigkeit hin zu
überprüfen und die Beschwerdeführer 1 und 2 ‒ nachdem diese explizit
um Information ersucht haben ‒ über die Inhalte ihrer Prüfung zu infor-
mieren. Nicht zu genügen vermag der Abklärungs- und Offenlegungs-
pflicht daher auch, dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdefüh-
rern 1 und 2 mit Schreiben vom 9. Februar 2012 mitgeteilt habe, dass die
geforderten Abklärungen auch rückwirkend getroffen worden seien und
keine rückforderbaren Retrozessionen bezahlt worden oder geflossen sei-
en (vgl. E. 6.2.5). Eine Genehmigungspflicht der Vorinstanz besteht dies-
bezüglich ‒ entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin ‒ jedoch
nicht (vgl. Art. 53b Abs. 2, Art. 53c und Art. 62 Abs. 3 BVG e contrario).
6.9 Ergänzend ist festzuhalten, dass die Aufsichtsbehörde wird ent-
scheiden müssen, ob sie die Anträge der Beschwerdeführer 1 und 2 gemäss
Ziff. 4 der Beschwerde in ihren Anweisungen an die Beschwerdegegnerin
(Art. 62a Abs. 2 Bst. b BVG) voraussetzungslos übernimmt. Vom Inhalt
der Offenlegungspflichten gemäss Art. 65a Abs. 3 BVG (wonach Vorsor-
geeinrichtungen in der Lage sein müssen, Informationen über den Kapi-
talertrag, den versicherungstechnischen Risikoverlauf, die Verwaltungs-
kosten, die Deckungskapitalberechnung, die Reservebildung sowie den
Deckungsgrad abgeben zu können) und der Informationspflichten nach
Art. 86b Abs. 2 Satz 2 BVG (Pflicht der Vorsorgeeinrichtung, den Versi-
cherten auf Anfrage hin Informationen unter anderem über den Kapitaler-
trag abzugeben) nicht gedeckt ist, dass Versicherte via Aufsichtsbeschwer-
de Weisungen an die Vorsorgeeinrichtungen, wie diese Abklärungen
durchzuführen sind, durchsetzen können. Der Gesetzgeber hat zudem die
dem Bundesrat in Art. 65a Abs. 4 BVG eingeräumte Kompetenz zum
Erlass von Bestimmungen über die Art und Weise, wie diese Informa-
tionen bis auf Stufe der Vorsorgewerke ausgewiesen werden müssen, unter
den Vorbehalt der Verhältnismässigkeit des Aufwandes gestellt. In Art. 47
Abs. 2 BVV 2 hat der Bundesrat festgehalten, dass die Jahresrechnungen
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nach den Fachempfehlungen Swiss GAAP FER 26 aufzustellen und zu
gliedern sind (vgl. auch E. 6.5) und im Anhang ergänzende Angaben und
Erläuterungen zur Vermögensanlage, zur Finanzierung und zu einzelnen
Positionen der Bilanz und der Betriebsrechnung aufzunehmen sind
(Art. 47 Abs. 3). Zur Informationspflicht führte er in Art. 48c aus, die
Sammeleinrichtungen müssten die Informationen nach Art. 48b, die sie
selbst betreffen, im Anhang zu der Jahresrechnung ausweisen (Abs. 1) und
die Vorsorgekommission müsse Informationen, die das Vorsorgewerk be-
treffen, den Versicherten auf Anfrage hin schriftlich mitteilen (Abs. 2).
Weitergehende Pflichten sind diesen Bestimmungen nicht zu entnehmen.
6.10‒8.4 (…)
9. Damit ist die Beschwerde vom 16. Mai 2013, soweit darauf ein-
zutreten ist, teilweise gutzuheissen. Die Sache wird an die Vorinstanz zu-
rückgewiesen mit der Anweisung, das auf Art. 86b Abs. 2 BVG gestützte
Auskunftsbegehren der Beschwerdeführer 1 und 2 materiell zu behandeln
(vgl. Urteil des BGer 9C_53/2011 vom 28. September 2011 E. 2.2 f.), die
Beschwerdegegnerin zu veranlassen, Abklärungen betreffend seit 1996
erfolgte Retrozessionen, Vermittlungsprovisionen oder andere Zahlungen
zu treffen, bejahendenfalls deren Höhe zu ermitteln, über die Rückforde-
rung dieser Zahlungen oder den Verzicht darauf Beschluss zu fassen und
die Höhe der einzelnen Zahlungen im Anhang zur Jahresrechnung offen-
zulegen. Anschliessend ist die Vorinstanz gehalten, diese Vorgänge auf
ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen und die Beschwerdeführer 1 und
2 über die Inhalte ihrer Prüfung zu informieren. Im Übrigen ist die Be-
schwerde abzuweisen.